עמוס חג'ג' נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7492/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7492/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' עמית המערער: עמוס חג'ג' נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע שניתנו על ידי כבוד השופטים ח' סלוטקי, ר' ברקאי וב' אזולאי תאריך הישיבה: ג' בחשון התש"ע (21.10.09) בשם המערער: עו"ד רון לוינטל רון בשם המשיבה: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של הערעור שבפנינו בטענה לאי שפיות במועד ביצוע העבירה ולאי כשירות לעמוד לדין. ערעור על הכרעת הדין (מיום 8.1.07) וגזר הדין (מיום 12.7.07) של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים: ס. הנשיא ב' אזולאי, ח' ז'סלוטקי, ר' ברקאי), לפיהם הורשע המערער ונגזרו עליו 13 שנות מאסר, 24 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, ופיצוי כספי למתלונן בסך 200,000 ש"ח. כתב האישום והוראות החיקוק 1. המערער הועמד לדין והורשע במספר אישומים, שבמרכזם תקיפה ונסיון רצח של פלוני ממנו לווה המערער סכום כסף. בסוף שנת 2003 או בתחילת שנת 2004, המערער קיבל לידיו אקדח שנגנב במהלך שוד ממפעל ביודעו שהאקדח גנוב (להלן: האקדח). כפי שנראה בהמשך, האקדח מהמערכה הראשונה, הופיע במערכות הבאות. 2. סמוך לתקופה זו, לווה המערער ממוטי דרסל (להלן: המתלונן), מדריך כושר במכון הכושר בקאנטרי קלאב בו התאמן הנאשם, סכום של 140,000 ש"ח. בין השניים נחתם ביום 25.1.04 הסכם לפיו התחייב המערער להחזיר למתלונן תוך שנה סכום של 231,000 ש"ח כנגד הקרן ותשלומי הריבית (להלן: הסכם ההלוואה). המערער חיפש דרך להימנע מהחזרת החוב למתלונן, ומכאן החלה מסכת האירועים המרכזית מושא כתב האישום. המערער העביר לנאשם 2 (להלן: אלכסנדר), סך של 100,000 ש"ח מתוך סכום ההלוואה, על מנת שהלה ישתמש בכסף כדי לפתוח מכון כושר. המערער פנה לאלכסנדר וביקש ממנו שימצא עבורו אנשים שיסייעו לו בגניבת הסכם ההלוואה מהמתלונן, כדי להימנע מהחזרת החוב. אלכסנדר פנה לאחד בשם פאבל, ובפגישה שנערכה בין המערער, אלכסנדר ופאבל, ביקש המערער מפאבל תמורת תשלום, להכות את המתלונן ולשדוד ממנו את התיק (פאוצ') שבו הוא מחזיק את הסכם ההלוואה וכן להזריק לו נוזל, אשר לדברי המערער אמור לגרום לו לשיכחה. פאבל נענה להצעה, וקיבל מהמערער מזרק עם חומר כלשהו. כחלוף מספר ימים, צירף פאבל לקשר שניים נוספים, בשם אלכסיי ואנדריי. המערער נפגש עם פאבל, אלכסי ואנדריי, מסר לאלכסיי את האקדח, ולאחר מכן הסיע את השלושה במכונית הוולבו שלו עד סמוך לבנין המגורים בו התגורר המתלונן, והמתין להם במכונית. פאבל צילצל באינטרקום לדירת המתלונן, אמר לו שפגעו במכוניתו בחניון הבניין, וביקש ממנו לרדת לחניה. כאשר המתלונן ואשתו הגיעו לחניה, אלכסיי הפיל את אשת המתלונן ואיים עליה באקדח, בעוד אנדריי ופאבל מכים את המתלונן. השלושה נמלטו למכונית לאחר שאשת המתלונן החלה לצעוק, וזאת מבלי להזריק לו את החומר, המערער, שכאמור המתין להם במכונית, הסיעם מהמקום. באותה הזדמנות, החזיר אלכסיי למערער את האקדח. 3. ויהי לאחר הדברים האלה, בתחילת חודש פברואר 2004, פנו המערער ואלכסנדר לפאבל וביקשו ממנו לרצוח את המתלונן כדי להימנע מהחזר החוב. בתמורה, הבטיח המערער לפאבל תשלום בסך של 30,000 ש"ח. פאבל נענה להצעה וצירף אליו את אלכסיי. ביום 18.2.04, הסיע המערער במכוניתו את פאבל ואלכסיי לקרבת בית המתלונן, ומסר לאלכסיי את האקדח. השניים ניגשו לבניין, בעוד המערער ממתין במכוניתו כדי למלטם. כאשר המתלונן ואשתו יצאו מהבניין, ירה אלכסיי כדור אחד לעבר המתלונן שנמלט לכיוון הכניסה לבניין, ובהמשך, ירה עוד 5 כדורים לעבר גבו בכוונה להמיתו. לאחר מכן נמלטו השניים למכונית, ואלכסיי השיב למערער את האקדח. כתוצאה מהירי, נפצע המתלונן בגבו, בבטנו, ובמרפקו הימני, נזקק לניתוח ולאחר מכן הועבר לשיקום בבי"ח לוינשטיין. 4. כחלוף כשבועיים מהאירוע המתואר לעיל, המערער, שהוא שוטר בעברו, פנה למשטרה הצבאית החוקרת (מצ"ח) והציע להם את שירותיו כמתנדב. על מנת להרשים את אנשי מצ"ח, הציג בפניהם המערער תעודה מזויפת המעידה כי סיים קורס רכזי מודיעין במשטרה. 5. בנוסף לכל אלה, נהג המערער ללא רשיון נהיגה לאחר שנפסל לנהיגה וכן נתפס וברשותו סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל 31.20 גרם. 6. בגין המעשים המתוארים לעיל, הוגש כנגד המערער כתב אישום המייחס לו שורה ארוכה של עבירות: קשירת קשר לפשע, עבירות בנשק, נסיון לשוד, נסיון לחבלה בכוונה מחמירה, ניסיון לרצח וגרם חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, קבלת רכוש גנוב שהושג בזדון, הסתייעות ברכב לביצוע פשע, זיוף בכוונה לקבל באמצעותו דבר, שימוש במסמך מזוייף בכוונה לקבל באמצעותו דבר ונהיגה בזמן פסילה – עבירות לפי הסעיפים הבאים בחוק העונשין, התשל"ז-1977 (בהתאמה): 449(א)(1), 403 סיפא, 144(ב), 329(א)(6), 305(א)(1), 333+335(א)(1)1, סעיף 43 לפקודת התעבורה, 418, 420 וסעיף 67 לפקודת התעבורה. נספר לקורא, כי אלכסנדר ואנדריי הורשעו במעורבות באירוע התקיפה. על אלכסנדר נגזרו ששה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות ועל אנדריי נגזרה שנת מאסר בפועל. פאבל ואלכסיי הורשעו במסגרת הסדר טיעון בחלקם בתקיפה ובנסיון הרצח, ונדונו ל -13 שנות מאסר. