שמאור מוקד הבטחון הישראלי בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד העבודה ו

14 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 7514/21 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף המערערת: שמאור מוקד הבטחון הישראלי בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים 2. ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 4.10.2021 בעת"מ 28107-04-21 על ידי כב' השופט אלכסנדר רון תאריך הישיבה: ט"ז באדר א התשפ"ב (17.2.2022) בשם המערערת: עו"ד אורן רוט; עו"ד הילה עמיאל בשם המשיב 1: עו"ד אילנית ביטאו; עו"ד אבי מיליקובסקי בשם המשיבה 2: עו"ד שאול ציוני; עו"ד אלי פילרסדורף; עו"ד רעות זייטלבך פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: המערערת זכתה במכרז שפרסם משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים. בפסק דינו מיום 4.10.2021 במסגרת עת"מ 28107-04-21, קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים את עתירתה של המשיבה 2, ביטל את זכייתה של המערערת במכרז, והכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. המערערת לא השלימה עם החלטה זו, וערעורה נשמע לפנינו. מהטעמים שיפורטו להלן, אציע לחברותיי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולהשיב את זכייתה של המערערת על כנה. רקע והשתלשלות העניינים ביום 22.10.2020 פרסם משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (המשיב 1. להלן: המשרד) מכרז פומבי מס' 163/2020 למתן שירותי אחזקה, אספקה והתקנה של מערכות ביטחון, מתח נמוך אלקטרוני ומיגון ביחידות המשרד הפזורות ברחבי הארץ לתקופה של שנה, עם אופציית הארכה עד ל-5 שנים סך הכול (להלן: המכרז). המדובר בשירותים חיוניים עבור המשרד, אשר נועדו לשרת את מערך האבטחה של מוסדות המשרד, ובכלל זה לשכת השר, מסגרות המשמשות כחלופת מעצר ומאסר לנוער, מסגרות לאנשים בעלי צרכים מיוחדים ועוד. במסגרת המכרז פורסמו כלל התנאים בהם נדרשו המציעים לעמוד, ובכלל זה מספר תנאי סף, כאשר הרלוונטי לענייננו הוא תנאי הסף העוסק בניסיון מקצועי קודם הן בהתקנת מערכות מתח נמוך והן במתן שירותי תחזוקה של מערכות ביטחון, מיגון ובקרה (להלן: דרישת הניסיון הקודם). דרישה זו קבועה בסעיפים 3.2.4.2 ו-3.2.4.3 למכרז שזו לשונם: 3.2.4.2. בעל ניסיון מעשי מוכח בביצוע לפחות שלושה פרויקטים של התקנת מערכות מתח נמוך, שהתבצעו, באתרים שונים זה מזה, ושביצועם הסתיים, ובהיקף כספי של לפחות 350,000 ₪ (כולל מע"מ) לכל פרויקט, כאשר פרויקט אחד לפחות היה פרויקט מונחה משטרת ישראל (רישוי עסקים וכיו"ב), במהלך חמש השנים האחרונות הקודמות למועד האחרון להגשת ההצעות.   3.2.4.3. בעל ניסיון מעשי מוכח של שלושה לקוחות לפחות עבורם סיפק שירותי תחזוקת מערכות ביטחון, מיגון, ובקרה במהלך חמש השנים האחרונות הקודמות למועד האחרון להגשת ההצעות. על כל אחד מהלקוחות לענות על כל התנאים שלהלן: 3.2.4.3.1. השירותים סופקו למשך שנה אחת לפחות; 3.2.4.3.2. פריסה גיאוגרפית ארצית, קרי, – המרחק בין שתיים מהתחנות הוא לפחות 242 ק"מ; 3.2.4.3.3. הלקוח פעיל בלפחות 20 תחנות שירות / אתרים / סניפים בהן המציע סיפק / מספק את שירותיו. [ההדגשות במקור] עוד יצוין כי לצורך הוכחת עמידתם בדרישת הניסיון הקודם, התבקשו המציעים במכרז לפרט בתצהיר שצורף למסמכי המכרז, ואשר כולל בתוכו טבלאות, על אודות ניסיונם הקודם, ובכלל זה מי הגוף או הארגון שעבורו בוצע הפרויקט או סופק השירות, האם הניסיון מתקיים במציע, בבעל השליטה או במנכ"ל המציע, מועד תחילת מתן השירות ומועד סיומו ועוד (נספח י"ג למכרז). במכרז השתתפו ארבעה מציעים, מתוכם: המערערת, שמאור מוקד הביטחון הישראלי בע"מ (להלן: המערערת או