חוות רודד אגורה חקלאית שיתופית בע"מ נ. עיריית אילת

החלטה בתיק ע"א 7502/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7502/13 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: חוות רודד אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית אילת 2. Nature Beta Technologies Ltd. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 9.9.2013 בת"א 5016/08 שניתן על ידי כב' השופט ש' פרידלנדר תאריך הישיבה: ו' בניסן התשע"ה (26.3.2015) בשם המערערת: עו"ד אמיר כספרי עו"ד איילת בן-גיגי עו"ד רוני פוליטי עו"ד אבנר כהן בשם המשיבה 1: עו"ד אמיר ויתקון עו"ד ליטל ברששת בשם המשיבה 2: עו"ד אבי אלבינצר פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. עירייה מספקת מי קולחין לחווה חקלאית לצורכי השקיה לפי הסכם המסדיר את תנאי הספקת המים וכולל תניות פטור שעניינן איכותם של מי הקולחין. בפועל, מים ברמת מליחות גבוהה חדרו אל מתקן הטיהור של מי הקולחין, וכך הוזרמו ממנו אל החווה החקלאית מים מלוחים שאינם מתאימים להשקייה חקלאית. כתוצאה מכך ניזוקו באופן קשה הגידולים החקלאיים של החווה. האם העירייה אחראית לנזקים שנגרמו? האם תניות החוזה פוטרות אותה מן האחריות שהייתה עשויה להיות מוטלת עליה בשל כך? אלה הן השאלות שעמדו במוקד הערעור שבפנינו. רקע עובדתי 2. עיריית אילת, המשיבה 1 (להלן: העירייה או המשיבה), סיפקה לחוות רודד, שהיא אגודה חקלאית שיתופית (להלן: המערערת או החווה), מי קולחין לצורך השקיית הגפנים שאותם היא מגדלת בכרמיה. העירייה נדרשה לספק מים לחוות רודד על-ידי נציבות המים מכוח סמכויותיה של האחרונה לפי חוק המים, התשי"ט-1959 (להלן: חוק המים). לצורך הספקת המים נעשה בין הצדדים חוזה אשר נשא את הכותרת "הסכם לאספקת מי קולחין", ונכרת ביום 2.12.1997 (להלן: ההסכם). ההסכם מתייחס במפורש לכך שידוע למערערת כי המים המסופקים הם ב"איכות ירודה ביותר". כמו כן, ההסכם כולל תניות פטור שונות הנוגעות להספקת המים על-ידי העירייה ולאיכותם. 3. ככלל, מי הקולחין שהתחייבה העירייה לספק למערערת הם מי שופכין המוזרמים למתקן טיהור השופכין העירוני (להלן: מט"ש). במט"ש עוברים מי השופכין תהליכי טיהור שונים, אשר בעקבותיהם הם נחשבים למי קולחין המתאימים להשקייה חקלאית. מן המט"ש המים מוזרמים למאגר אילת (להלן: המאגר). מאז חתימת ההסכם העירייה סיפקה למערערת מי קולחין מן המאגר בהתאם לאמור בו. לצד זאת, העירייה סיפקה מי קולחין גם לחקלאי המועצה האזורית חבל אילות באמצעות תאגיד המים ערדום, שהוקם על-ידי אותה מועצה. 4. בחודש ינואר 2002 ניזוקו באופן קשה שיחי הגפנים שמגדלת המערערת בכרמיה כתוצאה מהזרמת מים מלוחים מן המאגר, לאחר שמים ברמת מליחות גבוהה (שיכונו להלן: תמלחת) פרצו למט"ש. בשל תקלה זו המים שהוזרמו אל כרמיה של המערערת היו מלוחים בשיעור הקרוב לפי ארבעה מדרגת המליחות של המים שהוזרמו בשגרה. כך נגרמו לגפנים נזקים כבדים, ואלה הסבו למערערת נזקים כספיים גדולים. 5. ידוע כי בסמוך לאירועים המתוארים הוזרמו למערכת הביוב העירונית – ומשם למט"ש – מים מלוחים בריכוז גבוה על-ידי המשיבה 2, Nature Beta Technologies Ltd (להלן: חברת NBT), חברה העוסקת בגידול אצות. חברה זו הודתה בתקלה נקודתית של הזרמת תמלחת כאמור בהיקף של 100 מטר קוב (שהוא מצומצם יחסית לכמות המים במאגר – כ-400,000 מטר קוב). 6. עוד יש לציין כי בסמוך לאחר חדירתה של התמלחת למט"ש זוהתה עלייה ברמת המליחות של המים במקום באמצעות מתקן ניטור שהוצב על-ידי העירייה בכניסה למט"ש. מיד לאחר מכן הודיע אחד מעובדיה של העירייה לערדום על התקלה. הודעה דומה לא נמסרה למערערת. 