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 7. הכרעת הדין משתרעת על כמאה עמודים, במהלכם פירט בית משפט קמא את מסכת העובדות והראיות שנפרסה בפניו, ובסופו של דבר, הרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו. איננו נדרשים לסקור את מסכת הראיות, מן הטעם שהמערער לא חולק על העובדות מושא כתב האישום ועל העבירות שיוחסו לו, אלא טוען להיעדר אחריות עקב אי שפיות בעת ביצוע המעשה, ולהיעדר כשירות לעמוד לדין לאחר המעשה. נתמקד אפוא בחלקים אלה בהכרעת הדין. 8. המערער נפגע בשנת 1998 בתאונת דרכים במהלך עבודתו במשטרה (להלן: תאונת הדרכים) , והוכר על ידי משרד הבטחון כנכה בשיעור של 100% עקב פגיעת ראש. באת כוחו של המערער בערכאה קמא, עו"ד בר-ציון, טענה כי אינה מצליחה לתקשר עם המערער וביקשה כי יישלח להסתכלות. בית המשפט נעתר לבקשתה והמערער נשלח להסתכלות משך חודש ימים במחלקה פסיכיאטרית. ד"ר שלפניקוב נינה, המומחית מטעם התביעה, ערכה שתי חוות דעת ביחס למערער, האחת מיום 15.3.05 והשנייה מיום 6.10.05, שנערכה בתגובה לחוות דעת שהוגשו על ידי מומחים מטעמו של המערער. השורה התחתונה בחוות הדעת הראשונה של ד"ר שלפניקוב הייתה כי המערער מתמצא היטב בסיטואציה המשפטית בה הוא נמצא, והתנהגותו מניפולטיבית ומגמתית. המערער הציג תמונה לא עקבית לגבי הפגיעה בזכרון, טען כי לא יודע היכן הוא נמצא, האם הוא עצור או אדם חופשי, לא ידע מה זה מעצר, בית משפט וכיו"ב. לאחר שהוסבר לו במה הוא מואשם השיב כי אינו מבין אך "בטוח שלא עברתי על החוק". המערער לא ידע לקרוא בשמם לחפצים שהראתה לו הבוחנת, כמו עט, משקפיים קומקום, אך לאחר מספר דקות, התבקש לספר מה הוא רואה בחדר והשיב על השאלה ללא קושי. למערער נערכו מבחנים פסיכודיאגנוסטיים שלא העידו על פסיכופתולגיה אלא על נסיון מכוון להציג עצמו כחולה. גם בסיכום המבחנים הקוגנטיביים שנערכו למערער נקבע כי דפוס ההתנהגות שלו "אינו תואם פתולוגיה אותנטית כלשהי, אלא מעיד על התחזות מכוונת במטרה להציג עצמו כסובל מליקויים קוגנטיביים משמעותיים, כגון, ירידה, בריכוז ובזכרון". ד"ר שלפניקוב הצביעה על פערים בתיאורים על חוסר תפקודו המוחלט של המערער והטענה לתפקוד קוגנטיבי ירוד עד כדי רמת פיגור שכלי וזאת, בין היתר, נוכח יכולתו של המערער לנהוג במכונית, לנהל עסק משל עצמו, עבודתו ביחידת מצ"ח בתחום החקירות, והשיחות עם הפסיכולוג המטפל. על סמך הבדיקות הקליניות וההסתכלות במהלך האשפוז, על סמך כל החומר הרפואי והמשפטי והשיחות עם בני המשפחה, הגיעה ד"ר שלפניקוב למסקנה כי המערער לא סובל ממחלת נפש אלא מהפרעת אישיות לא ספיציפית, למערער ירידה קוגנטיבית מסויימת, אך לא עד כדי פגיעה בבוחן המציאות והשיפוט. מסקנתה הסופית של ד"ר שלפניקוב הייתה כי המערער היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירות, ובמצבו הנוכחי מסוגל לעקוב אחר הליכי המשפט, להבין את מהות האשמה והעונש ולהסתייע בסניגור, ולפיכך כשיר לעמוד לדין. על מסקנתה זו חזרה ד"ר שלפניקוב גם בחוות דעתה השניה. 9. מול חוות דעתה של ד"ר שלפניקוב, הציג המערער שתי חוות דעת. א. חוות דעתו של פרופ' רוברטו מסטר מיום 24.8.05 – בחוות הדעת נכתב כי המערער לא היה מסוגל ליתן פרטים כלשהם על עברו, וכי המידע התקבל מאשתו ומאחיו. פרופ' מסטר מצא כי מהמסמכים הרפואיים עולה כי בעקבות תאונת הדרכים נגרמה למערער חבלה מוחית קשה, שפגעה ביכולתו לשאת באחריות למעשיו. המערער סובל מפגיעה ניכרת בזכרון, ביכולת ריכוז ובתפיסה חזותית, קיימת פגיעה רגשית משמעותית, השטחה רגשית ואפטיה. מסקנתו של פרופ' מסטר הייתה כי המערער לא היה מסוגל לתכנן את העבירות המיוחסות לו, לא היה מסוגל להבין את משמעות מעשיו ולהבחין בין מותר לאסור, ועל כן לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירות. בחוות הדעת, גרס פרופ' מסטר כי סביר להניח שהמערער לוקה בסכיזופרניה, כי המאסר המתמשך גרם למצוקה ניכרת, כי המערער לא מסוגל לעקוב אחר הליכי משפט, להבין את טיב האשמות נגדו ולשתף פעולה עם סניגורו, ולא מסוגל לעמוד לדין עקב המצב הפסיכוטי בו הוא שרוי. ב. חוות דעתו של ד"ר יאיר בראל מיום 5.8.05 - בחוות הדעת נכתב כי המערער לא היה מסוגל למסור גרסה או הסבר כלשהו, לא ידוע לו על הליך משפטי, אלא "ידוע לו שיש לו עורכי דין שלוחמים שיקבל טיפול על כאבי ראש ורעשים". עקב פגיעת הראש של המערער כתוצאה מתאונת הדרכים בשנת 1998 ניתן לקבוע כי קיימת פגיעה מוחית נרחבת הבאה לידי ביטוי בהפרעות בתחומים מנטליים שונים. מסקנתו הסופית של ד"ר בראל הינה כי "חומרת הפגיעה המוחית אשר תוארה במסמכים רבים מגורמים שונים מצביעים על הסתברות גבוהה מאוד שלא היה מסוגל להפריד בין מותר ואסור ולא היה מסוגל להימנע מביצוע צעדים לא הגיוניים. קיימת הסתברות גבוהה שלא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע המעשה". 10. המומחים נחקרו על חוות דעתם. המערער לא העיד, עקב מצבו הנפשי הנטען, והודעותיו במשטרה הוגשו בהסכמה. בהכרעת הדין, העדיף בית משפט קמא את חוות דעתה של ד"ר שלפניקוב, בשל מספר טעמים, שאותם נביא בתמצית להלן. א. חוות הדעת של ד"ר שלפניקוב ניתנה על סמך הסתכלות שנמשכה חודש ימים, במהלכה, נבדק המערער מספר פעמים על ידה, והמערער היה תחת תצפית של אנשי הצוות. זאת, להבדיל מבדיקה אחת של המערער על ידי המומחים מטעמו. ב. ד"ר שלפניקוב ערכה למערער בדיקה המגלה התחזות או הגזמה. המערער ביצע את הבדיקה באופן המעיד על מאמץ מכוון של המערער לעשות את הבדיקה בצורה הפוכה, מה שמעיד על התחזות. ג. מול תמונה של חוסר תפקוד מלא, המתארת את המערער כזקוק לעזרה אפילו בפעולות היום יום (ADL) כפי שנטען על ידי אשתו, הוכח שהמערער מתפקד היטב – נוהג במכונית, מתאמן בחדר כושר יוצר קשר עם אחרים וכו'. ד. גם ד"ר בראל, מומחה מטעם ההגנה, גרס כי המערער מגזים במטרה להציג עצמו כסובל מליקויים קוגנטיביים משמעותיים יותר מאלה שהוא סובל מהם. משנשאל אם המערער הגזים במודע השיב כי הוא נוטה לומר שההגזמות היו במודע, מסקנה העולה בקנה אחד עם קביעתה של