הקרן למורשת הכותל המערבי נ. ד"ר מחמוד מסאלחה

פסק-דין בתיק עע"ם 7490/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7490/10 עע"ם 7520/10 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל המערערת ב-עע"ם 7490/10: הקרן למורשת הכותל המערבי המערערים ב-עע"ם 7520/10: 1. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה 2. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים 3. מדינת ישראל 4. ממשלת ישראל 5. משטרת ישראל נ ג ד המשיבים ב-עע"ם 7490/10 וב-עע"מ 7520/10: 1. ד"ר מחמוד מסאלחה 2. רשות העתיקות 3. החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי 4. יו"ר הועדה הישראלית למורשת עולמית ונציג אונסקו בישראל 5. מדינת ישראל 6. ממשלת ישראל 7. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה 8. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים 9. הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים 10. משטרת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בתיק עת"ם 1488/09 מיום 5.9.2010 שניתן על ידי כבוד הנשיאה מ' ארד תאריך הישיבה: ב' בטבת התשע"ב (28.12.11) בשם המערערת ב-עע"ם 7490/10: עו"ד שלום זינגר; עו"ד גדי רובין בשם המשיב 1: עו"ד נאסר קייס בשם המשיבה 2: עו"ד יורם בר-סלע בשם המשיבה 3: עו"ד שגיא תירוש בשם המשיבים ב-עע"ם 7490/10 והמערערים ב-עע"ם 7520/10: עו"ד מיכל צוק שפר; עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם המשיבה 9: עו"ד מנצורי פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה אישרה תכנית מיתאר מקומית להחלפת הגשר הזמני לשער המוגרבים בהר הבית, אשר הוקם עקב הסרת סוללת מעלה המוגרבים בשנת 2004, לגשר קבוע. המשיב, ד"ר מחמוד מסאלחה (להלן: המשיב), הגיש עתירה מינהלית נגד ההחלטה לבית המשפט לענינים מינהליים בירושלים. בית המשפט לענינים מינהליים (הנשיאה מ' ארד) דחה את העתירה ברובה. עם זאת, נקבע בפסק הדין שאין לאשר, במסגרת התכנית, ניצול רצועת שטח הצמודה לעזרת הנשים בכותל המערבי המתפנה בעקבות ביצוע התכנית, לשם הרחבת עזרת הנשים של הכותל. ועדת המשנה לעררים והקרן למורשת הכותל המערבי (ע"ר) ערערו על פסק הדין. אלו הערעורים שבפנינו. העובדות והליכי התכנון 2. "מעלה המוגרבים" היה סוללת עפר אשר הובילה להר הבית דרך שער המוגרבים, הנמצא דרומית לאיזור המשמש כיום לתפילה ברחבת הכותל המערבי. שער המוגרבים משמש כשער כניסה להר הבית לציבור הלא מוסלמי ולכוחות הבטחון. הסוללה היתה שריד של שכונת המוגרבים, אשר ככל הנראה נוסדה במאה ה-12 לאחר כיבוש ירושלים מידי הצלבנים על-ידי צלאח א-דין, אשר העניקהּ כ'ווקף' לחיילים מצפון אפריקה אשר באו לסייע לו בקרב. אחרי מלחמת ששת הימים, בשנת 1967, נהרסו רוב בתי שכונת המוגרבים לצורך הרחבת הרחבה שלפני הכותל המערבי. נותרה סוללה מצומצמת שנשאה את המעלה, בדמות תל שהתרומם בשטח המפריד בין רחבת הכותל לבין חפירות הכותל