שמאור); המשיבה 2, ג'י וואן טכנולוגיות מיגון בע"מ (להלן: המשיבה או ג'י וואן); ושמרד אלקטרוניקה (1977) בע"מ, אשר העניקה את השירותים המפורטים במכרז עד אותה עת, בהתאם למכרז קודם שתקופת ההתקשרות על פיו הסתיימה. ביום 17.12.2020 נפתחו הצעות המכרז, וביום 3.3.2021 בחרה ועדת המכרזים של המשרד (להלן: ועדת המכרזים) בשמאור כזוכה במכרז, ולצידה הוכרזה ג'י וואן כמציע "כשיר שני", לנוכח עמידתה בתנאי המכרז. בהמשך לכך, ביום 8.3.2021 חתמו המשרד ושמאור על הסכם עבודה, וביום 17.6.2021 ביצע המשרד את הזמנת העבודה הראשונה משמאור. נגד החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות הזוכה במכרז הגישה ג'י וואן ביום 13.4.2021 עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בטענה כי שמאור אינה עומדת בדרישת הניסיון הקודם, ובפרט בדרישה לניסיון קודם בהתקנת מערכות מתח נמוך (להלן: העתירה המנהלית). לוז הנטען על ידי ג'י וואן הוא שהמשתתפים במכרז נתבקשו למלא שתי טבלאות נפרדות ומובחנות זו מזו ביחס לעמידתם בדרישת הניסיון הקודם, בהתקנה מזה ובתחזוקה מזה. בניגוד לכך, שמאור צירפה להצעתה טבלה במסגרתה פורטו פרויקטים בהם בוצעו הן עבודות התקנה והן עבודות תחזוקה, כאשר המידע שהובא ביחס לכל אחת מהפעולות הללו הוצג באופן כולל מבלי כל הבחנה בין עבודות התקנה לבין עבודות תחזוקה. לאור זאת, היות ששמאור לא הציגה פרויקטים שעניינם אך ורק בהתקנת מערכות מתח נמוך, כפי שג'י וואן סבורה שהיה צריך לעשות, אלא נשענה על אותם פרויקטים בהם בוצעו על ידה גם עבודות תחזוקה, מתבקשת המסקנה כי שמאור לא עמדה בתנאי הסף הנדרש. בד בבד עם הגשת העתירה המנהלית, הוגשה בקשה למתן צו ביניים המורה למשרד להימנע מהוצאתה לפועל של החלטת ועדת המכרזים האמורה. ביום 18.4.2021 ניתן צו ארעי, וביום 29.4.2021, בעקבות בקשה מטעם המשרד, הבהיר בית המשפט קמא כי צו הביניים שהתבקש נועד להקפיא את המצב הקיים, וככל שנחתם הסכם בין הצדדים עובר להגשת הבקשה למתן צו הביניים, ההסכם יוותר על כנו בשלב זה. יצוין כי בפועל לא התקבלה לאחר מכן החלטה בבקשה לצו ביניים, אלא הצו הארעי נותר על כנו עד למתן פסק הדין. שמאור, בתגובתה לעתירה, טענה כי יש לדחותה על הסף מחמת השיהוי שנפל בה, ולגופה, הואיל ולשיטתה היא עומדת באופן מלא בדרישת הניסיון הקודם. לטענת שמאור, בכל הפרויקטים אשר פורטו על ידה, היא ביצעה הן את עבודות ההתקנה והן את עבודות התחזוקה, ובהיעדר כל הוראה סותרת במסמכי המכרז, היא מצאה לנכון לפרט על כך כמכלול. המשרד, טען אף הוא כי דין העתירה להידחות. במסגרת תגובתו, נקט המשרד עמדה דומה לזו של שמאור, והוסיף כי ההחלטה נושא העתירה מצויה בתחום המומחיות של ועדת המכרזים, נטועה היטב במתחם שיקול הדעת המקצועי הרחב הנתון לה, ובהינתן ההלכה שבהחלטות כגון דא בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, לא קמה כל עילה להתערבות. ביום 3.6.2021 נערך דיון בעתירה, במסגרתו נדונה השאלה האם שמאור הציגה פירוט מינימאלי סביר בקשר לפרויקטים הקודמים אותם ביצעה, אשר יש בו כדי להצביע על עמידתה בדרישת הניסיון הקודם בכל הנוגע להתקנת מערכות מתח נמוך. בעקבות זאת, הורה בית המשפט קמא על הגשת תצהירים משלימים, הן מטעם שמאור והן מטעם ג'י וואן, בגדרם תימסר "פראפרזה של כחמש שורות שתתייחס בדיוק לאותו פירוט שמתבקש ומשתמע מדרישת וועדת המכרזים העצמה, בטבלה [שפורסמה על ידי ועדת המכרזים במסגרת נספח י"ג למכרז]" (סעיף 6 להחלטה מיום 3.6.2021), וכי לאחריהם תמסור ועדת המכרזים (באמצעות המשרד) התייחסות משלימה. עוד ציין בית המשפט קמא במסגרת החלטתו זו, כי הוא אינו "מזהה עתירה שיש בה ממש" (פסקה 1 להחלטתו) וכי "תמונת המצב שבפניי מלמדת על הליך מכרזי ענייני, על החלטה שניתנה