ד"ר דוד פישר נ. רו"ח צבי יוכמן

פסק-דין בתיק ע"א 7516/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7516/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי המערער: ד"ר דוד פישר נ ג ד המשיבים: 1. רו"ח צבי יוכמן 2. כונס הנכסים הרשמי ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 15.5.02 בבש"א 3308/99 (תיק פש"ר 5001/98) שניתנה על-ידי כבוד השופטת ש' דברת תאריך הישיבה: ד' בסיון התשס"ג (4. 6.03) בשם המערער: עו"ד יצחק קלינהנדלר בשם המשיב 1: עו"ד אלון קלמנסון בשם המשיב 2: עו"ד רחל שני שרפסקי פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת ש' דברת) חייב את המערער, מר דוד פישר, לשאת, באופן אישי, בחובותיה של חברת ס. דנהיל תעשיות כלליות בישראל בע"מ (בפירוק). זאת, מתוקף הוראות הסעיפים 373 ו- 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: הפקודה). על כך הערעור שבפנינו. הערעור מופנה גם כנגד החלטת ביניים, שניתנה על-ידי בית המשפט המחוזי, בה הוחלט לדחות את בקשת המערער להיחקר על תצהירו ממקום מושבו באיטליה, באמצעות כינוס-וידאו. העובדות ופסק-הדין של בית המשפט קמא 2. את סקירת הפרשה שבפנינו ראוי לפתוח בהצגת אשכול החברות שביסודה. חברת Dunhill Properties Ltd. (להלן: דנהיל פרופרטיס) נוסדה בשנת 1990, באי מאן, על-ידי עורך-הדין אלן כץ (להלן: כץ). בשנת 1991 הוקמה בישראל חברת ס. דנהיל תעשיות כלליות בישראל בע"מ (להלן: החברה), על-מנת להקים תשלובת של ארבעה מפעלים תעשייתיים בעיר באר-שבע – מפעל שיש, מפעל גבס, מפעל ידיות ומפעל אופניים (להלן: התשלובת או הפרויקט). דנהיל פרופרטיס החזיקה תחילה בכל מניות החברה, ומשנת 1995 החזיקה ב- 96% מהן. יתר המניות - בשיעור של 4% - היו, החל משנת 1995, בבעלות חברה קבלנית איטלקית בשם Comit SPA (להלן: קומיט), אשר המערער הינו הבעלים של 90% ממניותיה. התשלובת וקומיט החזיקו במניותיה של חברה איטלקית אחרת – Dunhill Industries Italy Srl. (להלן: דנהיל אינדסטריס). שיעור ההחזקה בדנהיל אינדסטריס, היה, בהתאמה, 52% ו- 48%, ומטרת הקמתה היתה לשווק את התוצרת של התשלובת ולרכוש עבורה ציוד וחומרי גלם. בשנת 1992 נכרת הסכם בין התשלובת לבין קומיט, ולפיו התחייבה האחרונה להקים את הפרויקט עבור הראשונה, תמורת סכום של 112,600,000 דולר. על-מנת לגייס את ההון הדרוש, התקשרה התשלובת, בחודש מאי שנת 1992, בהסכם הלוואה עם בנק בשם בנקו די נפולי (Banco di Napoli, להלן: הבנק), שמושבו בלוקסמבורג. ההלוואה, בשיעור של 85% מעלות הקמת הפרויקט (95,710,000 דולר), בוטחה על-ידי התאגיד הממשלתי האיטלקי סצ'ה (להלן: סצ'ה). התשלובת התחייבה כי סכום נוסף יושקע על-ידי הבעלים, כהון עצמי. כמו-כן, ביקשה התשלובת לקבל מענק ממרכז ההשקעות בישראל. תחילה נדחתה הבקשה, אולם בעקבות ערר שהוגש על-ידי התשלובת, אושר מענק בסכום של 65 מיליון דולר. בפועל הוענק לתשלובת מענק בסך 14.5 מיליון דולר. בשנת 1998, נכנסה החברה להליכי פירוק, והמפרק – רואה-חשבון צבי יוכמן, המשיב 1 בערעור שבפנינו – עתר לבית המשפט בבקשה למתן הוראות, שעניינה – חיוב המערער (ואחרים, שהמפרק לא עמד על תביעתו כנגדם), באופן אישי, בכל חובותיה של התשלובת, הנאמדים, על-פי האמור בבקשה, בסכום העולה על 130 מיליון דולר. המערער עתר להעברת הדיון לפסים של תביעה רגילה, אולם בקשתו זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, ובקשת רשות ערעור שהגיש נדחתה אף-היא על-ידי בית משפט זה (רע"א 2354/00). 3. בית המשפט המחוזי דן, אפוא, בבקשה למתן הוראות. בפסק-דין מפורט סוקר בית המשפט את הראיות והעדויות שבאו בפניו, ומנמק את מסקנתו כי על המערער לשאת, באופן אישי, בכל חובותיה של החברה לבנק ולמרכז ההשקעות (סך-הכל, לפי האמור בפסק-הדין, מדובר בסכום של 112,560,000 דולר). להלן נעמוד על עיקר הממצאים והמסקנות של בית המשפט קמא. כץ נאות לשתף פעולה עם המפרק, למסור כל מידע וליתן עדות. בתמורה, נחתם עם כץ הסכם, באישור בית המשפט, לפיו לא יעלה המפרק כנגדו כל טענה, ולא ייזום כנגדו כל הליך, בגין האירועים נשוא ענייננו. כץ העיד, כי המערער הוא שיזם את הקמת הפרויקט, וביקש מכץ שיציג את עצמו בפני צדדים שלישיים כבעלים של הפרויקט, זאת תמורת 5% מהפרויקט ו- 5% מרווחיה של קומיט בגין בניית הפרויקט. הקמת הפרויקט נעשתה, לדברי כץ, על-ידי קומיט, על-פי הסכם בינה לבין החברה. לפי עדותו של כץ, הועבר לידיו הסכם זה על-ידי המערער (שחתם עליו בשם קומיט), וכץ חתם על ההסכם בלא שנתקיימו לגביו כל דיון או בדיקת עלויות. המערער וכץ פעלו כמתוכנן, לאמור – כץ הוצג בפני הבנק, סצ'ה ומרכז ההשקעות כבעלים של התשלובת ושל דנהיל פרופרטיס. הובטח לבנק כי כץ ישקיע הון עצמי – זאת בניגוד למוסכם בין המערער לבין כץ, כי האחרון לא יידרש להשקיע סכום כלשהו. ואכן, בניגוד להסכם עם הבנק, לא השקיע כץ, על-פי עדותו, כספים בפרויקט, ולא הפקיד פקדון כנדרש. חלף זאת, העביר המערער לדנהיל פרופרטיס כספים שמקורם בתשלומים קודמים של הבנק, וכספים אלה שימשו כהון עצמי שהושקע בפרויקט. תנאי נוסף למתן ההלוואה היה הצגת אישורים בדבר התקדמות הבנייה. אלא שעל-פי עדותו של כץ, הוא חתם על החשבונות ששוגרו לו על-ידי קומיט בלא שנתקיימה כל בדיקה לגבי החשבון או לגבי העבודה שבוצעה. בשנת 1995 חתם כץ בניו-יורק על תעודת השלמה לפרויקט, לפיה המפעלים נבדקו על-ידי החברה ונמסרו לה כשהם עומדים בדרישות ההסכם. דא עקא, שבפועל לא נעשה פיקוח על העבודות, והפרויקט כלל לא הושלם. על יסוד אישור זה, שיחרר הבנק פיקדון בסך כ- 11 מיליון דולר, שהפקידה קומיט להבטחת ביצוע הפרויקט. ביני לביני, כך הוסיף כץ והעיד, בשנת 1993, הוקמה בואדוז חברת Lunidar Stiftung (להלן: לונידר), בהחזקת המערער (95% מהמניות) וכץ (5% מהמניות). לונידר הוקמה על-מנת שתהא הבעלים של הפרויקט, וזמן קצר לאחר הקמתה נחתמו הסכמי נאמנות, לפיהם החברה המחזיקה במניות דנהיל פרופרטיס – היא חברת לגיבוס (להלן: לגיבוס) – עושה כן בנאמנות עבור לונידר. בית המשפט המחוזי קבע, כי הגם ש"כץ לא דייק בכל דבריו בבית המשפט ולעיתים התגלו סתירות בעדותו", הרי שגרסתו הבסיסית היא מהימנה, לאמור – יוזם הפרויקט ובעליו היה המערער, ועל-פי הסכם בעל-פה, שקיבל ביטוי עלי כתב, ובחיי המעשה, בשנת 1993 עם הקמת לונידר, יזכה המערער ל- 95% מהפרויקט ואילו כץ – ל- 5% ממנו. בית המשפט המחוזי התבסס, בעניין זה, על ראיות ונתונים נוספים. בית המשפט התייחס לחקירתו של המערער, על-ידי המפרק, באיטליה, שם ביקש המערער להרחיק עצמו מכל קשר לדנהיל פרופרטיס או ללונידר. בית המשפט קבע כי דבריו של המערער באותה שיחה הם בבחינת "אקרובטיקה לשונית שאינה תואמת למציאות". חיזוק משמעותי לגרסתו של כץ מצא בית המשפט קמא בשיחות שנוהלו בין המערער לכץ, אשר הוקלטו בסתר על-ידי האחרון. שם נשמע המערער מאשר, בין היתר, כי הכספים שהושקעו בפרויקט לא באו מכיסו של כץ או מכיסו שלו, כי אם מרווחיה של קומיט. המערער מסביר לכץ, באותן שיחות, כי עליהם למצוא "תשובה טובה" להשיב בחקירה, והוא מדיח את כץ לומר דברי-כזב אודות הבעלות בפרויקט והשקעת הכספים בו, בהסבירו שאם יאמרו בחקירה כי לכץ היה חלק קטן בפרויקט ואילו למערער היה חלק גדול ממנו, ייחשב הדבר למעשה רמייה כלפי הבנק. כשאומר כץ במהלך השיחה כי לו (לכץ) היו 5% בפרויקט והמערער הוא בעל הפרויקט ובעל הכסף – המערער אינו מזים טענות אלה. בית המשפט המחוזי סמך מסקנתו גם על מכתבים שונים, המעידים כי עורך-הדין של דנהיל פרופרטיס, ג'רי מאר, קיבל הוראות והנחיות מהמערער, ורק עדכן את כץ על-מנת "לשמור על שרשרת הפיקוד" בפן הטכני. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי התשלובת קיבלה את ההלוואה מן הבנק לאחר שהופק דוח על-ידי חברת פדימי (להלן: דו"ח פדימי), המצביע על היתכנותו הכלכלית של הפרויקט, על הפקדת ערבויות ביצוע על-ידי קומיט ועל השקעת הון עצמי. דא עקא, שדוח זה נסמך, כך נפסק, על מצגים כוזבים בדבר בעלותו של כץ בפרויקט והשקעת הון עצמי ממקורותיו-שלו. מרכז ההשקעות גם הוא העניק את המענקים לתשלובת רק לאחר שהובהר לו, בדוח שערך פרופ' בן-שחר, כי הושקע הון עצמי בפרויקט. לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, כי "פרופ' בן שחר לא זומן להעיד ולא ברור מה מקור האינפורמציה שבידו, אך אינפורמציה זו אינה נכונה שכן הון עצמי לא הושקע בפרוייקט". בהתחשב בכל אלה, הגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה, כי המערער רימה את הבנק, את סצ'ה ואת מרכז ההשקעות. ההלוואה והמענקים – כך נפסק – ניתנו בהתבסס על מצגים כוזבים מצד המערער בדבר בעלותו של כץ בפרויקט ובדבר נכונותו ויכולתו של זה האחרון להשקיע הון עצמי. המערער – הבעלים האמיתי של הפרוייקט, מנהלו בפועל ומי שהכל סרים למרותו – הפיק רווחים לאור היותו, בה בעת, גם הבעלים של קומיט – היא הקבלן שנתן את שירותי ההקמה וקיבל לידיו את הכספים. ההסכם בין התשלובת לבין קומיט נחתם בלא כל משא-ומתן, וכץ חתם בשם התשלובת בלא שביצע כל בדיקה. גם על האישורים בדבר התקדמות העבודה, ובדבר קבלת הפרויקט על-ידי התשלובת, חתם כץ כ"חותמת גומי", בלא שנתקיימו כל פיקוח או בדיקה. המערער החתים את כץ על מסמכים אלה ביודעו שהם כוזבים, ובאמצעותם נתקבלו כספים מן הבנק והפיקדון שהפקידה קומיט – שוחרר. הפרויקט – כך נפסק – "לא הושלם עד היום, מצויים בו מבנים בשלב שלד, חסרות מכונות ובודאי שהמפעלים לא הגיעו ליעדי התפוקה, כנטען בתעודת הגמר וכשכבר התחילו לייצר, היה זה בכמות מזערית מהתחזיות". לפיכך, נקבע כאמור כי המערער חב בחובות החברה לבנק ולמרכז ההשקעות, לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה – סך-הכל סכום של 112,560,000 דולר. הטענות בערעור 5. המערער טוען, כי הוא בבחינת "שעיר לעזאזל", המשלם את מחיר כישלונו של הפרויקט – כשלון הנובע ממצבו של שוק הבנייה בארץ ומטעויות עסקיות. חבותו האישית לחובות החברה – בסך למעלה מחצי מיליארד ש"ח – הוטלה עליו, כך הוא מדגיש, בהליך מקוצר של בקשה למתן הוראות. המערער סבור, כי מהותו של סעיף 373 מחייבת כי הנטל להוכחת יסודותיו יהא נטל גבוה – "בדומה לרמת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי", כלשונו. בנטל זה – כך סבור המערער – לא עמד המפרק. הבנק ומרכז ההשקעות, כך גורס המערער, העניקו את הכספים לתשלובת רק לאחר שבדקו, על-ידי גורמים מטעמם, את היתכנותו של הפרויקט, את עלויותיו ואת מצבו הכספי של כץ. אלה – הבנק ומרכז ההשקעות – אף לא העידו, לטענתו, כי העניקו את הכספים לתשלובת עקב מרמה שנעשתה כלפיהם (ראוי לציין, כבר כאן, כי טענה זו אינה מדויקת, ודי לעיין בתצהירו של נציג הבנק, מר Oliviero Pesce, על מנת להיווכח בכך). המערער מטעים, כי הפרויקט הושלם ופעל בהתאם לחוזה, תוך שינויים מסוימים שאושרו על-ידי פידימי. זאת ועוד, הקמת הפרויקט, לטענת המערער, לא נועדה להונאת נושים; המדובר במפעלים שהעסיקו מאות עובדים, הכילו ציוד חדיש, ומכרו תוצרת לגופים גדולים. עוד טוען המערער, כי הוגה הפרויקט, בעליו ומי שהחזיק בסמכויות בו היה דווקא כץ, אולם בשלב מאוחר יותר, בחר זה האחרון, על-מנת להתחמק מאימת הדין ומאיום החובות, להציג את עצמו כ"איש קש" שפעל על-פי