פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7512/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7512/11 ע"פ 7561/11 ע"פ 7579/11 ע"פ 7591/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער בע"פ 7512/11 : פלוני המערער בע"פ 7561/11: פלוני המערער בע"פ 7579/11: פלוני המערער בע"פ 7591/11: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בתל-אביב-יפו מיום 7.9.11 בתפ"ח 5110-03-11 שניתן על-ידי השופטים חאלד כבוב, אבי זמיר וגיליה רביד תאריך הישיבה: י"א באייר התשע"ב (3.5.12) בשם המערער בע"פ 7512/11: עו"ד שלמה ניסים בשם המערער בע"פ 7561/11: עו"ד בן ציון קבלר בשם המערער בע"פ 7579/11: עו"ד אבי עמירם בשם המערער בע"פ 7591/11: עו"ד אורי קינן בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש בשם שירות המבחן: עו"ס שלומית מרדר פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. לפנינו ארבעה ערעורים שנשמעו יחדיו (ע"פ 7512/12; ע"פ 7561/11; ע"פ 7579/11; וע"פ 7591/11) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים כבוב, זמיר ורביד) מיום 7.9.11 בתיק תפ"ח 5110-03-10. ארבעת המערערים, כולם קטינים בעת העבירות, הורשעו על פי הודייתם, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות מין שונות כפי שיפורט. עסקינן באחת הפרשות הקשות והעצובות שאירעו בשנים האחרונות, בה השתתפו בסך הכל 14 נערים ונכללו בה מעשי אונס בנסיבות מחמירות, מעשי סדום ומעשים מגונים - הכל כלפי קטינה, תוך ניצול מצבה הנפשי וללא הסכמתה. המערערים יכונו כאן לפי סדר התיקים המערער 1 (ע"פ 7512/11); המערער 2 (ע"פ 7562/11); המערער 3 (ע"פ 7579/11); והמערער 4 (ע"פ 7591/11). עניינו של ע"פ 7512/11 בקשה לביטול הרשעתו של המערער. שאר הערעורים עניינם חומרת העונש. רקע עובדתי ב. נקדים ונאמר את תמצית העבירות, ההרשעה וגזר הדין בבית המשפט קמא: המערער 1 (נאשם 6 בכתב האישום המתוקן) הורשע באישום אחד בעבירה של מעשה מגונה. הוא נדון לצו פיקוח, של"צ, 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס ופיצוי למתלוננת כפי שיפורט; המערער 2 (נאשם 14) הורשע בשני אישומים, בעבירות של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות ומעשה סדום בנסיבות מחמירות. הוא נדון למאסר בפועל של 9 חודשים, 18 חודשי מאסר על תנאי, קנס ופיצוי; המערער 3 (נאשם 7) הורשע בשני אישומים, בעבירות של אינוס בנסיבות מחמירות ומעשה סדום, ונדון למאסר בפועל של 15 חודשים, מאסר על תנאי, קנס ופיצוי; המערער 4 (נאשם 5) הורשע בשלושה אישומים בעבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה, ונדון ל-12 חודשי מאסר בפועל, 18 מאסר על תנאי, קנס ופיצוי. ג. על פי עובדות כתב האישום, החל משנת 2006 היה הנאשם המרכזי בפרשה (נאשם מספר 1 בתיק תפ"ח 5110-03-10, להלן הנאשם 1), שאיננו בין המערערים שלפנינו, בקשר זוגי עם המתלוננת במסגרת לימודים משותפים (יצוין, כי קרבן העבירות בחרה שלא להגיש תלונה וסירבה לשתף פעולה עם הליכי התיק, אולם לצורך הדיון - כפי שגם נעשה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי - נכנה אותה להלן המתלוננת; ראו פסק הדין של בית המשפט המחוזי - פסקה 100); קשר זה נותק אך השנים נותרו בקשרי ידידות. בשלב מאוחר יותר סיפרה המתלוננת לאותו נאשם על רגשותיה העזים, תלותה ואהבתה כלפיו, וכי תעשה כל שיחפוץ ובלבד שלא ייפרד ממנה; עוד יצוין, כי המתלוננת אף אּיימה בהתאבדות. מצב נפשי זה איפשר את ניצולה של המתלוננת על ידי נאשם 1 ועל ידי 13 הנאשמים האחרים בפרשה, ביניהם ארבעת המערערים שבפנינו. משהבין הנאשם 1 את השפעתו על המתלוננת, שוחח עם ארבעת המערערים (כמו גם עם שאר הנאשמים בפרשה) ואמר להם שניתן לקיים יחסי מין עם המתלוננת, במקומות מפגש שונים. מן המפגשים הלל צמחו העבירות נשוא הערעורים. ד. על פי עובדות כתב האישום, במהלך שנת 2009 נפגשו המערער 1 (יליד 17.4.92) יחד עם הנאשם 1 ושני נערים אחרים (כל הנערים האחרים שאינם מצוינים ספציפית הם נאשמים בפרשה), עם המתלוננת במקלט שבבניין מגוריו של הנאשם 1; שם, בנוכחות האחרים, חיכך המערער 1 את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת, כשהיא עירומה. ה. במהלך שנת 2007 הוזמן המערער 2 (יליד 16.6.91) יחד עם אחר על ידי הנאשם 1 כדי לפגוש במתלוננת במועדון סנוקר שבשכונות מגוריהם. לאחר שהנאשם 1 קיים עמה יחסי מין והיה קרוב לסיום האקט המיני, קרא למערער 2 להתכונן לקיום יחסי מין; בשלב זה הביעה המתלוננת בפני הנאשם 1 אי רצון לקיים יחסי מין עם המערער 2. הנאשם 1 ענה לה, כי לא הביא את המערער "סתם". לאחר דברים אלה, עשה המערער 2 במתלוננת מעשים מגונים בלא הסכמתה, בכך שחיכך את איבר מינו בין שדיה, בניגוד לרצונה ותוך ניצול מצבה הרגשי. מעשה דומה עשה המערער 2 במתלוננת במועד אחר, וכן - באותו מועד ולפי הנחיית הנאשם 1 - החדיר את איבר מינו לפי המתלוננת חרף טענתה בפני הנאשם 1 כי הדבר דוחה אותה. ו. במהלך קיץ 2009, קבע הנאשם 1 להיפגש עם המערער 3 (יליד 31.7.92) ונערים אחרים בגינה ציבורית בתל אביב, במטרה לקיים מעשים בעלי אופי מיני כלפי המתלוננת. שם בעל המערער 3 את המתלוננת, בהחדירו את איבר מינו לאיבר מינה. בהמשך בעלו האחרים את המתלוננת, זה אחר זה, שעה שחלקם צופים במתרחש מן הצד. באותה שנה, בנסיבות דומות, במפגש בגינה ציבורית בתל אביב החדיר המערער 3 את איבר מינו לפיה של המתלוננת בנוכחות שלושה נערים אחרים. ז. במהלך שנת 2007, נפגש המערער 4 (יליד 22.12.93) עם הנאשם 1 ושלושה נערים אחרים במקלט באזור מגוריהם לצורך פגישה בעלת אופי מיני עם המתלוננת. באותו מפגש בעלו הנאשם 1 והאחרים את המתלוננת בזה אחר זה; לאחר מכן החדירו המערער 4 ואחד האחרים את איבר מינם לפיה של המתלוננת, והכל בנוכחות שאר הנערים. בשנת 2009 