הדרומי. בשנת 2004, ככל הנראה בעקבות פגעי טבע, חלה התמוטטות מסוימת של קיר תומך של המעלה. רשויות המדינה קבעו שהסוללה גורמת לסכנה הן למתפללים ברחבת הכותל, הן לעולים להר הבית דרך מעלה המוגרבים. לפיכך הוחלט לפרק את הסוללה ולהקים תחתיה גשר עץ זמני, עד להקמת גשר קבוע. הסוללה פורקה והגשר הזמני נבנה. 3. בשנת 2006 הוציאה הוועדה המקומית היתר להקמת גשר קבוע, אך משהחלו העבודות, עורר הדבר מחאה מצד גורמים שונים והתרחשו מספר אירועים אלימים; המדינה טענה שמדובר היה ב"התנגדות עזה בארץ ובעולם". לאחר התייעצות משפטית, בה סוכם כי יש לדון בנושא על דרך של הגשת תוכנית במסגרת ועדה מחוזית, הוחלט להפסיק את העבודות להקמת הגשר הקבוע ולהכין תכנית בסמכות הוועדה המחוזית. 4. התכנית שהוכנה, תכנית מיתאר מקומית מס' 12472, היא התכנית מושא ענייננו. התכנית שהוצעה בשלב הראשון בוועדה המקומית לתכנון ובניה, לא כללה הרחבה של עזרת הנשים בכותל המערבי. עניין הרחבת עזרת הנשים בכותל הוסף לתכנית בעקבות "בקשה" של ועדת המשנה המקומית. התכנית, במתכונת שבה נדונה בסופו של דבר בוועדה המחוזית, הציעה הקמת גשר הולכי רגל היוצא ממזרח למבנה הכניסה לרחבת הכותל אשר עולה אל שער המוגרבים על בסיס תוואי שביל הסוללה ששימש לעלייה טרם קריסתה. הוצע כי הגשר ילווה את שיפוע המעלה וכי מופעו יהיה מינימליסטי. הוצע כי הממצאים הארכיאולוגיים שנתגלו בחפירה ישמשו ויוכשרו כחלק מהשטח הציבורי הפתוח. כן צוין בתכנית כי השטח שמצפון וממערב לממצאים הארכיאולוגיים ייחפר למפלס רחבת הכותל וישמש להרחבת רחבת התפילה לנשים. 5. ביום 16.10.2007 הוצגה התכנית בפני הוועדה המחוזית. במסגרת פירוט התכנית בדיון, צוין - "מתן אפשרות לחפירה בשטח שמצפון וממערב לתוואי הגשר, עד למפלס של רחבת הכותל כך שהשטח יוכל לשמש להרחבת רחבת התפילה של הנשים ליד הכותל. חללים אשר יימצאו בסמיכות לרחבה זו ישומרו ויוכשרו לשימוש המתפללות כמחסה מפני שמש הקיץ וגשמי החורף" (ס' 2 לפרוטוקול החלטות מישיבת הוועדה המחוזית מס' 2007012 מיום 16.10.2007, נספח ע/3 לערעור המדינה; ההדגשה הוספה). יודגש – וחשיבות הדברים תובהר בהמשך – כי מדובר, בקטע המצוטט, בשני עניינים קשורים, אך שונים. הראשון – שימוש בשטח מצפון וממערב לתוואי הגשר להרחבת עזרת הנשים ברחבת הכותל. השני – שימוש בחללים שיימצאו בסמוך לרחבה לשימוש המתפללות. הוועדה המחוזית החליטה להפקיד את התכנית, בכפוף למספר תנאים. נגד התכנית הוגשו 14 התנגדויות. בהחלטה מיום 20.5.2008, אישרה הוועדה המחוזית את התכנית למתן תוקף (שוב, במספר תנאים). בהחלטה המאשרת את התכנית, אושר רכיב התכנית בענין הרחבת עזרת הנשים בכותל (פרוטוקול החלטות מישיבת ועדת משנה להתנגדויות מס' 2008013 מיום 20.5.2008 ( נספח ע/4 לערעור המדינה), בסעיף ג' בעמ' 19 ובסעיף ה' בעמ' 27). באותה החלטה בוטל הרכיב בתכנית בדבר השמשת חללי תפילה (שם, סעיף 11(א) בעמ' 31). 