הוראות המערער. "הסכם החסינות" שנחתם עם כץ – כך גורס המערער – איננו תקין, ומכל מקום, כך הוא סבור, נתגלו בדברי עדותו של כץ סתירות רבות וכזבים מהותיים; הקלטת המתעדת את מפגשו עם המפרק – כך הוא מציין – נעלמה ואיננה. לטענת המערער, תצהירו של כץ הוכן עבורו על-ידי המפרק. מכל מקום, טוען המערער כי כץ עצמו הודה, במהלך חקירתו בבית המשפט, שאין בידו לקבוע האם מדובר בתרמית או שמא אך בכישלון עסקי. המערער טוען עוד, כי כץ הוא זה אשר עמד מול הבנק, מול סצ'ה ומול פידימי, הציג את חוסנו הכלכלי והתחייב להשקיע הון עצמי; ואילו המערער אך התלווה אליו, "משום היכרותו של המערער עם המנגנונים האיטלקיים ולאור ניסיון העבר שלו" – כלשונו. כץ, לדברי המערער, אכן הזרים הון לחברה, אולם חדל מכך בשנים 1995-1994 ופנה למערער על-מנת שיזרים הון לחברה דרך קומיט – וכך נעשה, כאשר במקביל מוקצות לקומיט מניות בתשלובת, בשיעור של 4%. לדעת המערער, במהלך זה אין כל פסול. שינוי הבעלות בפרויקט, בשנת 1993, שבעקבותיו גדל חלקו של המערער בתשלובת, לא היה, לדברי המערער, אלא שינוי למראית-עין, שנבע מרצונו של כץ להימלט משינויים שנעשו בחקיקת המס בארצות-הברית. רק בשנת 1997 – מוסיף המערער ומדגיש – קיבל לידיו את הבעלות המלאה בדנהיל פרופרטיס וכפועל יוצא מכך – גם בתשלובת. הפרשנות שניתנה לדברים שנאמרו על-ידו והוקלטו בסתר – כך טוען המערער – אינה נכונה ומוציאה דברים מהקשרם. עדותו של המפרק אף היא נגועה, לדעתו, ב"סתירות והסתרות", ומסמכים שהוגשו בבית המשפט הובנו באורח מוטעה. המערער מבהיר, כי לא לקח לכיסו כספים כלשהם. הוא טוען גם, כי הבנק לא היה זה שיזם את הליך הפירוק, וכי איש מטעם הבנק, או מטעם סצ'ה, פידימי או מרכז ההשקעות, לא הוזמן לעדות על-ידי המפרק. זאת ועוד, לדברי המערער סצ'ה שילמה, זה מכבר, את דמי הביטוח לבנק, ואינה דורשת עוד דבר מהחברה או מהמערער. במישור אחר, טוען המערער כי הגנתו קופחה, וכי בהתנהלות הדיון נפלו ליקויים. בין היתר, מלין הוא על כך שלא התאפשר לו – לטענתו עקב מעשיו של המפרק, ובכלל זה ייזום הליכים פליליים – להגיע לישראל על-מנת להיחקר על תצהירו, וגם חקירה באמצעות כינוס וידאו נמנעה ממנו עקב החלטת בית המשפט המחוזי, עליה משיג המערער. המפרק מתנגד לקבלת הערעור ומבקש לאמץ את ממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי. דין הערעור על עצם שאלת אחריותו של המערער לפי סעיפים 373 ו- 374 לפקודה – להידחות לדעתי. יחד עם זאת, הייתי מקבל את הערעור, ככל שהדברים אמורים בהיקף אחריותו של המערער לחובות החברה. סוגיות פרוצדוראליות: הליך של בקשה למתן הוראות וחקירה באמצעות כינוס וידאו 6. אחריותו של המערער לחובות החברה הוטלה עליו בהליך של בקשה למתן הוראות. הליך זה "נועד ביסודו לשמש מסגרת יעילה ומהירה אשר בתחומה פועל בית-המשפט כמנחה וכמפקח על פעילותם של נושאי תפקידים שונים בתחומי המשפט" (רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נח(3) 385, 393). ככזה, "אין הליך זה מיועד לפתרון מחלוקות מהותיות בין נושא התפקיד לבין צדדים שלישיים, ובוודאי כך כאשר הכרעה במחלוקת מחייבת דיון מורכב הכורך הכרעה בעובדות" (שם, בעמ' 394). בענייננו, עצם השימוש בהליך מסוג זה, לצורך בירור חבותו של המערער, אינו עומד עוד תחת שבט הביקורת. זאת, משום שהמערער הגיש, כאמור, בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי שלא להעביר את הדיון לפסים של תביעה רגילה – ובקשתו נדחתה על-ידי המשנה לנשיא (אז השופט) ת' אור, שכך קבע: ההליך של בקשה ותצהירים המוגשים על ידי הצדדים נקבע בדין מחמת ההליך המיוחד של פירוק חברה, אשר חשוב לו שיתנהל בהקדם ובסדר דין מקוצר מתוך דאגה למצוקת הנושים. אכן, יש לדאוג למתן אפשרות להתגונן כהלכה למבקש ולשכמותו, ויתכן שבמקרים מתאימים, חריגים, מסור שיקול דעת לבית המשפט להעביר את הדיון לפסים של תובענה רגילה. לא זה המקרה בענייננו. בנסיבות ענייננו, ולאור הסמכויות המוקנות לבית המשפט לפי תקנה 51 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987, כולל הסמכות המוקנית לו להתיר הבאת ראיות נוספות, לרבות השמעת עדים, איני מוצא שיש להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, כשהחליט לדחות את הבקשה להעביר את הדיון לפסים של תובענה רגילה. הנה כי כן, עניין זה אינו עומד עוד על הפרק. יחד עם זאת, ברי כי היה מקום לאפשר למערער, במסגרת ההליך שהתנהל לגביו, להציג הגנה ראויה, בהתאם להוראות הדין. 7. ומכאן, לערעור על החלטת בית המשפט קמא, שלא להתיר למערער להעיד באמצעות כינוס-וידאו (video conference) ממקום מושבו באיטליה, חלף הגעה לישראל. המערער מסביר, כי התעתד לבוא ארצה ליתן עדות, אולם בחר לבסוף שלא לעשות כן, בשל חששו כי יעוכב זמן רב בארץ, בעקבות הליכים פליליים שעל-פי טענתו יזם כנגדו המפרק. בית המשפט המחוזי דחה נימוק זה, בסברו כי המערער לא העלה נסיבות מיוחדות המצדיקות את גביית העדות בחוץ-לארץ. "החשש לעיכוב יציאה מן הארץ על ידי המשטרה מפאת חקירה פלילית" – כך קבע בית המשפט קמא – "אין בו תום לב וגם לא סיבה טובה כדי למנוע את בואו של המבקש לארץ". זאת וגם זאת, בית המשפט המחוזי סבר כי אינטרס הנושים גובר, במקרה זה, על אינטרס המערער, וכי "ביהמ"ש יחטא למטרה, אם יאפשר במקרים מעין אלה עדות בחו"ל על מנת להתחמק מחקירה פלילית, במיוחד כשמדובר בחקירה נגדית שעניינה, בין היתר, מספר רב של מסמכים, ובדרך הדיונית המוצעת יהא כדי לפגוע באיכות ויעילות החקירה ולהגיע לחקר האמת". לא מצאתי עילה להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, בעניין זה. אכן, לבית המשפט סמכות להורות, "למען הצדק", על קיום חקירה מחוץ לתחום השיפוט (סעיף 13(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971). סמכות זו פורשה ככוללת את האפשרות לצוות על מתן עדות באמצעות כינוס-וידאו (רע"א 3005/02 Smithkline Beecham P.L.C נ' אוניפארם בע"מ, פ"ד נו(6) 865). בהקשר זה, יש להביא בחשבון את האמצעים הטכנולוגיים הקיימים כיום, המצמצמים את הפגיעה ביכולתו של בית המשפט להתרשם ממהימנותו של עד המצוי, באותה שעה, מעבר לים (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד (תשנ"ט) 115-114). בית משפט זה אף נאות להתחשב ברתיעתו של עד מלהגיע ארצה למתן עדות, בשל המצב הביטחוני הקשה ששרר בישראל (השופטת ד' דורנר בפרשת אוניפארם הנ"ל וברע"א 10923/02 שניידר נ' Bayerische Landesbank, תק-על 2003(1) 2028). אלא שבכך אין כדי לפתוח פתח רחב ובלתי-מוגבל לחקירת עדים מחוץ לתחום השיפוט. כל מקרה, ראוי לו שייבחן על-פי נסיבותיו (ראו רע"א 6635/02 סופרפלסט בע"מ נ' de Chimie Industrielle, פ"ד נו(6) 739). לדעתי, טרם הגיעה השעה שבה אמצעים טכנולוגיים, משוכללים ככל שיהיו, יחליפו את היתרון שבהתייצבות הצדדים ועדיהם זה מול זה, פנים מול פנים. קיים עדיין יתרון בהתרשמות בלתי-אמצעית של השופט מן העד היושב על דוכן העדים. לפיכך, מוטלת הדרישה על בעל-דין, העותר לקיום חקירה באמצעות כינוס-וידאו, להציג, בתום-לב, עילה מספקת לכך. זאת לא עשה המערער בענייננו. חששו מפני חקירה פלילית, או מפני השלכותיה (כגון עיכוב יציאתו מן הארץ), אינו נימוק משכנע מספיק, בנסיבות המקרה. אמנם, מדובר כאן בהליך בעל השלכות כספיות חמורות מבחינת המערער, והעובדה שזה לא נחקר על תצהירו איננה דבר של מה-בכך. אלא שבסופו של יום, אין לו למערער אלא להלין על עצמו. אשר על כן, הערעור בסוגיה זו נדחה. משהוסר עניין זה מעל שולחננו, ניתן לפנות לבחינת השאלה העקרית, לאמור – האם, בהתחשב בחומר הראייתי שהוצג במשפט, מן הדין לחייב את המערער, באופן אישי, לשאת בחובות החברה, כולם או מקצתם. סעיפים 373 ו- 374 לפקודה: כללי 8. הוראות החוק הרלבנטיות לענייננו מצויות בסעיפים 373 ו- 374 לפקודה, שעודם בתוקף על-פי הוראת סעיף 367 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). סעיף 373 קבע, במועד הרלבנטי, לאמור: 373. ניהול עסק בתרמית (א) התברר במהלך פירוקה של חברה שעסק שלה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל דירקטור שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "דירקטור" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שהדירקטורים היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. בינתיים תוקנה הוראת הסעיף (חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 12), התשס"ב-2001). בין יתר השינויים שהוכנסו בה, הלך המחוקק הישראלי בעקבות הדין האנגלי (Insolvency Act, 1986, s. 213(2)), והרחיב את מעגל החייבים מכוח הסעיף. כך, חל סעיף 373, לפי נוסחו דהיום, על כל "נושא משרה" בחברה: (א) נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה; התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "נושא משרה" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו. סעיף 374 לפקודה קובע: 374. עבירות שנתגלו בפירוק התברר תוך פירוקה של חברה שאדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת הכונס הרשמי, המפרק, נושה או משתתף, לחקור בדבר התנהגותו של האדם ולכפות עליו החזרת הכסף או הנכס או חלק מהם בצירוף ריבית בשיעור שייראה לבית המשפט, או לכפות עליו תשלום כסף לזכות החברה ככל שייראה לבית המשפט כפיצוי על מעשיו, ואין נפקא מינה אם העבריין עלול להיתבע עליהם בפלילים. עיון בהוראות המובאות לעיל מלמד, כי סעיף 373 לפקודה הינו בעל אופי עונשי (ע"א 3016/90 פנחס ארנרייך נ' ד"ר יעקב נאמן, עו"ד, תק-על 94(3) 904). זאת, הן לאור העובדה שהסעיף כולל סנקציה פלילית של מאסר (סעיף 373(ג)), והן לאור העובדה שהסנקציה האזרחית הקבועה בו, אף היא איננה מוגבלת אך לנזק שגרם נושא המשרה במעשיו, וכוללת, למעשה, היבט של מעין "פיצוי עונשי". סעיף 374 לפקודה, לעומת זאת, הוא סעיף של פיצוי והשבה. הוא פורש כסעיף שאינו בא להוסיף על עילות התביעה העומדות למפרק מכוח הדין הכללי, כי אם בא להכשיר מסלול בירור מהיר ויעיל למיצוי העילות הקיימות. נקבע, על כן, כי את העילות המפורטות בסעיף זה יש לפרש כהמחשה לעילות הקיימות, ובעיקר – חובת הזהירות וחובת האמונים, המוטלות על נושאי משרה בחברה. הפרת חובה מן החובות האמורות, שיש עמה פגיעה בזכות של החברה, או גרימת נזק לחברה, מקימה, לפי סעיף 374, עילה לחיוב המפר, לפי העניין, בפיצויים או בהשבה (פרשת ארנרייך הנ"ל). 