ד"ר שלפניקוב לגבי התנהגות מגמתית של המערער. ה. כך, גם ד"ר דרנל, פסיכיאטר שבדק בחודש יולי 2006 את המערער על מנת לבחון הסכמתו לניתוח, העיד כי התרשם שחוסר שיתוף הפעולה שלו היה מגמתי. המערער גילה חוסר עקביות בבדיקה, בתחילה השיב על שאלות, ואחר כך לא ידע להשיב על שאלות פשוטות כמו אם הוא נשוי. ו. חוות הדעת של ההגנה סותרות זו את זו. פרופ' מסטר קבע כי המערער נמצא במצב פסיכוטי פרנואידי קשה בגינו אינו מסוגל לעמוד לדין, בהסתמך על טענת המערער בדבר מחשבות שווא והזיות. לעומת זאת, ד"ר בראל, שבדק את המערער כשבועיים לאחר מכן, לא התרשם כי המערער במצב פסיכוטי. בהקשר זה, העידה ד"ר שלפניקוב כי המערער טען שהוא פוגע בעצמו בהשפעת קולות שהוא שומע, מה שגרר השגחה רצופה של 24 שעות, ונמצא כי הוא לא ניסה לפגוע בעצמו. מכאן הסיקה ד"ר שלפניקוב כי הנסיונות האובדניים של המערער היו מגמתיים, שכן אם היה שומע קולות מן הסתם היה מציית לקולות אלה, ללא קשר אם נמצאים לידו אנשים אם לאו. ז. ממסכת הראיות עולה כי המערער עסק בניהול עסק של מכירת תוספי מזון וסטרואידים. תפקודו בחיי היומיום היה תקין, הוא הסיע את אשתו וילדיו ברכב, התאמן בחדר כושר ויצר קשרים עם אנשים. המערער התנדב למצ"ח דרום, ושימש שם כרכז מודיעין, לאחר שהציג עצמו במרמה כמי שעבר קורס רכזי מודיעין במשטרה. במסגרת התנדבותו, קיבל המערער אקדחים ומכשיר מירס ואף השתתף בפעילות. גם פעולותיו של המערער לאחר ביצוע העבירות מעידות על תפקודו ומודעותו. בין היתר, התקשר המערער למתלונן לאחר התקיפה הראשונה, ושאל אותו אם הוא יודע מי התוקפים, ונראה כי ניסה לדלות ממנו מידע. המערער ביקר את המתלונן בבית החולים לאחר נסיון הרצח, שוחח עם אשת המתלונן הציג עצמו כשוטר, וניסה לדלות ממנה פרטים על החקירה. בהמשך מסר המערער למשטרה כי הוא מכיר את המתלונן וכי קיים מניע רומנטי לפגיעה במתלונן, ובכך ניסה להסיט החקירה לכיוון אחר. ביום 19.4.04, כחודשיים לאחר ביצוע העבירות, במסגרת התנדבותו של המערער למצ"ח, הודיע המערער כי מקור מודיעיני מסר לו ידיעה על מיקומו של אקדח גנוב בישוב חורה בנגב. המערער ואדם נוסף ממצ"ח יצאו למקום, והמערער איתר את מיקום האקדח, שנתפס ונתברר כי מדובר באקדח בו ירו באמצעותו במתלונן. גם בדרך זו ניסה המערער להסיט החקירה כנגדו. לאחר שנעצר, המערער הכחיש את המיוחס לו, הודה בנהיגה ללא רשיון ובזיוף המסמך המוכיח שעבר קורס רכזי מודיעין אך הכחיש את המיוחס לו בקשר למתלונן. המערער הסתבך בשקרים בהודעותיו במשטרה, אך גרסאותיו מעידות על מחשבה ותכנון לחמוק מאשמה. על רקע ממצאים אלה, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי המערער היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבודה והוא כשיר לעמוד לדין. על מסקנה זו נסב הערעור שבפנינו. הטענות בערעור 11. המערער טען כי בית המשפט שגה במסקנתו ולמעשה המערער לא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה, ולא היה כשיר לעמוד לדין. כל זאת, על רקע פגיעת הראש הקשה שנגרמה למערער בתאונת הדרכים, בגינה הוא סובל מתסמונת אורגנית פרונטלית. בהקשר זה, הפנה המערער לשורה של מסמכים רפואיים כמפורט להלן. בסיכום מחלה של בי"ח לוינשטיין משנת 1998 תואר המערער כסובל מאי שקט, בלבול ותגובה רגשית קשה. במכתבו של ד"ר שטרן, פסיכיאטר ראשי של בי"ח לוינשטיין מיום 26.5.99 מתוארים תלונות המערער בדבר כאבי ראש, סחרחורות, עצבנות יתר, בעיות בריכוז ובזכרון. בהערכה נוירו-פסיכולוגית שיקומית שבוצעה במרכז "משאבים" ביום 6.3.00 נקבע כי כישוריו האינטלקטואליים של המערער נמצאים בתחום הפיגור, רמת הקשב שלו ירודה ביותר בכל התחומים, הוא סובל מפגיעה קשה בזכרון החזותי והמילולי, בעל אפקט ירוד מבחינה רגשית. בחוות דעת נוירולוגית של פרופ' נויפלד מיום 11.11.01 הומלץ להתאים למערער 100% נכות עקב חבלה מוחית עם פגיעה קוגנטיבית, שינויים באישיות והפרעות בהתנהגות. ביום 10.11.02 נקבע על ידי ועדה רפואית של משרד הבטחון כי המערער סובל מתסמונת מוחית אורגנית קשה בגין חבלה מוחית מפושטת, בגינה הוא זכאי ל – 100% נכות. המערער אף הוכר בשנת 2003 על ידי משרד הבטחון כנכה בשיעור של 100%. זאת, בין היתר, לאחר מעקב סמוי שנערך אחריו בקיץ 2003. בתחילת חודש אפריל 2004, כחודשיים לאחר האירועים מושא כתב האישום, עמד התובע בפני ועדת ליווי של אגף השיקום במשרד הבטחון. בפרוטוקול הועדה נכתב כי המערער לא מתמצא בשם המשפחה, בגיל, בשם האשה והשיחה נערכה רק עם אשתו שדיווחה כי המערער לא מתפקד כלל, כי לא ניתן להשאיר אותו בבית לבדו כל היום מאחר שהוא עלול לסכן את עצמו והוא זקוק לעזרה במרבית פעולות ה – ADL. הועדה המליצה על ליווי של 12 שעות ליממה לצמיתות ובהתאם להמלצה זו, אישרה לשכת השיקום למערער 12 שעות ליווי יומיות. לאחר מעצרו, המשיך המערער להיפגש עם הפסיכולוג שטיינר, שהיה המטפל שלו משך שנים לאחר תאונת הדרכים. במסמך מיום 23.1.05 מתאר הפסיכולוג החמרה משמעותית במצבו של המערער הסובל מיאוש, חוסר אונים, דיכאון, מחשבות אובדניות והתפרצויות זעם וכעס. 12. על רקע מסמכים אלה, ביקש המערער לבחון את המעשים המיוחסים לו. לשיטתו, סיפור העלילה הזוי ונטול הגיון ומצביע על היותו לא אחראי למעשיו. המערער נטל הלוואה של 140,000 ש"ח והתחייב להחזיר תוך שנה 231,000 ש"ח, עובדה המראה כי נקל היה על המתלונן לנצלו. המערער ניסה לפגוע במתלונן עוד טרם היה עליו לפרוע את תשלומי ההלוואה. המערער שלח את המפגעים למשימתם עם מזרק המכיל חומר סודי שאמור "למחוק" מזכרונו של המתלונן את דבר ההלוואה. המערער, על אף היותו שוטר לשעבר, ביצע את כל הטעויות האפשריות. כך, במקום ליצור לעצמו אליבי, בשני האירועים הוא הסיע את המפגעים לביתו של המתלונן, למרות שמכונית הוולבו שלו בולטת בשטח כמכונית גדולת מימדים ובעלת צבע מיוחד. נוסף על כך, במקום להעלים את האקדח, הוא בעצמו הוליך את החוקרים אל האקדח. 