בנסיבות דומות נפגש המערער 4 עם הנאשם 1 ושני נערים אחרים בגינה ציבורית, ולאחר שאחד מהשניים בעל את המתלוננת, עשה בה המערער 4 מעשה מגונה על ידי חיכוך איבר מינו באיבר מינה בעוד השאר צופים מן הצד. באירוע שלישי בו היה מעורב המערער 4, במהלך שנת 2009 נפגשו הנאשם 1, נער נוסף והמערער 4 במקלט בבנין מגוריו של המערער 4 עם המתלוננת; שם בעל אותה המערער 4 לעיני השניים האחרים, בעוד היא מתלוננת על כאבים. הסדרי הטיעון ח. ארבעת המערערים הגיעו להסדרי טיעון עם המשיבה, בדומה לשאר הנאשמים בפרשה. הוסכם, כי המערערים יודו בכתב האישום המתוקן ויתבקש תסקיר שירות המבחן לנוער, המתחייב ממילא על פי דין. כל הסדר התיחס לעונש בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של כל נאשם ולעבירות המיוחסות לו. בהסדר הטיעון של המערערים 1 ו-4, מלבד השתת פיצוי כספי למתלוננת, לא הוסכם באשר לעונש; בהסדר הטיעון של המערער 2 נקבע כי המדינה תטען לעונש של 18 חודשי מאסר בפועל ומאסר על תנאי, והמערער 2 יהיה חופשי בטיעוניו; לבסוף, בהסדר הטיעון של המערער 3 נקבע, כי המדינה תטען לעונש של 24 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי כספי למתלוננת, בעוד שהמערער 3 יהיה חופשי בטיעוניו. תסקירי שירות המבחן לנוער בבית המשפט המחוזי ט. אפתח בדברי הוקרה לשירות המבחן לנוער, שעשה מלאכתו נאמנה בפני בית המשפט קמא - שגם ציין זאת - ובפנינו; מלאכתו היא מלאכת קודש, ואין לגרוע מכך גם אם בית המשפט מחליט על קו שונה בהתחשב באחריותו הכוללת ובתמונה שלפניו כולה; ראו א' ברק, "התסקיר וקצין המבחן למבוגרים", מבחר כתבים (חיים ה' כהן וי' זמיר, עורכים), א' 653; ע"פ 2949/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). בחוות דעתי שם נאמר, אמנם בהקשר של עבירות אחרות: "אכן מצויים אנו, לדאבון הלב, בעידן בו הקול הדומיננטי, כמגמה שיפוטית, בעבירות מעין אלה בהן עסקינן, מה שקרוי פעמים "תת תרבות הסכין", נאלץ להיות הקול המחמיר, כדי להגן על החברה וכדי להרתיע את העבריינים. שיקולי שיקום אינם נשכחים ויש וגם יהיו מקרים שבהם תהא ידם על העליונה. אך אין לכחד, כפי שכבר נזדמן לי לומר בתיקים אחרים, כי גם מי שגישתו הבסיסית, בהתאם לתפיסת המחוקק בחקקו את חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, היא של שילוב שיקום וטיפול בענישה – מוצא עצמו אנוס, על פי התקופה והמצב בישראל, להחמיר בענישה. אין בכך כדי לרפות את ידי שירות המבחן לנוער בדרכו המקצועית, אף שעליו להיות מודע לרוחות התקופה ולצרכיה. בסופו של יום יוכרע כל תיק באיזון שבין הנסיבות האינדיבידואליות למדיניות השיפוטית הרלבנטית". "'קצין המבחן הוא דמות מיוחדת במינה – sui generis. היא באה להציג בפני בית המשפט זוית ראיה מיוחדת במינה, הקשורה לאינדיבידואליזציה של העונש... זוית הראיה של השופט היא הכוללת, תוצאה של מקבילית כוחות, שבה קצין המבחן הוא רק אחד הכוחות הפועלים. על כן עשוי השופט להחליט שלא לאמץ את המלצת קצין המבחן. קצין המבחן חייב לקבל זאת כנתון, אך אסור לו, כתוצאה מכך, לשנות את המלצתו ולהתאימה למה שהוא צופה כי השופט יפסוק'". אחזור ואוקיר את עבודת שירות המבחן, בתיקים אלה ובכלל. היא נעשית במקרים רבים, בין כשעסקינן בנוער בין במבוגרים, בתנאי עומס קשים, אך מתוך מחויבות מקצועית ואנושית. י. בתסקיר המבחן הראשוני ובתסקיר המשלים שנערכו למערער 1 צוין, כי מדובר בנער ללא עבר פלילי הסובל ממצוקה רגשית אשר נובעת, בין היתר, ממות אביו. עוד צוין, כי המערער מתקשה לתפקד בסיטואציה בינאישית מורכבת ובלתי שגרתית מעין האירועים בפרשה. כן נאמר, כי המערער 1 הודה בעבירות המיוחסות, הביע צער וחרטה על מעשיו וגילה אמפתיה כלפי המתלוננת. לפי אבחונו הפסיכולוגי, הפנים המערער 1 את חומרת מעשיו ולמד לקח לעתיד; מאידך גיסא, אישיותו הבלתי מגובשת והמשברים שחוה בחייו, לצד גורמים נוספים, מהוים סיכון להישנות העבירות. הומלץ לעת ההיא על הרשעה, עבודות התנדבותיות כחלופה לעבודות שירות, צו פיקוח בשילוב עם הליך שיקומי, ופיצוי למתלוננת. כפי שנראה נשתנתה המלצת השירות בבית משפט זה. יא. בתסקיר שהוגש בענין המערער 2 צוין, כי הוא עומד לדין לראשונה בחייו, ומאז האירועים לא נפתחו כנגדו תיקים נוספים. עוד צוין, כי המערער 2 השתלב בקבוצה טיפולית, וכעת נראה כי הוא מודע למעשיו ולפגיעה במתלוננת; הנחת השירות היתה, כי קיים סיכוי נמוך להישנות המעשים, והוא סווג ברמת מסוכנות בינונית-נמוכה. צוינו מספר גורמי סיכון, בכללם מצבה הכלכלי של משפחתו, מצבה הבריאותי הרעוע של אמו והפער בין גילו של המערער 2 לבין התפתחותו הרגשית. הומלץ על הרשעת המערער 2, הטלת עונש מאסר על תנאי, פיצוי למתלוננת והמשך מעקב של שירותי המבחן ובמסגרת הקבוצה הטיפולית. יב. בתסקיר הראשוני ובתסקיר המשלים של שירות המבחן שהוגשו בעניינו של המערער 3 צוין, כי מדובר בעמידתו לראשונה לדין. עוד צוין, כי מחוות הדעת הפסיכולוגיות שנערכו למערער 3 עולה, כי קיים סיכון להתנהגויות "לא מתואמות"; זוהו בו קושי במתן פרשנות למצבים, והפרעות מודגשות ביכולת השיפוט, לרבות בהבנה הרגשית של דמויות נשיות. עוד צוין, כי קיימת אצל המערער 3 רמת דיכאון גבוהה, העלולה להתבטא בהתנהגות בלתי צפויה. בחוות דעת פסיכיאטרית שנערכה למערער 2 לא נמצאו סימנים לפסיכופתולוגיה. באשר לגורמי הסיכון, מחד גיסא באו חוות דעת חיוביות מבית הספר וממעסיקו, מנגד נתפסה קבלת האחריות ההצהרתית של המערער כלא מייצגת את "האני האמיתי" שלו. השירות התרשם בהקשר זה, כי אין מדובר בהפנמה ממשית של המעשים, וכי המערער 3 מתקשה להפגין אמפתיה ביחס למתלוננת; שירות המבחן הגיע למסקנה, כי הוא נמצא ברמת סיכון גבוהה לביצוע עבירות מין נוספות, והמליץ על טיפול במרכז יום המיועד לבגירים אשר עברו עבירות מין. נוכח התנגדות הוריו של המערער 3, לא בא שירות המבחן