שלום רוזנברג נ. בית הדין הארצי לעבודה

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 751/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט י' כשר העותר: שלום רוזנברג נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הארצי לעבודה 2. בית הדין האזורי לעבודה בנצרת 3. נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות 4. גיוון אימג'ינג בע"מ עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד יצחק ריינפלד; עו"ד יובל ריינפלד פסק-דין השופט י' כשר:  לפנינו עתירה המופנית נגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, מיום 10.11.2022, בע"ע 39472-06-21 (השופטים ל' גליקסמן, ר' פוליאק, ו-ח' אופק-גנדלר ונציגי הציבור מר י' לוינזון ומר מ' כהן), שבו נדחה ערעור שהגיש העותר נגד פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת מיום 20.5.2021, בסע"ש 38121-02-18 (השופטת א' יעקבס). בפסק דינו של בית הדין האזורי נדחתה תביעת העותר להשבתו לעבודה, תוך שנקבע כי המשיבה 4, חברת גיוון אימג'ינג בע"מ (להלן: החברה), לא פעלה בזמן אמת על פי אמות המידה הנדרשות לפי סעיף 8(ה) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות), וחויבה בתשלום פיצוי בלתי ממוני. העותר, יליד שנת 1963, נפצע בתאונת דרכים קשה ביום 10.8.1987, שבגינה אושפז בבית חולים כעשרה חודשים, ועבר הליך שיקום ארוך שנמשך עד לשנת 1992. החל משנת 2004, הועסק העותר בחברה בתפקיד קב"ט, תחילה כנותן שירותים (בין השנים 2006-2004) ולאחר מכן כעובד שכיר (בין השנים 2018-2006). במועד הצטרפות העותר לחברה נכותו הרפואית עמדה על 75%, וכשנתיים לאחר מכן הוחמר מצבו ונכותו הרפואית הועמדה על 90%. בשלהי שנת 2017 הוחלט לבטל את תקן הקב"ט באתר החברה ביוקנעם, אותו אייש העותר. זאת, לאור בדיקה שביצע מנהלו הישיר שהעלתה שהיקף התפקיד מתמצה ב-20% משרה בלבד ומטעמי התייעלות. בעקבות החלטה זו, בדקה הממונה על תחום השוויון בחברה היתכנות להציע לעותר משרה חלופית. ואולם, באותה העת לא הייתה בחברה משרה פנויה שהתאימה להכשרתו המקצועית של העותר. ביום 25.12.2017 זימנה החברה את העותר לשימוע שתוכנן תחילה להיערך ביום 28.12.2017, ונדחה לבקשת העותר ליום 14.1.2018. עם זאת, עקב סירוב לבקשתו של העותר שמנהלו הישיר לא ינכח בשימוע, הודיע בא כוח העותר כי אין בכוונת העותר להתייצב לשימוע, נוכח טענתו כי הרכב הוועדה נגוע במשוא פנים, וחרף זאת כוונתו היא להגיש טיעונים בכתב. אשר על כן, ביום 17.1.2018 הוגש מכתב המפרט את טענותיו של העותר, במסגרתו טען, בין היתר, להפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. ביום 30.1.2018 ניתנה החלטת החברה בשימוע, בגדרה נדחו טענותיו של העותר, ובמקביל נשלח לעותר מכתב לפיו העסקתו תסתיים ביום 1.3.2018. ביום 18.2.2018 הגיש העותר תביעה נגד החלטת החברה לפטרו, וביום 1.11.2018 דחה בית הדין האזורי לעבודה בנצרת (השופטת א' יעקבס) את התביעה בקובעו כי ההחלטה על ביטול תקן הקב"ט ופיטורי העותר התקבלה תוך בחינת שיקולים ענייניים, ובעיקר בשים לב לכך שעבודת העותר כקב"ט הצריכה ממנו לעבוד בהיקף של 20% משרה בלבד (להלן: פסק דינו הראשון של בית הדין האזורי). בית הדין האזורי הוסיף כי אמנם נפל פגם בכך שהחברה לא ייחסה משקל להיות העותר בעל מוגבלות כבר בשלב שבו נבחנה אפשרות ביטול התקן, אולם פגם זה לא הכתים את הוגנות ההליך, וגם אם היה ניתן לכך משקל, בנסיבות העניין לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. על פסק דינו הראשון של בית הדין האזורי הגיש העותר ערעור לבית הדין הארצי לעבודה. לדיון בערעור העותר התייצבה גם המשיבה 3, נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (להלן: הנציבות), והציגה את עמדתה באשר לשאלת חוקיות פיטוריי העותר. הנציבות טענה כי