7. חדירת התמלחת למט"ש שיבשה את פעילותו, והחל משלב מסוים הובילה לכך שפעילות הטיהור של מי השופכין נפסקה. כך, בפועל סופקו למערערת מים – שבהם השקתה את גידוליה – גם בימים שבהם כלל לא התבצעו פעולות טיהור של השפכים שהוזרמו למט"ש וכאשר רמת מליחותם של המים במאגר הייתה גבוהה בהרבה מזו שבשגרה. ההליכים עד כה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 8. המערערת הגישה תביעה נגד העירייה על סך של 5,214,148 שקל לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"א 5016-08, השופט ש' פרידלנדר). העירייה טענה כי יש לדחות את התביעה מכול וכול – בראש ובראשונה על בסיס תניות הפטור שבהסכם, אשר פטרו אותה מכל אחריות לאיכותם של מי הקולחין. בנוסף לכך, העירייה טענה כי המערערת הייתה מונע הנזק הזול משום שיכולה הייתה להתקין בצינור שדרכו מסופקים לה מי הקולחין מתקן לניטור דרגת המליחות. כמו כן, העירייה כפרה בקשר הסיבתי בין התקלה לבין נזקיה של המערערת, ולחלופין שלחה הודעת צד שלישי לחברת NBT. 9. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של המערערת לאחר שקבע כי העירייה לא הפרה את ההסכם ואף לא התרשלה ביחסיה עם המערערת. בנסיבות אלה, בית המשפט המחוזי לא דן בגובהו של הנזק שנגרם למערערת, ואף לא בשאלת אחריותה של חברת NBT. 10. לצורך הדיון באחריותה החוזית הנטענת של העירייה בית המשפט המחוזי בחן את הוראות ההסכם שצוטטו במלואן בפסק דינו. בית המשפט המחוזי הדגיש כי ההסכם נסב על הספקת מי קולחין כמות שהם, תוך הדגשה שאיכותם ירודה. בית המשפט המחוזי ציין את תניות הפטור שבהסכם – סעיף 6 הקובע שהספקת המים היא "על אחריותם המלאה והבלעדית" של "הקונים"; סעיף 8 הקובע כי "העיריה לא תהא אחראית לאיכותם ו/או טיבם של מי הקולחין"; וכן סעיף 9 המונה מצבים שונים שבהם "העירייה לא תהיה אחראית לכל שינוי בכמויות ו/או באיכות של מי הקולחין". בית המשפט המחוזי קבע, בהסתמך על תניות אלה, כי ה"מוסיקה" של ההסכם היא כזו של הסרת אחריות מן העירייה לבעיות באיכותם של מי הקולחין. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי ציין כי תניות הפטור שבהסכם אינן נמנות עם תניות הפטור שביחס אליהן נקטה פסיקתו של בית משפט זה פרשנות מצמצמת – תוך התייחסות לדוגמאות שנדונו בה, כדוגמת תניות פטור שעניינן נזקי גוף; תניות פטור נסתרות; מצבים של מרמה והטעיה ועוד. 11. במישור הנזיקי, בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת, ולא העירייה, הייתה "מונע הנזק הזול" בשל הקלות היתרה שבה יכולה הייתה למנוע את התרחשות הנזק באמצעות התקנת מתקן ניטור לאיתור מליחות גבוהה במים. על כן, בית המשפט המחוזי קבע כי אפילו נמצא שהעירייה התרשלה כלפי חוות רודד, הרי שיש ליחס לאחרונה אשם תורם בשיעור של מאה אחוז. הערעור 12. הערעור שבפנינו נסב על דחיית התביעה – תוך התייחסות למישור החוזי ולמישור הנזיקי כאחד. 13. במישור החוזי, טוענת המערערת כי פרשנות ההסכם בכללותו מלמדת כי תניות הפטור שצוטטו על-ידי בית המשפט המחוזי אינן משתרעות על מצב כמו זה שבפנינו. המערערת מדגישה כי בית המשפט המחוזי אמנם ציטט את הוראות ההסכם, אך השמיט מן הנוסח שנכלל בפסק הדין את כותרתו – "הסכם לאספקת מי קולחין", כמו גם את תכליותיו כפי שהן עולות מהצהרות הפתיחה בו. בין השאר, כך נטען, נזכרת בהצהרות אלה "השקיה במי קולחין". לטענת המערערת, הכותרת והתכליות חשובות ביותר לפרשנותו של ההסכם. לשיטתה, ביסודו של ההסכם, על כל תניות הפטור שבו, עומדת ההגדרה הבסיסית של המים המסופקים כ"מי קולחין" והגדרה זו אינה מתקיימת במים שהם תערובת של מי קולחין, מי שופכין ותמלחת בשיעור המביא אותם לדרגת מליחות שאינה מתאימה כלל לחקלאות. מעבר לכך, התכלית הידועה של שימוש במים להשקייה אמורה להשליך על פרשנותו של ההסכם ועל היקפן של תניות הפטור. 14. במישור הנזיקי, המערערת מדגישה את חובתה של העירייה – גם ללא הוראה בעניין זה בהסכם – להודיע למערערת על השינוי החריג במליחות המים אשר סכנתו לגידולים היא ברורה ואף הייתה בידיעתה, כפי שניתן ללמוד מן ההודעה שנמסרה לתאגיד המים ערדום. לשיטת המערערת, העירייה התרשלה בכך ויש לחייבה בנזיקין בגין התרשלותה זו, בעיקר כאשר מביאים בחשבון את הקלות היתרה של מניעת הנזק במקרה זה – שיחת טלפון, שלמרבה הצער לא נעשתה. 