בהמלצות טיפוליות, אך ציין את הצורך במסר מרתיע. יג. גם המערער 4 הועמד לדין לראשונה בחייו. בתסקיר שירות המבחן שנערך בעניינו צוינו מספר גורמים העשויים לקדם את תהליך הטיפולי: הודיית המערער 4, הבעת צער, יכולת לגלות אמפתיה למצבה של המתלוננת וכושר שיפוט מוסרי נורמטיבי. מנגד צוין שהמערער 4 נוטה לראות עצמו כפסיבי בעת האירועים - כדרך להסרת אחריות, וכן כי נמצאו ליקויים באינטליגנציה החברתית של מערער זה, קשיי ביטוי, חרדה והיעדר מעורבות מספקת בהתפתחותו מצד הוריו. שירות המבחן המליץ, כי המערער 4 ישולב במסגרת טיפולית סמכותית הכוללת תכנית טיפול רחבה, לצד הרשעתו והרתעתו באמצעותה מחזרה לדרך זו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי יד. בית המשפט המחוזי, לאחר שסקר את השתלשלות התיק, את התסקירים ואת טיעוני הצדדים, נדרש לבחירת הנאשמים כולם שלא לנהל משפט הוכחות, בשל הרצון למנוע מן המתלוננת את הטראומה הכרוכה במתן עדות וחקירה נגדית על-ידי 14 סניגורי הנאשמים (ובמובן זה היה הסדר הטיעון של כל אחד מן המערערים קשור בטבורו לשאר ההסדרים). בית המשפט ציין, כי ביחס לפרשה כולה, מדובר בהסדרי טיעון שהצדדים עמלו רבות על הכנתם תוך מתן דגש פרטני לכל מקרה ומקרה, לכל נאשם בהתאם לטיב הראיות (בין היתר נבחנו הדומיננטיות במעשים ומידת ההיכרות עם המתלוננת), באופן יחסי בין הנאשמים ובדגש על נסיבותיו האישיות של כל אחד מהם. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה, כי מדובר בהסדרי טיעון סבירים המצויים בגדרי רמת הענישה הראויה (רוב ההסדרים כללו רף תחתון ועליון ולא עונש "סגור"), נותנים ביטוי לשיקולים הרלבנטיים ומספקים נוסחת איזון כדבעי. כן נדרש בית המשפט למצבה של המתלוננת, לנסיבותיה האישיות הקשות ולנזק החמור העלול להיגרם לה מניהול משפט הוכחות. טו. בית המשפט נדרש, מחד גיסא, לחומרת העבירות (הזכיר בדבריו מספר מקרים קשים שאירעו בעבר, ובין היתר ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נד(2) 408, שעוד יוזכר בהמשך); מאידך גיסא נדרש לנסיבות המיוחדות של הענשת קטינים ושיקולי השיקום המוגברים בעניינם (והשימוש בתסקיר המבחן לצורך כך). עוד שקל בית המשפט המחוזי את רף הענישה שנקבע בפסיקה, ונתן דעתו לעדותן של שתי העדות בתיק (גיסתה של המתלוננת והיועצת החינוכית בבית ספרה), שתיארו את אופיה של המתלוננת ואת מצבה הרגשי, אשר איפשר את ניצולה על ידי הנאשמים בפרשה. טז. בית המשפט קיבל איפוא את הסדרי הטיעון הרשיע את כל הנאשמים בפרשה, ביניהם המערערים שלפנינו, בעבירות שיוחסו להם, וגזר את דינם כפי שיפורט. לצורך השלמת התמונה יצוין, כי הסדרי הטיעון חילקו את הנאשמים ל-3 קטגוריות לפי אמות-מידה שונות, ובהן חומרת המעשים ומעורבות כל אחד מהם בפרשה בכללותה. חלוקה זו אומצה על ידי בית המשפט המחוזי, אולם לא ראינו לנכון להתייחס אליה במפורט, שכן אינה מהוה, בסופו של יום, שיקול עצמאי בענישה אלא מייצגת היא מסקנה כוללת ביחס לטווח הענישה המתאים (לעניין זה נחזור בהמשך); כל מקרה ייבחן איפוא לגופו, מעבר לשיקולים הכלליים. נזכיר, עם זאת, כי המערער 1 נמצא בקבוצה שבמדרג הנמוך של חומרת המעשים, ומערערים 3 ו-4 במדרג האמצעי; לא נזכר סיווגו של המערער 2. נציין, כי הנאשם 1, שהואשם ב-15 עבירות, נדון לשש שנות מאסר, ושני נאשמים אחרים נדונו ל-42 ו-27 חודשי מאסר. לעומת זאת נדונו אחרים למאסר בעבודות שירות למשך 6 חודשים, או לצוי פיקוח ומאסר מותנה. יז. המערער 1 הורשע - כאמור - על פי הודייתו בעבירה של מעשה מגונה, ולשלמות התמונה נחזור על פרטי ענישתו: הושתו עליו צו פיקוח למשך שנה, 200 שעות שירות לתועלת הציבור, 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 3,000 ₪ ופיצוי של 8,000 ₪ למתלוננת. בית המשפט המחוזי הטעים, כי מדובר בחומרת מעשים מתונה באופן יחסי, שכן המערער 1 הכיר את המתלוננת היכרות שטחית בלבד, ולאחר האירוע פעל על מנת למנוע הישנות מעשים דומים בביתו (נעל את המקלט בו התרחש האירוע בעניינו). עוד צוינו תסקיר המבחן החיובי, נסיבות חייו של המערער 1 וההמלצה שלא להרשיעו (שניתנה על ידי הפסיכולוג המטפל בו). כן נדרש בית המשפט המחוזי לעדויות החיוביות לגבי אופיו של המערער וסיכויי שיקומו. יח. המערער 2 הורשע - כאמור - על פי הודייתו בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות מחמירות ובעבירה של מעשה סדום בנסיבות מחמירות, בגינן הוטלו עליו 9 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו), 18 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, וכן קנס בסך 3,000 ₪ ופיצוי בסך 12,000 ₪ למתלוננת; בית המשפט המחוזי הטעים, כי המערער היה מודע במפורש להעדר ההסכמה מצד המתלוננת ולמצבה הכנוע למול הנאשם 1. בית המשפט ציין, כי עמדתו המתגוננת של המערער ונסיונו לטעון לנורמטיביות של מעשיו (תוך שנימק כי לא רצה להרגיז את הנאשם 1, העבריין המרכזי) הם בעוכריו. מנגד שקל בית המשפט את עברו הנקי, נסיבותיו האישיות ובעיותיו החברתיות. צוינה הערכת המסוכנות הבינונית המשתלבת "באופן [ה]מעוות שבו ראה הנאשם [המערער 2] את המגע המיני שקיים בשתי הזדמנויות עם המתלוננת, זו הביעה את עמדתה המפורשת בדבר אי-הסכמתה..." (גזר הדין מיום 7.9.11, בעמ' 68). לבסוף צוין שילובו של המערער 2 בקבוצה טיפולית כגורם מעודד. תוך שעל כפות המאזניים כלל השיקולים, הכריע בית המשפט המחוזי לעבר עונש מאסר בפועל, כאמור. יט. המערער 3 הורשע - כאמור - על פי הודייתו בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות ובעבירה של מעשה סדום, שבגינן נגזרו עליו 15 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו), 18 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, קנס בסך 3,000 ₪ ופיצוי של 15,000 ₪ למתלוננת; בית המשפט המחוזי הטעים, כי מדובר במעשים במדרג