החברה לא הציגה ראיות המעידות על כך שעמדה בדרישות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ובפרט שבחנה ביסודיות אפשרות לשלב את העותר בתפקיד אחר. לפיכך, לשיטת הנציבות, לא עלה בידיי החברה להוכיח שפיטוריי העותר היו בגדר מוצא אחרון, כנדרש בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. ביום 6.1.2020 ניתן פסק הדין בערעור (השופטים ל' גליקסמן, ח' אופק-גנדלר ו-מ' שפיצר ונציגי הציבור מר ש' כפיר וגב' הראל בוכריס), בע"ע 48726-11-18 (להלן: פסק דינו הראשון של בית הדין הארצי). בפסק דינו קבע בית הדין הארצי כי אין פסול בכך שהחברה החליטה שתפקיד הקב"ט לא ימולא במשרה עצמאית, אך כי בנסיבות אלה, היה על החברה לבחון האם קיים בארגון תפקיד חלופי מתאים עבור העותר. נקבע כי לא ניתן לקבוע שהחברה עמדה בחובתה האמורה, שכן טיבה ועומקה של הבחינה שנערכה על ידי החברה לא פורטו דיים ולא נעשתה בזמן אמת הסתייעות בייעוץ תעסוקתי חיצוני בהקשר זה. על רקע זה, החליט בית הדין הארצי להשיב את הדיון לבית הדין האזורי, אשר יבחן האם קיימת התאמה סבירה שיכולה להיערך על ידי החברה לטובת העותר, במסגרת תפקיד אחר, בהתאם לאמות המידה שבסעיף 8(ה) לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות. יוער כי בית הדין הארצי קבע, בנוסף, כי יש לפסוק לזכות העותר פיצוי בגין נזק שאינו ממוני ששיעורו ייקבע על ידי בית הדין האזורי. יחד עם זאת, בית הדין הארצי הדגיש כי לעותר יש תרומה לאופן שבו נוהל ההליך בעניינו, בשים לב לכך שסירב לקיום שימוע בעל פה, ובכך ויתר על הדיאלוג בעל פה שהחברה בקשה לקיים עמו. על כן, נקבע כי יש לתת משקל לאשמו התורם של העותר, במסגרת פסיקת הפיצויים בגין הנזק שאינו ממוני. יצויין כי במסגרת הדיון בערעור נעשתה פנייה מוסכמת ליועץ תעסוקתי אשר הגיש דו"ח מטעמו. לאחר מתן פסק דינו הראשון של בית הדין הארצי, ובהמלצת בית הדין האזורי, פנו הצדדים לנסות ליישב את המחלוקות שביניהם במסגרת הליך גישור. בתוך כך, החברה ניאותה להמלצת בית הדין האזורי, והסכימה לשאת בשלב הראשון של הגישור במלוא שכר טרחת המגשר. אף על פי כן, בסיכומו של דבר הליך הגישור נכשל, והצדדים שבו להתדיין בפני בית הדין האזורי לעבודה. ביום 20.5.2021 ניתן פסק דינו המשלים של בית הדין האזורי לעבודה בנצרת (השופטת א' יעקבס) (להלן: פסק דינו השני של בית הדין האזורי). בית הדין האזורי קבע כי החברה לא ביצעה בזמן אמת ניסיונות נרחבים ויצירתיים מספיק למציאת תפקיד חלופי לעותר, אך הוסיף כי ההליך שבוצע בדיעבד על ידי היועץ התעסוקתי, במסגרת הדיון בערעור בבית הדין הארצי, נערך בהתאם לאמות המידה שבסעיף 8(ה) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. בהתבסס על הדו"ח שהגיש היועץ התעסוקתי, השתכנע בית הדין האזורי כי לא נמצא תפקיד חלופי אשר הולם את כישוריו של העותר ומגבלתו הרפואית, שיכלה החברה לשבצו בו מבלי שיהא בהתאמתו לתפקיד "נטל כבד מדי" עליה. על יסוד כל אלה פסק בית הדין האזורי לעותר פיצוי בגין נזק לא ממוני בסך 30,000 ש"ח, בשל כך שבזמן אמת לא קיימה החברה את הוראות סעיף 8(ה) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תוך שהתחשב בתרומתו של העותר לכך שההליך שנערך באותה העת לא היה מיטבי. מסכום זה הפחית בית הדין האזורי מחצית מעלות הגישור אשר לא צלח, כך שבסופו של יום חויבה החברה בתשלום לעותר בסך של 14,025 ש"ח. יתר על כן, בית הדין האזורי דחה את תביעתו של העותר להשבתו לעבודה, וקבע כי שילוב הפעולות שביצעה החברה בזמן אמת ובדיעבד מוביל למסקנה כי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות לא הופר, ודאי לא במידה המצדיקה אכיפת יחסי עבודה. העותר מיאן להשלים עם פסק דינו השני של בית הדין האזורי, והגיש ערעור נוסף לבית הדין הארצי לעבודה. בערעורו, טען העותר, בין היתר, כי לא נתבררה