15. העירייה סומכת את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור. כמו בית המשפט המחוזי, העירייה חוזרת ומפנה לתניות הפטור הרחבות שבחוזה המדגישות את מודעותה של המערערת לאיכות הנמוכה של מי הקולחין ולכך שהיא מקבלת על עצמה את האחריות לתוצאות של איכותם זו. העירייה אף חוזרת ומצביעה על כך שהמערערת יכולה הייתה למנוע בפשטות ובזול את נזקיה אילו התקינה מתקן ניטור בצנרת שהזרימה את מי הקולחין לחווה. 16. חברת NBT, מצידה, תומכת אף היא בהשארת פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו. יצוין, כי בא-כוחה של חברת NBT עמד על כך שלשיטתה התמלחת שבהזרמתה הודתה – בהיקף של 100 מטר קוב בלבד – לא הייתה יכולה להיות המקור לתקלות במט"ש ולהמלחתם של המים במאגר וכתולדה מכך המקור לכל נזקיה של המערערת. מכל מקום, נושא זה לא נדון כלל בבית המשפט המחוזי, לנוכח התוצאה שאליה הוא הגיע, ושהתבססה על שיעור ההמלחה של המים במאגר באופן כללי, אשר כשלעצמו לא היה שנוי במחלוקת. דיון והכרעה 17. לאחר ששקלנו את הדברים אנו סבורים שדין הערעור להתקבל, וזאת מטעמים הנוגעים הן למישור החוזי של הדיון והן למישור הנזיקי שלו, כמפורט להלן. המישור החוזי: פרשנות ההסכם ותניות הפטור שבו 18. אנו פותחים את הדיון במישור החוזי, שבו התמקד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, היינו בשאלה האם העירייה הפרה את חיוביה כלפי החווה בכל הנוגע להספקת המים, כפי שאלה הוגדרו בהסכם. עם זאת, כפי שנציין בהמשך, במישור העקרוני, ניתן לתהות על כך שמוקד ההתדיינות בין הצדדים היה חוזי – בשים לב לכך שהחובות הבסיסיות לגבי הספקת מים לצרכנים מוסדרות בישראל לפי חוק המים ולפי תקנות רלוונטיות נוספות. 19. נוסח ההסכם – על מנת לבחון את פרשנותו הראויה של ההסכם, על תניות הפטור שבו, ראוי לבחון את הוראותיו הרלוונטיות כלשונן. בפתח הדברים, יש לציין – כפי שהטעימה המערערת – שההסכם אכן נושא את הכותרת "הסכם לאספקת מי קולחין". כמו כן, מצוין במבוא להסכם (במתכונת של "והואיל") כי "ברשות הקונים כל האישורים הדרושים עפ"י דין להשקייה במי קולחין" (ההדגשה הוספה – דב"א). 20. במישור הוראותיו של ההסכם עצמו, יש מקום לבחון שלוש מתניותיו שנסובות על שאלת האחריות לטיבם של מי הקולחין – סעיפים 6, 8 ו-9 להסכם – שראוי להביאם כאן כלשונן. סעיף 6 להסכם קובע: "הקונים מתחייבים להשתמש במי הקולחין על אחריותם המלאה והבלעדית ובכפוף להוראות כל דין. במידה ויגרמו הקונים להפרת הוראות חוק ו/או כל דין החל בעניין האחריות תהא על הקונים. במידה ותוטל אחריות כלשהי על העירייה, יחול סעיף 16 להסכם זה. הקונים מוותרים על כל טענה, דרישה, ו/או תביעה בקשר לטיב המים, תכולתם, ו/או כל ענין אחר הקשור בהם. ידוע לקונים כי מי הקולחין הינם באיכות ירודה ביותר". סעיף 8 להסכם קובע: "8.1 העיריה לא תהא אחראית לאיכותם ו/או טיבם של מי הקולחין אשר יסופקו באמצעות קו מי הקולחין ולכל נזק שיגרם עקב איכותם ו/או טיבם. 8.2 לקונים לא תהא כל טענה כלפי העירייה בגין כל נזק שיגרם לקונים ו/או לאחר כלשהו עקב איכותם ו/או טיבם של מי הקולחין...". סעיף 9 להסכם קובע: "העירייה לא תהיה אחראית לכל שינוי בכמויות ו/או באיכות של מי הקולחין אשר יסופקו באמצעות קו מי הקולחין לרבות הפסקת האספקה כליל או צימצומה במקרים הבאים: כח עליון, לרבות מלחמה, פעולות איבה, מצב חירום ונזקי טבע. שביתה ו/או השבתה ו/או הפסקת הפעלה של מפעל הביוב, בחברת מקורות, ו/או בכל גורם אחר אשר יפגע באספקת מי הקולחין. קלקול ו/או נזק לציוד ו/או המתקנים המשמשים לאספקת מי הקולחין. שינויים במכסות המים ו/או באופן האספקה אשר מקורם בצו ו/או בהוראה של נציב המים ו/או של כל רשות מוסמכת אחרת ו/או החלטה של מקורות – חברת מים בע"מ". 