6. עררים על החלטת ועדת המשנה להתנגדויות הוגשו על ידי המשיב ועל ידי אחרים. בעררו, בין יתר טיעוניו, טען המשיב נגד הדרך בה נקבע שהסוללה במעלה המוגרבים מסוכנת ושקיים צורך להחליפה. כן טען המשיב כי המטרה של החפירה ושל בניית הגשר היא למעשה להרחיב את רחבת הכותל המערבי (נספח ד' לכתב התשובה מטעם המשיבים 1,2,4,5 ו-9 בבית המשפט קמא). בהחלטה מיום 1.3.2009, דחתה ועדת המשנה לעררים את העררים. על העולה מהחלטת ועדת המשנה לעררים, נושא שהוא בעיני קריטי להכרעה בענייננו, אעמוד בהמשך הדברים. העתירה המינהלית 7. המשיב הגיש עתירה מינהלית נגד החלטת ועדת המשנה לעררים (היא העתירה מושא הערעורים שבפנינו). בעתירתו טען המשיב כי יש לבטל את ההחלטה לאשר את התכנית ולקבוע, תחתה, כי סוללת מעלה המוגרבים המקורית תשוחזר. בין יתר טיעוניו, טען המשיב בעתירתו כי התכנית, שמטרתה הרחבת רחבת הכותל המערבית, משנה את הסטאטוס קוו הדתי באופן בלתי חוקי. פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים 8. בפסק דינו, סקר בית המשפט לענינים מינהליים את עיקר העובדות, ההליכים וטענות הצדדים בעתירה. צוינה בפסק הדין הצעה שהציע בית המשפט לצדדים, לפיה יוסכם כי במסגרת התכנית, שנועדה בעיקר להחליף את גשר העץ שהוקם לאחר התמוטטות מעלה המוגרבים הקודם, לא יורחב אזור עזרת הנשים מעבר לשטחו כפי שהיה לפני שהמעלה נהרס. צוין כי העותר (המשיב בפנינו) הסכים להצעה, אך המשיבים לעתירה לא הסכימו לה. בית המשפט לענינים מינהליים ציטט מהודעת המדינה מיום 21.3.2010 בה סירבה המדינה להצעה, את עמדתה לפיה השטח המיועד להרחבה הוא שטח המשיק ממילא לעזרת הנשים בכותל אשר יתפנה כתוצאה מבניית הגשר. לפי עמדת המדינה כפי שהובאה בפסק הדין, ללא גידור אין למעשה דרך להגביל את קהל המתפללים מלהתפלל גם באזור המיועד להרחבה (פס' 38 לפסק הדין). בית המשפט לעניינים מינהליים קיבל את העתירה באופן חלקי בלבד. הוא קבע שניתן יהיה להקים את הגשר המוצע במסגרת התכנית, אך קבע כי לא תותר הרחבה של רחבת הכותל לצרכי תפילה. נקבע, כי עיון בחומר הרלוונטי מלמד כי קיים צורך בגישה מאזור רחבת הכותל לשער המוגרבים, כי הסוללה המקורית אינה עוד בנמצא; כי גשר העץ הזמני אינו בגדר פתרון ראוי וכי הוחלט שהחלופה שנבחרה לגשר קבוע היא החלופה הראויה. להבדיל מנושא החלפת הגשר, נקבע בפסק הדין כי אין לאפשר, במסגרת התכנית הנקודתית הנוכחית, גם את הרחבת רחבת הכותל לצרכי תפילה. תכלית התכנית, כפי שאושרה על ידי גורמי התכנון, אינה הרחבת השטח ברחבת הכותל המשמש לצרכי תפילה, אלא החלפת הגשר הזמני לגשר קבוע, שיאפשר גישה מרחבת הכותל לשער המוגרבים ולהר הבית. צוטט טיעון משלים שהוגש מטעם המדינה לפיו – "תכליתה של התכנית... הינה כאמור יצירת דרך גישה לשער המחבר בין רחבת הכותל להר הבית... תכלית זו, ולא הרחבת עזרת הנשים, עמדה נגד עיני מוסדות התכנון" (פס' 48 לפסק הדין). בית המשפט לענינים מינהליים קבע כי הרחבת השטח המשמש לתפילה היא נושא מורכב ורגיש, המערב בין היתר היבטים