כנדרש אפשרות שילובו במשרה חלופית בחברה. העותר טען כי היועץ התעסוקתי אינו בעל הכישורים הנדרשים לבחינת התאמה של משרה חלופית, ולכן לא היה מקום לאמץ את עמדתו. חלף כך, טען העותר כי יש לבחון שאלה זאת באמצעות מומחה להשמת אנשים עם מוגבלות. ביום 7.12.2021 נערך דיון בערעור בפני בית הדין הארצי, ובסיומו הציע בית הדין הארצי לצדדים, כדלקמן: "נראה לבית הדין שבשלב זה יש להשלים את התהליך ולבדוק את ההתאמה של המערער למשרות שציין היועץ הארגוני" (ההדגשה במקור – י' כ'). הצדדים נתנו הסכמתם להצעה זו, ובהתאם, ביום 26.12.2021 ניתנה החלטת בית הדין הארצי בעניין מינוי מומחית מטעם בית הדין, בזו הלשון: "בהמשך להסכמת הצדדים בדיון מיום 7.12.21 על מינוי מומחה, אנו קובעים כי תמונה גב' רוני גנים, כמומחית מטעם בית הדין לבדיקת אפשרות שילובו של המערער בעבודה במשיבה וההתאמות הנדרשות לצורך כך כמתחייב מהוראות החוק". בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לטיב ההסכמה שניתנה על ידם, ולהלימתה לתוכנה של ההחלטה דלעיל. בעוד שהעותר טען כי החלטת בית הדין הארצי משקפת נאמנה את הסכמת הצדדים, החברה טענה כי ההסכמה שניתנה על ידה הייתה רק לכך שהמומחית מטעם בית המשפט תבצע הליך משלים של בחינת התאמת העותר למשרות שציין היועץ הארגוני, ולא בחינה "דה-נובו" של אפשרות שילוב העותר בכל משרה שהיא. בית הדין הארצי צידד בעמדת החברה, ועמד על כך שטמונה בנוסח ההחלטה דלעיל הרחבה מסוימת ביחס למוסכם בין הצדדים. עקב השתלשלות דברים זו, נזנחה חלופת הבחינה הנוספת על ידי מומחית מטעם בית המשפט. ביום 10.11.2022 נתן בית הדין הארצי (השופטים ל' גליקסמן, ר' פוליאק, ו-ח' אופק-גנדלר ונציגי הציבור מר י' לוינזון ומר מ' כהן) את פסק הדין בערעור השני של העותר, ודחה את מרבית טענותיו (להלן: פסק דינו השני של בית הדין הארצי). ביחס לטענת העותר כי יש לחזור למומחית מטעם בית המשפט ולהורות לה להשלים את בדיקת אפשרויות שילוב העותר בחברה, קבע בית הדין הארצי כי לא ניתן לכפות על החברה את שלא הסכימה לו ללא טעם ראוי ומבורר, והדגיש כי טעם כגון דא לא הוצג בפניו. בית הדין הארצי הוסיף וקבע כי במהלך קיום ההליך המשלים בפני בית הדין האזורי, התברר כי הליך הבדיקה שנערך על ידי היועץ הארגוני היה מקיף, רציני ותואם את דרישות החוק. בית הדין הארצי העיר כי היה מקום לערוך הליך מסוג זה בזמן אמת, ולא בדיעבד ובמסגרת הליך משפטי, אך הוסיף כי מדובר בפגם שניתן לריפוי בדיעבד, ובפרט אם לוקחים בחשבון את הפגמים שנפלו בהתנהלות העותר בזמן אמת, עת שסירב לשתף פעולה עם הליך השימוע שנערך בעניינו. בית הדין הארצי קבע בנוסף כי מהבדיקה שנערכה עולה כי לחברה אין תפקידים חלופיים להציע לעותר, שאינם כרוכים בחיובה לשאת ב-"נטל כבד מדי", כהגדרתו בסעיף 8(ה) לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות. אשר על כן, נדחה, בעיקרו של דבר, ערעור העותר. יחד עם זאת, בית הדין הארצי מצא להגדיל את הפיצוי הבלתי ממוני שנפסק לטובת העותר, בציינו כי בית הדין האזורי לא נתן משקל מספק לכך שלחברה היתה תרומה לכך שמלכתחילה לא נעשה הליך כדבעי באופן שהיה מייתר את המחלוקת והצורך בגישור. על כן, בוטלה הפחתת שכר טרחת המגשר מהפיצויים שנפסקו לטובת העותר.   על פסק דינו השני של בית הדין הארצי לעבודה הוגשה העתירה שבפנינו, שבגדרה מבקש העותר כי נורה על ביטול פסק דינו השני של בית הדין הארצי לעבודה. לטענת העותר, בפסק דינו השני של בית הדין הארצי נפל בית הדין לכלל טעות, בכך שסטה מן ההלכה אשר נקבעה בע"ע 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ נ' חננשוילי (16.10.2018) (להלן: עניין קופולק), שם נפסק כי: "ככל שהמעסיק סבור שאין כל אפשרות מעשית ליישם את ההגבלות שנקבעו על ידי הרופא התעסוקתי במקום העבודה, מאחר שההגבלות נוגעות לכשירות טבועה ו/או