13. המערער תקף את חוות דעתה של ד"ר שלפניקוב לכל אורך החזית. ד"ר שלפניקוב אישרה כי לא הייתה מסוגלת לקבל אנמנזה מהמערער ומאחר שלא הצליחה להביא את המערער לשתף עמה פעולה, חוות דעתה איננה "אופטימלית". משנשאלה אם היא סבורה שהמערער התחזה במהלך בדיקותיו, השיבה כי אינה סבורה שהתחזה אלא שהגזים בתגובותיו. לטענת המערער, חוות הדעת התבססה על תשתית עובדתית שאין לה יסוד, כמו ההנחה כי המערער ניהל עסק למכירת תוספי מזון, בעוד שני עדים המכירים את המערער, העידו כי לא ידוע להם על כך שהוא מנהל עסק או עובד. המערער הצביע על בדיקת S.V.T שנערכה לו על ידי ד"ר זלוטוגורסקי, המוכר כנוירופסיכולוג ופסיכולוג קליני ותיק ובעל נסיון, שאף הופיע כעד מומחה מטעם המדינה בתיקים פליליים. בבדיקה נקבע כי המערער סובל משינויים אישיותיים על רקע אורגני ומתקשה במיוחד במטלות שדורשות קשב, ריכוז וזכרון מיידי וממושך ואין עדות להתחזות או התחלות. לעומת זאת, ד"ר שלפניקוב, הסתמכה על בדיקה אחרת, לגביה ציינה כי עתיד בקרוב להתפרסם מאמר, כך שתקפותה של בדיקה זו לא הוכחה. כן טען המערער כי ד"ר שלפניקוב התעלמה מהאבחון שנעשה לו בחודש אפריל 2004, לפיו הוא סובל מפגיעת ראש קשה ביותר, והפרעה קוגנטיבית והתנהגותית "קשה ביותר". מול כל אלה, ביקש המערער להעמיד את חוות דעתו של ד"ר בראל, מומחה בעל מוניטין, ששימש כפסיכיאטר המחוזי של ירושלים משך שנים ארוכות. מסקנתו של ד"ר בראל הייתה כי התנהגותו של המערער תואמת להגדרה של PSEUDOLOGIA FANTASTICA המתאפיינת בשימוש נרחב בשקרים פתלוגיים, בעיקר לא רצוניים, והשינויים שחלו באישיותו ובתפקודו של המערער, קשורים ישירות לפגיעה המוחית ממנה סבל עקב תאונת הדרכים. ד"ר בראל בחן אמינותו של המערער על סמך מבחן ה-S.V.T שנערך לו על ידי ד"ר זלוטוגורסקי שמצא כי המערער אמין ואיננו מתחזה. בעדותו הסביר ד"ר בראל כי המערער "בונה לעצמו במשך כל התקופה הזאת עולם דמיוני, מנופח ולא ריאלי... אני לא יכול לקרוא לזה שקר, כי יש לזה בסיס פתולוגי חולני....". 14. ב"כ המערער הצביע על כך שעדים שונים סיפרו כי התרשמו שהמערער פנטזיונר "אין לו קשר למציאות" "הוא חי במציאות של עולם אחר" "לא מאופס". בין היתר, סיפר המערער לאנשים שונים כי התגייס למוסד או לשב"כ. אחד העדים, המכיר את המערער מאז שנת 2000, סיפר כי המערער היה מנהל שיחות טלפון מוזרות, ככל הנראה מבלי שמאן דהוא נמצא בצד השני, וזאת על מנת להרשימו. כך למשל, המערער סיפר לאותו עד כי הכיר אישה שאביה העשיר ביקש ממנו להתגרש מאשתו ולהתחתן עם בתו. גם באת כוחו של המערער בבית משפט קמא הצהירה באחת הישיבות כי לא ברור לה אם המערער יורד לסוף דעתה לגבי זכותו להעיד, ובפרוטוקול נכתב "אני מסרתי לו את זכויותיו פה בבוקר באולם ... הנאשם יושב אולם עם עיניים עצומות וראשו שמוט". על רקע כל אלה, טען המערער כי טעה בית משפט קמא בכך שהעדיף את חוות דעתה של ד"ר שלפניקוב. המערער לא היה אחראי למעשיו מלכתחילה, לאור מצבו בעקבות תאונת הדרכים, ועוצמת הפגיעה החמירה בתכוף למעצרו ועקב מעצרו, ובשל כך אינו כשיר לעמוד לדין. 15. המשיבה תמכה במסקנתו של בית משפט קמא, מהנימוקים עליהם עמדנו לעיל, ועל כך נרחיב בהמשך. עודנו באים לעיצומה של מחלוקת, נקדים מילים מספר על המסגרת הנורמטיבית של הדיון. היעדר אחריות פלילית ואי כשירות לעמוד לדין 16. יש להבחין בין טענת אי שפיות, כסייג מהותי לאחריות פלילית בעת ביצוע העבירה, לבין טענה של אי כשירות לעמוד לדין, שעניינה בכשירותו הדיונית של הנאשם בעת העמדתו לדין. המדובר בשני נושאים נפרדים, כך שייתכן כי נאשם יימצא אחראי בפלילים אך לא יהיה מסוגל לעמוד לדין. הנושא הראשון מעוגן בסעיף 34ח בסימן ב' לפרק ה' 1 לחלק המקדמי של חוק העונשין, פרק בו מנויים הסייגים לאחריות פלילית. סעיף 34ח, החליף את הכלל הישן שנקבע בשעתו בסעיף 19 לחוק העונשין, שהחליף בתורו את סעיף 14 לפקודת החוק הפלילי 1936. כותרתו של סעיף 34 ח היא "אי שפיות הדעת" וזו לשונו: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה". סעיפים רלוונטיים נוספים הם סעיף 34ה שכותרתו "נטל ההוכחה": "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית". וכן סעיף 34 כב שבפרק ה'2 לחוק שכותרתו "נפקות של ספק": "(א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר. (ב) התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". צירוף הסעיפים דלעיל מלמדנו כי המחוקק קבע חזקה של שפיות, קרי, כי המעשה נעשה במצב שאין בו סייג לאחריות פלילית, אך חזקה זו ניתנת לסתירה ועל הנאשם לסתור את החזקה. לשם סתירת החזקה די לנאשם לעורר ספק סביר שמא התקיים בו הסייג - ע"פ 2788/96 בוריס אבלים נ. מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 183 (1998). בעוד שלפי החוק הקודם, נשא הנאשם בנטל של "מאזן הסתברויות" לצורך סתירת החזקה, בתיקון תשנ"ד הסתפק המחוקק ברף נמוך יותר. לכן, אם עלתה טענת "סייג" לאחריות פלילית, ונתעורר ספק סביר - אשר לא הוסר - יחול הסייג, ועל המאשימה הנטל לשלול את קיומו של הסייג מעת שהובאו ראיות לקיומו, שאז מתעוררת הוראת הסייג מתרדמתה - ע"פ 4675/97 רוזוב נ. מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 370. (1999). למען שלמות התמונה נציין כי משנמצא כי הנאשם ביצע את העבירה אך אינו בר עונשין מכוח הסייג של אי שפיות, תחול הוראת סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991, הקובעת כי אם מצא בית המשפט כי הנאשם עדיין חולה " ...