בהתבסס על ראיות מנהליות ענייניות, וגם בטענה לשיהוי, בשים לב לכך שהוגשה העתירה ביום ה- 45 לאחר קבלת החלטת וועדת המכרזים, יש ממש" (פסקה 2). בהתאם להחלטה האמורה, הגישה שמאור תצהיר משלים. בטרם הוגש התצהיר המשלים מטעם ג'י וואן, נדרשה ועדת המכרזים לבחינתו של התצהיר המשלים מטעם שמאור, וקבעה ביום 16.6.2021 כי אין לשנות מהחלטתה הקודמת לפיה שמאור עומדת בתנאי הסף של המכרז, לרבות דרישת הניסיון הקודם בהתקנת מערכות מתח נמוך, ומכאן שהכרזתה על שמאור כזוכה במכרז עומדת בעינה. ג'י וואן, בתגובה, הלינה על התנהלות ועדת המכרזים, אשר נתנה החלטתה לפני שעמדו לפניה שני התצהירים המשלימים. עוד טענה כי שמאור עדיין אינה עומדת בדרישת הניסיון הקודם, וזאת, לשיטתה, לנוכח קיומן של סתירות משמעותיות בין הצהרותיה של שמאור בטבלה שצורפה למסמכי המכרז לבין אלו שנמסרו במסגרת התצהיר המשלים. בהודעה מעדכנת שהגיש המשרד ביום 26.7.2021, נטען כי הפערים שנתגלו בהצהרותיה של שמאור אינם מהותיים, אלא מדובר בפערים הנראים לוועדת המכרזים כמובנים לאור דרישת בית המשפט קמא להרחיב ולבאר בנוגע לדרישת הניסיון בהתקנה, תוך חידוד והבחנה מדרישת הניסיון בתחזוקה. משכך, סבר המשרד כי אין לשנות מהחלטת ועדת המכרזים. בהמשך לכך, ביום 30.9.2021 נערך דיון משלים במהלכו העלו הצדדים את טענותיהם בעל-פה. פסק הדין של בית המשפט קמא ביום 4.10.2021 ניתן פסק דינו של בית המשפט קמא אשר קיבל את העתירה. בפתח החלטתו בחן בית המשפט קמא את הצהרותיה של שמאור במסגרת מסמכי המכרז אל מול הצהרותיה בתצהיר המשלים, ומצא כי קיים חוסר התאמה, שאיננו זניח, בקשר לפרטים שנמסרו בהן ביחס לניסיונה הקודם של שמאור, הנובע בעיקרו מהיעדר הבחנה בין הניסיון בהתקנת מערכות מתח נמוך לבין הניסיון במתן שירותי תחזוקה. לאחר דברים אלה, עמד בית המשפט קמא על כך כי אומנם גיבושה של החלטה על ידי הרשות המנהלית המוסמכת מתבסס על ראיות מנהליות, שאינן כראיות הנדרשות על פי דיני הראיות הרגילים, ואולם משמעות הדבר היא כי על הרשות המינהלית להקפיד בבחינת התשתית הראייתית עליה היא נשענת בגיבוש החלטתה. לאור זאת, ובהינתן ממצאי בחינתו שלעיל, העלה בית המשפט קמא את התמיהה מדוע המשרד (ובפרט ועדת המכרזים) לא נדרש להבדלים העולים מהצהרותיה של שמאור, ולמצער לא ניסה ללבן אותם; ומדוע עמדת המשרד, כפי שהוצגה במהלך ההליך, לא דבקה בהבחנה ובדרישות שהמשרד עצמו קבע בתנאי המכרז ומסמכיו בין ניסיון קודם בהתקנה לבין ניסיון קודם בתחזוקה. כן ציין בית המשפט קמא כי אף אם שמאור הייתה ראויה לזכות במרכז, היא הקלה ראש בהגשת ההצהרות מטעמה, "ולכך יש מחיר" (פסקה 6 לפסק הדין). לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי יש לקבל את העתירה ולהורות על ג'י וואן, אשר הוכרזה כמציע "כשיר שני", כזוכה במרכז, חלף שמאור. כמו כן, ולאור התוצאה האמורה, הורה בית המשפט קמא כי שמאור תישא בהוצאות המשרד וג'י וואן בסכום של 25,000 ש"ח עבור כל אחת. על פסק הדין הוגש הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים המערערת גורסת כי בפסק דינו של בית המשפט קמא נפלו שתי שגיאות מרכזיות המצדיקות את התערבות ערכאת הערעור. השגיאה הראשונה מתייחסת לקביעת בית המשפט קמא בדבר חוסר ההתאמה בין ההצהרות שנמסרו על ידי המערערת. לשיטתה, מדובר בשתי הצהרות אמת, כאשר ההבדל הקיים בין האמור במסמכי המכרז לבין האמור בתצהיר המשלים נובע מעצם דרישתו של בית המשפט קמא, השונה מהדרישה שהוצגה במכרז, ועל כן מדובר בהבדל טבעי ומתבקש. בתוך כך, מדגישה המערערת כי בית המשפט קמא דרש כי יוצג פירוט נוסף בנוגע לניסיון המערערת בהתקנת מערכות מתח נמוך בלבד, ובכך התמקד הפירוט המובא בתצהיר המשלים, בעוד במסמכי המכרז התבקשה התייחסות הן לניסיון