9. סעיפים 373 ו- 374 לפקודה מתווים מסלול מיוחד, המאפשר לבית המשפט להטיל אחריות אישית (פלילית ואזרחית) על דירקטורים ונושאי משרה אחרים של חברה בפירוק, בגין פעולותיהם בניהול החברה. סעיפים אלה באים ליתן הגנה לנושים וליצור דרך מהירה ויעילה, אשר באמצעותה ניתן יהיה לחייב נושאי משרה שחטאו, בחבויות החברה ובהשבת כספים לחברה או בפיצוייה (רע"א 5388/97 יוסי ינוב נ' דן אחיעזר, עו"ד, פ"ד נב(1) 199, 202; על חשיבותם של סעיפים אלו, ראו גם א' פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל (1989) 634-633). על ההיבט הדיוני הגלום בהוראות אלה עמד בית משפט זה, מפי המשנה לנשיא מ' אלון, באחת הפרשות: בקביעת דרך דיונית זו העדיף המחוקק את חשיבותו של האינטרס הציבורי להחשת הליכי הפירוק - לטובת הנושים השונים, לטובת החברה שבפירוק, ולטובת הציבור בכללותו - על פני האינטרס האישי של אותם בעלי תפקידים... שתביעותיהם יתבררו על פי כל סדרי הדין והדיון הרגילים (רע"א 294/88 רכטר נ' מפרק חיים שכטר חברה לבניין והשקעות בע"מ, פ"ד מו(1) 362, 369). כך נפסק לגבי סעיף 374 לפקודה (ראו גם ע"א 333/59 רוטלוי נ' ברשאי, פ"ד יד(2) 1156, 1160; ע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, 97), והדברים יפים, בשינויים המחויבים, גם לעניין סעיף 373 לפקודה. עמד על כך המשנה לנשיא (אז השופט) א' מצא בפרשת ארנרייך הנ"ל: ביחס להליך לפי סעיף 374 נאמר לא פעם, כי מטרתו אינה אלא לייחד דרך דיונית מהירה ויעילה, להשגת סעד נגד המנהל או נושא משרה אחר, שאלמלא נקבעה ויוחדה דרך כזאת היה על המפרק להגיש תביעה רגילה לקבלתו (ראה דברי מ"מ הנשיא (לימים הנשיא) אגרנט בע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין ואח', פ"ד יט(2) 93, בעמ' 97ד'; ודברי הנשיא שמגר בע"א 125/89, 132 מפרק חברת קופל טורס בע"מ ואח' נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח', פ"ד מו(4) 441, בעמ' 453). ובהתחשב בשוני בין שני הסעיפים, יפה מטרה דיונית זו גם להליך לפי סעיף 373. הנה כי כן, כפי שעולה מהסיפא לדבריו של השופט מצא, גם כשמדובר בסעיף 373, מצוי מרכז הכובד במישור הדיוני (לגישה הרואה בסעיפים 373 ו- 374 כסעיפים בעלי אופי דיוני, ראו גם א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה מעודכנת ומורחבת, בעריכת ז' וולובסקי, תשס"ד) 601-597; פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 633; הנשיא א' ברק הותיר בצריך-עיון את השאלה "האם סעיף זה יוצר עילה עצמאית או שהוא מפנה לעילות תרמית המוכרות בדין הכללי" – ראו ע"א 148/82 גליק נ' ארמן, פ"ד מה(3) 401, 405). נוטה אני לקבל את הגישה המייחדת לסעיף 373, בדומה לסעיף 374, אופי דיוני בעיקרו. זאת, שכן פרשנות אחרת, לפיה יוצר הסעיף עילה עצמאית, משמעותה היא כי הסעיף מכונן, בשלב הפירוק, איסור, שענישה בצידו, בגין פעולות, אשר בשעת עשייתן לא הקימו עילת תביעה. עם זאת, סבורני כי אין לנו צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, שאין לו לטעמי נפקות רבה, זאת לנוכח הבסיס הרחב ממילא להטלת אחריות על נושאי-משרה שסרחו, בדין הכללי (וראו וולובסקי, בספרו הנ"ל, בעמ' 597, ובמיוחד הערת-שוליים 24). נראה, עם זאת, כי חשיבות מיוחדת טמונה בסעיפים 373 ו- 374, לא רק לאור ההיבט הפרוצדוראלי הגלום בהם, כי אם גם לאור הסעדים הקבועים בהם, ובמיוחד בסעיף 373, כפי שיפורט בהמשך דברינו. התכלית העומדת ביסוד הוראות החוק בהן אנו עוסקים, שעניינה זירוז הדיון ויעילות ההכרעה, משתקפת גם בתקנות, הקובעות פרוצדורה מיוחדת לניהול הדיון בבקשות על-פי סעיפים 373 ו- 374 (ראו פרק ז' לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987). ביטוי נוסף לתכלית זו ניתן למצוא ברישא שנוספה לסעיף 373, במסגרת התיקון משנת תשס"ב, לאמור: "נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה". כלומר, בסמוך למתן צו הפירוק על בית המשפט לקבוע, ביוזמתו-שלו, דיון בשאלת אופן ניהול החברה – האם נפל בו פגם של תרמית. 11. לצד התכלית הדיונית האמורה ולצד הייעוד של הגנת הנושים, באים סעיפים 373 ו- 374 להגשים גם מטרה הרתעתית, לאמור – הצבת נושא משרה, שסוטה מדרך הניהול ההגונה והישרה, בפני הסיכון של נשיאה אישית בחובות החברה (ראו צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס) 728). בהקשר זה, חוברים סעיפים 373 ו- 374 להוראות הקובעות את חובות האמונים והזהירות של נושאי משרה (סעיפים 254-252 לחוק החברות) ולהוראות בדבר מנגנון התביעה הנגזרת, המעוגנות היום בסעיפים 206-194 לחוק החברות. הוראות אחרונות אלה, בדבר מנגנון התביעה הנגזרת, מקנות לכל בעל מניה ולכל דירקטור בחברה את הזכות להגיש, בהתקיים תנאים מסוימים, תובענה בשם החברה בשל עילת תביעה שלה (ראו גם ההגדרה בסעיף 1 לחוק). זהו מנגנון נוסף, אשר מגלם, בין היתר, תכלית הרתעתית, המוגשמת באמצעות פתיחת הפתח לחיוב נושא המשרה בגין הפרת חובותיו כלפי החברה, גם במקום בו מעמדו בחברה מונע, דה-פקטו, הגשת תביעה נגדו על-ידי החברה עצמה (יצוין, כי לפי הוראת סעיף 205 לחוק החברות, לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק). 12. תחולתם של סעיפים 373 ו- 374 לפקודה מתייחדת לחברה שניתן לגביה צו פירוק. כניסת החברה להליך של פירוק היא תנאי הכרחי להפעלת הוראות הסעיפים הללו ולבחינת פעולותיהם של נושאי המשרה עובר לפירוק, אולם אין דרישה לקיומו של קשר-סיבתי בין מעשי המרמה לבין כניסת החברה לפירוק. הפעלת הסעיפים נתונה לשיקול-דעתו של בית המשפט, לפי בקשת מי מהגורמים הבאים: הכונס הרשמי, המפרק או כל נושה או משתתף של החברה. ככל שמקימים מעשיו של נושא המשרה עילה לפי הדין הכללי – כגון דיני החוזים ודיני הנזיקין – הרי שעילה זו ממשיכה לעמוד, ואין היא מתאיינת לנוכח המסלול המיוחד המותווה בפקודת החברות (ראו ע"א 3322/92 אברהם פלוק נ' משה זינגל, עו"ד, תק-על 93(4) 180). במאמר מוסגר יצוין, כי כאשר מצויה חברה על סף קריסה, עלולים להתרחב מימדיה של בעיית הנציג בין בעלי המניות לבין הנושים, זאת שכן האינטרסים של אלה ושל אלה הולכים ומתרחקים זה מזה (לדיון כללי בבעיית הנציג בדיני התאגידים, ראו ז' גושן, "בעיית הנציג כתיאוריה מאחדת לדיני תאגידים" בתוך ספר זיכרון לג' פרוקצ'יה (תשנ"ז) 239). זאת ועוד, במצב של חדלות-פירעון, ישנה גריעה מזכות התביעה של בעלי המניות, ודווקא הנושים הם שאוחזים בזכות קדימה של תביעה כלפי חובותיה של החברה ונכסיה. מפרספקטיבה זו, ניתן לראות בנושים כבעלים האמיתיים של החברה, במצב של חוסר-סולבנטיות (משכך, נפסק בארצות-הברית, כי חובות הזהירות והאמון, המוטלות על הדירקטורים, והמופנות ברגיל כלפי החברה ובעלי-מניותיה, מקבלות תפנית במצב של חדלות-פירעון, ומופנות גם כלפי נושי החברה; ראו Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp., 1991 Del. Ch. Lexis 215 (1991)). 13. במישור הסעדים, שיקול דעתו של בית המשפט, בעיקר במסגרת הוראת סעיף 373, הוא רחב. בית המשפט רשאי להטיל, מכוח סעיף זה, סנקציות מגוונות: החל מאחריות אישית לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן (סעיף 373(א)), עבור דרך איסור על מעורבות בניהול חברה למשך חמש שנים (סעיף 373(ד)), וכלה בעונש מאסר של שנה אחת (סעיף 373(ג)). מדובר, כך נפסק, ב"סעיף עונשי, אשר לפיו רשאי בית המשפט, לפי שיקול-דעתו, להטיל אחריות אישית על דירקטור אף מעבר לנזק אשר נגרם לחברה או לנושיה" (דברי הנשיא מ' שמגר בע"א 125/89, 132 מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל נ' מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(4) 441, 451). אכן, בהתקיים תנאיו של סעיף 373 לפקודה, אין כאמור דרישה לקיומו של קשר סיבתי בין התרמית לבין פירוקה של החברה או הנזקים שנגרמו לה או לנושים (ראו עוד דברי השופט מצא בפרשת ארנרייך הנ"ל; צ' כהן, בספרה הנ"ל, בעמ' 752). דין שונה חל לגבי סעיף 374 לפקודה, המוגבל להענקת סעד של השבה או של פיצויים נגד דירקטור או נושא משרה, שיש עילה לחיובו. 14. נפסק, כי "סעיף 373 הנזכר הוא במהותו הוראה סטטוטורית בדבר 'הרמת המסך', ויש בו משום פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (ע"א 4747/93 דומת טקסטיל בע"מ (בפירוק) נ' דוד ביטי, פ"ד נ(2) 27). כשלעצמי, הייתי מייחד את המינוח "הרמת מסך" לאותם מצבים אופייניים, שבהם מיוחסים חובות החברה לבעלי מניותיה ולנפשות הפועלות בה, המנצלים לרעה את "מסך ההתאגדות" החוצץ בינם לבין החברה (ראו, היום, סעיף 6 לחוק החברות; ובעבר, ראו למשל ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, תק-על 2003(2) 3246; ע"א 478/74 נהר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 796; ע"א 494/70 נירנברג נ' נירנברג, פ"ד כה(1) 185; ע"א 69/84 שפר נ' בונה, פ"ד מ(2) 645). ניתן לסבור כי סעיפים 373 ו- 374 – שעניינם ייחוס חובות החברה לנושאי משרה השותפים, באופן אישי וביודעין, למעשי מרמה – נגזרים לאו דווקא מדוקטרינת "הרמת המסך", כי אם מעקרון האחריות האישית של נושאי משרה. וכבר עמדה, בהקשר אחר, השופטת ע' ארבל, על "[ה]הבחנה בין הטלת אחריות אישית לבין הרמת מסך. בעוד שאחריות אישית מקיימת את עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הרמת מסך מהותה התעלמות מעיקרון זה. יתרונה של האחריות האישית הינו הרחבת מעגל היריבויות מבלי לפגוע בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת... תכליתה של הרמת המסך הינה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה" (ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ (טרם פורסם); השוו לסעיף 54(ב) לחוק החברות). ראוי להוסיף כאן, כי בארצות-הברית נפסק לא אחת, שנושא-משרה בחברה אינו נושא באחריות למצגי-שווא ותרמית שבוצעו על-ידי החברה או מי מאנשיה, אך ורק מתוקף היותו נושא-משרה (ראו למשל Teledyne Industries, Inc. v. Eon Corp., 401 F. Supp. 729; Klockner v. Keser, 488 P. 2d 1135). ואכן, מסקנה זו מתחייבת מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. בד-בבד, נפסק שם כי דירקטור או נושא-משרה יהא אחראי, באופן אישי, בגין מצגי-שווא ותרמית שבהם נטל חלק בעצמו, וזאת, אפילו היה זה במסגרת עסקי החברה (ראו למשל Tyler v. Savage, 143 U.S. 79; Cameron v. Outdoor Resorts of America, Inc., 611 F. 2d 105). אחריות אישית מסוג זה אינה סותרת את עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, אדרבא, היא מתיישבת עמו (ראו פרשת לוטם שיווק בע"מ הנ"ל; ע"א 9916/02 בן מעש נ' שולדר, תק-על 2004(1) 938). ניתן, אפוא, לראות גם באחריות המוטלת על נושא משרה, מכוח סעיף 373, כעולה בקנה אחד עם עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד. 15. כך או כך, אין חולקין כי מדובר בסעיף יוצא-דופן, וכי חיוב נושאי המשרה בחובות החברה, על-יסוד סעיף זה, ראוי לו שייעשה אך במקרים בהם "... ניכר שהמנהל נתן ידו ביודעין, לניהול עסקי החברה על דרך תרמית, כלומר, במטרה לרמות את נושיה או נושיו של אדם אחר או כדי להשיג מטרה אחרת שיש בה משום רמיה או הונאה" (ע"א 471/64 מנור נ' גולושטיין, פ"ד יט(2) 91, 100; וכן ראו א' פרוקצ'יה, דיני חברות חושים לישראל (תשמ"ט) 50). בהפרת נורמת התנהגות אובייקטיבית, דוגמת חובת תום-הלב – לא סגי; נדרשת מחשבת מרמה ממש (ראו פרשת גליק הנ"ל, בעמ' 406). נפסק, כי הגשת תביעה לפי סעיפים 373 ו- 374 לא תתאפשר אלא בהתקיים תשתית ראייתית לכאורית מספקת, להבדיל מחשדות גרידא (פרשת ינוב הנ"ל). זאת ועוד, יש הסוברים אף כי "כמות הראיות הנדרשות על-מנת להטיל אחריות אזרחית לפי סעיף 373 הינה מעל המידה הרגילה...", וזאת לנוכח האפשרות להטיל סנקציה פלילית לפי סעיף-קטן (ג) על-פי אותה עילה המתוארת בסעיף-קטן (א) (פרשת קופל טורס הנ"ל, בעמ' 449). כשלעצמי, אף כאן הייתי נמנע מקביעת רף הוכחה שונה מזה המקובל במשפט האזרחי (זאת, כמובן, ככל שמדובר בהטלת אחריות אזרחית מכוח הסעיף). אכן, לא ברף-הוכחה שונה עסקינן, כי אם ביישומו של רף-ההוכחה