יצוה בית המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי". 17. נחזור להוראת סעיף 34ח הכוללת שתי חלופות נפרדות: שלילת כושר ההבנה של הנאשם או שלילת רצונו החופשי, דהיינו, מבחן קוגנטיבי או מבחן רצוני. המבחן הרצוני הוא המבחן שהיה מוכר בעבר בפסיקה כ"דחף-לאו-בר-כיבוש", כאשר רצייה מתפרשת כ"תהליך שבו מקיים אדם 'בחירה' בין מטרות חילופיות ולכן גם 'בחירה' בין קווי התנהגות חלופיים" – דברי כבוד השופט אגרנט בע"פ 118/53 זלמן מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י(1) 281 (1956). בתיקון תשנ"ד, המחוקק בחר שלא להשתמש בביטוי "דחף לאו-בר-כיבוש" בו הרבתה הפסיקה להשתמש, כדי שלא ליצור את הרושם שהכוונה רק לפעולה או להתנהגות אימפולסיבית (ראו: ע. פרוש "אי שפיות, היעדר שליטה וסעיף 34 ח של חוק העונשין" עיוני משפט כא (התשנ"ח-1997), 137, 145). על הנאשם להראות כי חוסר היכולת הרצונית, או חוסר היכולת הקוגנטיבית, מקורם במחלה או בליקוי שפגעו במערכת התיפקוד ההכרתי או הרצוני – ראה דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 2098 תשנ"ב עמ' 135) וכן ע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 97, 103. סעיף 34ח נוקט במילים 'מחלת נפש' להבדיל מ'הפרעה נפשית' כאמור בסעיף 300 א(א) לחוק שעניינו בענישה מופחתת, והפרעות שונות (disorder) אינן בגדר מחלת נפש לצורך סייג אי השפיות. חולה נפש אחראי למעשיו ככל האדם. לא סגי במחלת נפש כדי לפטור מאחריות פלילית, גם אם העבירה נעשתה כתוצאה ממחלת נפש. מחלת הנפש, כשלעצמה, היא רק תנאי הכרחי אך לא מספיק כדי לבסס את סייג אי השפיות – ע"פ 7761/95 ואא'ל אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245 (1997). מחלת הנפש היא המצע עליה נזרע וממנה מתפתח המצב הפסיכוטי, שמביא את הנאשם למצב בו הוא נעדר יכולת של ממש להבין את שעשה או להימנע מהמעשה שעשה. כך לדוגמה, חולה סכיזופרניה הוא חולה נפש במובן הרפואי, אך לא כל חולה סכיזופרניה מגיע למצב פסיכוטי של העדר יכולת של ממש להבין או להימנע. המדובר אפוא בשני תנאים מצטברים. 18. לאחר שהנאשם הראה כי בשעת מעשה היה חולה נפש, או בעל ליקוי שכלי, יש לבחון אם הנאשם היה "חסר יכולת של ממש". מי הוא זה ואיזה הוא שהמחוקק רואה כמי ש"חסר יכולת של ממש"? בנושא זה נתגלעה בשעתו מחלוקת בפסיקה, והשורה התחתונה כיום היא ש"חוסר יכולת של ממש, אין פירושו בהקשר זה שלילה מוחלטת של היכולת כאמור, אלא גריעה ממשית ממנה" – ע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 724 (2004) סעיף 5 לפסק הדין והאסמכתאות שם; על בית המשפט להשתכנע כי מחלת הנפש מנעה מהנאשם "באופן מסיבי ועמוק גם אם לא טוטאלי, להבין את מעשהו או את הפסול בו או להימנע הימנו... – ע"פ 2965/06 ראאד אבו חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.9.07); ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.5.08); ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.5.06); ע"פ 1526/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.11.06). 19. לצד הסייג המהותי לאחריות פלילית לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, טען המערער לאי כשירות דיונית לעמוד לדין. בבדיקת מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין, על בית המשפט לבחון אם הנאשם "מסוגל לתפקד כראוי כדי להתגונן נגד האשמה ולקחת חלק פעיל בהליך המשפטי - אם ירצה בכך, עניין המחייב להבין את פשרם של ההליכים המתנהלים נגדו, ולהיות מסוגל לייפות את כוחו של עורך-דין שיפעל בשמו ולתקשר עמו" –ע"פ 3230/05 ליסן גולה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.1.07) והאסמכתאות שם. מצא בית המשפט כי הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין, תחול הוראת סעיף 15(א) לחוק לטיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991 לפיה רשאי בית המשפט לקבוע כי "נאשם אינו מסוגל לעמוד לדין". או-אז נכנסת לפעולה הוראת סעיף 170(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובעת כי אם החליט בית המשפט שהנאשם אינו מסוגל לעמוד לדין, יופסקו ההליכים נגדו (אלא אם ביקש הסנגור לברר את אשמתו של הנאשם או שבית המשפט החליט לעשות כן מיוזמתו). בפסיקה נקבע כי על הנאשם המבקש לבוא בגדר סעיף 170 להצביע כי נתקיימו בו שני תנאים מצטברים: כי אינו מסוגל לעמוד לדין וכי חוסר מסוגלותו נובע מהיותו חולה נפש (או מפגר) – ע"פ 3230/05 וע"פ 7924/07 לעיל. ומהתם להכא. על רקע דברים אלה, נבחן את טענותיו של המערער. סייג אי השפיות והכשירות לעמוד לדין במקרה דנן 20. נקדים ונזכיר את ההלכה הידועה כי אין דרכו של בית משפט שלערעור, להתערב בממצאים עובדתיים – ראו, לדוגמה, ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 3.7.07). כלל זה כוחו יפה גם לגבי קביעות מומחים, מקום בו בחרה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת מומחה אחד על פני האחרת, בשאלות מקצועיות או בשאלות שברפואה – ראו, לדוגמה, ע"פ 6131/01 מדינת ישראל נ' פרבשטיין, פ"ד נו(2) 24, 30 (2001); ע"א 10776/06 מנחם בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם, 30.9.09) והאסמכתאות שם; ע"א 6540/05 סולל בונה נ' אברמוביץ' (לא פורסם, 1.12.08); ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' יוסף הרישנו (לא פורסם, 28.11.07); ע"א 2412/06 פלוני נ' עיריית טירת הכרמל (לא פורסם, 20.1.09). על רקע נקודת מוצא זו, נבחן אם יש במקרה דנן עילה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, שביכר את חוות דעתה של ד"ר שלפניקוב על פני חוות דעת מומחי ההגנה. 