בינוני ביחס לשאר הנאשמים בפרשה, שכן המערער 3 היה חברו הטוב של הנאשם 1, ולפיכך היה ער לתלותה של המתלוננת באחרון. בית המשפט המחוזי דחה את טענות המערער 3, כי מדובר ב"היסחפות"; כי המתלוננת הגיעה לסיפוק מיני; וכי היא נהנתה מתשומת הלב. לבסוף הוטעם, כי שירות המבחן זיהה את המערער 3 כבעל דחפים תוקפניים, וכי חומרת מעשיו מהוה משקל נגד להיעדר עברו הפלילי וסיכויו להשתקם. בית המשפט קבע איפוא, כי עונשו של המערער 3 הוא תוצאה של שקלול מכלול נסיבותיו האישיות, נטילת האחריות הכנה, גורמי הסיכון ושיקולי השיקום וחלקו היחסי בעבירות ביחס לשאר הנאשמים. כ. המערער 4 הורשע - כאמור - על פי הודייתו בעבירות של מעשה סדום ושל מעשה מגונה, בגינן הוטלו עליו 12 חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצרו), 18 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, קנס בסך 3,000 ₪ ופיצוי בסך 15,000 ₪ למתלוננת. חלקו של מערער 4 הוגדר כבינוני ביחס לנאשמים האחרים בפרשה; בית המשפט ציין, כי לולא הסדר הטיעון, גם לאחר תיקון כתב האישום היה מקום להשית עליו עונש חמור יותר. עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי נתן דעתו לנסיבות המקלות ולתסקיר שניתן בעניינו. עוד נאמר, כי ניתן משקל לעדי האופי מטעם המערער 4ולגילו הצעיר (פחות מ-14 באירוע הראשון). מנגד, ניתן משקל להתעלמותו מרצונה של המתלוננת ולחוסר יכולתו לגלות אמפתיה כלפיה (על פי התסקיר). לבסוף שוקללו יתר גורמי הסיכון, המלצות גורמי המקצוע, והסכנה הנשקפת מן המערער 1 בעתיד. כא. על גזרי דין אלה הוגשו הערעורים שבפנינו. נקדים ונאמר, כי הסניגורים המלומדים, ללא יוצא מן הכלל, בכשרונם ובמיומנותם, עשו כל הניתן לטובת שולחיהם; כך גם בא כוח המדינה כנציג האינטרס הציבורי. הערעור והתסקירים המעודכנים המערער 1 כב. על ההחלטה להרשיע את המערער 1, הא ותו לא, הוגש הערעור (אין המערער 1 משיג על רכיבי העונש שבגזר הדין). בכתב הערעור, המפורט ביותר, נטען כי הערעור נשען על אדנים אחדים: נאמר, כי בית המשפט המחוזי לא נימק את דחיית הטענה לאי הרשעה מצד המערער 1; הועלו שיקולים לקולה ונסיבות אישיות, וכן נסיבות ביצוע העבירה שאינן חמורות כיתר האירועים בפרשה, ולצדן שיתוף הפעולה של המערער לאורך ההליך; עוד נדרש הערעור להשלכות ההרשעה על המערער 1. בא כוחו המלומד של המערער 1 הוסיף והציג אסמכתאות לעניין אי-הרשעת קטינים, וביקש להקיש גם מן ההלכות בהקשר זה בעניני בגירים בבחינת קל-וחומר. לבסוף נטען, כי יש להימנע מהרשעה על מנת לאפשר את גיוס המערער לצבא, שלא נסתייע עד הנה, הואיל ושירות המבחן לנוער המליץ בבית המשפט קמא על הרשעה. כג. בתסקיר שירות המבחן העדכני (מיום 1.5.12) שהוגש לנו טרם הדיון בעניינו של המערער 1, צוין כי רבים גורמי הסיכוי לשיקום למול גורמי הסיכון; בחלוף הזמן התרשם שירות המבחן, כי התהליך הטיפולי תרם משמעותית לתפקודו של המערער 1. נאמר, כי התמיכה הרבה לה זכה המערער 1 ממשפחתו מגבירה את תחושת המוסר והיושר שלו, ובשקלול הגורמים עלולה הרשעתו שיהא נזקה רב מתועלתה. שירות המבחן המליץ איפוא לבטל את ההרשעה, ולאפשר למערער להתחיל את חייו הבגירים ללא הרשעה. כד. בדיון בפנינו (ביום 3.5.12) חזר בא כוח המערער 1 על טיעוני הערעור, והדגיש את השינוי בהמלצת שירות המבחן. עוד נטען, כי מדובר במקרה יחודי ביחס לשאר הנאשמים בפרשה, השונה בחומרת המעשים, בנסיבות ביצוע העבירה ובנסיבותיו האישיות של המערער כפי שבוטאו בתסקיר העדכני, בהן החרטה הכנה שהביע והליך השיקום המשמעותי שהחל בו. לבסוף נטען, כי ההרתעה האישית כלפי המערער הושגה, וכי יש לעודד את המודה ועוזב, בכך שלא יורשע. המערער 2 כה. על חומרת העונש משיג המערער 2 בפנינו. בערעור נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא נתן משקל הולם לעובדה שהמערער 2 קיבל אחריות והודה בכתב האישום; לנסיבות ביצוע העבירה (הוא לא היה "הרוח החיה" ופעל באופן "פסיבי" יחסית לשאר הנאשמים), והתסקיר החיובי בו צוין, כי אין זו דרכו של המערער 2 לנהוג בדפוסי עבריינות, וכי הליך שיקומי בשילוב עם מאסר על תנאי לצרכי הרתעה יהא יעיל דיו. עוד נטען, כי עונש מאסר בפועל אינו הולם את מכלול הנסיבות, וכי מסיבה שאינה ברורה בית המשפט המחוזי לא שייך אותו לקבוצת נאשמים (לפי החלוקה ל-3 מדרגים שהובאה למעלה); לשיטת המערער 2, על פי אמות המידה שנקבעו, יש לסווגו בקבוצה השלישית והנמוכה ביותר מבחינת מדרג החומרה. עוד נטען, כי גילו, סיכויי שיקומו של המערער ושאר נסיבותיו האישיות (שהוגדר כבעל מסוכנות בינונית-נמוכה) מטים את הכף כנגד עונש מאסר בפועל, העלול לשיטתו להביא להידרדרות במצבו. כו. בתסקיר העדכני של שירות המבחן שהוגש לנו (1.5.12) בעניינו של המערער 2 צוין, כי מספר גורמים מגבירים את הסיכוי לשיקומו, ביניהם החרטה שהביע, נכונותו לפצות את המתלוננת, חלוף הזמן בו לא הוגשו כנגדו תלונות נוספות, השתתפותו בקבוצה הטיפולית ושילובו בהצלחה בלימודים. מנגד צוין, כי המערער 2 אינו בוגר כגילו וזקוק לליווי ותמיכה; הוא חסר ביטחון, ואיטי במחשבתו, בתשובותיו ובהבנתו. שירות המבחן התרשם, כי יש לאפשר למערער 2 למצות את הליך הטיפול והומלץ להקל בעונשו כך שיוכל לרצות את המאסר בעבודות שירות ולא במאסר בפועל, שם לא ירכוש כלים להתמודד עם קשייו, והוא אף עלול להיות מנוצל עקב חולשת אישיותו. כז. בדיון בפנינו חזר בא כוח המערער 2 על עיקרי טיעוניו בערעור, והשליך יהבו גם על אי-סיווג שולחו כאמור. עוד הודגשו אופיו הביישני של המערער 2 וחוות הדעת החיוביות שהוגשו מטעם בית ספרו. לטענת בא כוח המערער 2, מדובר בנער שלקח חלק קטן באירועים ולא יכול היה, במגבלות אישיותו, להפסיק את הפרשה. עוד נטען, כי המתלוננת אינה רואה עצמה כקרבן ולכן קשה, לשיטתו, לצפות מן הנאשמים בפרשה לראות בה כזו. הוזכרו תסקיר המבחן וההמלצה