בהתקנת מערכות מתח נמוך והן לניסיון במתן שירותי תחזוקה, מבלי שנדרשה כל הבחנה ברורה ביניהם (הבחנה שאף ועדת המכרזים ציינה כי איננה תמיד פשוטה). משכך, ברי שקיימים הבדלים בין האמור בתצהירים, בהתאם לתכליתם השונה, אך אין בהבדלים אלה כדי ללמד על קיומה של סתירה ביניהם. כן מדגישה המערערת, בהקשר זה, כי לגופו של עניין, עמדה בדרישת הניסיון הקודם, הן לעניין ההתקנה והן לעניין התחזוקה. השגיאה השנייה נוגעת לסעד שהעניק בית המשפט קמא. לטענת המערערת, לא היה מקום לבטל את זכייתה במכרז, שכן לא נקבע כל ממצא עובדתי בנוגע לאי עמידתה בדרישת הניסיון הקודם (למעט בסוגיה אחת עליה חולקת המערערת, ואשר ממילא, כך נטען, לא הייתה לבית המשפט קמא סמכות להכריע בה). לעומת זאת, בית המשפט קמא ביסס את פסילת זכייתה על עילה חדשה, של "קלות דעת", שאינה מוכרת בדין ומבלי שהונחה לה כל תשתית משפטית. עוד סבורה המערערת כי אף אם קיים הבדל בין הצהרותיה, הדורש לכאורה בירור נוסף, על פי ההלכה הפסוקה, היה על בית המשפט קמא להורות על החזרת הדיון לוועדת המכרזים ולא להכריז על המשיבה כזוכה תחתיה, ובאמצעות כך ליטול את תפקידה של ועדת המכרזים ולהחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. בסיום הדברים, מציינת המערערת כי היא מוכנה להגיש לוועדת המכרזים מסמכים נוספים המפרטים את ניסיונה, ככל שהדבר יידרש, אף כי איננה סבורה שהדבר נדרש לאור דרישות המכרז. המשיבה, מנגד, סבורה כי דין הערעור להידחות. לטענת המשיבה, מסמכי המכרז דרשו הוכחת ניסיון קודם הן בהתקנה והן בתחזוקה, ולראיה – המשתתפים במכרז נתבקשו למלא שתי טבלאות נפרדות ומובחנות זו מזו ביחס לעמידה בדרישות אלה. משכך, הואיל והמערערת לא פירטה, באופן נפרד ומובחן, על אודות ניסיונה בהתקנת מערכות מתח נמוך, אלא ערבבה באופן פסול בין ניסיונה בהתקנה לבין ניסיונה בתחזוקה – הרי שהיא לא עמדה בדרישת הניסיון הקודם. זאת ועוד, נטען כי התצהיר המשלים שהגישה המערערת כלל שינויים מהותיים וקיצוניים, ואף סתירות משמעותיות, ביחס לפירוט שנמסר במסמכי המכרז, מבלי שניתן לכך כל הסבר מספק בעת הגשת התצהיר המשלים, ועל כן היווה הוא, הלכה למעשה, שינוי של הצעת המערערת במכרז שכמוהו כניסיון לבצע "מקצה שיפורים" שאין להתירו. בהקשר זה, מבהירה המשיבה כי הוראת בית המשפט קמא בקשר להגשת התצהיר המשלים דרשה פירוט נוסף של הפרויקטים המתוארים בטבלה שצורפה למסמכי המכרז, ולא נדרש פירוט ממוקד ביחס לניסיון בהתקנה בלבד, כנטען על ידי המערערת. עוד מדגישה המשיבה כי הצעתה של המערערת לא נפסלה בשל עילה של "קלות דעת", כטענתה, אלא לנוכח כך שנמצא כי הצהרתה במסגרת מסמכי המכרז לא מעידה כי היא אכן עומדת בתנאי הסף שנקבעו במכרז. לבסוף, טוענת המשיבה כי לנוכח סירובה של המערערת לאורך ההליך להגיש מסמכים נוספים ביחס לפרויקטים אליהם התייחסה בהצעתה, ולאור טענתה כי לא נפל כל פגם בהצהרותיה במסגרת מסמכי המכרז, היא מושתקת עתה מלטעון כי יש להשיב את הדיון בסוגיה לוועדת המכרזים. המשרד, מצדו, מצטרף לעמדת המערערת וסבור אף הוא כי קביעות בית המשפט קמא הן שגויות, הן לעניין הממצא כי המערערת אינה עומדת בדרישת הניסיון הקודם והן לעניין התוצאה כי יש לפסול את זכיית המערערת ולהכריז על המשיבה כזוכה תחתיה. המשרד מבהיר בסיכומיו כי בהינתן שעבודות ההתקנה עשויות לעיתים להוות אירוע מתמשך, ולנוכח אי הבהירות שבהוראת המכרז בדבר השאלה האם יש לפרט את הניסיון הקודם בהתקנה ובתחזוקה באופן נפרד ומובחן או שמא די בפירוט הפרויקט כמכלול, החליטה ועדת המכרזים, בשים לב לחובות המוטלות עליה כרשות מינהלית, לנקוט בגישה מקלה המקבלת את שתי הפרשנויות להוראה האמורה. לפיכך, לעמדת המשרד, המערערת עמדה בהוראת המכרז. בהתאם, לאור דרישת בית המשפט קמא כי