של מאזן ההסתברויות, בהתחשב בנסיבות המקרה, במהות הטענות ובחומרתן (ראו והשוו: ע"א 2976/00 הפניקס הישראלי חברה לביטוח נ' מג'ידה לידאווי, תק-על 2002(3) 2877; ע"א 373/89 מסרי (שאהין) נ' ח' ח' ח'לף, פ"ד מה(1) 729; ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 595). גם בגדר קביעת הסעד ואמדנו, ובכלל זה – הנכונות לחייב בפיצויים מעל לגובה הנזק, עשוי בית המשפט להביא בחשבון את מידת השכנוע הגלומה בראיות העומדות כנגד נושא המשרה. יסודותיו של סעיף 373 לפקודה – מן הכלל אל הפרט 16. תנאי מקדמי להחלת סעיף 373 לפקודה הוא, כאמור, כי החברה מצויה בהליך של פירוק. תנאי שני הוא כי הוגשה בקשה מאת כונס הנכסים הרשמי, המפרק, או כל נושה או משתתף של החברה, והבקשה נוגעת למי ששימש דירקטור בחברה. תנאי שלישי הינו כי "עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה". התנאי הרביעי דורש כי הדירקטור-הנתבע "היה ביודעין שותף בניהול העסק". בהתקיים התנאים האלה, קמה סמכות לבית המשפט להצהיר, שנושא המשרה ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, וזאת, "אם נראה לו" – לבית המשפט – "נכון לעשות כן". ודוק: סעיף 373 אינו כולל, כמוסבר לעיל, דרישה לקיומו של קשר סיבתי בין התרמית לבין פירוק החברה. בענייננו, מתקיים התנאי המוקדם לתחולת סעיף 373, לאמור – התשלובת מצויה בהליכי פירוק, לאחר שניתן לגביה צו פירוק. הבקשה הוגשה, כנדרש, על-ידי המפרק, והמערער, מצדו, היה דירקטור בחברה. המערער טוען, אמנם, כי הוא כיהן כדירקטור רק החל משנת 1995, ואילו ההלוואה נתקבלה בשנת 1992. אלא שטענה זו אין בה כדי להועיל לו, משעולה בבירור מקביעותיו של בית המשפט קמא, וגם במידה מסוימת מדברי המערער עצמו, כי גם לפני מינויו הרשמי לדירקטור, הוא היה מעורב באופן פעיל ומעמיק בקבלת ההחלטות בחברה (ראו ההגדרה הרחבה למונח "דירקטור" בסעיפים 1 ו- 373 לפקודה). כדברי השופט א' גרוניס, "השאלה העיקרית לענין זה הינה, האם האדם המסוים עסק בפועל בניהולה של החברה" (המ' 135/90, 136, ת"א 74/89 (מח' – ב"ש) "תנובה" מרכז שיתופי לשווק ולתוצרת חקלאית בע"מ נ' אלפסי, פ"מ תשנ"א(3) 375, 381). ראוי להזכיר כאן, כי בינתיים הורחבה תחולתו של סעיף 373, ובדין כך לטעמי, והיא מתפרסת על-פי הנוסח דהיום על כל "נושא משרה" בחברה (בכך הושווה מעגל החייבים לפי סעיף 373 לזה שבסעיף 374). עוד יצוין, כי מאז שנת 1993 החזיק המערער ב- 95% ממניותיה של חברת לונידר, ובכך היה כדי להקנות לו, בפועל, שליטה בתשלובת. עוד נשוב לעניין זה בהמשך הדברים. ומכאן – לשאלות המצויות במוקד המחלוקת, לאמור – האם "עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או לכל מטרת מרמה", והאם היה המערער, ביודעין, שותף בניהול העסק במרמה. לשם כך, עלינו לתור אחר יסוד של אי-יושר ממשי במעשיו של המערער – אשמה מוסרית, חריגה מקוד של ניהול עסקים מקובל והוגן (ראו Re Patrick & Lyon Ltd. [1933] 1 Ch. 786, 790; ע"א 471/64 מנור נ' גולדשטיין, פ"ד יט(2) 93, 101-100; פרשת גליק הנ"ל, בעמ' 405; פרשת דומת טקסטיל בע"מ הנ"ל, בעמ' 35; פרשת ארנרייך הנ"ל). 17. מן הפסיקה עולה, כי הפעלתו של סעיף 373 נעשית "בנסיבות חמורות, כאשר לא היה ספק בכך שמנהלי החברה פעלו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים בשעה שהיו מודעים לכך שאין סיכוי ממשי להמשך פעולת החברה" (פרשת דומת טקסטיל בע"מ הנ"ל). נקבע, כי "פעולת דירקטור, הרואה כיצד עסקי החברה מתדרדרים והולכים, והנעשית לקידום האינטרס האישי שלו תוך קיפוח האינטרסים של נושי החברה, מבטאת לא רק חוסר תום לב אלא עשויה להעיד גם על כוונת מירמה" (פרשת ארנרייך הנ"ל, שם נקבע עוד כי "אף עצם המשכתו של עסק תוך 'גלגול כספים' עשוי, לעתים, להצדיק ממצא של כוונת מרמה כיסוד להרשעה בפלילים"). סעיף 373 לפקודה, וההוראות המקבילות לו בשיטות אחרות, ייושמו, לא אחת, במקרים שבהם המשיכה החברה בניהול עסקיה וקיבלה על עצמה התחייבויות, בה בעת שידעו אלה הפועלים בשמה, כי החברה לא תוכל לפרען (ראו למשל R. v. Grantham [1984] 2 W.L.R. 815; Re Willam Leitch Brothers Ltd. [1932] 2 Ch. 71; ראו גם באוסטרליה, Corporations Act 2001, §588G). בהקשר זה, כך הוטעם, יש להפריד בין גיוס הון בניסיון אמיתי וכנה להציל את החברה המצויה בקשיים, לבין צבירת חובות כאשר אין סיכוי סביר שהחברה תוכל לעמוד בהם. המקרה הראשון לא ייכנס, ברגיל, לגדרי הסעיף, ואילו השני עשוי להיחשב כמעשה מרמה (צ' כהן, בספרה הנ"ל, עמ' 749). כדברי השופט Buckley, באחת הפרשות, הטלת אחריות תהא מוצדקת במקרים שבהם ברי היה כי החברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה לנושים; ואילו מקום בו סברו הדירקטורים בכנות, כי "העננים יחלפו ושמש-השגשוג תזרח", ונטלו הלוואות על-מנת שיוכלו להתגבר על התקופה הקשה – אין לראותם אחראים בגין מרמה (ראוRe Produce Marketing Consortium Ltd. [1989] B.C.L.C. 520). 18. אינדיקציה לקיומה של כוונת תרמית במעשיו של נושא משרה ראתה הפסיקה בקידום האינטרס האישי של נושא המשרה. אכן, מקום בו נוהג נושא המשרה בחוסר-יושר כלפי הנושים, ומיטיב בכך את מצבו-שלו, תגבר הנטייה לראות בכך משום מעשה מרמה מכוון. כך, בפרשת ארנרייך, זכה נושא המשרה בהטבות (דמי תיווך) כתוצאה מהמשך מכירת דירות על-ידי חברה שנקלעה לקשיים כספיים; כך גם, בפרשת דומת טקסטיל בע"מ, רכישת הסחורה בלא לשלם עבורה, אפשרה את פירעון החוב שנושא המשרה היה ערב לו. הדוגמאות המתוארות לעיל אינן ממצות את מגוון המצבים בהם מנוהלים עסקי החברה בתרמית. "המגוון העצום של אפשרויות בכל הנוגע למעשי מרמה מצד דירקטור" – כך נפסק – "אינו מאפשר הגדרה מהי מרמה..." (פרשת אלפסי הנ"ל, בעמ' 382-381). ואכן, ניהול החברה בדרכי תרמית הוא מושג רחב מספיק, על מנת לכלול מקרים נוספים, מעבר לזה הנפוץ של המשך ניהול החברה וצבירת חובות בעוד החברה קורסת, תוך ידיעה על כך שלא יהיה ביכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה. כך, למשל, גם מקום בו החברה משגשגת, עשויים ענייניה להתנהל בדרכי כזב ומרמה, ואם, בשלב מאוחר יותר, תיכנס החברה להליך של פירוק, לא תהא, לדעתי, מניעה לחייב את נושאי המשרה לשאת בחובות החברה, בגין התנהגותם האמורה. בדומה, תקוותו של נושא המשרה, המנהל את עסקי החברה בחוסר-יושר, כי בסופו של יום תוכל החברה לפרוע את החובות, אין בה די כדי להקנות לו חסינות מפני הטלת אחריות מכוח סעיף 373. ציינו, אמנם, לעיל, כי נטילת התחייבויות עבור חברה המצויה בקשיים, מתוך אמונה כנה שהחברה תבריא ותפרע את חובותיה, לא תבוא, ברגיל, בגדר "כוונת מרמה" או "מטרת מרמה". יחד עם זאת, יתכנו מקרים, שבהם תקוותו של נושא המשרה כי החברה תפרח ותשגשג, לא תיחלץ אותו מנשיאה באחריות בגין ניהול עסקי החברה בדרכי תרמית. טלו נושא משרה, המגייס הון לחברה תוך הצגת מצגי-שווא בדבר מצבה הפיננסי. הוא עושה זאת במכוון, אולם בליבו פנימה, מאמין-מקווה כי קיים סיכוי שהחברה תוכל, בסופו של יום, לעמוד בהתחייבויותיה. אמונה זו (שהתבדתה), אשר בהשאלה מן הדין הפלילי ניתן לכנותה "פזיזות", אינה פוטרת, מניה וביה, את נושא המשרה, שנטל הלוואות בשם החברה בדרכים-לא-דרכים, מאחריות (השוו לדברי הנשיא א' ברק בפרשת גליק הנ"ל, בעמ' 407-406). 19. מאידך גיסא, לא כל התנהגות כושלת, בלתי-זהירה או בלתי-ראויה מצד נושא המשרה עולה כדי תרמית. "הקמת עילה להטלת אחריות אישית על דירקטור לחבויות החברה אכן מותנית בהוכחת כוונת מירמה, ואין די בהבאת ראיה לניהול רשלני, או להתנהגות שאינה בתום לב. אך על קיומה של כוונת מירמה ניתן ללמוד גם מן הנסיבות..." (דברי השופט מצא בפרשת ארנרייך הנ"ל; דברי הנשיא ברק בפרשת גליק הנ"ל, בעמ' 406). בבחינת גבולות פריסתו של סעיף 373, על בית המשפט להביא בחשבון את הצורך בהרתעה הולמת – שאינה הרתעת-חסר אך גם אינה הרתעת-יתר. אין להסכין עם מצב שבו נושאי משרה מרמים נושים ומבקשים לחסות תחת האצטלה התאגידית. אך יש להישמר גם פן צעדים פיננסיים מוטעים, ניסיונות לרפא את החברה או הפרות של חובת תום-הלב או חובת הזהירות, ייחשבו מניה וביה כמעשים של מרמה. יודגש, בהקשר זה, כי אינני סבור שמוקד השאלה הינו דווקא במשך הזמן שבו פועל הדירקטור בדרכים פסולות. גם מספר העסקאות שנעשו למטרות תרמית אינו מהווה נתון מכריע. ניתן אמנם לראות במשך הזמן או במספר העסקאות משום אינדיקציות למרמה (ראו פרשת ארנרייך הנ"ל), אלא שהמבחן הראוי הוא מבחן מכלול הנסיבות. תרמית בעסקה בודדת, קצרת-מועד, יכול שתעלה עשרות-מונים, מבחינת חומרתה, על שורה של תרמיות "פעוטות-ערך"; התנהגות לא ראויה במשך זמן ארוך יכול שתיוותר מחוץ לגבולות הסעיף. הבחינה היא מהותית וכוללת, ואין היא מתוחמת לקריטריון זה או אחר. יש לבחון את ניהול החברה תוך שקילת כל הנסיבות שלעניין (ראו Re Gerald Cooper Chemicals [1978] 2 All E.R. 49, 53; לגישה שונה, ראו פרשת דומת טקסטיל בע"מ הנ"ל, בעמ' 35, 39; וכן י' גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בחברה (1989) 470). הצגת מצג-שווא לגבי מצב החברה, הבעלות בה או ההון העצמי המושקע בה, בפני גוף חיצוני, לצורך גיוס מימון, היא מעשה העלול לעלות כדי תרמית כמשמעותה בסעיף 373 לפקודה. טענת המערער, כי מעשים כגון אלה אינם באים בגדר ניהול עסקי החברה בתרמית, שכן מדובר לכל היותר בתרמית כלפי הבנק וכלפי מרכז ההשקעות, אך לא כלפי החברה – אין לה על מה שתסמוך. גיוס כספים לתאגיד מגורם חיצוני באמצעות היצג כוזב היא, בוודאי, ניהול של עסקי החברה בתרמית. המרמה 20. בית המשפט המחוזי, בפסק-דינו הארוך והמפורט, מתאר את פעולותיו של המערער, ומגיע למסקנה כי הן מהוות מעשי מרמה. לדעתי, מסקנתו של בית המשפט המחוזי, בדבר אחריותו של המערער, היא נכונה, אף כי לא הייתי נסמך על כל האדנים שעליהם ביסס את מסקנתו זו. המערער מקדיש חלק ניכר מסיכומיו לטענות בדבר מעמדו של כץ בפרויקט ובדבר מטרת הקמתה של התשלובת. הוא מעלה השגות רבות שעניינן תקיפת מהימנותו של כץ, והצגת תפקידו המרכזי של זה האחרון בקונצרן. בית המשפט המחוזי הגדיר את כץ כ"איש קש", ואת המערער כבעלים, כמנהל וכמי שהכל סרים למרותו. כשלעצמי, לא הייתי מרחיק לכת עד כדי הגדרת מעמדו של כץ כ"איש קש". מן החומר הראייתי שבפנינו עולה, בין היתר, כי לכץ היו מהלכים בפרויקט, הוא חתם על מסמכים שונים הקשורים בתשלובת (כגון הסכם ההלוואה, מכתבים הכוללים הוראות לעורך-דין מאר להעביר כספים מחשבון החברה לחשבונו של כץ, ועוד), הוא כיהן כיושב-ראש הדירקטוריון בחברה, וכן עמד בראשה של חברת האם דנהיל פרופרטיס, אשר הוקמה על-ידו קודם להקמת התשלובת ובלא קשר מוכח אליה או אל המערער. זאת ועוד, כץ – יש לזכור – הינו עורך-דין ואיש עסקים, אשר העמיד את עצמו ואת המוניטין שלו לרשות הפרויקט, והתחייב בפני גורמים שונים להשקיע הון עצמי בסך עשרות מיליוני דולרים בתשלובת. כל אלה אינם בהכרח עולים בקנה אחד עם ההגדרה של כץ כ"איש קש", וגם לא הייתי נותן את מלוא המשקל לדבריו של כץ עצמו בנקודה זו, שהרי מטבע הדברים ביקש הוא למזער, ככל האפשר, את תפקידו ומעמדו בפרויקט. אלא שכאמור, נראה כי מזעור תפקידו של כץ למידתו של "איש קש", אינו דרוש על-מנת לחייב את המערער בגין מעשי המרמה