שלא להטיל על המערער 2 עונש מאסר בפועל מחשש לפגיעה בו; נוכח כל האמור, נתבקשנו להקל בעונשו ולהפחית את עונש המאסר בפועל, כך שירוצה בעבודות שירות. המערער 3 כח. על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בענין המערער 3 הוגש הערעור שבפנינו ובו נטען, כי טעה בית המשפט משהשית עונש כה חמור. טיעונו העיקרי של המערער 3 הופנה כנגד המלצת שירות המבחן, שלשיטתו היתה הגורם המרכזי לענישתו, ויצרה פער בענישה בינו לבין הנאשמים האחרים. לצורך חיזוק טענה זו הובאה חוות דעת מומחה, המצביעה על מחלת נפש שבגינה לא מוצה הליך האבחון בשירות המבחן. לטענת המערער 3 הכחשתו לנחיצות הטיפול נובעת ממצבו הנפשי וממחלתו; עוד הודגש, כי המסגרת הטיפולית בה נטל חלק מגיל צעיר הופסקה שלא לרצונו, אלא מחמת מיצוי זכויות טכני של משפחתו, והוא מעוניין לקחת חלק בטיפול. בא כוח המערער 3 מיקד את טיעוניו במחלת הנפש כגורם למצבו של שולחו ולתפיסת עולמו המעוותת. עוד נטען, כי נסיבותיו האישיות של המערער 3, ובהן עוורונו של אביו, מצבה של המשפחה והודייתו בעבירה, מטות את הכף להקלה עמו; המערער ביקש לבטל את רכיב המאסר בפועל ולצמצם את גובה הקנס והפיצוי. כן נתבקשה התערבות ממשית בכל רכיבי הענישה. כט. מן התסקיר העדכני שהוגש לנו (מיום 1.5.12) בעניינו של המערער 3 עלה, כי מאז גזר הדין סיים המערער 3 את לימודיו וכן טיפול קבוצתי, וכי ההתרשמות ממנו חיובית. צוין, כי במקביל לשאר מסגרות הטיפול התמיד המערער 3 לשתף פעולה עם שירות המבחן, וכי ככל הנראה הוא מצוי בשלביו הראשונים של תהליך שינוי חיובי. עוד נאמר, כי חל שינוי ביכולת ההתבוננות הפנימית של המערער 3, כמו גם ביכולתו ליטול אחריות על מעשיו. מנגד נקבע, כי המערער 3 סובל עדיין מדימוי עצמי נמוך ומהפרעה רגשית לא מטופלת אשר הוריו מתקשים לתת לה מענה הולם. נוכח כברת הדרך שעשה המערער 3 המליץ שירות המבחן שלא להותיר על כנו את עונש המאסר בפועל, העלול לגדוע את ההליך השיקומי ואף לגרום נזק נפשי נוסף. עוד נתבקש, כי טרם ההחלטה בערעור תינתן למערער 3 תקופת הסתגלות בת 3 חודשים, כדי להעניק לו הזדמנות נוספת ולשלבו במסגרת טיפולית בה יהיה במעקב השירות. ל. בדיון בפנינו חזר בא כוח המערער 3 על הטיעון העיקרי - מחלת הנפש של שולחו, שלשיטתו לא ניתן לה משקל הולם; כן חזר על שאר טיעוני הערעור, ביניהם שילובו של המערער 3 במסגרות טיפוליות; הודגשו נסיבותיו האישיות, והבקשה לדחות את מתן ההכרעה בערעור לתקופה נוספת בה ייבחן על ידי שירות המבחן. המערער 4 לא. הערעור בעניינו של המערער 4 מכוון כנגד חומרת העונש. הערעור נומק בכך, שטעה בית המשפט המחוזי באי מתן משקל די הצורך לנסיבותיו האישיות (ביניהן הסכם הגירושין של הוריו והקשיים הכלכליים מהם סבל אביו). עוד נטען, כי טעה בית המשפט המחוזי בהחלטתו להתעלם מהמלצת שירות המבחן ומחוות הדעת האחרות. נאמר שלא ניתן משקל הולם להליך השיקום של המערער ולגילו הצעיר מאוד בעת העבירות (בגיל 14 בעת האירוע הראשון); כן נטען כנגד האפקטיביות של מאסר בפועל לקטינים המואשמים בעבירות מין, וכנגד חלוקת הנאשמים בפרשה לקבוצות לפי המדרג האמור, המהוה - לשיטת המערער 4 - חריגה מעקרון הענישה האישית. לב. מן התסקיר העדכני בעניינו של המערער 4 שהוגש לנו (מיום 1.5.12), עולה כי הוא מגיע ממערכת משפחתית סבוכה, בעלת מצוקות רב דוריות ורקע תפקודי בעייתי בתחומים רבים. שירות המבחן התרשם, כי כיום זקוק המערער 4 לטיפול המתייחס הן לעבירה והן לנסיבות חייו. צוין, כי הוא בעל מוטיבציה גבוהה לסיום לימודי התיכון, מתייחס באופן מעמיק יותר למעשיו, והגביר את הבנתו ביחס לנסיבות האירוע וליכולתו בעתיד לשלוט על חייו ובחירותיו; המערער 4 עדין מתקשה להפנים את שליטתו באירועים ובחייו, אך הטיפול הפרטני והקבוצתי מהוה קרקע פוריה לעבודה בתחום. צוין, כי המערער נמצא בראשיתו של תהליך טיפולי, חרף הקשיים הרבים במערכת המשפחתית ובמסגרות חייו השונות. שירות המבחן ביקש תקופת ניסיון נוספת למערער 4, והמליץ על דחיה בת 3 חודשים לצורך המשך טיפולו ואבחונו. לג. בדיון בפנינו חזר בא כוחו של המערער 4 על עיקרי טענותיו. הוא הדגיש את מרכיב ההזנחה ההורית, ואת הטיפול המיוחד בקטינים עבריני מין ככלי משמעותי למניעת הישנות העבירות. נוכח גילו הצעיר של המערער 4 נתבקשנו להקל בעונשו כך שיוכל לרצות את מאסרו על דרך של עבודות שירות. עמדת שירות המבחן בפנינו לד. בקצרה יוזכר, כי בדיון בפנינו חזרה נציגת שירות המבחן לנוער על עיקרי התסקירים שהוגשו. הוסבר, כי אכן בעניינו של המערער 1 שינה השירות את המלצתו וממליץ כעת על אי-הרשעתו; לגישת שירות המבחן, המערער עבר שינוי משמעותי בכל המישורים ויש לתת הדעת להשלכות העתידיות של ההרשעה. שירות המבחן חזר על ההמלצות גם בעניינם של המערערים 4-2, והודגשה ההמלצה ביחס למערערים 4-3 שלא להכריע בעניינם כעת ולאפשר חלון הזדמנויות נוסף בפיקוח השירות. עמדת המשיבים לה. בדיון בפנינו, ביקש בא כוח המשיבה להזכיר את נסיבותיו הקשות של המקרה באשר למתלוננת. לדבריו, אכן כטבעו של ערעור על גזר הדין הדגש מפי הסניגורים הוא כלפי המערערים וההליך שעברו מאז, אולם אסור לשכוח, כי עסקינן בפרשה קשה מאין כמוה; המערערים, כחלק מקבוצת הנאשמים התיחסו למתלוננת כאל חפץ, תוך השפלתה הקשה וללא התיחסות לרצונותיה. עוד נטען, כי בפני בית המשפט אין תסקיר מתלוננת דווקא משום מצבה וחולשתה הנוראה; מדובר בקרבן אמיתי, נערה שגדלה במשפחה קשת יום, ואין לשער את גודל הנזק שהאירועים גרמו ויגרמו לה בעתיד. בא כוח המשיבים הזכיר את תיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, המחזק את חשיבותו של עקרון הגמול בענישה גם לגבי קטינים, לפי שיקול דעתו של בית המשפט (סעיף 40טו(ב) לחוק העונשין (תיקון 113), תשע"ב-2012). עוד הזכיר בא כוח המשיבה את הענישה במקרים אחרים בפרשה, וציין, כי יש לשמור