הצדדים יגישו תצהירים משלימים בהם יפורטו עבודות ההתקנה בלבד, הרי שהפגם המיוחס למערערת, נובע מהפרשנויות השונות להוראת המכרז הנדונה. נוכח האמור, המשרד סבור כי הפגם האמור איננו עולה לכדי פגם מהותי המקים עילה להתערבות שיפוטית, ובוודאי איננו מצדיק את ביטול הכרזתה של המערערת כזוכה והכרזת המשיבה, אשר לוקה באותו פגם ממש (הגם שבהיקף קטן יותר), כזוכה תחתיה. עוד מציין המשרד כי למרות הספק שעולה ביחס לסעד שניתן על ידי בית המשפט קמא, עת פסל את זכייתה של המערערת והכריז על זכיית המשיבה תחתיה, מבחינה פרקטית, החזרת הדיון לוועדת המכרזים בשלב הזה תוביל לפגיעה משמעותית באספקת השירותים הנדרשים על פי המכרז, ועל כן מבקש המשרד כי בית משפט זה יכריע בסוגיה. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 18.11.2021 נדחתה בקשתה של המערערת לעיכוב ביצוע פסק הדין (על ידי כב' השופטת יעל וילנר) בשל השיהוי שדבק בהגשתה. משמעות הדברים, כך על פי הנמסר מידי המשרד, היא שלאור פסק הדין הוקפאה ההתקשרות עם המערערת והיא נדרשה אך לסיים עבודות שהוזמנו וטרם הושלמו; ובין המשרד למשיבה נחתם הסכם אספקת שירותים, על פיו החלה המשיבה לספק שירותים למשרד מחודש ינואר 2022. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בכתובים ושמעתי את טיעוניהם בעל-פה בדיון שהתקיים לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכך אציע לחברותיי להורות – הכול, כפי שיפורט להלן. נפתח, איפוא, במושכלות יסוד של דיני המכרזים. כידוע, הליכי המכרז המתבצעים על ידי הרשות המנהלית המוסמכת כפופים לביקורת שיפוטית. כך לעניין עמידת מציעים בתנאי הסף שנקבעו במכרז (ראו, למשל, עע"ם 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים (19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי); עע"ם 7293/20 פנגיה די דבליו בע"מ נ' רשות שדות התעופה (24.1.2021)), וכך לעניין החלטת ועדת המכרזים בדבר בחירת הזוכה במכרז (ראו: עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (18.1.2009); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.2011) (להלן: עניין מתן שירותי בריאות)). יחד עם זאת, נוכח חזקת התקינות המנהלית ויישומה בדיני המכרזים, כלל הוא כי התערבות בית המשפט בהליכי המכרז תיעשה בזהירות המתחייבת (עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים), פסקה 76 (11.2.2008); עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה 5 (24.11.2009); עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ, פסקה 8 (18.7.2010); עע"ם 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד, פסקה 14 (11.10.2020)). נקודת המוצא בעניין זה היא כי בית המשפט אינו משמש כמעין "ועדת מכרזים עליונה" ואינו מחליף את שיקול דעתה המקצועי של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, כאשר רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של דיני המכרזים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה תצדיק התערבות שיפוטית (עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003); עע"ם 6242/09 חג'אזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 9 (10.11.2009); עע"ם 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ, פ"ד סו(1) 407, 423 (2013)). לאמור, בית המשפט נדרש לבחון האם החלטתה של ועדת המכרזים התקבלה כדין, בסמכות ומשיקולים ענייניים, והאם מצויה היא במתחם הסבירות (ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 769 (1996); ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883, 895 (2003) (להלן: עניין אבו שינדי); עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 