שבוצעו. זאת, שכן לצורך החלת סעיף 373, נדרש רק כי עסקי החברה נוהלו למטרת מרמה – ועל כך נראה כי אפילו המערער לא חולק בפה מלא – וכי המערער היה שותף לכך ביודעין. אין, אפוא, דרישה, כי המערער – הוא לבדו – יהא אחראי לניהול החברה בדרכי תרמית. אף אם לכץ היה תפקיד משמעותי יותר מזה המצטייר בפסק-הדין של בית המשפט קמא, אין בכך כדי לפטור את המערער, ובלבד שזה האחרון נטל חלק, ביודעין, במעשי מרמה. עם זאת, ניתן וראוי להביא עניין זה בחשבון בעת קביעת שיעור חבותו של המערער. על כך – בהמשך. בדומה, גם טענתו של המערער בדבר המטרות הלגיטימיות שעמדו ביסוד הקמתה של התשלובת, אין בה, כשלעצמה, כדי לאיין את המסקנה בדבר אחריותו לחובות החברה מכוח סעיף 373. אף אם נלך כברת דרך עם המערער, ונאמר כי הקמת המפעלים וניהולם לא נועדו אך ורק למטרת מרמה ולהעשרת כיסו של המערער, וכי התרחשה בהם פעילות עסקית-מסחרית לגיטימית – אין בכך די כדי לשלול את תחולתו של סעיף 373. אכן, מעשים או מטרות לגיטימיים אינם מאיינים מעשים ומטרות של מרמה אשר לצדם. גם בחברה שנוסדה למטרה שאינה פסולה, ושמתקיימת בה פעילות מסחרית-עסקית רגילה, עלולים להתקיים, במקביל, מעשים בלתי-כשרים, המקיימים את התנאים לתחולת סעיף 373 לפקודה. בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, ועוד יותר מכך – בתסקירו של המפרק, מפורטת שורה ארוכה של מעשים פסולים המיוחסים למערער. אולם נראה, כי "העוגנים" העיקריים עליהם נשענת טענת המרמה נוגעים למצגי-השווא שהוצגו בפני הגורמים החיצוניים שהעניקו מימון לחברה. עיון בטענותיו של המערער בפנינו מעלה, כי זה אינו חולק, מכל וכול, על עצם הטענה כי הוצגו מצגים כוזבים בפני גורמים אלה. המערער נע, בטענותיו, בין השגות לעניין עצם קיומה של תרמית, לבין טענות המייחסות את התרמית שאכן היתה – לכץ. 21. אחד המצגים שעליהם נסבות ההאשמות כלפי המערער נוגע לאישורים, ששוגרו לנושים, בדבר התקדמות הפרויקט. בית המשפט המחוזי קבע, כי במהלך שנות הקמת הפרויקט (1995-1992), נמסרו לבנק ולסצ'ה אישורים בנוגע לסיום השלבים השונים של עבודות ההקמה – עבודות אשר בוצעו, כזכור, על-ידי קומיט, המצויה בבעלותו של המערער. האישורים נחתמו, כך נפסק, על-ידי כץ, ששימש כ"חותמת גומי", וזאת על אף שבפועל, ובניגוד לאמור באותם אישורים, לא נתבצע כל פיקוח, ולא נעשתה כל בדיקה, מצד גורמים בתשלובת, לגבי התקדמות העבודות. על סמך האישורים האלה – כך קבע בית המשפט המחוזי – הועברו כספים לתשלובת. זאת ועוד, בחודש אפריל 1995 חתם כץ על תעודה, לפיה הושלמו עבודות הבניה, בהתאם לחוזה, והפרויקט נמסר לתשלובת לשביעות רצונה (Taking Over Certificate). בהתבסס על תעודה זו, שוחרר פיקדון בסך למעלה מ- 11 מיליון דולר, שהופקד לצורך הבטחת ביצוע העבודות על-ידי קומיט. דא עקא, כך נפסק, שהתעודה לא שיקפה את המציאות: הפרויקט "לא הושלם עד היום, מצויים בו מבנים בשלב שלד, חסרות מכונות ובודאי שהמפעלים לא הגיעו ליעדי התפוקה, כנטען בתעודת הגמר וכשכבר התחילו לייצר, היה זה בכמות מזערית מהתחזיות". זאת ועוד, לא נעשתה, כך נפסק, בדיקה מצד התשלובת, כנדרש, בעניין התקדמות הבנייה והשלמתה. לקביעות עובדתיות אלה, של בית המשפט קמא, הנשענות גם על ממצאי מהימנות, אין בפי המערער מענה משכנע. הוא טוען, אמנם, כי הקמת המפעל הושלמה, וכי כל שינוי שנעשה ביחס לאמור בחוזה המקורי נעשה בהסכמה, ואושר גם על-ידי פידימי. אלא שטענה זו איננה מבוססת דיה, ואין בה כדי להזים את קביעותיה המפורטות של הערכאה המבררת, בדבר הצגת מצגי-שווא בנוגע להתקדמות הבנייה והפיקוח עליה, ובנוגע להשלמת הפרויקט. קביעות אלה, כך ראוי לציין, נסמכו לא רק על דבריו המפורשים של כץ, כי חתם על האישורים "באופן עיוור" ומעולם לא בדק – הוא או אחר מטעם התשלובת – כי העבודה אכן בוצעה, אלא גם על עדויות נוספות, ובכלל זה עדות מפי המפרק ומפי מי שכיהנו בתפקידים בכירים בתשלובת. המפרק אף מדגיש, ולא מצאתי תשובה לכך בדברי המערער, כי לא נמצא תיעוד כלשהו של בדיקה, מטעם התשלובת, אודות התקדמות הבנייה והשלמתה. הנה כי כן, אין בפי המערער כל טענה המצדיקה התערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי ההלוואות ניתנו לתשלובת בהסתמך על מצגים כוזבים בדבר התקדמות הליך הבנייה וסיומו. בכך יש משום ניהול עסק של התשלובת (קרי – קבלת הלוואות על-ידה) "תוך כוונה לרמות את נושיה או לכל מטרת מרמה". האפשרות כי המערער לא היה שותף לכך, או כי הדבר נעשה בלי ידיעתו – נשללת, ככל שמדובר במצגי-השווא בדבר התקדמות בנייתו של הפרויקט. המערער אינו מכחיש את מעורבותו הרבה בכל שלבי ההקמה של הפרויקט. אדרבא, הוא-עצמו עומד על הדומיננטיות הרבה שלו, לנוכח היות הפרויקט בעל אופי של Turn Key Project. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, כי: "... פישר הוא זה ששימש כמנהל הפרוייקט בפועל של התשלובת לאורך כל שלבי ההקמה כמו גם עת שלח לחתימתו תעודת השלמה, כך שהוא יותר מכל אדם אחר ידע את מצב התשלובת לאשורה, שבנייתה טרם הסתיימה ולמרות זאת החתים את כץ על מנת לקבל כספים מהבנק. פישר השתמש גם בתעודה הכוזבת עליה החתים כץ לשחרר הפקדונות מהבנק". ואכן, לא הובאה גם כל טענה, הסותרת את הקביעה כי האישורים בנוגע להתקדמות הבנייה ולהשלמתה הם אשר אפשרו את הזרמת הכספים ששולמו לקומיט (המצויה בבעלות המערער) ואת שחרור הפיקדון שהופקד על-ידי קומיט. 22. כזב אחר, שנדון באריכות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, נוגע להצגתו של כץ, בפני המלווים, כבעלים של הפרויקט, אשר מתעתד להזרים הון עצמי בשיעור ניכר של למעלה מ- 30 מיליון דולר. המערער אינו חולק, למעשה, על עצם קיומו של מצג זה, אולם הוא טוען, כי כץ הוא שהציג את עצמו כבעל הפרויקט, ומסר לגורמים השונים נתונים אודות חוסנו הכלכלי. כמו-כן הוא טוען, כי כץ אכן היה הבעלים של הפרויקט, במועדים הרלבנטיים לקבלת ההלוואה, ולא זו בלבד, אלא שכץ הזרים הון עצמי לחברה. כאמור לעיל, ספק בעיני אם נכון, על-פי חומר הראיות, לסווג את כץ כ"איש קש". עם זאת, אין ספק כי המערער היה בעל תפקיד מפתח בפרויקט – הוא עצמו אינו מכחיש זאת, והדבר עולה גם מראיות נוספות, ובהן תצהירים ועדויות של מי שכיהנו בתפקידים בכירים בחברה. מעמדו המרכזי של המערער בחברה, שעוד נרחיב לגביו את הדיבור, לא הוצג בפני הנושים. המערער הציג עצמו, לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, כקבלן מנוסה, שאינו קשור בזיקה כלשהי לדנהיל פרופרטיס ולתשלובת. לגבי עצם ההתחייבות להשקיע הון עצמי, מכיסו של בעל המניות, אין למעשה מחלוקת. התחייבות זו אף קיבלה ביטוי בהסכם ההלוואה, שנחתם בין החברה לבין הבנק, והיא סווגה כתנאי לתשלום סכומי ההלוואה; היא נזכרת גם במסמכים הקשורים במתן המענק על-ידי מרכז ההשקעות. התחייבות זו לא קוימה. בפועל, אין בנמצא טענה רצינית ומבוססת של המערער, כי כץ עמד בהתחייבות להשקיע כספים בפרויקט. המערער מפנה, בהקשר זה, למכתב, ששוגר בשנת 1996 מעורך-הדין מאר, לכץ, ובו מבקש עורך-הדין לאשר תשלום של כחצי מיליון דולר לטובת החברה. במכתב מאוחר יותר, מאותו יום, כותב עורך-הדין כי קיבל טלפון מהמערער, וקיבל הוראה להעביר את התשלום לדנהיל אינדסטריס ולא לחברה. הנה כי כן, מכתבים לקוניים אלו, אשר שוגרו, כאמור, בשנת 1996, מדברים על תשלום לחברת דנהיל אינדסטריס, אינם מבהירים את מהות התשלום, ומכל מקום, נוקבים בסכום נמוך בהרבה מההון העצמי שדובר בו בהתקשרויות עם הנושים. אין אפוא במכתבים אלה כדי להקים עילה להתערבות בממצא שקבע בית המשפט, לפיו לא הושקע בחברה הון עצמי כנדרש. בית המשפט קמא הסתמך, בהקשר זה, לא רק על דבריו של כץ, אשר הודה במפורש כי לא הזרים כל הון עצמי לפרויקט – בלשונו: "לא השקעתי ולו דולר אחד ממקורותי" – אלא גם על דברים שאמר המערער עצמו, בשיחותיו עם כץ, שהוקלטו בסתר. המערער מאשר שם, באופן חד וברור, כי לא הוא, וגם לא כץ, השקיעו כסף בפרויקט, וכי הכסף הוזרם לאחר שהפרויקט החל, מכספיה של קומיט. כדבריו: AK: But I thought that money was put in before the project began. DF: Did you have the money to put in? AK: Of course not. DF: Did I have the money to put in? AK: I don't know. DF: (Laughing) If you didn't and I didn't. AK: I don't think so. AK: So the money was put in by Comit after the project started? DF: I put the first part, I think, I mean thank God for the Comit... והדברים נשנים בהמשך השיחה: הכסף שהושקע בפרויקט בא מרווחיה של קומיט, ולא מכיסם של הבעלים. כזכור, קומיט, מצדה, קיבלה כספים תמורת שירותי הקבלנות שהעניקה – כספים שמקורם בנושים החיצוניים (המערער מאשר, בהודעת הערעור, כי חלק גדול מכספי ההלוואה הגיע לידי קומיט). כך יוצא, שלמרות ההתחייבות להשקיע הון עצמי מכספו של כץ (התחייבות שמשמעותה נטילת סיכון מצד הבעלים), הרי שבפועל, כספים שהולוו לתשלובת הועברו לקומיט ומשם – גולגלו בחזרה לתשלובת. המערער גורס כי אין פסול ב"שימוש ברווחי חברה לשם גיבוי ההון העצמי של פרוייקט מסוים". אולם בכך אין כדי לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי ההימנעות מלהזרים הון עצמי על-ידי כץ היתה מנוגדת למצגים שהונחו בפני הנושים. 23. אכן, ההתחייבות להשקיע הון עצמי היתה, לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי, של כץ – ולא של המערער. אלא שבית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי המערער הוא שעמד מאחורי המהלך כולו, והוא גם מי שטיפל בנושא העברת הכספים לחברה. לא שוכנעתי כי קמה עילה להתערב במסקנה, שהמערער, למצער, היה שותף למצג הכוזב שהוצג בפני הנושים. המערער מאשר, בכתב הערעור, כי "התלווה" – כלשונו – לכץ, "בחלק ממהלכיו באיטליה... וזאת משום היכרותו של המערער עם המנגנונים האיטלקיים ולאור ניסיון העבר שלו". המערער מאשר עוד, כי בשלב מסוים נקלע כץ לקשיים, ואז חדל להזרים הון לחברה, וביקש ממנו – מהמערער – להשקיע הון בחברה. המערער מטעים כי כץ כתב במו-ידיו מכתבים לבנק, אולם מאשר, כי "לעתים פנה לפישר לקבל את הערותיו". הנה כי כן, המערער, לפי דבריו שלו, היה בעל תפקיד פעיל – גם אם לא במידה שיוחסה לו על-ידי בית משפט קמא – ביחסים עם הבנק ובהזרמת כספים לתשלובת, מכספי קומיט, בניגוד להתחייבויות שניתנו לנושים. יתרה מכך, בשיחותיו, שהוקלטו כאמור בסתר, עם כץ, מכריז המערער כי הוא ייטול על עצמו את האחריות, אם הדבר יידרש, אולם – כך הוא טוען – על כץ "לעזור לו (למערער) ולעצמו". בהמשך השיחה, מדיח המערער את כץ – פשוטו כמשמעו – להסתיר את האמת – כי הכסף מקורו בפרויקט עצמו – ואף משדלו לומר כי הכסף בא מכיסם של בעלי מניות אחרים, שאת זהותם לא ניתן לחשוף. כאשר מביע כץ את חששו מפני העונש הצפוי לו אם יעיד דבר-שקר, מדגיש בפניו המערער, כי עליהם למצוא "תשובה טובה" בקשר לבעלות בפרויקט. להלן קטע מן השיחה, המשקף את רוח הדברים: AK: I was a shareholder, but they are asking who put money into this project. I can't answer an interrogatory by saying 'and there were other people.' They want to know who were they. Failure to answer correctly is punishable as a contempt of court. As