21. המערער שהה חודש ימים במחלקה פסיכיאטרית סגורה, תחת הסתכלות רצופה של ד"ר שלפניקוב וצוות המחלקה, מה שאפשר מתן תמונה קלינית טובה יותר לגבי המערער. די בכך כדי ליתן משקל של ממש לחוות דעתה ולמסקנתה כי התנהגותו של המערער מגמתית ומניפולטיבית. מסקנה זו מעוגנת גם בממצאים של המבחנים הפסיכודיאגנוסטיים והקוגנטיביים שנערכו למערער. בסיכום מבחנים אלה נקבע כי הממצאים מעידים על נסיון מכוון של המערער להציג עצמו כחולה וכסובל מליקויים קוגנטיביים משמעותיים. גם ד"ר בראל, מטעם ההגנה, אישר כי המערער מגזים במודע בהצגת חומרת מצבו וגם ד"ר דרנל, שבדק את המערער למטרה נקודתית של קבלת הסכמה לניתוח, התרשם כי אי שיתוף הפעולה מצדו היה מגמתי. התמונה המצטיירת מעדותה של ד"ר שלפניקוב היא, שהמערער נהג בחוסר עקביות. ברצותו משוחח עם העובדת הסוציאלית, ברצותו ממלא פיו מים, או טוען שאיבד את יכולת הקריאה והכתיבה, מה שלא הפריע לו לכתוב מכתב לפסיכולוג המטפל שלו. גם בהנחה שהמעצר גרם למערער להפרעת הסתגלות, קשה להלום כי הפרעה מעין זו הביאה להחרפה בממצאים קוגנטיביים. ד"ר שלפניקוב השיבה כי המערער לא התחזה אלא הגזים, בהסבירה כי התחזות משמעה מצב של אדם בריא המציג עצמו כחולה. במקרה דנן, מאחר שלמערער פגיעה קוגנטיבית מסויימת בעקבות תאונת הדרכים, סברה כי אין זה נכון לנקוט לשון התחזות והמינוח הנכון יותר הוא הגזמה במידת הפגיעה. 22. המחלוקת בין מומחי ההגנה, מחלישה את עמדת ההגנה. פרופ' מסטר סבר כי המערער סובל מסכיזופרניה ובעת ביצוע המעשים היה במצב פסיכוטי. מנגד, ד"ר בראל, שבדק את המערער זמן קצר לאחר מכן, לא מצא סימנים פסיכוטיים או סימנים למחלת נפש, ואישר בחקירתו כי מצבו של המערער אינו מוגדר כמחלת נפש והוא לא סובל מליקוי שכלי. ד"ר זלוטוגורסקי, שערך למערער בדיקת SVT (Symptom Validity Test) הגיע אומנם למסקנה כי המערער אינו מתחזה, אך בעמ' 4 לחוות דעתו נכתב כי בראיון ובתצפית הקלינית נראה כי אין הפרעה בהליך החשיבה או בתוכן החשיבה (נציין כי לטענת התביעה, חומר הגלם של בדיקת ה–SVT לא נמסר לה על ידי ההגנה, למרות בקשתה של ד"ר שלפניקוב). בית משפט קמא רשאי היה לבכר את בדיקת המהימנות שנערכה על ידי ד"ר שלפניקוב. מבלי להיכנס ולחשוף את פרטי הבדיקה, נציין כי אדם מן השורה אמור להשיב על השאלות בבדיקה בהצלחה של כמאה אחוז, ומי שאינו מבחין בין ימינו לשמאלו, או מי שאדיש לתוצאות הבדיקה, יגיע לשיעור של כחמישים אחוז. העובדה שהמערער "הצליח" להגיע לשיעור הצלחה נמוך של 24% מעידה באופן חד-משמעי על הטייה מכוונת מצידו ועל מאמץ שעשה כדי לא להצליח בבדיקה. 23. העובדה שד"ר שלפניקוב התקשתה לחלץ אנמנזה מפיו של המערער, נעוצה בהתנהגותו של המערער עצמו, וכפי שהסבירה בעדותה, חוסר שיתוף הפעולה מצד המערער, כשלעצמו, היה גורם אבחנתי לא מבוטל. גם על פי עדותו של ד"ר בראל, מטעם ההגנה, המערער לא שיתף פעולה במודע ומחוסר רצון, להבדיל מחוסר יכולת. מכל מקום, הדבר פוגע באותה מידה בחוות דעתם של מומחי ההגנה, שאף הם לא זכו לשיתוף פעולה מצד המערער ונאלצו לסמוך חוות דעתם על המסמכים ומקורות המידע שעמדו לרשותם. 24. חוות הדעת של המומחים אינן עומדות בבדידותן ובית המשפט אינו כבול לחוות דעת זו או אחרת. כמו כל חוות-דעת שבמומחיות, חוות הדעת מהווה ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות בפני בית המשפט, ובית המשפט הוא הפוסק האחרון בשאלות העובדתיות והרפואיות-משפטיות - ע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 29 (1981); ע"פ 10669/05 מטטוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.2.08) והאסמכתאות שם. מכלול הראיות במקרה דנן, מטה את הכף לחובתו של המערער. 25. אם המערער תיפקד כמעט בדרגת פיגור, כפי שנטען, וכפי שעולה מאבחונים שנעשו למערער בעקבות תאונת הדרכים, הדבר אינו עולה בקנה אחד עם מסכת הראיות שנפרסה בפני בית המשפט. קשה להלום כי המערער היה מצליח לשכנע ארבעה אנשים לבצע את משימת התקיפה והרצח של המתלונן, אם היה במצב של אדם שאינו יודע להבחין בין ימינו לשמאלו. אלכסנדר, שעמד בקשר ארוך עם המערער, לא התרשם כי יש משהו מוזר באורחותיו של המערער ואישר שהמערער תיפקד ודיבר לעניין. המערער הצליח ליצור רושם חיובי גם על גורמים במצ"ח, כדי כך שקיבלו אותו לעבודה כמתנדב, הטילו עליו משימות שונות ושיתפו אותו בניתוח תיקים ובסיעור מוחות. ובקיצור, לא זה האיש שאינו יודע אף לנקוב בשמות של חפצים כמו עט או קומקום ולהשיב על שאלות בסיסיות כמו אם הוא נשוי וכמה ילדים יש לו. 26. איני סבור כי מסכת האירועים, כשלעצמה, כל כך הזויה כפי שנטען על ידי ב"כ המערער. המערער לווה מהמתלונן סכום של 140,0000 ש"ח והתחייב להחזיר תוך שנה סכום של 235,0000 ש"ח, ומתוך סכום זה העביר לאלכסנדר סכום של 100,000 ש"ח כדי שהלה יפתח מכון כושר. אכן, המערער לא גילה חוש עסקי מפותח, הן בכך שלא דרש מאלכסנדר בטחונות עבור הסכום שהעביר לו (ונתברר כי אלכסנדר בזבז את הכסף), והן בכך שהסכים לשלם למתלונן ריבית כה גבוהה. אך מעשה של יום ביומו שפלוני מעביר סכומים לאלמוני ללא בטחונות, ופלוני שאינו יכול לקבל הלוואה מבנק, נדרש למצוא מקורות מימון אחרים. נראה שהמערער רצה לפתוח מכון כושר, ובאחת מהודעותיו במשטרה סיפר כי התעניין באפשרות לשכור מבנה של שלוש קומות ב-3,000 $ שבו אפשר לנהל מכון כושר. לא מן הנמנע כי כבר בעת קבלת ההלוואה מהמתלונן, התכוון המערער לא להחזיר את ההלוואה, מה שמסביר את הזמן הקצר שחלף ממועד מתן ההלוואה עד שהמערער זמם לתקוף את המתלונן ולגנוב ממנו את הסכם ההלוואה. המערער התנהל מול המתלונן באופן המעיד כי הוא מבחין בין ימינו לשמאלו. בתחילת הדרך, התקשר למתלונן וביקש מספר פעמים ארכה בהחזרי התשלום, בתירוצים שונים. לפני אירוע