21. אין ספק שסעיפים אלה של ההסכם – כל אחד לחוד ובהצטברותם יחד – מעניקים מטריית פטור רחבה למדי לעירייה בכל הנוגע להספקתם של מי הקולחין. השימוש במי הקולחין הוא "על אחריותם המלאה והבלעדית" של הקונים. כמו כן, "העיריה לא תהא אחראית לאיכותם ו/או טיבם של מי הקולחין". אף נקבע כי "העירייה לא תהיה אחראית לכל שינוי... באיכות של מי הקולחין" מן הטעמים המפורטים בסעיף 9 להסכם. אם כן, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי "המוסיקה" של ההסכם משמיעה פטור של העירייה מאחריות יש לה לכאורה על מה לסמוך. 22. חרף האמור, אנו סבורים כי בדיקת הוראותיו של ההסכם באופן מדויק הבוחן את פרטיהן, ולא רק את רוחן, מובילה למסקנה כי העירייה הפרה את חיוביה, וכי הפרות אלה אינן חוסות תחת כנפיהן של תניות הפטור שנכללו בהסכם. 23. ככלל, תניות הפטור שבהסכם מתייחסות כולן להספקת "מי קולחין" באיכות נמוכה. על כן, באופן יותר קונקרטי, פרשנותו של ההסכם שנכרת בין הצדדים מעוררת שתי שאלות נפרדות. השאלה הראשונה היא האם המים שהוזרמו למערערת הם בגדר "מי קולחין". ככל שהמים לא היו בגדר "מי קולחין" הרי שתניות הפטור כלל אינן חלות. השאלה השנייה היא – בהינתן שאכן מדובר במי קולחין – האם המלחתם במידה המתוארת חוסה בגדרן של תניות הפטור. 24. פרשנות ראויה למונח "מי קולחין" – כיצד? – כפי שנטען על-ידי המערערת, ההסכם חל על הספקת "מי קולחין", ותניות הפטור שבו נוגעות לאיכותם של מי הקולחין. על כן, כדי להיכנס ל"דל"ת האמות" של ההסכם, ותניות הפטור בכללן, יש להקדים ולבחון האם המים שסופקו היו בגדר "מי קולחין". במלים אחרות, אם מה שסופק אינו מהווה מי קולחין, אלא נוזל שלא ראוי להגדירו כך, הרי שתניות הפטור אינן חלות מדעיקרא. 25. מהם אפוא "מי קולחין"? באופן כללי, כמפורט להלן, מי קולחין הם תוצר מעובד של מי שופכין, המגיעים ממערכת הביוב, המיועד לשימושים שונים, וברגיל להשקייה חקלאית. בשונה מן הנטען על-ידי המשיבה, "מי הקולחין" שאותם התחייבה לספק אינם אך "מי שופכין מטוהרים", אלא כאלה שמותאמים להשקיה חקלאית. 26. הגדרה מילונית – המונח "מי קולחין" הוא חדש יחסית, ואינו מופיע במילונים "וותיקים". במובן זה, הפנייה להגדרה המילונית, המשמשת לא אחת כנקודת מוצא (גם אם לא נקודת סיום) של ההליך הפרשני צריכה להיעשות בזהירות. עם זאת, כבר בשנת 1997, השנה שבה נעשה ההסכם, אימץ מילון ספיר הגדרה למונח "מי קולחין" בזו הלשון: "מי ביוב שעברו טיפול המאפשר שימוש חוזר בהם להשקיית גידולים מסוימים" (ההדגשה הוספה – ד' ב' א'). הגדרה זו קושרת את המונח "מי קולחין" עם התכלית של שימוש בהם להשקיה. ניתן להוסיף, כי המילון למונחי איכות הסביבה של האקדמיה ללשון העברית משנת 2011, אשר הוכן על ידי ועדה מקצועית שכללה מומחים רבים מהתחום, מגדיר "קולחים" כ"שפכים שטופלו במכון טיפול בשפכים לצורך הסרת מזהמים, ומועברים לשימוש חוזר או מוזרמים לנחלים ולים". גם מהגדרה זו עולה כי לא ניתן להגדיר "קולחים" במנותק מכך שיועדה להם מטרה מסוימת. אכן, גיבושה של הגדרה זו הוא מאוחר לחתימה על ההסכם, ועל כן ההתייחסות אליה צריכה להיעשות בזהירות. עם זאת, כפי שנראה בהמשך, דברי חקיקה שהיו בתוקף בזמן כריתת ההסכם, ואף אלו שנוספו לאחר מכן, כמו גם מסמכים אחרים בעלי רלוונטיות להיסטוריה שקדמה לו מלמדים כי ההגדרה המילונית שגובשה והתפתחה במהלך השנים מבטאת הבנה מקובלת שרווחה באשר להגדרתם של "קולחים". 27. הרקע החקיקתי – אכן, ההסדרה המלאה של התנאים שבהם צריכים לעמוד מי קולחין מבוססת כיום על חקיקת משנה חדשה, שאינה רלוונטית לתקופה שעליה נסב הערעור (ראו: תקנות בריאות העם (תקני איכות מי קולחין וכללים לטיהור שפכים), התש"ע-2010, הכוללות הוראות מפורטות באשר לאיכותם ומאפייניהם של מי קולחין). אולם, ניתן גם ניתן לפנות לכללי בריאות העם (טיהור מי שופכין המיועדים להשקיה), התשמ"א-1981. כללים אלה מבחינים במפורש בין "מי שופכין" לבין "קולחים", וקובעים כי אין להשקות גידולים חקלאיים במי שופכין אלא אם הם קולחים (כלל 2). עולה מהם כי "קולחים" הם מי שופכין שעברו טיהור על פי דרישותיו של משרד הבריאות (כלל 1). כללים אלה קובעים גם תנאים ספציפיים (כגון ריכוז החמצן הנמס במים) על מנת שהמים יהיו ראויים לשימוש חקלאי (כלל 5). אם כן, לא כל טיהור של מי שופכין מיועד לשימוש חקלאי. 