we all found out from the Clinton matter. … DF: Hmmm. We have to find the, I'd don’t know, the good answer. Of course if you say it was because David (שמו הפרטי של המערער – א' ר') then you know they hang your balls but not only but also you because you gave your hand to it. I mean you appeared as the sole president and owner of Properties. AK: That's right. DF: So, we have to find, its not enough… If I would say, if I said, Listen, I would say, that […], OK? That you had a small portion and I had a big portion that's not good enough. They say you Mr. Katz you cheated the bank, you cheated everybody, you took it over. You […] everybody you were 100%? They say that's not good enough. So, we have to find a good answer. AK: It's not good enough that I was only five percent because as far as they're concerned five percent is as good as 100% Right? DF: In what sense (unintelligible) AK: Hey, you're either in or you're out. So the fact that I was only, I'm saying to you, the fact that I was only five percent doesn't help me at all. DF: No, no. It doesn't make much difference five or ninety-five. It's all the same. … DF: … In any case, the money was there. The money was not of the project; It was not of Dunhill Israel. It was money of shareholders, OK? Now we'll see later how we explain who are the shareholders and who put the money… בשלב מסוים של השיחה אומר כץ למערער את הדברים הבאים: I think I'd tell them that I was not the owner. I'd put an end to the fraud. … I'd put an end to the fraud and misrepresentation. I'd have problems and I'd deal with the consequences… as you just said, I misrepresented myself, we both misrepresented me to be the owner of the company to SACE' to the bank and to a million other places. המערער אינו מכחיש דברים אלה במהלך השיחה, ומסתפק בלומר כי "It would be very bad". הוא מציע, שוב, לספר כי ישנם בעלי מניות נוספים, וכשכץ מזכיר לו כי בפועל אין כלל שותפים כאלה, מעלה המערער את הרעיון לטעון כי כץ מתפקד כנאמן. יצוין, כי בחקירתו על-ידי המפרק ממשיך המערער במתווה זה, ובתשובה לשאלת המפרק מי הגה את הרעיון להקים את החברה, משיב "קבוצת משקיעים, גם כץ". אלא שכאז כן היום, אין המערער מספק תשובה לשאלה מיהם אותם משקיעים עלומים. 23. עיון בתמלילי שיחות הטלפון, שהוקלטו כאמור בסתר, ואשר אך מקצת מהדברים שנאמרו שם מובאים כאן, מעלה אפוא הודאה של ממש, מפיו של המערער, אודות הסתרת הבעלות האמיתית בפרויקט ואודות מקור הכספים שהושקעו. המערער, כך עולה מן השיחות, אינו מעוניין לחשוף את האמת בעניינים אלו, פן תעלה טענה כי בוצעה תרמית כלפי הנושים. ראוי לציין עוד, כי עצם נכונותו של המערער ליידע את כץ מניין בא הכסף לפרויקט, ואי-תמיהתו על שאלותיו של כץ בעניין זה, תומכים בטענותיו של כץ, שנתקבלו על-ידי הערכאה המבררת, כי הוא עצמו לא השקיע כלל בפרויקט, וכי היה זה המערער שדאג להזרמת כספים, מתוך הפרויקט עצמו, על-מנת ליצור מראית-עין כאילו מושקע הון עצמי כמובטח. כתבי הטענות של המערער אינם מציעים הסבר אחר לתוכן השיחות שהוקלטו, שיש בו כדי לגרוע מן הרושם העולה מתמלילי השיחות. המערער טוען, כי הדברים שאמר באותן שיחות הוצאו מהקשרם, דא עקא, שאין הוא מסביר מהו ההקשר הנכון, לדידו, למעט טענתו כי יש להבין את דבריו, ובפרט את אמירתו לכץ כי הוא "עומד מאחוריו", על רקע בעיית המיסוי שבה נתקל כץ בארצות-הברית, ולא מעבר לכך. טענה זו, אין בה כדי לשפוך אור אחר על אותם הדברים שנשמעו מפי המערער כאמור, ואשר יש בהם משום אישור לכך שהוא היה למצער שותף לתרמית שבוצעה כלפי הנושים. 24. לכל אלה ראוי להוסיף נתון נוסף: השתלשלות העניינים, מבחינת המערך התאגידי וההחזקה בחברות הכלולות בו, מצביעה על תהליך, שבו רוקמת עור וגידים שליטתו של המערער בחברה, שליטה שתחילתה – על-פי עדותו של כץ – סיכום בעל-פה. ואכן, על-פניו, בתחילת הדרך מדובר היה, לכאורה, בהתקשרות שבין חברה-מזמינה (התשלובת, שבבעלות דנהיל פרופרטיס) לחברה-קבלנית (שבבעלות המערער), כשהשתיים – נפרדות זו מזו. אלא שככל שחלף הזמן קיבלה שליטתו של המערער בפרוייקט ביטוי גם באחזקת מניות: בשנת 1993 הוקמה חברת לונידר. המערער היה בעל החזקה של 95% מהון המניות בחברה זו, ואילו 5% הנותרים היו בידי כץ. לונידר החזיקה בכל מניותיה של חברה אחרת – לגיבוס – וזו האחרונה, מצדה, החזיקה בנאמנות, לטובת לונידר, בחברת דנהיל פרופרטיס, שהיא, כזכור, היתה הבעלים של 96% מהתשלובת. זאת ועוד, משנת 1995 החלה קומיט, שבבעלות בלעדית של המערער, להחזיק באחוזים מסוימים בתשלובת (תחילה 4%, ולאחר-מכן גדלו אחזקותיה). בסופו של דבר, בשנת 1997, עם "נטישת הספינה" על-ידי כץ, הפך המערער לבעלים יחיד. בפועל, לא חלק על כך המערער, עובדתית. בתצהיר שהגיש לבית המשפט קמא, כתב כי איננו מתכחש לטענותיו של כץ בעניין החתימה על המסמכים הקשורים בחברת לונידר, שמשמעותם, בפועל, היא כי המערער הינו בעל שליטה ב- 95% מהפרויקט. בסיכומיו הוא מאשר, כי הפך שותף ומשקיע בתשלובת. הדבר מעמיד, כמובן, באור שלילי ביותר, את התכחשותו המוחלטת לעניין בעלותו בחברה או האינטרסים שלו בה, בעת שנחקר על-ידי המפרק, בשנת 1999 – חקירה שהוקלטה ותומללה. כך, למשל, כאשר נשאל המערער: דוד, אתה לא הבעלים? אני רוצה עוד פעם לחזור לשאלה שאיך אומרים, כדי שנעשה לפרוטוקול. אתה לא הבעלים? לא בדנהיל פרופרטיס? לא בחברות שהן הבעלים בדנהיל פרופרטיס? אתה לא נותן הוראות בדנהיל פרופרטיס? אין לך אינטרסים בדנהיל פרופרטיס? כל זה נכון? להקלטה (עמ' 16 לתמליל). השיב: "כן. חיובי" (שם). על תשובה זו, ועל דברים ברוח זו שאמר פעמים נוספות במהלך החקירה (כגון כי לפני כניסת קומיט כשותפה, ב- 1995, הוא, המערער, לא היה קשור בשום צורה לדנהיל פרופרטיס או לחברה), אין המערער חוזר היום. כאמור, אין הוא מתכחש עתה לפעולות הקשורות בחברת לונידר, שבעקבותיהן, הפך בפועל לבעל השליטה בתשלובת, כבר בשנת 1993. הסברו של המערער – כי ההסדרים הכרוכים בחברת לונידר הם כולם למראית-עין, ונעשו לבקשתו של כץ משיקולי מס – אין בו די כדי לחלצו ממעמדו בחברה. יתרה מכך, ההסבר אינו נזכר בתצהירו של המערער, אשר הוגש לבית המשפט קמא. בתצהיר זה אין המערער מתכחש לבעלותו החל משנת 1993, וכאמור, גם בטענותיו לפנינו הוא מאשר כי הפך "שותף" ו"משקיע", כלשונו, בתשלובת. קשה גם ליישב הסבר זה, בדבר היות עסקת לונידר למראית-עין בלבד, עם השתלשלות העניינים לאחר חתימת ההסכם, לרבות הדברים שנאמרו בשיחות שנערכו בין המערער לכץ, ואשר הוקלטו כאמור בסתר. עוד ראוי לציין, בהקשר זה, כי עורכת-הדין סתר – אחותו של המערער, שהיתה גם דירקטורית בתשלובת ובאת-כוחה – שיגרה בשנת 1995, בשם החברה, מכתב, ובו היא מבקשת את אישורו של מרכז ההשקעות ל"שינוי במבנה הבעלות בחברה". במכתב נאמר, כי "בעלת המניות בחברה במועד קבלת כתבי האישור [של מרכז ההשקעות – א' ר'] הינה חברה זרה בשם דנהיל פרופרטיס, בשליטת מר אלאן כץ" וכי "חברת קומיט הינה בבעלותו ושליטתו של ד"ר דוד פישר, המוכר לכם כיזם הפרוייקט... חברת קומיט, אשר שימשה כיזם וכקבלן הראשי של הפרוייקט, סיימה את ביצוע הפרוייקט, ולאחר מכן סוכם בינה לבין מר כץ כי תכנס לשותפות בחברה בתנאים לעיל, מאחר ולפי תנאי כתבי האישור, מהווה מבנה הבעלות בחברה תנאי עיקרי, לכתב האישור, נודה לכם על קבלת אישורכם בהקדם". מכתב זה יש בו כדי ללמד, כפי שגם קבע בית המשפט קמא, כי מלכתחילה, ו"כתנאי עיקרי" למתן המימון, הוצג לנושים מצג כאילו החברה (וכץ בראשה) לחוד, וקומיט (והמערער בראשה) לחוד – זו הבעלים וזו החברה הקבלנית. החברה היתה מודעת, כך עולה מן המכתב, להיות מבנה הבעלות משום "תנאי עיקרי". בפנייתה לקבלת האישור לשינוי מבנה הבעלות גורסת עורכת-הדין סתר, בשם החברה, כי רק בשנת 1995, לאחר שנסתיימה הקמת הפרויקט, גובשה החלטה בין כץ לבין המערער, לקיים שותפות ביניהם. דא עקא, שהאמור במכתב אינו עולה בקנה אחד עם העובדה, שכבר בשנת 1993 הפך המערער – ולא על-פי הסכם בעל-פה בלבד אלא מכוח החזקה במניות לונידר – לשותף ובעל שליטה בפועל. 25. זאת וגם זאת: המערער מבקש לתמוך את גרסתו, לפיה שיקולי מס הם העומדים ביסוד "עסקת לונידר", בטענה כי "אין כל הגיון כי המערער היה מסכים 'להפקיד' פרוייקט ענק למשך שנתיים [עובר לעסקת לונידר – א' ר'] בידי כץ בלא כל מסמך כלשהו חתום על ידי כץ, המבטיח את 'זכויותיו' בפרוייקט". לטענה זו ניתן להשיב, כי באותה מידה אין כל היגיון שכץ, אשר לטענת המערער היה הבעלים האמיתי, היה נאות להפקיד, החל משנת 1993, את אותו "פרויקט ענק" ממש, בידי המערער, בלא כל מסמך, המבטיח את זכויותיו שלו (של כץ). המערער, למותר לציין, אינו מציג כל מסמך כזה, המעגן את מערכת היחסים "האמיתית" (לשיטתו) בין הצדדים. בדומה, ביחס לטענת המפרק כי כץ פעל כנאמן לטובת המערער וכ"איש קש", טוען המערער כי "לא יעלה על הדעת כי עורך דין הפועל כנאמן לא יבקש כתב שיפוי או התחייבות אחרת כלשהי, המבטיחים אותו מפני תביעות בגין פרוייקט כה גדול". ושוב נשיב: באותה מידה, לא יעלה על הדעת כי המערער – שאף הוא אינו קוטל קנים – היה מוכן לקבל על עצמו – באופן פורמאלי וכלפי כולי עלמא – אחריות על "פרויקט כה גדול" של אדם אחר, בלא כל תמורה או בטוחה כלשהי, למול תביעה עתידית אפשרית. אדרבא, בשנת 1997, לנוכח המשבר העמוק אליו נקלע הפרויקט וסימני השאלה שהועלו לגביו, היה זה כץ שנטש אותו, והמערער – דווקא הוא, שכל מעמדו בפרויקט נשען, לגרסתו, על הסכם למראית-עין – נותר על עמדו כבעלים של הפרויקט הכושל, ואף קיבל – כלשונו-שלו בערעורו – "את הבעלות המלאה מכץ". ואידך – זיל גמור. מכל מקום, בתיאור האמור של השתלשלות ההחזקות בחברה, יש כדי להצביע, ביתר שאת, על פוטנציאל ההנאה של המערער מן המהלכים שנעשו, אשר הזרימו הון לתשלובת מגורמים חיצוניים; תיאור זה גם מחזק את עדותו של כץ, על חלקו הרב של המערער בפרויקט – מעבר לחלקו של קבלן-מבצע גרידא; ולבסוף, ריבוי הכובעים של המערער מעלה חשד כבד באשר לאמינותם של מסמכים שנחתמו, כגון האישורים בעניין התקדמות הבנייה (וראו הדיון בעניין זה לעיל) וההסכם להקמת הפרויקט, שנחתם בין קומיט לבין החברה, ואשר לפי קביעת בית המשפט קמא, נקב בסכום מופקע, על-מנת לאפשר קבלת הלוואה בשיעור גבוה ביותר. בהקשר זה ראוי לציין, כי עורכת-הדין סתר, אחת מבין שלושה דירקטורים שכיהנו בחברה, בעת שנחתם הסכם ההקמה, העידה בחקירתה על-ידי המפרק כי "אני ראיתי את החוזה הזה [הסכם ההקמה – א' ר'] הרבה הרבה חודשים לאחר שהוא נחתם. אני לא מעורבת בחוזה הזה, לא כעורכת דין, לא כיועצת... אני לא ראיתי אותו". עורכת הדין סתר מאשרת, בהמשך דבריה, כי ההסכם נחתם על-ידי כץ, מבלי שהובא קודם לכן לדירקטוריון. בכך יש כדי להוסיף קושיות בכל הנוגע למהותו של הסכם ההקמה, על-פיו זכאית, כזכור, קומיט, לתשלום אסטרונומי של 112,600,000 דולר; דברים דומים אומרת עורכת-הדין סתר גם לגבי הסכם ההלוואה שנחתם עם הבנק. 