התקיפה ולפני אירוע הירי, התקשר המתלונן למערער, כדי לבדוק מתי הוא מתחיל ומסיים לעבוד. לא אכחד כי האירוע הראשון אכן מוזר-משהו. המערער המתין במכוניתו לפאבל ולאלכסיי, והשניים צילצלו באינטרקום ושכנעו את המתלונן לרדת לחנית הבית, באמתלא כי פגעו במכוניתו. תמיהה היא, מדוע סברו השניים כי המערער ירד כשהוא נושא עמו את הסכם ההלוואה בפאוץ'. נקודה זו לא הובהרה דיה, אך לא מן הנמנע שהמערער ראה את המתלונן מכניס את הסכם ההלוואה לפאוץ', והתרשם כי הפאוץ' צמוד אליו כל הזמן. הזריקה עם החומר המסתורי אותו היו אמורים השניים להזריק למתלונן, אף היא בגדר תעלומה, אך לא ידוע מה החומר שהיה במזרק. שמא היה במזרק סם שהיה גורם לטשטוש של המתלונן, כפי שעולה מעדותו של פאבל, הוציא המערער מזרק ואמר להם לדקור את המתלונן בצוואר "הוא ישר יאבד את ההכרה ואחרי שהוא יתעורר הוא לא יזכור מה היה הוא לא יזכור שום דבר". שמא היה במזרק חומר קטלני כלשהו? למערער פתרונים. מכל מקום, אם אכן מדובר בתוכנית כה הזויה, הכיצד חברו למערער אחרים שאין חולק על שפיותם? משהזכרנו את עניין המזרק, נציין כי טענת המערער שד"ר שלפניקוב התעלמה מעניין זה, אינה מדוייקת. ד"ר שלפניקוב השיבה בחקירתה כי הנושא אמנם נזכר בכתב האישום, אך מאחר שהדבר לא הועלה במסמך רפואי כלשהו ולא עלה בחקירה בה הכחיש המערער קשר לתקיפת המתלונן, ומשלא נאמר דבר בקשר לכך על ידי המערער, לא מצאה להתייחס לכך בחוות דעתה. 27. התנהלותו של המערער לאחר האירועים מעידה על תחכום ומניפולטיביות, ועל כך שנקט במספר דרכים כדי להסיט את החקירה מנתיבה. לאחר אירוע התקיפה התקשר למתלונן ושאל אותו אם הוא יודע מי התוקפים. המתלונן השיב בשלילה והמערער סיפר לו כי ערך בירור במשטרה וכרגע אין קצה חוט בנוגע לתקיפה. נראה כי מטרת השיחה הייתה לבחון אם המתלונן חושד בו. לאחר אירוע הירי, המערער דובב את אשת המתלונן בבית החולים, אמר לה שהוא חברו הטוב של המתלונן ושאל אותה אם המתלונן נחקר ואם הוצבה עליו שמירה. בהמשך, הציג עצמו המערער כשוטר ואמר לה שאם המשטרה מציקה לה בשאלות, היא מוזמנת ליצור עמו קשר ומסר לה את מספר הסלולרי שלו. כן פנה המערער למשרדו של קצין המודיעין בתחנת המשטרה, וסיפר לו כי מהיכרותו את המתלונן הוא יודע כי הפגיעה בו נעשתה ככל הנראה על רקע רומנטי, וכי למתלונן סכסוך עסקי עם פלוני בשם משה כהנוב. דברים דומים אמר המערער גם בחקירתו במשטרה. לבסוף, המערער ערך "הצגה" שלמה בפני אנשי מצ"ח, במהלכה שוחח כביכול בטלפון הסלולרי שלו עם מקור מודיעיני שמסר לו את מיקומו של האקדח. שלא כטענת ב"כ המערער, איני סבור כי הדבר מעיד על כך שהמערער כרה לעצמו בור במודע, בכך שהסגיר את האקדח לידי המשטרה, וניתן לראות זאת כחלק ממכלול הפעולות שעשה המערער כדי להסיט את החקירה ממסלולה. 28. הודעותיו של המערער במשטרה, רחוקות עד מאוד מהתמונה שביקש המערער להציג בפני הפסיכיאטרים. בחקירתו, הודה המערער כי זייף תעודה של קורס רכזי מודיעין, וכי מסר תעודה זו למצ"ח. כן הודה המערער שנהג ברכב כשהוא פסול לנהיגה. לדבריו, נהג כאשר לא היה מי שיקח אותו לטיפולים השבועיים שלו, הוא ידע שהוא מסכן את הילדים והמשפחה שלו והיה מודע לעבירה שביצע ולכן נהג בזהירות האפשרית. מנגד, הכחיש המערער את מעורבותו בעבירות העיקריות. הוא טווה גרסה שקרית לגבי האקדח, כביכול בחור אלמוני מרהט התקשר אליו לפלפון מירס צבאי וכיוון אותו למקום בו נמצא האקדח. המערער מסר גרסה לגבי ההלוואה וסיפר כי היה זה דווקא המתלונן שרצה לרכוש עמו תוספי מזון בסכום של 100,000 ש"ח אך הדבר לא יצא לפועל. המערער סיפר לחוקרים כי הוא יודע מי ביצע את הירי, אך בעקבות איומים שהופנו למשפחתו הוא חושש למסור את הידוע לו. המערער עומת עם הודעותיו של פאבל ושל המתלונן ועם ראיות נוספות, ותשובותיו השקריות והמתחמקות, תוך שהוא נותן הסברים להפללתו על ידי שותפיו, מדברות בעד עצמן ומעידות היטב על כושרו השכלי והקוגנטיבי. 29. בתחילת ההליך, היה הנאשם מיוצג על ידי עו"ד אליגון, שייצג אותו בשלב המעצר עד תום ההליכים ומסר בשמו תשובה מפורטת ועניינית לכתב האישום. המערער אף חתם על כתב ויתור סודיות ועל יפוי כוח – כל אלה מעידים על כך שלפחות עד לשלב פתיחת המשפט לא הייתה כל בעיה לתקשר עמו. 30. ב"כ המערער טען כי ד"ר שלפניקוב סמכה חוות דעתה על ממצאים עובדתיים שגויים, כמו ההנחה כי המערער ניהל עסק משל עצמו קודם לאירועים מושא כתב האישום. לטענתו, לא הוכח קיומו של העסק, ויש להניח שהמדובר בפרי דמיונו של המערער. אכן, לא הוכח קיומו של עסק מסודר עם תעודות משלוח וחשבוניות, אך מחומר הראיות עולה כי המערער, שהיה מקורב לענף של מכוני כושר, סחר בתוספי מזון ובסטרואידים. המערער עצמו סיפר על כך בהודעותיו במשטרה "האנשים שהיו לקוחות שלי בתקופה הזאת ידעו מי ביצע את הירי ומי עומד מאחורי כל הבלגן....לפני שהייתי בקשר עם מצח שהייתי בתקופה שמכרתי חלבונים, הייתי מספק חלבונים לאנשים שמתעסקים עם פיתוח גוף... היו לי לקוחות שרכשו את המוצרים לפיתוח גוף מכל איזור עיירות, מסביב לבאר שבע " (ת/50). בהודעה אחרת (ת/38) סיפר המערער כי הוא מכיר את פאבל מאימונים משותפים בקאנטרי וגם כלקוח שהיה רוכש ממנו מוצרים לפיתוח גוף "הוא היה קונה ממני בקרדיט וחייב לי כסף כמה אלפים לא זוכר בדיוק מסיבה שיש לי המון חייבים ויש לי רשימה מעודכנת". לכך יש להוסיף את עדותו של המתלונן, שהייתה מהימנה על בית משפט קמא, ולפיה עסק המערער בתחום זה. גם אלכסנדר סיפר שהמערער הציע לו להיות שותף עמו במכירת תוספי מזון. העד אלכס גאוקין, שהעיד כעד הגנה מטעמו של אלכסנדר, סיפר אף הוא כי אלכסנדר והמערער "התעסקו יחד בתוספי תזונה בעיקר". 