דתיים ואחרים. לפיכך, יש להסדירו במסגרת תכנון כולל של רחבת הכותל, ולא במסגרת תוכנית שנועדה ליצור פתרון גישה ראוי להר הבית דרך שער המוגרבים. אוזכרה בפסק הדין תכנית עמ/9 – תכנית המתאר המקומית לעיר העתיקה – הקובעת: "שטח רחבת הכותל יתוכנן סופית כשטח בעל עיצוב מיוחד, אשר פרטיו יאושרו על ידי הוועדות המוסמכות – בהיותו מקום מקודש המיועד להתייחדות ולתפילה" (פס' 50 לפסק הדין). צוין בפסק הדין, כי אמנם תכנית עמ/9 אינה אוסרת באופן גורף ביצוע שינויים ברחבת הכותל שלא במסגרת תכנון כולל, אולם לפי אותה הוראה, התכנון הסופי של רחבת הכותל צריך שייקבע במסגרת תכנון כולל. נקבע בפסק הדין כי בנוסף ליתרונות הרבים שיש לתכנון כולל, ההוראה הנזכרת נועדה גם, ואף בעיקר, להבטיח כי תכנון רחבת הכותל והר הבית ועריכת שינויים במקום ייעשו תוך התחשבות בכך שמדובר ב"מקום מקודש המיועד להתייחדות ולתפילה", ברגישות הרבה של תכנון המקום, בחשיבות העצומה המיוחסת לו מצד גורמים שונים, וככל הניתן, תוך שיתוף והסכמה של כל הגורמים הרלוונטיים. בית המשפט לענינים מינהליים דחה את טענת המשיבים בעתירה, לפיה השטח שיתפנה מבניית הגשר ממילא מוגדר בתכנית עמ/9 כחלק מרחבת הכותל והר הבית, ולכן השימוש בו להרחבת עזרת הנשים בכותל אינה מהווה שינוי של הסטטוס קוו. נקבע כי אמנם ניתן להשתמש בשטח המתפנה לשם הרחבת אזור התפילה ברחבת הכותל, אך הדבר אינו נדרש לקיום מטרת התכנית, כפי שהוצהר עליה, שהיא יצירת מעבר להר הבית במקום הגשר הזמני. נקבע כי הותרת השטח המתפנה כחלק מהשטח הכללי שמסביב לאזור התפילה תעלה בקנה אחד עם רגישותו הרבה של המקום, כפי שהודגשה אף על ידי הוועדה המחוזית בהחלטתה ועם הוראות תכנית עמ/9. נקבע כי הרחבת השטח המשמש לתפילה ברחבת הכותל היא נושא כבד משקל שיש להסדירו במסגרת תכנון כולל של רחבת הכותל ולא במסגרת "תוצאת לוואי" של תכנית שמטרתה היא החלפת גשר עץ זמני המצוי במקום. לסיכום נקבע, כאמור לעיל, כי העתירה מתקבלת בחלקה, במובן זה שלתוכנית תתווספנה הוראות שימנעו הרחבה של אזור התפילה ברחבת הכותל ביחס למצב ששרר במקום עד להריסת סוללת העפר. הערעורים 9. המדינה והקרן למורשת הכותל המערבי הגישו ערעורים על פסק הדין. בערעור המדינה, שוב מדגישה המדינה כי אין בהרחבת עזרת הנשים בכותל שינוי "סטטוטורי", שכן השטח מושא ההרחבה ממילא מוגדר כחלק מ"שטח הר הבית ורחבת הכותל". המדינה טוענת כי דווקא כתוצאה מפסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים, נדרשת הוועדה המחוזית לבצע בשטח זה שינוי סטטוטורי, כדי לייצר מצב תכנוני בו בתוך רחבת הכותל תהא רצועת שטח בעלת ייעוד שונה. המדינה אמנם ערה לכך שפסק הדין לא ביטל את הייעוד הנוכחי של רצועת השטח; אולם, נקבע בפסק הדין כי יש לקבוע הוראות אשר ימנעו את השימוש בה לצרכי תפילה, הגם שתכנית עמ/9 קובעת כי שטח הר הבית ורחבת הכותל ישמש להתכנסות ולתפילה. עוד טוענת המדינה כי המשמעות המעשית של פסק הדין היא צורך בגידור