28. ההיסטוריה של הקמת המט"ש – תפיסה זו לגבי "מי קולחין", המביאה בחשבון את השימוש העיקרי בהם, עולה ביתר שאת גם מן ההיסטוריה שקדמה להקמת המט"ש, כפי שהיא משתקפת למשל מתצהירו של מנכ"ל העירייה. בפסקה 4 לתצהירו, פרש מנכ"ל העירייה את ההיסטוריה שקדמה להקמתו של מיזם מי הקולחין כולו, בזו הלשון: "בתחילת שנות ה-90 הקימה העירייה, במיזם משותף עם המועצה האזורית חבל אילות (להלן: "המועצה") [את] מפעל ההשבה למי קולחין... חקלאי המועצה התחברו לצינור זה והשתמשו במים להשקייה כתחליף למים שפירים שאינם בנמצא בכמויות גדולות באיזור. מי הקולחין המטופלים ייצרו מקור מים נוסף לסיפוק צרכי ההשקיה של הקיבוצים, המושבים וגופים אחרים". יתר על כן, בפסקה 6 לתצהירו הוא הוסיף: "מבחינת העירייה ההסכם לא היה בגדר של "עסקה כלכלית" שמטרתה השאת רווחים, אלא חובה שהוטלה עליה מנציבות המים (לספק לחוות רודד מים)...". הנה כי כן, המיזם כולו נועד לייצר תחליף למים שפירים – לצרכים חקלאיים – נוכח המחסור בהם באזור אילת. 29. בשולי הדברים יצוין עוד כי דו"ח ועדת החקירה הפרלמנטרית לנושא משק המים (2002) מלמד כי על-פי תוכנית האב של נציבות המים לשימוש במי קולחין, הרוב המוחלט של מי הקולחין מיועדים לשימוש חקלאי, ובשנת 2002, היא השנה הרלוונטית לאירועים שביסוד הדיון, שיעור זה הועמד כמעט על 100% (שם, בעמ' 100). 30. אכן, יש צדק מסוים בטענתה של המשיבה לפיה מי קולחין יכולים להגיע ברמות מליחות שונות, ועדיין להיוותר "מי קולחין" (ראו למשל: ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803, 823-822 (2007)). אולם, משעה שמליחות המים עוברת גבול עליון שממנו והלאה אין הם מתאימים עוד כלל לשמש לצרכים שלשמם יוצרו מלכתחילה, לכאורה אין מדובר עוד ב"מי קולחין". 31. פרשנותה של תניית הפטור המתייחסת ל"שינוי" באיכות המים – כיצד? – על כך ניתן להוסיף, כי אף באופן בלתי תלוי בפרשנותו של המונח "מי קולחין" בהקשרו של ההסכם, יש לתת את הדעת על ההבחנה הברורה בין סעיפים 6 ו-8 להסכם, מצד אחד, לבין סעיף 9 שבו, מצד אחר, וכל זאת לאור סעיף 3.4 להסכם לפיו העירייה מתחייבת "לספק מ'הקו' מי קולחין לקונים ברמת טיפול כפי שהיא קיימת היום ועם גמר הקמת מתקן הטיפול בקולחין – ברמה שהמתקן יפיק". 32. סעיפים 6 ו-8 כוללים תניות פטור כלליות שעניינן נזקים הנובעים מאיכותם וטיבם של המים ברגיל – מים ברמת הטיפול שהעירייה התחייבה לספק בסעיף 3.4 להסכם. לעומת זאת, סעיף 9 להסכם עוסק בעניין אחר – בהיקף האחריות הנובעת מ"שינוי" ב"כמויות" או ב"איכות" של מי הקולחין. בשונה מקודמותיה, תניית פטור זו אינה מקנה לעירייה פטור גורף מאחריות בגין שינוי באיכות (או בכמויות) של מי הקולחין אלא מגבילה את הפטור למקרים מסוימים שמצוינים בה – "כח עליון"; "שביתה ו/או השבתה"; "קלקול ו/או נזק לציוד"; שינויים במכסות המים" (הכול כמפורט שם). אם כן, כאשר מדובר ב"שינוי" בלתי צפוי באיכות או בכמות המים – הפטור אינו ניתן באופן כללי אלא רק כאשר הוא נובע מסיבות מסוימות. במידה מסוימת, קיים מתח בין נוסחו של סעיף 8 להסכם לבין נוסחו של סעיף 9 בו. אילו הופיע בהסכם סעיף 8 לבדו ניתן היה אולי לסבור כי הוא חל גם על כל שינוי באיכות המים. אולם, לנוכח האמור בסעיף 9 ניתן ללמוד כי בקשר לשינויים באיכות המים היקף הפטור המוסדר בהסכם הוא מצומצם יותר. הזרמת תמלחת על-ידי מפעל אל מערכת הביוב העירונית אינה אחד מן המקרים שבגינם ניתן פטור בשל "שינוי" באיכות המים. על כן, אפילו הייתה מתקבלת טענת המשיבה כי מדובר אך בשינוי באיכותם של המים (מבלי להוציאם מן הקטגוריה של מי קולחין), הרי ששינוי זה אינו חוסה תחת כנפיה של תניית הפטור האמורה. 