31. ד"ר שלפניקוב הסתמכה, בין היתר, על תצפיות של אנשי הצוות שהבחינו כי המערער מתקשר מטלפון ציבורי במחלקה כשהוא מחייג מספרי טלפון מהזכרון, ללא רשימה, ומדבר באופן שוטף וחופשי. לטענת ב"כ המערער, מי לידינו יתקע כי אין מדובר בשיחות שערך המערער, שלא היו ולא נבראו, דוגמת השיחות המדומות שניהל עם הבחור המסתורי מרהט, שכיוון אותו אל האקדח, או דוגמת השיחות החד-צדדיות שהיה עורך במעמד אחרים, כדי להרשים אותם. על כך יש להשיב כי דוגמאות אלה אינן מעידות על כך שהמערער ניהל שיחות בדיוניות עם קולות מהחלל החיצון, אלא שיחות בדויות במטרה ליצור את הרושם שהוא משוחח עם אחרים. המערער פעל כך מקום בו הדבר שירת את האינטרסים שלו, כמו הנסיון להוליך שולל את המשטרה לגבי האקדח, תוך שהוא מנהל שיחה בדויה עם בחור שלא היה ולא נברא, שהנחה אותו בדרכו לאקדח. 32. בחקירה סמויה שנערכה על ידי משרד הבטחון בחודש יולי 2003, ככל הנראה על מנת לבחון את זכאותו של המערער לתגמולים על פי חוק הנכים, עולה כי המערער הסיע את אשתו וילדיו ברכב, מתאמן בחדר כושר ונפגש עם אנשים. דברים אלו אינם משתלבים עם טענת המערער לחוסר תפקוד כללי עד כדי שהיה זקוק להשגחה צמודה משך 12 שעות ביממה, ולעזרה מלאה בפעולות היומיום. כך נקבע על ידי ועדת הליווי בבית החולים בבית החולים רעות, בבדיקה שנערכה למערער כחודשיים לאחר האירועים מושא כתב האישום וכחודש לפני מעצרו. הדבר מעלה חשד כי המערער היטיב להתחזות בפני הועדה, שם שתק ואשתו דיברה בשמו. האשה תיארה את המערער כמי שזקוק לעזרה בכל פעולות ה-ADL, וכמי שאי אפשר להשאיר אותו לבד כל היום בבית. תמונה זו אינה עולה בקנה אחד עם מי שמסיע את אשתו וילדיו, הולך לבדו למכון כושר, מנהל שיחות עם אנשים וכיו"ב פעולות המעידות על תפקוד תקין (במאמר מוסגר אציין, כי מהחומר בתיק נמצאתי למד שהמערער נתבע כיום על ידי משרד הבטחון להחזיר כספי תגמולים שקיבל). 33. העולה מן המקובץ, כי המערער אמנם סובל מירידה קוגנטיבית, בעיות התנהגות והפרעת אישיות עקב התאונה, אך לא עד כדי חסר יכולת ממשית להבין או להימנע מעשיית המעשים שביצע, על פי הרף הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין, ובעת התנהלות ההליכים המשפטיים, היה כשיר לעמוד לדין. ודוק: אין חולק כי בעקבות תאונת הדרכים המערער סובל מהפרעות שונות. ייתכן ויש בכך להסביר חלק מהתנהגותו של המערער, כמו הנטייה לפנטז ולשקר כדי להרשים את סביבתו, כביכול הוא עובד בשב"כ או במוסד, או שהוא מתנדב במשטרה ומנהל מעקבים סמויים כלפי חשודים. אך גם אם נניח לזכות המערער כי התנהגות זו היא תוצאה של הפגיעה המוחית ממנה סבל עקב התאונה, לא היה בה כדי לפגוע בבוחן המציאות של המערער ובכושר שיפוטו עד כדי פטור מאחריות פלילית. 34. לטענת ב"כ המערער, המחוקק יצר מצב אבסורדי, לפיו אם המערער והאחרים היו מצליחים לבצע את זממם ולרצוח את המתלונן, המערער יכול היה להינות מהגנת סעיף 300א הקובע אחריות מופחתת לרצח, בעוד שבעבירה של נסיון רצח, הוא לא יכול להינות מאחריות מופחתת. אין ממש בטענה. סעיף 300א עניינו ענישה מופחתת ולא אחריות מופחתת. כאשר בעבירת רצח עסקינן, העונש הוא מאסר עולם חובה. לכן, מצא המחוקק להוסיף את סעיף 300א כדי להעניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מהעונש של מאסר עולם, במקרים בהם תחושת הצדק לא מתיישבת עם הטלת מאסר עולם בשל מצבו הנפשי של מבצע העבירה בעת ביצועה – ע"פ 10669/05 מטטוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.2.08) פסקה 12 והאסמכתאות שם; ע"פ 1526/02 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.11.06). לא כך לגבי עבירות אחרות, שאין בצידן מאסר עולם חובה, שאז ממילא העונש מסור לשיקול דעתו של בית המשפט, הרשאי להתחשב בגזירת העונש בהפרעה נפשית חמורה או בליקוי בכושרו השכלי של הנאשם, שאינם מגיעים כדי חוסר יכולת של ממש להבין או להימנע מעשיית המעשה כאמור בסעיף 34ח לחוק. ובנקודה זו אנו מגיעים לעונש שהושת על המערער. העונש 35. על המערער, נשוי + 3 ילדים קטינים, נגזרו 13 שנות מאסר. המערער ביקש להפחית בעונשו, והצביע על עברו המרשים כלוחם ביחידת המסתערבים בצה"ל, ולאחר מכן כשוטר בימ"ר, ועל הפגיעה הקוגנטיבית הקשה בעקבות תאונת הדרכים. מנגד, טענה המשיבה כי בית המשפט התחשב במצבו של המערער והשווה את עונשו לעונש שנגזר על שני המעורבים בנסיון הרצח, למרות שצריך היה לגזור על המערער עונש כבד יותר, כמי שהיה הרוח החיה מאחורי המזימה לרצוח את המתלונן. 36. המערער הורשע בשורה של עבירות, לאורך זמן, שהחמורה בהן היא העבירה של נסיון הרצח. המערער, כמי שהיה בעל האינטרס להיפטר מבעל חובו, היה הרוח החיה מאחורי המעשים. הוא שהגה ותיכנן את הקשר לרצוח את המתלונן, הוא שגייס לעזרתו את השותפים למעשה, והוא שסיפק להם את האקדח בו בוצעו העבירות. אל חומרת המעשים, יש לצרף את חומרת הפגיעה במתלונן, שבדרך נס נותר בחיים, אך הפגיעה הקשה הותירה בו את חותמה עד היום. בנסיבות אחרות, ראוי היה להשית על המערער עונש כבד יותר מזה שהושת על שותפיו. בית משפט קמא התחשב בגזירת העונש בנסיבותיו האישיות של המערער כפי שפורטו לעיל, ואיני סבור כי יש מקום להפחתה נוספת בעונשו. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות הערעור גם לגבי העונש. 37. הסניגור המלומד הלין על גובה הפיצוי בסך של 200,000 ש"ח שהושת על המערער לזכות המתלונן. בהתחשב בפציעה הקשה של המתלונן, המתהלך עד היום בצליעה וסובל מבעיות רפואיות נוספות, איני רואה להתערב ברכיב זה. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י' בחשון תש"ע (28.10.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07074920_E14.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il