אין כל התאמות שניתן לבצע ו/או ההתאמות מהוות נטל כבד מדי ו/או אין כל תפקיד חלופי מתאים אחר, גם לאחר ביצוע התאמות בתפקיד החלופי - מצופה מהמעסיק שלא להסתפק בכך, אלא לבדוק ולאתגר את הנחותיו באמצעות חוות דעת של גורם מקצועי מתאים, שיש לו מומחיות וניסיון בהשמת עובדים עם מוגבלויות ובביצוע התאמות" (עניין קופולק, פסקה 69). לטענת העותר, עתירתו מגלה שאלה בעלת חשיבות ציבורית, והיא פרשנות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. זאת, שעה שנקבע בפסק דינו השני של בית הדין הארצי כי החברה הפרה את חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, אך בה בעת נקבע כי פיטוריו של העותר בוצעו כדין. עוד טוען העותר כי הותרת פסק הדין של בית הדין הארצי על כנו תביא ליצירת "סטנדרט כפול לחוק השוויון" הפוגע "באופן חוקתי מובהק באוכלוסיית האנשים עם מוגבלות ומייצר לקונה משפטית". הנני סבור כי דין העתירה להידחות על הסף, בהעדר עילה להתערבותנו, וזאת מבלי צורך בתגובה מאת המשיבים. הלכה פסוקה היא כי בית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות ופסקי דין של בתי הדין לעבודה. התערבות במקרים כגון דא, שמורה למקרים חריגים בלבד, שבהם מתקיימים שני תנאים מצטברים: כאשר נתגלתה טעות משפטית מהותית בסוגיה עקרונית בעלת השלכות רוחב וכאשר שיקולי הצדק מחייבים התערבות שיפוטית בנסיבות העניין (בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673, 694 (1986) (להלן: עניין חטיב); וכן ראו מני רבים: בג"ץ 242/23 אבו נאג'י נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 3 (9.1.2023); בג"ץ 8482/22 פלוני נ. מחלקת שיקום , אגף בריאות הנפש, משרד הבריאות, פסקה 3 (13.12.2022); בג"ץ 760/22 בן חמו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 5 (27.4.2022)). הנסיבות דנן אינן נמנות על המקרים החריגים העומדים במבחנים שצויינו לעיל. כפי שהוטעם על ידי בית הדין הארצי, סעיף 8(ה) לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות מטיל על המעסיק חובה פוזיטיבית ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות. זאת, בין היתר, באמצעות עריכת התאמות לצרכים המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו (ראו בג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 25 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (5.5.2014) (להלן: עניין מחמלי)). יחד עם זאת, החובה לערוך התאמות אינה מוחלטת, אלא כפופה, בהתאם להוראות החוק, לסייג ה"נטל הכבד מדי", המוגדר כ-"נטל בלתי סביר בנסיבות העניין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה" (סעיף 8(ה) לחוק; וראו עניין מחמלי, בפסקה 60). כאמור לעיל, טענת העותר הינה כי בהתאם לאמור בפסק הדין בעניין קופלוק, את השאלה האם ההתאמות שנדרש מעסיק לעשות על מנת לעמוד בחובתו מכוח סעיף 8(ב) לחוק מטילות עליו "נטל כבד מדי", יש לערוך באמצעות חוות דעת של גורם מקצועי. ברם, בנסיבות דנן, בית הדין הארצי סמך ידיו על קביעתו של בית האזורי, כי הבחינה שנערכה על ידי היועץ התעסוקתי הייתה מקיפה ורצינית, כך שיש לאמץ את מסקנותיה לפיהן לא קיים בחברה תפקיד בו ניתן לשבץ את העותר, מבלי שהדבר יטיל על החברה "נטל כבד מדי", או לחלופין יסכן את העותר נוכח מגבלותיו. טענות העותר המבקשות להשיג אחר קביעה זו הן טענות "ערעוריות" באופיין, החוזרות אחר הטענות שנטענו על ידו בערכאות דלמטה, וככאלו הן אינן עומדות בסטנדרט שנקבע בפסק הדין בענין חטיב. אשר על כן, דין העתירה להידחות.              משלא נתבקשה תגובה, לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏ח' בניסן התשפ"ג (‏30.3.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23007510_L02.docx חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1