26. טענה נוספת של המערער, הטעונה התייחסות, נוגעת לבדיקות העצמאיות שביצעו הגורמים המממנים עובר למתן הכספים לחברה. בתמצית, הטענה היא כי ההלוואות והמענקים לא ניתנו לתשלובת אלא לאחר שנתקיימו בדיקות עצמאיות על-ידי הבנק ועל-ידי מרכז ההשקעות, ונכתבו דוחות, אשר הצביעו על התכנות הפרויקט, על עלויותיו ועל איתנותו הפיננסית של כץ. לטענת המערער, הבנק (וביתר דיוק – סצ'ה שביטחה את ההלוואה) הסתמך על הדוח של חברת פידימי, ואילו מרכז ההשקעות הסתמך על אומדן שמאות של מומחים מטעמו, על סקר של הבנק לפיתוח תעשייה, ועל בדיקות עצמאיות נוספות. טענה זו, כך ראוי להדגיש, אין בה כדי להשפיע על המרמה הטמונה בעצם הצגת האישורים הכוזבים בדבר התקדמות הפרויקט, ועל כן לא היה בה – אפילו היתה מתקבלת – כדי לפטור את המערער מכל אחריות. אולם יש לבחון האם יש לה נפקות בהקשרים אחרים. ההתמודדות עם טענה זו אינה פשוטה. מחד גיסא, אין, למעשה, מחלוקת כי בדיקות עצמאיות אכן נעשו, וניתן להניח, לטובת המערער, כי אלמלא ממצאיהן החיוביים, לא היו משולמים כספים לתשלובת, למצער לא בסכומים שניתנו בפועל. יצוין, כי בדוח שערך פרופ' בן-שחר – מי שכיהן כדירקטור בחברה ולדברי המערער ליווה את הפרויקט מראשיתו – אשר שוגר למרכז ההשקעות בשנת 1994, תחת הכותרת "חומר רקע לבקשה לקבלת מעמד של השקעה מאושרת במסלול מענקים", הוצגו נתונים לגבי המשקיע כץ ולגבי ההון העצמי שיושקע בפרויקט, ואף נאמר כי הון עצמי בסך של 20.7 מיליון דולר הוזרם זה מכבר לפרויקט. על כך אמר בית המשפט המחוזי: פרופ' בן שחר, מציין בדו"ח שנערך על ידו ושהוגש למרכז ההשקעות שהושקע הון עצמי בפרוייקט. פרופ' בן שחר לא זומן להעיד ולא ברור מה מקור האינפורמציה שבידו, אך אינפורמציה זו אינה נכונה שכן הון עצמי לא הושקע בפרוייקט ויתכן שאם היתה מבצעת כבר אז בדיקה כנדרש, יתכן והערר היה נדחה על ידי מרכז ההשקעות אך לאור הנתונים שהוצגו על ידי פרופ' בן שחר, בין היתר, בדבר השקעות הבעלים שבוצעו, שוכנעה ועדת הערר שיש ממש בערר. לא ברור איזה מסמכים עמדו בפני פרופ' בן שחר, עת קבע שבוצעה השקעה עצמית בפרוייקט, משזה לא הוזמן להעיד, כאמור. דבר אחד כן ברור, המצג בדו"ח שהוגש על ידי פרופ' בן שחר לגבי השקעת ההון העצמי על ידי הבעלים, לא היה נכון שכן הון עצמי ממקורות הבעלים לא הושקע בחברה. כך לגבי דו"ח בן-שחר. מסתבר, כי גם הדוח של פידימי, שעמד, כאמור, ביסוד נכונות הבנק ליתן הלוואות לתשלובת, מעורר שאלות לא קלות. כך, כותב המפרק בתסקירו, בהקשר לטענה כי לא נתבצע פיקוח כלשהו על-ידי גורם מטעם התשלובת בכל הנוגע להתקדמות עבודות ההקמה, כי: חברת פידימי, אשר נשכרה על ידי הבנק לבצע מעקב אחר התקדמות עבודות הקמת הפרויקט, אומנם ביצעה, לכאורה, שלוש בדיקות כאמור, אולם ברי, כי בדיקות אלה לא יכלו לבוא במקום בדיקותיו התכופות של גוף מבקר פעיל מטעם התשלובת. יתר על כן, דומה, כי ממצאי דוחות פידימי לא שיקפו בפועל את מצב עבודות ההקמה. לא ניתן, אפוא, להתעלם מן העובדה, שההלוואות והמענקים לא ניתנו לחברה אלא לאחר בדיקות עצמאיות מטעם הגורמים המממנים, ואין לשלול את הסברה, כי ניתן היה, באמצעות בדיקות אלה, למנוע את הנפילה לקורי המלכודת שטוו קברניטי החברה, או, למצער, למזער את תוצאותיה. 27. מאידך גיסא, מי שטוו את הקורים, לא יכולים לרחוץ בניקיון כפיהם. גם המערער אינו חולק על כך, כי הנכונות להיעתר לבקשה למתן הלוואות ומענקים לתשלובת, ובכלל זה הדוח של חברת פידימי, נשענו כולם, למצער כאחד השיקולים, על מצבו הפיננסי של כץ, ועל ההתחייבות כי זה האחרון יזרים הון עצמי (המהווה חלק מכרית הביטחון של הנושים, ויש בו, מן הסתם, גם ביטוי לנכונותו של הבעלים ליטול סיכון אישי). בית המשפט המחוזי אכן קבע, כי הדוחות שעמדו ביסוד מתן ההלוואות והמענקים קבעו את אשר קבעו, בהסתמך, בין היתר, על מצגי-השווא בדבר מעמדו של כץ ועל ההנחה, שלא היה לה יסוד במציאות, בדבר הזרמת הון עצמי על-ידו, לפרויקט. בית המשפט המחוזי קבע נחרצות כי: "ההלוואה על ידי בנק נפולי בערבות סצ'ה והמענקים של מרכז ההשקעות, ניתנו על סמך מצג השווא שכץ הוא הבעלים ובעקבות זאת נבדק חוסנו הכלכלי של אלן כץ ויכולתו להשקיע ההון העצמי הדרוש בפרוייקט, כאשר שני מצגים אלה התבררו ככוזבים...". משנקבע כי המערער היה שותף להצגת המצגים הללו, אין בעצם קיומן של הבדיקות העצמאיות כדי לפטור אותו מאחריות. אולם, בהתחשב בנתונים שהובאו בפנינו, אין לפסול מראש את האפשרות כי חלק מהאחריות למתן ההלוואות מונח על כתפיים אחרות. אכן, לא ברור, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, מדוע קבע פרופ' בן-שחר את שקבע, ולא ברור, כעולה מתסקיר המפרק, האם ניתן דיווח נכון של פידימי אודות התקדמות הקמת הפרויקט. בלשון כללית יותר, ניתן לומר כי לא ברור האם נחפז מי מהגורמים המממנים להעניק לתשלובת כספים בסכומים גבוהים ביותר – כספים שהונחו, כך התברר בדיעבד, על קרן הצבי. יש להביא עניין זה בחשבון הסכום שבו יחויב המערער. שיקול זה יתווסף לשיקולים נוספים, הנוגעים לעניין שיעור חבותו של המערער – שאלה שתידון בהמשך הדברים. 28. שקלתי את טענותיו הנוספות המערער, וגם בהן לא מצאתי עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי עסקיה של החברה נוהלו בדרכי מרמה, וכי המערער היה ביודעין שותף לכך. אכן, המערער אינו חוסך שבטו מכץ ומהמפרק, ובפיו טענות רבות בעניינים שונים. אולם בסופו של יום, באשר לסוגיות הליבה שהן ביסוד חיובו האישי, ואשר הוכחו בצבר של ראיות ובראשן דבריו-שלו שהוקלטו בסתר – אין בפיו מענה מבוסס או משכנע. מדובר, כפי שראינו, בעיקר מצגי-השווא אודות התקדמות הקמת הפרויקט והשלמתו, ובדבר הבעלות בפרויקט והזרמת ההון העצמי. המערער גורס כי הפעולות נעשו בתום-לב, תוך אמונה בסיכויי החברה לפרוע את חובותיה. הוא מפנה לדברים שאמר כץ בחקירתו, לפיה הוא – כץ – סבר בעת נטילת ההלוואה, כי החברה תפרע את חובותיה. אלא שמכל האמור לעיל, עולה כי תום-לב לא היה כאן, ואשר לאמונה בסיכויי הפירעון – זו, כאמור לעיל, אינה מאיינת את אחריות נושא המשרה, שהיה ביודעין שותף להצגת מצגי-שווא בפני הנושים, אפילו היה בליבו יסוד נפשי של "פזיזות". הוכח במידה הדרושה כי המערער פעל בחוסר-יושר ובניגוד לאמות-מידה של מסחר הוגן, לאורך תקופה ארוכה וכשהוא גורם בפעולותיו להעברת סכומי כסף בהיקף עצום. יש בכך כדי להביאו אל תוך גדרי סעיף 373 לפקודה. בנסיבות אלה, גם המשפט שאמר כץ בעדותו, לפיו אין הוא יכול לקבוע אם מדובר בתרמית או בכישלון עסקי – לא יוכל לחלץ את המערער מן המסקנה העולה ממכלול הראיות, בדבר שותפותו בניהול החברה בדרכי תרמית, כמשמעות התיבות הללו בחוק. עם זאת, הקביעה כי המערער אחראי לפי סעיף 373 לפקודה אינה מחייבת, בהכרח, את חיובו לשאת באופן אישי בכל חובותיה של החברה. אחריות לחוד, ושיעור החבות לחוד. אולם עד שנגיע לדיון בגובה התשלום, נוסיף מספר מילים אודות הוראת סעיף 374 לפקודה. סעיף 374 לפקודת החברות: מסלול מהיר לבירור עילות תביעה מוכרות 29. סעיף 374 לפקודה קובע, כאמור, כי מקום בו מתברר, במהלך פירוקה של חברה, כי "אדם שהשתתף בייזומה או בייסודה או שהיה או הינו נושא משרה בה או כונס נכסים, מפרק או מפרק זמני שלה, השתמש שלא כהוגן בכסף או בנכס של החברה, או עיכבם אצלו, או נעשה חב או אחראי עליהם, או עשה מעשה שלא כשורה או שלא כדין במשא ומתן הנוגע לחברה" - רשאי בית המשפט לחקור בדבר התנהגותו של אותו אדם, ולכפות עליו השבה או תשלום פיצויים. הפסיקה קבעה, כאמור, כי אין תכליתו של סעיף 374 להוסיף על עילות התביעה העומדות למפרק מכוח הדין הכללי, כי אם יש להבינו כהוראה אשר נועדה להכשיר מסלול בירור מהיר ויעיל של העילות הקיימות, ובראשן - חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות על נושאי משרה בחברה. הפרת חובה מן החובות האמורות, שיש עמה פגיעה בזכות של החברה, או גרימת נזק לחברה, מקימה, לפי סעיף 374, עילה לחיוב המפר, לפי העניין, בפיצויים או בהשבה. ודוק: גרימת נזק או הפסד לחברה, כתוצאה מפעולתו של נושא-המשרה, היא תנאי להחלת הסעיף (פרשת מנור הנ"ל, בעמ' 98-97). סעיף 374 הוא אפוא סעיף של פיצויים והשבה, זאת לעומת סעיף 373, המאפשר כאמור, גם בפן האזרחי שלו, הטלת חיוב עונשי (ראו פרשת רוזנברג הנ"ל, בעמ' 453-451). על פניו, ובהתחשב בכל אשר אמרנו עד כה, נראה כי אין בסיס להתערבותנו במסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי מתקיימת בענייננו עילה לחיוב המערער מתוקף הוראת סעיף 374. עם זאת, לא ארחיב בעניין זה, שכן סבורני, כי בנסיבות המקרה אין רבותא בהטלת אחריות על המערער לפי סעיף 374 לפקודה, מעבר לזו הקמה מכוח הטלת אחריות עליו לפי סעיף 373. שיעור החבות 30. סעיף 373 לפקודה כולל בחובו את האפשרות להטיל חיוב עונשי על נושא המשרה, ותכליתו, בין היתר – הרתעתית. לפיכך פסק בית משפט זה, בפרשת ארנרייך הנ"ל, כי: ויתור הנושים על תביעה אישית שיש למי מהם נגד המערער, אינה גורעת מהחבות האישית שניתן להטיל עליו, לפי סעיפים 373ו-374 לפקודה, כלפי המפרק. ככלל, וכמתחייב מאופיו העונשי של הסעד הקבוע בסעיף 373 לפקודה, החבות עקב ניהול בתרמית אינה מותנית בקיום קשר סיבתי בין התרמית לבין גרימתו של נזק מסוים; והכספים הנגבים מדירקטור באופן אישי מיועדים לכלל הנושים ולאו דווקא לנושים שרומו (IN RE WILLIAM C. LEITCH BROTHERS LTD [1932] 21 CH. 71), ובהיעדר הוראה אחרת מטעם בית המשפט יש להעביר את הכספים לקופת החברה (RE CYONA DITRIBUTORS LTD [1967] 1 ALL E.R. 281). עיין: גרוס, בספרו הנ"ל, בעמ' 474; וכהן, בספרו הנ"ל, בעמ' 221. מקל וחומר מתחייב, שוויתור מצד הנושים אינו גורע מחבותו של המערער עקב מעשים בכספים ובנכסים של החברות, עליהם חל סעיף 374, ושהעילה לתבעו בגינם נתונה, בראש ובראשונה, לחברות עצמן. יחד עם זאת, היות הסעיף בעל היבט עונשי, והאפשרות להטיל על דירקטור שסרח אחריות אישית ששיעורה עולה על שיעור הנזק שגרם במעשיו לחברה או לנושיה, אין משמעותם כי בכל מקרה יישא נושא המשרה בחבות בלתי-מוגבלת, "עונשית", לחובות החברה. "הטלת חיוב עונשי כזה מחייבת זהירות מיוחדת" – כך נפסק (ראו דברי הנשיא שמגר בפרשת קופל טורס הנ"ל, בעמ' 451, וכן דברי השופט מצא בפרשת ארנרייך הנ"ל). עיון בפסיקת בית משפט זה מלמד כי, ככלל, אין הטלת האחריות מכוח סעיף 373 מתעלמת מן הזיקה לנזק שנגרם בשל מעשיו של נושא המשרה. 