33. הקפדה זו על פרשנותן של תניות הפטור בהסכם נובעת, קודם כול, מן הזהירות הכללית הנוהגת ביחס לפרשנותן של תניות פטור (ראו למשל: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 555-554, וכרך ג 292-285 (1991); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 441 (2005) וההפניות שם). כך בפרט בנסיבות שבהן תניית הפטור מנוסחת באופן נרחב והטענה לתחולתה נוגעת להפרתו של חיוב מהותי בחוזה אשר לשמו מלכתחילה נערך ההסכם כולו (ראו גם: רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג (3) 516, 525 (1999)). 34. הגישה המבקשת להחיל פרשנות מצמצמת על תניות הפטור שבהסכם שואבת משנה חיזוק אף מן החובות הסטטוטוריות החלות על העירייה בכל הנוגע למניעת הזדהמות של מים המסופקים באמצעות מפעלי המים שהיא מפעילה. חוק המים מבהיר בסעיף 20א כי ל"זיהום מים" ייחשב כל "שינוי בתכונותיהם", לרבות "שינוי הגורם שהמים יהיו.... עלולים לפגוע בחי או בצומח, או פחות ראויים למטרה אשר לה הם משמשים או נועדו לשמש". אם כך, ברי כי בענייננו המים שסופקו לחוות רודד הזדהמו בהשוואה למצבם הרגיל (מעבר לכך שמלכתחילה הוגדרו כמים באיכות ירודה מבחינות אחרות). לעניין זה, מורה סעיף 238(א) לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) כי: "בענין מפעלי מים שהוקמו על ידי עיריה או כל גוף ציבורי אחר או אדם פרטי לשם הספקת מים בתוך תחום העיריה, תעשה העיריה פעולות אלה: (1) תמנע בזבוז, שימוש לרעה, צריכה יתירה או הזדהמות המים המסופקים לשימוש ציבורי או פרטי..." (ההדגשה הוספה – דב"א). הוראה זו, אשר בין היתר מטילה על העירייה חובה כללית למנוע את ההזדהמות של המים, משמשת אפוא מקור נוסף לתמיכה בפרשנות המצמצמת של תניות הפטור שבהסכם. אמנם, אין לומר כי החובה הסטטוטורית מונעת באופן קטגורי כל אפשרות להקצאת סיכונים אחרת בין העירייה לבין צרכני המים. עם זאת, קשה להלום שהעירייה, במחי קולמוס, תתנער באופן כל כך גורף מחובותיה על פי חוק – כפי שהיא טוענת שעשתה במסגרת ההסכם. 35. בשולי הדברים נעיר, כי פרשנות זו לתניות הפטור אינה מייתרת אותן. אנו סבורים שלתניות הפטור נותר תפקיד חשוב בהסכם בכל הנוגע לנטרול טענות הנוגעות להתאמתם של המים שסופקו לגידולים בעלי מאפיינים מיוחדים או רגישויות מיוחדות. כמו כן, גם בהינתן שינוי מסוים באיכותם של המים העירייה תהיה פטורה מאחריות ככל שהשינוי נובע מאחד האירועים שמנויים בסעיף 9 להסכם. ואולם, לא כך כאשר סופקו מים שלא התאימו לגידולים חקלאיים כלל. 36. בשלב זה, ניתן להוסיף – גם אם למעלה מן הצורך – כי המיקוד החוזי של ההתדיינות מעורר אי-נוחות. הספקת מים במדינת ישראל נעשית על-פי הוראות חוק המים ומארג נוסף של חקיקת משנה. מים הם משאב ציבורי במחסור, ובהתאם לכך הרשויות המוסמכות לפי חוק המים מופקדות על תכנון משק המים ועל מתן הוראות בכל הנוגע להספקת מים. סעיף 96 לחוק המים קובע כי רשות מים חייבת לספק מים לכל הצרכנים שבשטח פעילותו של מפעל המים שלה, ואילו לפי סעיף 97 היא חייבת לספק מים גם לצרכנים שמחוץ לשטח פעולתו של המפעל אם צוותה לעשות כן, ובהקשר זה "כמות המים, מחירם, תנאי הספקתם ומשך תקופת ההספקה ייקבעו בהיתר או בצו". משאלה הם פני הדברים, חלוקת הסיכונים בכל הנוגע להספקת מים אינה אמורה להיות תולדה של הסכם, שנעשה ממילא בתנאים לא שוויוניים בשל היעדר כל חלופה, אלא להיות מבוססת על ההסדרה הסטטוטורית. בנסיבות העניין, משהגענו למסקנה שאליה הגענו אף לפי הוראות ההסכם ומאחר שלא נטענו בפנינו טענות הנוגעות להסדר לפי חוק המים, אנו מסתפקים בהערות אלה. המישור הנזיקי: אי-ההודעה כרשלנות 37. לכאורה, די בכך שמצאנו כי העירייה למעשה הפרה את ההסכם להספקת מי קולחין וכי היא אינה חוסה תחת תניות הפטור כדי לחייבה בפיצוי המערערת. עם זאת, כפי שכבר צוין, מאפייניה של מערכת היחסים בין העירייה לחווה לא היו רק חוזיים, בשים לב לכך שהעירייה נדרשה לספק את מי הקולחין לחווה לפי חוק המים. על כן, מצאנו לנכון לדון לגופו של עניין גם בטענתה החלופית של המערערת לפיה העירייה נהגה כלפיה ברשלנות ועל כן היא שנושאת באחריות לנזק. 38. במרכזו של הדיון הנזיקי עומדת הקביעה, כי בנסיבות העניין, הנזק שנגרם לחווה יכול היה להימנע – לפחות בעיקרו – אם העירייה הייתה מודיעה על המלחת המים שבמט"ש מיד עם גילוי ההמלחה באמצעי הניטור שלה. חרף זאת, העירייה לא עשתה כן (אם כי הודיעה לערדום). האם בכך נהגה העירייה ברשלנות? 