26). בתוך כך, הובהר בפסיקה כי לא כל פגם או ליקוי המתגלה בהליך המכרז יביא להתערבות בית המשפט, אלא רק אם מדובר בפגם מהותי, להבדיל מפגם טכני, היורד לשורשו של עניין – או אז, לא יהיה מנוס מהתערבות שיפוטית (עניין אבו שינדי, בעמ' 895-894; עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך ואח', פסקה 48 (5.4.2011); עע"ם 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פסקה 14 (24.8.2015). לעניין פגם שנפל בהצעה, ראו, למשל: עע"ם 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 767-766 (2004); עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 23 (6.1.2010). עוד ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג 159-155 (2013)). עוד יוזכר כי ועדת המכרזים, ככל רשות מנהלית, כפופה לכללי המשפט המנהלי. עליה להפעיל את שיקול דעתה בתום לב ובהגינות, וכן לפעול ביושר, בשוויון, ללא משוא פנים או שרירות, תוך ששקלה את מלוא השיקולים הרלוונטיים לעניין ואיזנה בין האינטרסים השונים (עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה מ"ט (24.5.2010); עע"ם 4821/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' צ.מ.ח. המרמן בע"מ, פסקה מ"ב (17.4.2011); עע"ם 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ, פסקה 46 (18.4.2017)). בתוך כך, על ועדת המכרזים לקבל את החלטותיה על בסיס תשתית ראייתית נאותה, מהימנה ומבוררת, בהתאם לאמות המידה הראייתיות הנוהגות במשפט המנהלי, ובכלל זה כלל הראייה המנהלית (עניין אבו שינדי, בעמ' 899; ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 20 (21.2.2013); עומר דקל דיני מכרזים כרך שני 26-25 (2006)). ומן הכלל אל הפרט. במכרז בו עסקינן נדרשו המציעים לעמוד בדרישת ניסיון קודם המתייחסת לשני סוגי פעילות: (1) התקנת מערכות מתח נמוך (להלן: שירותי התקנה); (2) תחזוקת מערכות ביטחון, מיגון ובקרה, ובכלל זה מערכות מתח נמוך (להלן: שירותי תחזוקה). עם זאת, אין בטופסי המכרז כל דרישה כי שני סוגי הפעולות הללו יתייחסו לפרויקטים שונים. לפיכך, לא יכול להיות חולק כי מבחינה מהותית, אין מניעה שמציע יתבסס על ניסיון בפרויקט נתון על מנת לעמוד בשתי הדרישות הללו, כל עוד במסגרת אותו פרויקט העניק הן שירותי התקנה והן שירותי תחזוקה בהיקף הנדרש לפי תנאי הסף שנקבעו בסעיפים 3.2.4.2 ו-3.2.4.3 למכרז (להלן: ההיקף הנדרש). המערערת פירטה מספר פרויקטים במסגרתם ביצעה לטענתה הן שירותי התקנה והן שירותי תחזוקה בהיקף הנדרש, וזאת בטבלה שצורפה בנספח י"ג למכרז. אין חולק כי במסגרת טבלה זו לא נעשתה הבחנה בין פעולות ההתקנה לבין פעולות התחזוקה שבוצעו עבור פרויקט נתון. אף על פי כן, ועדת המכרזים הגיעה למסקנה, לאחר שבחנה את הצעתה של המערערת, כי לא נפל בהצעה כל פגם, וכי המידע שסופק במסגרתה ממצה דיו על מנת לקבוע כי היא עומדת בדרישת הניסיון הקודם. המשיבה הלינה נגד דרך הצגה זו, וטענה כי אין בה כדי לאפשר לוועדת המכרזים להתרשם מעמידת המערערת בכל אחת משתי הדרישות הנבדלות. עמדת המשרד ביחס לטענת המשיבה הייתה כי בטופסי המכרז קיימת אי בהירות בשאלה האם נדרש היה לפרט את הניסיון בהתקנת מערכות מתח נמוך באופן נפרד ומובחן מהניסיון בתחזוקה, או שמא ניתן היה להציג את הניסיון הקודם כמכלול מקום בו תחת אותו פרויקט בוצעו הן שירותי התקנה והן שירותי תחזוקה. ועדת המכרזים בחרה להתיר את קבלתן של הצעות שהוגשו על פי שני האופנים, וזאת עשתה בהתאם לסמכותה ולהלכה הפסוקה לפיה מקום בו קיימות מספר פרשנויות סבירות, המתיישבות עם לשון המכרז ותכליתו, יש להעניק את הבכורה לפרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז ומרחיבה את מעגל המשתתפים, על פני פרשנות הפוסלת אותן (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1, 10-9 (1999); עניין מתן שירותי בריאות, פסקה 24; עניין ארבע איי, פסקה 22). וזאת יש לזכור, המדובר בפרשנות הנוגעת לאופן הצגת הנתונים הנדרשים על פי הוראות נספח י"ג למכרז, וזאת להבדיל מפרשנות הנוגעת לטיבם של אותם נתונים אשר יש בה כדי לשנות או להסתייג מתנאי הסף להשתתפות במכרז. אי-לכך, אף אם נפל פגם כלשהו באופן הגשת המסמכים, סבורני כי מדובר בפגם טכני שאין בו כדי להצדיק את פסילת הצעתה של המערערת. מכל מקום, בית המשפט קמא בהחלטתו מיום 3.6.2021 מצא לנכון לקיים בירור נוסף בעניין זה, ועל כן הורה לצדדים להגיש לוועדת המכרזים תצהיר משלים. החלטה זו בוודאי הייתה בסמכותו, ולאורה יש לבחון את המשך התנהלות הדברים. לאחר שהוגשו התצהירים המשלימים מצא בית המשפט קמא כי בין הצהרותיה של המערערת במסגרת מסמכי המכרז (ונספח י"ג בפרט) לבין התצהיר המשלים נתגלעו פערים מסוימים. פערים אלה התבטאו בהיקף הכספי של הפרויקטים, במועד תחילת מתן השירות ובמועד סיומו. המשיבה גרסה כי מדובר בפערים קיצוניים אשר בהיעדר הסבר מספק על אודותם, יש לראותם כשינוי של הצעת המערערת, המצדיק את פסילתה. לעומת זאת, המערערת, ועמה גם ועדת המכרזים, סברו כי מדובר בפערים הנובעים מתכליתם השונה של המסמכים שנתבקשו, ועל כן לא קמה כל עילה לביטול הכרזת המערערת כזוכה. בית המשפט קמא קבע כי עסקינן בפערים שאינם זניחים, וככאלה היה ראוי לבארם. בהינתן זאת, קבע כי אף אם ייתכן מאד שהמערערת הייתה ראויה לזכות במכרז, היא "הקלה ראש" בהגשת הצעתה ובהגשת התצהיר המשלים "ולכך יש מחיר" (פסקה 6 לפסק הדין). אין דעתי כדעתו. אכן, טוב היה אם הצעת המערערת הייתה מוגשת מלכתחילה בצורה בהירה יותר, ובכך היה נמנע הצורך במתן הבהרות נוספות. יחד עם זאת, סבורני כי הסברם של המערערת וועדת המכרזים בנוגע למקורם של אותם פערים וטיבם מניח את הדעת. ודוק, אין חולק שבמסגרת נספח י"ג הובאו הנתונים ביחס לכל פרויקט בצורה כוללת, אשר אינה מבחינה בין שירותי ההתקנה לבין שירותי התחזוקה, לא לעניין ההיקף הכספי ולא לעניין תקופת הביצוע. ואולם, מעת שנדרשו הצדדים להגיש תצהיר משלים, אשר המערערת כללה בו את הנתונים ביחס לעבודות ההתקנה בלבד, ברי כי הנתונים שיובאו במסגרת התצהיר יהיו קונקרטיים וממוקדים יותר, ולפיכך שונים מאלו שהובאו במסגרת מסמכי המכרז. ברם, אין בשוני זה כדי ללמד על סתירה כלשהי בין התצהירים, אלא מדובר בשוני שהוא אך מתבקש לאור ההפרדה בין שירותי ההתקנה לבין שירותי התחזוקה. ויובהר, אין מדובר בפרויקטים אחרים ובנתונים שונים בתכלית, אלא עסקינן בנתונים ספציפיים שנגזרו מתוך הנתונים שנכללו במסגרת מסמכי המכרז. אדגים: במסגרת נספח י"ג למכרז, הצהירה המערערת כי ביצעה עבור קופת חולים "כללית" הן שירותי התקנה והן שירותי התחזוקה, בהיקף של מעל ל-1 מיליון ש"ח בכל שנה, כחלק מהתקשרות שתחילתה באפריל 2003 וסופה במועד הגשת הצעת המערערת (קרי, כי עודנה נמשכת). לעומת זאת, בתצהיר המשלים שהגישה, פירטה המערערת כי עבודות ההתקנה שבוצעו עבור קופת החולים "כללית" היו חלק מפרויקט שדרוג מערכות מצלמות בכלל המרפאות של הקופה המצויות במחוז ירושלים אשר ערכו נאמד בסכום של כ-420,000 ש"ח והעבודות במסגרתו בוצעו בין חודש אוקטובר 2017 ועד לחודש ינואר 2019. באופן דומה, הצהירה המערערת בהצעתה כי עבור משרד התחבורה ביצעה עבודות התקנה ותחזוקה בהיקף של כחצי מיליון ש"ח בשנה בתקופה שמחודש יוני 2016 ועד למועד הגשת הצעת המערערת (דהיינו, עד היום). מנגד, בתצהיר המשלים הוצהר כי עבודות ההתקנה שבוצעו עבור משרד התחבורה כללו התקנת מערכות מתח נמוך, אזעקה, בקרת כניסה ומצלמות בבניין רישוי בחולון בתקופה שמחודש יוני 2017 ועד דצמבר 2017, ובהיקף כספי של