31. בענייננו, בחר בית המשפט המחוזי להטיל על המערער חיוב אישי לכל חובותיה של החברה. מדובר, לפי פסיקתו של בית המשפט המחוזי, בסכום של 112,560,000 דולר. נראה לי, כי במקרה זה היה מקום לשקול לתחום את חיובו של המערער, תוך הבאה בחשבון של מספר נתונים: ראשית, כאמור, המערער לא היה הגורם היחיד למתן ההלוואות והמענקים לתשלובת. חברו לו, למצער, כץ עצמו, שכאמור לא הוכח כי היה "איש קש" גרידא, וכן, במידה זו או אחרת, אותם גורמים שכתבו דוחות אודות התשלובת וההון שהושקע בה, שחלקם, אין ספק היום, היו שגויים. דוחות אלה נשענו, כאמור, גם על מצגי השווא שהמערער היה שותף להם, אולם לא ניתן להטיל את מלוא האחריות להשתלשלות העניינים, לפתחו של המערער בלבד. ממילא אין לחייב אותו, באופן אישי, מכוח ההוראה החריגה שבסעיף 373, במלוא חובותיה של החברה. יצוין עוד, כי גורמים נוספים שהיו קשורים בתשלובת, נכללו בבקשת המפרק למתן הוראות, אולם הושמטו לאחר מכן, והחיצים כולם כוונו, למצער בשלב זה, כנגד המערער. ראוי כי בית המשפט יברר סוגיה זו ויביאה בחשבון חיובו האישי של המערער. שנית, ספק אם יש מקום לקבוע בוודאות כי הפרויקט, מלכתחילה, לא היה אלא קליפה ריקה, שנדונה לכישלון ודאי. אין גם טענה, כי קומיט, שבבעלות המערער, לא עשתה דבר ממה שהתחייבה כלפי התשלובת. אדרבא, נראה כי אין מחלוקת על כך שבחברה הושקע סכום כסף בלתי-מבוטל. ראוי, במקרה זה, להביא נתונים אלה בחשבון, וכן להפחית מסכום חיובו האישי של המערער את שווי הנכסים שקיימים היום בתשלובת (אשר אף לטענת המפרק בתסקירו, עולים כדי 22-14 מיליון דולר). שלישית, ההלוואה שניתנה על-ידי הבנק בוטחה על-ידי סצ'ה. המערער טוען כי סצ'ה שילמה לבנק את דמי הביטוח, בשיעור של 85% מסכום ההלוואה, ולא הגישה הוכחת חוב. עניין זה לא הוברר בפנינו, וראוי כי ייבחן על-ידי בית המשפט המחוזי. לעובדה זו עשויה להיות השפעה ניכרת על היקף חובותיה של החברה, וממילא – גם על היקף חבותו של המערער. כמו-כן, אם טרם הובאו בפני בית המשפט הוכחות החוב שהוגשו למפרק, ראוי כי אלה יוצגו לבית המשפט, קודם שיאמוד את הסכום שחב בו המערער, באופן אישי. ולבסוף, המפרק, בתסקירו, מציין כי קיימים חובות של החברה לנושים אחרים, ובכלל זה ספקים, עירייה, עובדים, בנקים זרים וכיוצא-באלה – בסכום של כשלושה מיליון דולר. אין, במקרה זה, בסיס לחיוב אישי של המערער בגין חובות אלה. שיקולים אלה כולם, ראוי כי יובאו בחשבון החיוב האישי שיוטל על המערער. הם עשויים להפחית בשיעור ניכר את היקף החיוב. התוצאה 29. התוצאה היא, כי הערעור מתקבל לעניין היקף חבותו האישית של המערער, בלבד. אין מנוס מהחזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, לשם מתן פסק-דין משלים בשאלת גובה החבות שראוי להטיל על המערער, על יסוד השיקולים שהותוו לעיל. בית המשפט יהא רשאי לשמוע טענות ולקבל ראיות, בעניין זה, ככל שימצא לנכון. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, הייתי מציע כי כל צד יישא בהוצאותיו בערכאה זו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: 1. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט א' ריבלין. כמוהו סבור אני כי המסקנה העולה ממכלול הראיות היא כי המערער היה שותף בניהול החברה בדרכי תרמית, וכי הוא נושא באחריות מכוחו של סעיף 373 לפקודת החברות [נוסח חדש] (להלן – הפקודה). כן מסכים אני כי בנסיבות המקרה יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת לבחון את היקף החבות של המערער, נוכח היקף החבויות של החברה והשיקולים הנוספים שפירט השופט ריבלין. 2. מבקש אני, גם הפעם, להותיר בצריך-עיון את השאלה מה טיבה הנורמטיבי של האחריות שמוטלת על דירקטורים לפי סעיף 373 לפקודה. על כמה מן השאלות הקשות המתעוררות בהקשר זה עמדתי במקום אחר: "האם יש ב[סעיף] אחריות אישית 'רגילה' של הדירקטור לפעולותיו הוא, ואם כן, מהן אותן פעולות? מהו היקף האחריות, כלפי מי מכוונת אחריות זו, ומהם היסודות של אחריות זו? האם סעיף זה יוצר עילה עצמאית או שהוא מפנה לעילות תרמית המוכרות בדין הכללי? היש בו, בסעיף זה, הוראה מיוחדת בדבר הרמת מסך, ואם כן, מהם התנאים לכך? שאלות אלה קשות הן, והן נובעות, בין השאר, מניסוחו הלקוי של סעיף 373 לפקודת החברות (ראה RE PATRICK AND LYON LTD (1933) CH. 786, 789)" (ע"א 148/82 גליק נ' ארמן ואח', פ"ד מה(3), 401, 405). חברי השופט ריבלין משיב על מקצת השאלות. חברי נוטה לגישה המייחדת לסעיף 373 אופי דיוני בעיקרו. לשיטתו, הסעיף אינו יוצר עילה עצמאית, כי אם מפנה לעילות המוכרות בדין הכללי. עם זאת, טמונה בו חשיבות מיוחדת מבחינת הסעדים. הסעיף מאפשר להטיל על דירקטור אחריות אישית לחבויותיה של החברה, אף מעבר לנזק שנגרם לחברה או לנושיה. לא נדרש גם קשר סיבתי בין התרמית לבין פירוק החברה, הנזקים לחברה או הנזקים לנושים. עם זאת, מבחינה קונספטואלית, כך לדעת חברי, ייחוס חובות החברה לדירקטור נגזר לאו דווקא מדוקטרינת "הרמת המסך" כי אם מעקרון האחריות האישית של נושאי משרה. הטלת אחריות אישית ששיעורה עולה על שיעור הנזק שגרם נושא המשרה במעשיו לחברה או לנושיה היא בבחינת סנקציה עונשית. מכאן גם הזהירות המיוחדת המתחייבת, לשיטתו, בהטלת חיוב אישי לכל חובות החברה. 3. בהקשר זה אבקש להוסיף כמה הערות. אין חולק כי סעיף 373 לפקודה קובע סנקציה אזרחית מרחיקת לכת. הוא מסמיך את בית המשפט להטיל על הדירקטור תשלום של סכום העולה על הנזקים שגרם לחברה בהתנהגותו, כאשר התקרה לחיוב היא מלוא חובותיה של החברה. גם בהנחה שסעיף 373 אינו יוצר עוולה עצמאית, הרי שהסעד הכספי הקבוע בו – הטלת אחריות אישית על הדירקטור לכל חובות החברה – הוא סעד הנושא אופי עצמאי. תרופה זו אינה קיימת בדין המהותי הכללי (ראו, א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, 2004) 600 וכן ת"א (ת"א) 726/86 פ.י.ט חברה פיננסית לתעשיה ומסחר בע"מ (בפירוק) נ' חכמי, פ"מ תשנ"ד(3) 485). התרופה חורגת מן החבויות המהותיות המוטלות על נושאי המשרה שנושאים באחריות מכוחן של עילות המוכרות בדין הכללי. הכלל הרגיל בדיני התרופות הוא שהצד המפר חייב לפצות על הנזק, ולא יותר מכך. ביטוי נוסף לאופיו העצמאי של הסעד מצוי בזהותו של הזוכה. התרופה תופנה, על פי רוב, לקופת הפירוק ולא לנפגע, שזכאי לתרופה על פי הדין הכללי. 4. נמצא, כי סעיף 373 אינו חופף את עילות התביעה בדין כללי, לפחות ככל שהדברים אמורים לעניין הסעד. הסעדים הכספיים העצמאיים כנגד דירקטור לפי סעיף 373 משנים את החבויות המהותיות המוטלות על הדירקטור. לכן, גם בהנחה שהיסודות להטלת אחריות שאובים כולם מעילות המוכרות בדין הכללי, מתקשה אני לראות בסעיף הוראה דיונית בלבד. קשה לאמר כי ההוראה רק סוללת דרך נוחה לאכיפתן של החבויות הרגילות. ואם יש בהוראה דבר מעבר למסגרת הדיונית, אם יש בה כדי להוסיף על החבות המוטלת בדין הכללי – ולו לעניין הסעד – נוטה אני לראות בסעיף משום הסדר של "הרמת מסך", לפחות לעניין הסעד. אחריות אישית של נושא משרה, מקורה במעשיו ובמחדליו של נושא המשרה עצמו, והיא תחומה בנזק שנגרם כתוצאה ממעשים ומחדלים אלה. הטלת חובות החברה על העומדים מאחוריה – מעבר לאחריותם האזרחית הרגילה - היא בגדר "הרמת מסך". מכאן שאם היקף החבות בסעיף 373 אינו חופף את היקף האחריות בעוולה אזרחית "רגילה", ניתן לראות בהוראה משום "הרמת מסך" (השוו י' כהן, דיני חברות (כרך א', 1988) 204). ברוח זו כותבת פרופ' א' חביב-סגל: "---קונספטואלית, שייך הסדר זה להסדרים המשפטיים המטילים אחריות אישית על נושאי משרה לחבויותיה של החברה על ידי הרמת המסך וזיהוי אישיותה שלה חברה עם אישיותו של נושא המשרה, כך שחובותיה של הראשונה מיוחסים לאחרון. הרמת המסך מתבטאת באפשרות שפותח סעיף 373 להטלת אחריות אישית לחבותיה של החברה, ללא תלות בטובת ההנאה האישית שהפיק הדירקטור מן ההפרה ו/או בנזק שנגרם לבחרה כתוצאה מכך" (א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א', התשנ"ט-1999) 376). 5. האופן בו נתפס, מבחינה קונספטואלית, הסעד הכספי הקבוע בסעיף 373 קשור קשר הדוק לשאלה האם יוצר סעיף 373 הסדר של "הרמת מסך". הרואים את הסעד כסנקציה עונשית, הדומה לפיצויים מוגברים בדין האזרחי הכללי, עשויים לראות בסעיף 373 משום הסדר דיוני למימוש יעיל של אחריות אישית. אני, כשלעצמי, סבור כי אופיו הייחודי של הסעד בסעיף 373 חורג מן ההיבט העונשי. אופיו העצמאי של הסעד הכספי לפי סעיף 373 מתבטא במישורים שונים. כאמור, הוא אינו תואם את הכללים האזרחיים הרגילים לא לענין דרישת הקשר הסיבתי, לא לעניין הנזק ולא לעניין זהות הזוכה. הוא עשוי לעלות על התרופות קיימות בדין הכללי. על רקע כל אלה, מתקשה אני לראות בסעיף 373 לפקודה רק פתח להטלת סנקציה עונשית (אזרחית) על נושא המשרה. 6. עם זאת, השאלה האם הטלת אחריות אישית לכל חבות החברה מבוססת על דוקטרינת "הרמת המסך" או על אחריות אישית של נושא משרה (בצרוף סנקציה עונשית), חשיבותה המעשית מוגבלת. אם רואים בסעיף משום הוראה דיונית למימוש אחריות אישית, נקודת המוצא היא הגבלת האחריות של נושא המשרה לנזק אשר הוכח כי נגרם לחברה ולנושים עקב התנהגותו של נושא המשרה. הטלת פיצויים עונשיים היא בגדר חריג, המחייב משנה זהירות ואולי אף נטל הוכחה מוגבר. אם רואים בסעיף משום "הרמת מסך" סטטוטורית, נקודת המוצא היא הטלת אחריות ללא הגבלה לחבויותיה של החברה. עם זאת, כיוון שהסעיף מדבר על נשיאה באחריות אישית לכל חבויות החברה או מקצתן, מתחייב שיקול דעת בקביעת היקף החיוב נגד הדירקטור. אין מקום לגזירה אוטומטית של חיוב הדירקטור מחבויות החברה לנושים. על בית המשפט לשקול, על פי נסיבות המקרה, מה היקף החבות שראוי להטיל על הדירקטור. זאת בהתחשב, בין היתר, בהיקף חבויות החברה, במידת אשמו של הדירקטור, בהיקף הנזקים לנושים, ובגורמים שהביאו לקריסת החברה ולפירוקה. כמובן שהתאמת הסנקציה לגובה הנזק שגרם נושא המשרה שוחקת את שיוכו של הסעיף להסדרים אחרים של הרמת מסך ומקרבת אותו לאחריות רגילה (חביב-סגל, שם, בעמ' 377). יוער בהקשר זה כי אם נושאי משרה שונים שותפים לניהול החברה בתרמית, הם נושאים באחריות יחד ולחוד. כל אחד רשאי, כך נראה, לחזור על חבריו הדירקטורים לשיפוי. יכולת זו אינה מפחיתה, כמובן, מהיקף האחריות שלהם כלפי החברה והנושים. 7. אין בכל האמור כדי לשנות מן העובדה שבנסיבות המקרה הנדון, צריך להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי. בין אם המדובר בהסדר דיוני עם הרחבה לסנקציה עונשית ובין אם המדובר ב"הרמת מסך" לענין הסעד, התרופה נגד הדירקטור אינה נגזרת, באופן אוטומטי, מהטלת האחריות בגין ניהול עסקי החברה בתרמית. קביעת היקף החבות היא עניין שבשיקול דעת. היא מחייבת בירור עובדתי ומשפטי מקיף. בירור זה לא נעשה במקרה הנדון. החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי מתחייבת בראש וראשונה נוכח העובדה שהאחריות האישית מכוח סעיף 373 היא "לחבויותיה של החברה". בית המשפט המחוזי חייב את המערער לשלם לקופת הפירוק את כספי ההלוואה שקיבלה החברה מבנק נאפולי וממרכז ההשקעות, בסך כולל של 112.56 מליון דולר. כפי שציין חברי השופט ריבלין, כלל לא ברור האם הבנק הגיש תביעת חוב ואם כן, מה היקפה. לתביעת החוב של הבנק השפעה מכרעת על היקף חבויות החברה, המהווה תקרה לחבות המערער. לצד הגבלה מנדטורית זו, מן הראוי שבית המשפט ייתן דעתו גם לשיקולים הנוספים שפירט חברי השופט ריבלין. אלה הם במהותם שיקולי צדק הנוגעים לחלקו של המערער בתרמית, להיקפה של התרמית, ולמידת תרומתו לקריסת החברה. גם להם עשוי להיות משקל בקביעת החיוב מכוח סעיף 373. באשר לאפשרות כי חלק מהאחריות למתן ההלוואות מונח על כתפיים אחרות, יובהר כי אין בחיובו של המערער מכוח סעיף 373 דבר השולל ממנו את האפשרות לחזור בתביעות שיבוב כנגד מזיקים משותפים אחרים. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ב' בניסן התשס"ה (11.4.05). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02075160_P12.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il