39. בנסיבות העניין, דומה כי אין מחלוקת באשר לקיומו של קשר סיבתי בין מחדלה של העירייה לבין הנזק שנגרם לחוות רודד, ואכן המשיבה לא טענה בפנינו לעניין זה. ברור לכול שאילו העירייה הייתה מתריעה בפני חוות רודד אודות אירוע ההמלחה בעת שנודע לה הדבר, השקיית הכרמים במים שהומלחו הייתה נעצרת ובכך הנזק היה נמנע, לכל הפחות בחלקו. אשר על כן, שומה עלינו למקד את המשך הדיון בשני הרכיבים הנוספים של עוולת הרשלנות – חובת הזהירות וההתרשלות. 40. חובת הזהירות – השאלה שבפנינו נוגעת למעשה לחובתה של העירייה להודיע לחווה בדבר מליחות חריגה שעלתה במסגרת הניטור שביצעה, אשר מסכנת את הגידולים. בעניין זה די בכך שנאמר כי מאחר שספק סביר של מים לחווה חקלאית יכול וצריך לצפות את הנזק שייגרם כתוצאה מהספקת מים מלוחים לגידולים בחווה, יש מקום לקבוע כי שומה עליו לפחות להודיע לצרכנים חקלאיים על עובדה זו לאחר שהגיעה לידיעתו. הדברים הם פשוטים – ממש כשם שנכון להכיר בחובתו של ספק מי שתייה לפרסם הודעה על כך שמים אלה אינם מתאימים עוד לצריכה של בני אדם. 41. קביעות אלה מקבלות משנה תוקף בשים לב לכך שהעירייה היא גם רשות מנהלית הנושאת כאמור בחובות סטטוטוריות כספקית מים. כפי שציינה חברתי השופטת א' חיות בע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (25.5.2006): "הסמכות הסטטוטורית ועל אחת כמה וכמה החובה הסטטוטורית, מהוות, כאמור, אינדיקציה משמעותית לעניין סטנדרט ההתנהלות של רשות סבירה וממילא יש בהן כדי להקרין על גיבוש חובת הזהירות מתוך הנחת מוצא כי בעל הסמכות יכול וצריך לצפות כי התרשלות מצדו בקיום חובותיו הסטטוטוריות תגרום נזק" (שם, בפסקה 27). בענייננו, כפי שהוסבר לעיל, סעיף 238 לפקודת העיריות מגדיר את אחריותה של העירייה, בין היתר, למנוע את הזדהמותם של המים המסופקים ממפעל מים המצוי בשטחה. אמנם, חובה זו אינה משמיעה מניה וביה, כשלעצמה, קיומה של חובת זהירות נזיקית של העירייה כלפי כלל צרכני המים (ראו והשוו: שם, בפסקה 17). אולם, יש בה כדי לחזק את ההכרה בחובת הזהירות שלה כפי שהיא נלמדת ממכלול הנסיבות. 42. ההתרשלות – בנסיבות העניין, ההתרשלות התבטאה בכך שהעירייה לא נקטה בכל פעולה כדי להתריע בפני חוות רודד על העובדה שהמים המסופקים לה הם מים מלוחים שבעליל אינם מתאימים לשימוש חקלאי. ככל שהעירייה הייתה נוקטת בפעולת התרעה מסוימת ניתן היה להתלבט בשאלה שמא פעולתה זו הייתה, בנסיבות העניין, קיום של חובת הזהירות שלה. אולם, במקרה זה העירייה לא עשתה דבר, ובמקביל לכך אפשרה את המשך הספקת המים. זאת ועוד – אין מדובר במצב שבו העירייה הפעילה שיקול דעת ובחרה בפעולה שבדיעבד לא הייתה האופטימלית. אין זה מצב של בחירה מושכלת בין מספר חלופות, אלא שמדובר בהתנערות מוחלטת מן החובה לשקול את המצב החדש שנודע עליו. 43. למעשה, הימנעותה של העירייה מלהתריע בפני חוות רודד על אירוע ההמלחה לא רק שלקה בחוסר סבירות, אלא שהוא לקה באי-סבירות רבתי. מסקנה זו נתמכת בכמה טעמים. ראשית, סבירות מחדלה של העירייה מוערכת גם לנוכח היקפו של הנזק הצפוי (ראו: ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 347 (1989)). שנית, כאשר נודעה עובדת המלחתם של המים לעירייה היא מיהרה להודיע על כך לתאגיד המים ערדום, ובכך יש כדי להעיד כמאה עדים על כך שהעירייה אף הייתה מודעת לבהילות המתבקשת נוכח חומרתו של האירוע. שלישית, נודעת חשיבות לכך שמניעתו של הנזק במקרה זה הייתה כרוכה בעלויות נמוכות במיוחד. די היה במסירת אזהרה לחווה. הא – ותו לא. כידוע, דיני הנזיקין מבקשים לתמרץ נקיטתם של אמצעי זהירות כאשר עלותם נמוכה מתוחלת הנזק (ראו למשל: ע"א 9073/09 אסותא-מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף, פסקה 16 (14.6.