כ-420,000 ש"ח. עולה מהמקובץ, כי הפרטים שסופקו בסופו של דבר על ידי המערערת, במסגרת מסמכי המכרז ובמסגרת התצהיר המשלים, עמדו, לשיטת ועדת המכרזים, בתנאי הסף של המכרז, ובכלל זה דרישת הניסיון הקודם. דומה כי למעט פרויקט אחד, אליו התייחס בית המשפט קמא, גם המשיבה איננה מחזיקה בכל טענה לגופם של דברים. ברם, אפילו אם נקבל את קביעת בית המשפט קמא כי אחד מהפרויקטים שפורטו בתצהירי המערערת אינו עומד בתנאי הסף שנקבעו במכרז, ממילא אין בכך כדי לשנות מהמסקנה לפיה המערערת עומדת בדרישת הניסיון הקודם בהינתן שדרישת הבסיס בסעיף 3.2.4.2 למכרז היא לשלושה פרויקטים של שירותי התקנה, בעוד המערערת הציגה חמישה פרויקטים כאלה. בהתחשב בכל אלה, לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים המגלה עילה להתערבות שיפוטית. המסקנה המתבקשת היא שאף אם היה מקום, ולו למען ניקיון הדעת, לערוך בירור נוסף בנוגע להצעתה של המערערת, הרי לאחר שהוגש התצהיר המשלים, וועדת המכרזים בחנה את האמור בו למול הצעת המערערת ותנאי המכרז, לא היה מקום להתערב בקביעת ועדת המכרזים לפיה המערערת עמדה בדרישת הניסיון הקודם, וכפועל יוצא לא נפל פגם בהכרזה עליה כזוכה במכרז. החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית המערערת במכרז מצויה איפוא בתוך מתחם הסבירות, ולפיכך לא הייתה הצדקה להתערבות בשיקול דעת הרשות המנהלית במקרה דנן. לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי צורך להידרש לשאלה מהו הסעד שראוי היה להעניק בנסיבות העניין לו היה מקום, כסברת בית המשפט קמא, להתערב בהחלטת ועדת המכרזים במקרה דנן. משמעות הדברים היא שההתקשרות בין המשרד לבין המשיבה תופסק, ותחת זאת תחודש ההתקשרות של המשרד עם המערערת. ככל שישנן עבודות שהוזמנו על ידי המשרד עובר למתן פסק דין זה וטרם הושלמו על ידי המשיבה, תפעל המשיבה להשלימן בהתאם לתנאי החוזה שנכרת עמה. סוף דבר: אם תישמע דעתי, אציע לחברותיי לקבל את הערעור, כך שפסק דינו של בית המשפט קמא יבוטל והחלטת ועדת המכרזים המורה על הכרזת המערערת כזוכה תיוותר על כנה. עוד אציע כי ההוצאות שהושתו בפסק הדין של בית המשפט קמא יבוטלו, ותחת זאת המשיבה תישא בהוצאות המערערת והמשרד בסכום של 15,000 ש"ח עבור כל אחד (סך הכול 30,000 ש"ח). ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ע' גרוסקופף. בצד זאת, במבט הצופה פני עתיד, לא מיותר להדגיש כי המקרה דנן שב ומדגים את החשיבות היתרה הנודעת לניסוח בהיר ומוקפד של מכרזים. בית משפט זה חזר וציין לא אחת כי "שומה על עורך המכרז לנסח את תנאיו כך שיהיו 'בהירים כשמש', ולא תידרש כל 'פרשנות יצירתית' מצד המציע הפוטנציאלי על מנת שיוכל להבין את תנאי המכרז לאשורם ולפעול בהתאם" (ראו: עע"ם 4282/16 סאיג נ' דוד, פסקה 15 (7.8.2017). ראו והשוו: עע"ם 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת, פסקה 19 (3.7.2012); עע"ם 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון, פסקה 3 לפסק דיני (6.9.2018)). הדברים חשובים, הן מהיבט האינטרס הציבורי שהמכרז נועד לשרת והן מהיבט השוויון וההגינות כלפי המשתתפים במכרז. ניתן לצפות כי עורכי המכרזים יעשו כל שלאל ידם כדי לבחון את אופן ניסוחם של המכרזים מבעוד מועד. אולם, במישור המעשי, במקרה דנן אין לומר שהקשיים שהתעוררו בכל הנוגע לדרך ניסוחו של המכרז ולאופן הגשת המסמכים בו עלו כדי פגמים מהותיים שהיה בהם להצדיק את פסילת הצעתה של המערערת. ממילא אף לא הייתה הצדקה להתערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' גרוסקופף. ניתן היום, ‏י"א באדר ב התשפ"ב (‏14.3.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21075140_Y11.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1