על הכללים המנחים בפסיקה ערעורית. ביחס למערער 1 נטען, כי הרשעה היא מינימום הענישה האפשרי והראוי בעניינו של מי שביצע מעשה מגונה בפרשה כזו. ביחס למערער 2 חזר בא כוח המשיבה, על הנסיבות החמורות של ביצוע העבירה, והטעים מדוע עונשו של האחרון ראוי גם ביחס למקרים האחרים בפרשה אליהם הפנה בערעורו. ביחס למערערים 4-3 טען בא כוח המשיבה, כי יש לדחות את בקשתם לדחיית מועד ההכרעה. עוד טען כנגד המסמכים שהגיש המערער 3 ביחס למחלת הנפש והזכיר, כי בחוות הדעת המקצועיות שבתיק לא נמצאה עדות לטענות אלה; לבסוף הוסיף, כי אכן ישנו שיפור מסוים בתסקיר בעניינו של המערער 3; ואולם, מתחילה היה העונש שהושת עליו מקל, ואין מקום להקל עליו עוד. בעניינו של המערער 4, נטען כי אין מניעה שבית המשפט יכריע בערעורו והוא ישלים טיפול קבוצתי נוסף של חודשיים טרם ייכנס למאסר. דיון והכרעה לו. לאחר בחינת כל אחד מן הערעורים בפני עצמו וכחלק מן הפרשה בכללותה, החלטנו, לא בלי התלבטות מסוימת בשל המלצות שירות המבחן, כי לא נוכל להיעתר לערעורים. טרם נבחן כל מקרה לגופו נסקור אחדים מן הקוים המשותפים שהנחו אותנו. לז. ראשית, במקרה זה אכן ראוי היה להגיע להסדר טיעון, בראש וראשונה כדי לחסוך את עדותה של המתלוננת שכבר סבלה די, ועדיף היה שלא להעמידה בפני חויה טראומטית נוספת, אם גם מסוג אחר. בית המשפט המחוזי טרח, בדונו בפרשה רבת משתתפים, להידרש לתמונה הכוללת וגם לפרטים האינדיבידואליים הנוגעים לכל נאשם. אין דופי בכך שקיבל את סיווג מרבית הנאשמים על ידי המשיבה לשלוש קבוצות חומרה, ואין בכך כל סתירה לגישה האינדיבידואלית בענישה, שגם מצאה ביטויה הקונקרטי לגבי כל נאשם בנפרד. לח. בבחינתו של כל ערעור על גזר דין, וכך גם במקרים בפנינו, מצומצמת מידת התערבותה של ערכאת הערעור: "'ערכאת ערעור נקראת לבחון, אם נפלה טעות משפטית בהחלטתה של הערכאה הראשונה, אם עמדו לנגד עיניה של הערכאה הקודמת שיקולים פסולים או מוטעים, אם הערכאה האמורה התעלמה מנתון בעל חשיבות, אותו היתה צריכה לכלול בין שיקוליה, או אם העונש סוטה באופן קיצוני ומהותי לקולא או לחומרא' (י' קדמי על סדר הדין בפלילים (דיונון, חלק ב', תשמ"ג, 374). אם ערכאת הערעור תמדוד כל מקרה על פי אמת מידה בלתי מסוייגת ותבחן כאילו מחדש, מהו העונש ההולם, הרי ייפגע מכך ללא הצדקה מעמדו של בית המשפט, ששמע את העניין והתרשם במישרין מן העדויות (ובין היתר גם מגישתו של הנאשם), יתרבו ערעורים, שיוגשו רק מתוך תקווה שערכאת הערעור תנהג בחמלה רבה יותר, וייפגע ערכה של הענישה כאמצעי להגנתו של הציבור הרחב. הנני יוצא מתוך ההנחה, שיהיה בדברים אלה כדי למנוע במקרים דומים התערבות במידת העונש, הנובעת אך ורק ממסקנתו של בית המשפט שלערעור, שלו היה דן בעניין מעיקרו, היה פוסק עונש אחר" (ר"ע 152/84 מדינת ישראל נ' קרויף, פ"ד לח(1) 839, 840 - הנשיא שמגר). ראו עוד ע"פ 9908/04 נסראלדין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ; ע"פ 3401/11 שלאעטה נ' מדינת ישראל (לא פורסם). אכן עיקרון זה אינו מיתרגם באופן כוללני כחקוק בסלע, והתערבות ערעורית באה על רקעים שונים; אך היא טעונה זהירות ובחינה מעמיקה של מכלול השיקולים אשר באו לידי ביטוי בגזר הדין שיצא מידי הערכאה הדיונית, ותוך כיבוד מרחב שיקול הדעת של אותה ערכאה כמי שהיתה על האבניים. בפרשה שבה ריבוי נאשמים, יש כמובן גם משקל לתצרף שנבנה על-ידי בית המשפט הדיוני, גם כדי שלא ליצור אפליה בין נאשמים שעירערו לאלה שלא עירערו, והכל תוך בחינה אינדיבידואלית. ועוד, ככל שהמדובר בערעורים על עונשים שבטווחי הסדר טיעון, וכך בענייננו לגבי מערערים 2 ו-3, תינתן הדעת לטווח בו מדובר כאחד הפרמטרים להכרעה מזה ומזה (ראו ע"פ 4709/10 פיצחדזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). לט. אשר לערעורים שבפנינו, כאמור, מדובר באחת הפרשות העצובות והקשות ביותר של עבירות מין של קטינים בקטינה. עוד לפני תריסר שנים העלה הנשיא ברק תהיות בדבר התופעה הקשה של עבריינות מין בין בני נוער, והדגיש את הצורך בהפקת לקחים מצד כל הנוגעים בדבר כדי למנוע הישנות מעשים אלה (ראו ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני פ"ד נד(2) 408, 431); בין היתר אמר (שם) "כיצד זה יתכן כי אירוע שכזה יתרחש בקרבנו? נערים ממשפחות טובות גילו אלימות כלפי נערה ופגעו בגופה ובנפשה. היכן טעינו?". והנה גם בחלוף השנים לא עלתה ארוכה לנגע זה, והפרשה דנא תוכיח. מ. אין צורך להכביר מלים על הפגיעה במתלוננת, קטינה שחבורת קטינים עטה עליה בהרכבים שונים לאורך תקופה ומנצלת את גופה לסיפוק תאוות ויצרים. אף בהיעדר תסקיר קרבן, איננו זקוקים לדמיון ולהשערות בעניין זה. הערך החברתי המוגן, שלמות גופם ונפשם של קטינים, מחייב הרתעה, והוא עומד בסולם גבוה בין שיקולי הענישה. התיקון מס' 113 לחוק העונשין שנזכר מעלה, העומד להיכנס לתוקפו ביולי הקרוב, קובע בסעיף 40טו, שעניינו ענישת קטין, "(א) על ענישת קטין יחולו הוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971; (ב) מבלי לגרוע מהאמור בסעיף קטן (1), בית המשפט רשאי להתחשב בעקרונות ובשיקולים המנחים בענישה המנויים בסימן זה, תוך התאמתם לענישת הקטין, ככל שסבר שראוי לתת להם משקל בנסיבות המקרה". המחוקק בחר, על פני הדברים, דרך ביניים, שמחד גיסא הותירה את ענישתו של קטין ביסודה בחצריו של חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), ומאידך גיסא לא נעלה את הדלת להתחשבות בעקרונותיו של תיקון 113 גם לגבי קטינים, לפי שיקול דעתו של בית המשפט. כך ניתן ללמוד מן השינוי בין הוראת החוק כמות שנתקבלה, לבין הצעת החוק, שבה (הצעות חוק הממשלה תשס"ו, 446, 455) הוצע כי הסימן החדש לחוק העונשין (שאמנם מתחילה כלל בהצעה גם עונשי מוצא, אשר לא נכללו בחוק שנתקבל), לא יגרע מהוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) לעניין ענישת קטינים; והוסבר, כי במצב של העדפת עקרון הגמול לפי הסימן החדש מזה והגישה השיקומית לפי חוק הנוער מזה, תגבר הגישה האחרונה. ואולם, בחוק כפי שנתקבל ניתן מקום לשיקול דעת לגבי ענישת קטינים, כאמור. בע"פ 1523/10 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בפסקאות י"ז-י"ט, נדרשתי לאפשרות להתייחס לתיקון זה בטרם נכנס לתוקף (כמו בנידון דידן); ואולם אין מתעוררת בענייננו שאלה אמיתית של סתירה בין "העיקרון המנחה" בתיקון מס' 113, של הלימה המתפרשת כגמול, לבין עקרונות שיקום, ודברינו בפסק דין זה מתיישבים כדבעי עם חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), שלא הוציא מכלל אפשרות, גם מאסר במקרים המתאימים. אין הדברים סותרים גם את עקרון ההלימה בתיקון לחוק העונשין. מא. כשעסקינן בקטינים הנענשים על עבירות מין בקטינים נדרש איפוא בית המשפט לאזן בין שיקולי הענישה המחייבים באשר לקטינים, על פי צוי המחוקק והשכל הישר (וראו ע"פ 49/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), קרי, בין שיקול השיקום (שיש שיראוהו כמטרה לעצמה מעבר להיות שיקול ענישה – ע"פ 5084/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 5(ג) לחוות דעת השופט הנדל), לבין שיקולי הגמול, ההרתעה וההגנה על המתלוננים. נזדמן לי לומר בעת האחרונה כי: "על בית המשפט לאזן בין שיקומו של הקטין ונסיבותיו לבין אינטרס הציבור בהגנה מפניו. אל מול שיקומו הנשקל מזה, נדרש בית המשפט לשיקולים של הרתעה, גמול ומניעה מזה. משקלם של השיקולים – כידוע – נקבע בנסיבות המקרה; בעבירות מין, נוסף על האמור, נשקלת כמובן מאליו גם הפגיעה בקרבן העבירה" (ע"פ 2787/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה י"ט; ראו עוד ע"פ 5476/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה ט"ו והאסמכתאות שם). אכן על הטלת עונש מאסר על קטין להיעשות במשנה זהירות, כמתבקש ממשקלו הרב של אינטרס השיקום בצו המחוקק, ובדגש על תסקיר המבחן ככלי להערכת סיכוייו: "קיימת אחידות בין שיטות משפט שונות בתפישה לפיה השיקול השיקומי בעל משקל נכבד יותר בעת גזירת עונשו של נאשם קטין מאשר בגזירת דינו של בגיר. למעשה, אין מדובר בעוד שיקול אלא במטרה כשלעצמה. מעידים על כך המסלולים החלופיים המופיעים בחוק הנוער: דרכי ענישה ודרכי טיפול (סעיפים 25 ו-26 לחוק הנוער בהתאמה). בשל האמור, תפקידו של שירות המבחן מרכזי יותר בדיון לגבי קטין לעומת בגיר. התסקיר מוגש מיד לאחר הקביעה כי הקטין ביצע את העבירה ואף ניתן להגישו בשלבים מוקדמים יותר" (ע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 5(ג) – השופט הנדל). כאמור, שיקומו של הקטין מקבל משקל משמעותי בגזירת דינו, אולם אין זה השיקול הבלעדי, וכפי שנקבע בעבר, אין עומדת לקטין חסינות מפני הרשעה ומאסר: "בשל החומרה הרבה המיוחסת לעבירות מן הסוג האמור (עבירות מין חמורות - א"ר), אין בית-המשפט נרתע מהטלת עונש מאסר בפועל, גם כשמדובר בקטין אשר גילו בעת ביצוע העבירה קרוב לגיל המינימאלי הנדרש להטלת מאסר [...] יחד עם זאת, מאחר ונסיבותיו האישיות של הקטין מובאות אף הן בחשבון בעת גזירת העונש, עשויה מידת הענישה בגין ביצוע העבירות, הדומות לאלו נשוא ענייננו, להשתנות ממקרה למקרה. כך, ניתן למצוא בפסיקה מקרים בהם הוחלט לצוות על החזקתם של קטינים במעון נעול (...) מאידך, ניתן להצביע על מקרים רבים אחרים בהם הוחלט, לאור חומרת העבירות, להשית על קטינים עונש מאסר בפועל לתקופות של כשנה עד שנתיים (...). לעיתים, נגזרו עונשים חמורים יותר המגיעים לכדי 4 שנות מאסר או אף למעלה מכך..." (ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) – פסקה 12 לפסק דינו של השופט ג'ובראן). מב. האיזונים עדינים הם ומלאכת גזירת הדין היא מן הקשות שבמשימות השיפוטיות. וכמובן, לבו של בית המשפט, בודאי מקום שמדובר בנוער, הוא לתקוות שיקום ולאופק עתיד. ואולם, נזכיר מנגד, כי אילו היה מדובר בבגירים בפרשה כמו זו שלפנינו, היו העונשים חמורים בהרבה, בסדרי גודל משמעותיים, מאשר הושת כאן. מג. נידרש עתה לכל אחד מן הערעורים בנפרד, ולנקודות העיקריות שהטו את הכף. מד. המערער 1 השיג על עצם הרשעתו בגין עבירה של מעשה מגונה. בנוגע לטענה בדבר היעדר הנמקה בנושא זה בבית המשפט קמא, גם בא כוח המדינה בהגינותו ציין, כי אכן לא נומקה ההכרעה בהקשר לכך בפסק הדין קמא. עם זאת איננו סבורים כי נגרם למערער 1 עיוות דין בשל כך; ונזכור כי בפני בית המשפט קמא המליץ שירות המבחן על הרשעה בעניינו של המערער 1. מה. חוששני כי חרף המלצתו כיום של שירות המבחן (בשונה מן השלב הקודם), אין בידינו לקבל את העתירה לביטול ההרשעה. אכן, התנהגותו של המערער לאחר המעשה היתה נכונה משסגר את "מקום המעשה" ומנע המשך הזוועה; אך היא אינה מבטלת את העבירה שיש בה חומרה כשלעצמה, ואין להורידה לדרגת אי הרשעה. אכן, בא כוחו המלומד של המערער טרח והפנה אותנו, בין השאר, לע"פ 1148/96 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 837, שם חלק מן הנאשמים בעבירות מין לא הורשעו. קשה מאוד לשקול במאזניים תיק מול משנהו, אך איננו סבורים כי ההחלטה להרשיע את המערער 1 בנידון דידן מצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור, שכן מעשה מגונה ברמה של חיכוך איבר המין באבר מינה של קטינה עירומה אינו יכול להיות פטור בלא הרשעה. ואולם, לטעמנו אין בכך כדי להפחית מן התקוה, כי בנסיבותיו יצליח מערער 1 לשכנע את רשויות הצבא באשר לגיוסו, תוך שיציג את כברת הדרך השיקומית שעבר, ואנו מייחלים כי הדבר יעמוד לזכותו. מו. המערער 2 השיג על חומרת עונשו (9 חודשי מאסר בפועל); בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שוקלל מכלול נסיבותיו האישיות, ואנו סבורים כי אין בתוצאה אליה הגיע משום סטיה מרף