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, פסקה 16 (15.7.2013). כן ראו: אריאל פורת נזיקין כרך א' 94 (2013)). המידע היה בידי העירייה, וכל שהייתה צריכה לעשות היה ליזום שיחת טלפון, שיחת טלפון אחת. שאלת האשם תורם 44. לשיטת העירייה, לא היה מקום להטיל עליה אחריות לנזקים שנגרמו בגין הזרמתם של מים מלוחים כאשר עניין קריטי זה היה אמור להיבדק גם על-ידי החווה באמצעות כלי ניטור פשוט וזול יחסית (אלפי שקלים בודדים). אין בידינו לקבל טענה זו. 45. אכן, מניעת הנזק הייתה עשויה להיות פשוטה וזולה גם מצד המשתמשים. אולם, בכך אין כדי לאיין את חובותיה של העירייה מכוח החוזה בין הצדדים או מכוח חובת הזהירות המוטלת עליה. לכל היותר, בנסיבות מתאימות, הדבר יכול לשמש בסיס להכרה באשם תורם מסוים מצדה של חוות רודד. 46. אילו היו נבחנים הדברים במישור הנזיקי בלבד, ללא חוזה ברקע הדברים, הרי שכאשר עלות מניעתו של נזק הנובע מהזרמתם של מים מליחים מבחינת משתמשים חקלאיים היא נמוכה באופן משמעותי בהשוואה לנזק העלול להיגרם להם כתוצאה מכך, נכון היה לעודד את התקנתם של אמצעי ניטור לרמת המליחות גם על ידי המשתמשים עצמם, בין השאר תוך שימוש בעיקרון של אשם תורם. ניתן לדמות את הדברים למקרה שבו בעלת מפעל, אשר המכונות שבו רגישות במיוחד לשינויים במתח חשמלי, מתלבטת האם להתקין בו מפסק המונע הזרמה של מתח חריג. במקרה כזה, ספק החשמל מחויב אמנם לספק חשמל במתח מוגדר, אך גם בעלת המפעל צריכה לשקול נקיטה של אמצעי מניעה פשוט וזול בשים לב לנזקים המפליגים שעלולים להיגרם למכונותיה. 47. אולם, בענייננו, משקבענו שעל העירייה הייתה מוטלת חובה חוזית לספק לחוות רודד מי קולחין, השאלה של אשם תורם צריכה להיבחן קודם כל לאורה של חלוקת האחריות בין הצדדים כפי שנעשתה במסגרת החוזה עצמו. אמנם, כאשר נחתם בין צדדים חוזה אין בכך כדי לאיין את האפשרות של חלוקת אחריות מכוח העיקרון של אשם תורם (ראו: ע"א 3912/90 Eximin S.A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (1993)). אולם, השיקולים הנוגעים להטלת אשם תורם חייבים להיבחן בשים לב לכך שקיים חוזה בין הצדדים, ותוך הימנעות מהפעלתו של עיקרון זה לשם שינוי יסודי בהקצאת הסיכונים המקורית שעליה הם הסכימו. במקרה דנן, העירייה לא התמודדה עם הטענה שחלוקת אחריות בינה לבין חוות רודד משנה באופן יסודי את חלוקת האחריות החוזית, ולא כל שכן כאשר מובאת בחשבון עמדת הכוח העדיפה של העירייה בקביעת תנאי החוזה. אילו רצתה בכך העירייה, המסגרת המתאימה להטלת חובה על המערערת להתקין אמצעים פשוטים וזולים למניעת הנזק הייתה החוזה שנערך בין הצדדים, אלא שהדבר לא נעשה. לסיכום 48. מן הטעמים שהוסברו על ידינו, יש לראות בעירייה אחראית לנזקיה של המערערת. במישור החוזי, אין לומר שבתקופה שבה סיפקה מים בדרגת מליחות גבוהה, שאינה תואמת את ייעודם, המדובר במי קולחין, וכבר מטעם זה אין לומר שחלות תניות הפטור. מכל מקום, מאחר שמדובר במצב של שינוי במאפייני המים המוזרמים, ולא באיכות הירודה הרגילה והקבועה שלהם, אין תחולה לתניות הפטור הקבועות בסעיפים 6 ו-8 להסכם, ואילו סעיף 9 פוטר מאחריות בגין שינוי כאמור רק בהתייחס לעילות מסוימות שאינן מתקיימות בענייננו. לבסוף, במישור הנזיקי, העירייה הפרה את חובת הזהירות שלה להודיע על המלחת המים, לפחות מן העת שבו הדבר נודע לה, מועד שהיה סמוך יחסית לתחילת התקלה. 49. אשר על כן, אנו מבטלים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. התיק יחזור להמשך הדיון בבית המשפט המחוזי לצורך קביעת שיעורו של הנזק שנגרם למערערת, כמו גם לצורך המשך הדיון בהודעת הצד השלישי שנשלחה לחברת NBT. העירייה תישא בהוצאות המערערת בסכום של 30,000 שקל. ש ו פ ט ת השופט א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏ט"ז בסיון התשע"ה (‏3.6.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13075020_A05.doc /עכ. מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il