הענישה המתאים. ביחס לטענה, כי באי-סיווגו של המערער 2 באחת מקבוצות המדרג יש פגיעה ממשית בו, שקלנו בכובד ראש גם את התסקיר העדכני והחששות המובעים בו. עם זאת, לא מצאנו שיש בהם הצדקה להקל בעונשו של המערער, על ידי סיווגו ברף הנמוך. הסניגור המלומד העלה טענה כנגד היחס בין ענישת שולחו לזו של נאשם 10, אך עיון בגזר דינו של נאשם 10 מטעים את חשש האבדנות שבית המשפט נדרש אליו, כמייחד אותו מקרה. אכן, תדיר עולה הטענה שהסניגור לא פסח עליה, וכך ראוי, כי מי שלא טעם טעמו של בית האסורים עלול להיפגע מעצם המאסר. לכך אין "תשובת בית מרקחת", ואכן בית הסוהר אינו מקום של חברה טובה ונעימה אלא מקום כליאה לעבריינים. המירב שניתן בכגון דא, בנסיבות המקרה, הוא לפנות לשירות בתי הסוהר לעניין שיבוץ הולם ומצמצם פגיעה, ולכך נשוב. נזכיר, כי בית המשפט המחוזי הטעים את התעלמותו המפורשת של המערער 2 מסירובה של המתלוננת לקיום עמו ליחסי מין, אף שזו ציינה בפניו את תחושת הגועל מן המגע המיני עמו. מז. שירות המבחן המליץ לדחות את ההכרעה בעניינם של המערערים 4-3 לטובת מתן הזדמנות נוספת למבחן. לאחר עיון מעמיק בתסקירים, הגענו לכלל מסקנה, כי מדובר בפרשה שראשיתה ב-2006 והמשכה שנים אחדות לאחר מכן, וכתב האישום הוא מ-2010; הגיעה איפוא עת לסיים הליכים אלה, ואין מקום לגרור אותם עוד, עם זאת נאפשר, על-ידי קביעת מועד ההתייצבות למאסר, סיום הליכי טיפול מסוימים. מח. טיעונו העיקרי של המערער 3 כרוך במצבו הנפשי, המערער 3 הגיש לבית משפט זה חוות דעת מקצועיות נוספות על הקיימות בתיק, וצירפנו אותן למכלול הנסיבות בעניינו. הן חוות הדעת המוקדמות והן התסקיר שבפנינו סברו, כי המערער סובל מהפרעות רגשיות משמעותיות הטעונות מענה. חוות הדעת הפסיכיאטרית מיום 2.5.12, ערב הדיון, שסקרה את רקעו הנפשי של המערער 3 אשר כלל הפרעות התנהגות, לא הצביעה על הפרעה פסיכיאטרית פעילה, אף כי ישנה חרדה (מובנת) ממאסר. נאמר כי יש מקום להמשך טיפול; כך גם חוות הדעת הפסיכולוגית מ-29.4.12, שראתה מקום להמשך טיפול קבוצתי. הוא הדין לתסקיר. ואולם, לאחר העיון, נוכח חומרת העבירות, בראש וראשונה, לא ראינו באלה עילה לשינוי בגזר הדין, בכפוף לתקופה קצרה מסוימת שנאפשר בה המשך טיפול. מט. טענותיו של המערער 4 הזכירו בין השאר את גילו הצעיר במיוחד בראשית העבירות. הסניגור המלומד צייד אותנו בחומר אקדמי שיש בו עניין רב בדבר הקשר בין נסיבות חיים קשות לעבריינות מין אצל קטינים, ועמד על רקעו הקשה של שולחו. נתנו דעתנו גם לתסקיר העדכני והחיובי של שירות המבחן, לנסיבותיו האישיות הקשות של המערער 4 ולטענות בדבר אפקטיביות הענישה בנסיבות המקרה. אולם, לא מצאנו להתערב בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. המערער 4 הורשע בעבירות חמורות ובהן עבירה של אינוס בנסיבות מחמירות, כמתואר למעלה. מכלול הנסיבות הביא לענישה של 12 חודשי מאסר, שאיננו רואים בה חומרה המצדיקה התערבות. בטרם חתימה נ. לקראת חתימה, לצד עקרון הענישה האישית, נחזור וניזכר במתלוננת, שכל אחד מן המערערים (והנאשמים האחרים בפרשה כמובן) תרם תרומתו לתצרף הנורא של מסע ההשפלה כלפיה והפגיעה בה. הנה מדברי השופטת ארבל בפרשה אחרת: "בבואו לגזור את דינו של קטין רובצת על כתפיו של בית המשפט אחריות כפולה ומכופלת. האחריות לפסוק עונש ראוי ומאוזן שיביא בחשבון את נסיבותיו האישיות של הנידון, את נסיבות העניין, את מכלול מטרות הענישה ואת האינטרס הציבורי. כך בכל תיק. ואולם, בבואו לגזור לקטין את עונשו מחויב בית המשפט לבחינתם של אלה ביתר זהירות ורגישות... וניתן להשיבו אל דרך הישר, אל מסלול חיים נורמטיבי כאזרח שומר חוק ותורם לחברה. כיוון שכך מקובל על הכל כי לעת גזירת עונשו של קטין יזכה השיקול השיקומי למשקל נכבד ביותר וייעשה המאמץ לשלבו במסגרות המתאימות לצרכיו. זהו האינטרס הפרטני של הקטין העבריין, זהו האינטרס הציבורי והשניים לפותים זה בזה... ויחד עם זאת, בית משפט זה הבהיר כבר כי קטינות אינה יוצרת חסינות ויש שבמלאכת גזירת העונש אין בית המשפט יכול, ואין זה גם ראוי, להתעלם ממטרות נוספות של מעשה הענישה, דוגמת הגמול וההרתעה, הן הרתעת היחיד, הן הרתעת הרבים. אכן, ישנם מצבים בהם אין מנוס מנקיטת ענישה משמעותית שתהלום את מכלול נסיבות העניין... לבית המשפט תפקיד חשוב בשלב שלאחר שרע אירע... גם אם נכונה אני לקבל כי רצוי להשלים תהליך טיפולי שהוחל בו, אין שיקול זה יכול בכל מקרה להכריע את הכף ולהותיר ללא כל מימוש שיקולי ענישה משמעותיים אחרים, תוך התעלמות מן הפגיעה בקרבנות ומהצורך להעביר מסר ברור ונוקב כי גופו של אדם, כל אדם, אינו הפקר ואינו מותר לכל..." (ע"פ 8277/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נא. סוף דבר, אין בידינו איפוא להיעתר לערעורים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו. ואולם, נחתום בשניים; ראשית, כדי שלא להפלות בין המערערים, שלגבי אחד מהם ניתנה הסכמת המדינה להמשך טיפול לחודשים אחדים, ונוכח משאלות טיפול או המשך טיפול שהעלה שירות המבחן לגבי חלקם, נקבע את מועד התייצבותם של המערערים 3,2 ו-4 כולם לריצוי עונשם ליום 1.8.12, בו יגיעו עד שעה 1000 למזכירות הפלילית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. תנאי שחרור קיימים יעמדו בעינם עד להתיצבות. שנית, במהלך התקופה הקרובה גם יוכלו המערערים לפנות לשירות בתי הסוהר למיון מוקדם; שירות בתי הסוהר יתבקש ליתן דעתו למיון כזה שיצמצם ככל הניתן פגיעה בסיכויי שיקום, ואנו מצרפים המלצתנו לכך. אנו מאחלים למערערים כי לא ישובו לחטוא, וכי יהיו לאזרחים מועילים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ג באייר התשע"ב (15.5.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11075120_T07.doc רח+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il