השטח באופן לא טבעי ומלאכותי על מנת שייוותר כ"שטח מת" שלא ניתן לעשות בו שימוש כלשהו, תוך פגיעה ביכולת להשתמש בשטח בהתאם לייעודו כפי שנקבע בעבר בתכנית עמ/9. נטען כי אין בתכניות החלות הוראות ספציפיות לגבי פעולות שייעשו ולא ייעשו בחלקים שונים של הר הבית ורחבת הכותל. כן נטען כי ההוראות בפסק הדין מהוות הוראות לשימוש בכלי תכנוני למטרה שאין לה היבטים תכנוניים של ממש, אשר ממילא אינן צריכות להיקבע במסגרת תכנית. המדינה חוזרת על טענתה לפיה, נוכח הגדרת השטח מושא ההרחבה ממילא כחלק מהר הבית ורחבת הכותל, אין בהרחבת עזרת הנשים שינוי של הסטטוס קוו. לפיכך, נטען כי בית המשפט לענינים מינהליים שגה בקובעו כי לא היה מקום לקבוע הוראה בענין הרחבת עזרת הנשים נוכח רגישותו הרבה של המקום. המדינה מטעימה כי הפעולות המתוכננות לפי התכנית הן הפיכות, ולכן ממילא אינן מתנגשות עם ההוראה בתכנית עמ/9 בענין תכנון סופי כולל. המדינה עומדת על חשיבותן של תכניות נקודתיות. כן מטעימה המדינה כי תכנית עמ/9 (שקובעת שהתכנון הסופי של רחבת הכותל יהיה תכנון כולל) והתכנית מושא הערעורים הן באותו מעמד, של תכנית מיתאר מקומית. כך, אותו המוסד אשר קבע את העקרון של תכנון סופי כולל קבע שבמקרה זה, יש מקום לתכנון נקודתי, גם לענין הרחבת עזרת הנשים בכותל, ו"הפה שאסר הוא הפה שהתיר". לטענת המדינה, לא קיימות הוראות הקובעות מה מותר ומה אסור בחלקים שונים של רחבת הכותל או מה בדיוק יהיה השטח המיועד לתפילה. המדינה טוענת שפסק הדין יאלץ את רשויות התכנון להוציא את רצועת השטח הנדונה מרחבת הכותל ולקבוע לה שימוש נפרד. כן מציינת המדינה כי כשבעה מליון איש מבקרים ברחבת הכותל כל שנה ולכן, מניעת הרחבת עזרת הנשים היא "תוצאה אבסורדית שלא היה כל מקום להגיע אליה". 10. הקרן למורשת הכותל המערבי טוענת בערעורה, גם היא, כי בית המשפט לענינים מינהליים טעה כאשר קבע כי קיימת חובה לבצע תכנון כולל. נטען כי המילים "תכנון כולל" אינן מופיעות כלל בתכנית עמ/9, אלא הוראה לפיה "שטח רחבת הכותל יתוכנן סופית כשטח בעל עיצוב מיוחד....". לדידה של הקרן, לא זו בלבד שתכנית עמ/9 אינה אוסרת תכנון שאינו כולל, אלא ההיפך: תכנית זו מחייבת הכנת תכניות מפורטות. הקרן טוענת להבחנה בין "תכנון סטטוטורי כולל" לבין "ראייה תכנונית כוללת", אשר אינה מחייבת תכנון סטטוטורי כולל. לטענתה, טעה בית המשפט לענינים מינהליים כאשר לא הבחין בין שני מושגים אלה. לטענת הקרן, אמנם יש מקום להתייחסות תכנונית כוללת, אך הרחבת עזרת הנשים המתוכננת אינה פוגעת כלל בהתייחסות תכנונית כוללת, כי ניכר בעליל כי מבחינת תכנון מרחבי ואדריכלי, להרחבה הנדונה יש השלכה זניחה, אם בכלל. לטענת הקרן, לאחר פסק הדין של בית המשפט לענינים מינהליים, בשנת 2010, ממילא אישרה הוועדה המחוזית ראייה תכנונית כוללת לכותל אשר אינה מחייבת תכנון סטטוטורי כולל, ועתירה נגד החלטה זו תלויה ועומדת. לטענת הקרן, אין כל צורך בהוראה מפורשת בתכנית לצורך הרחבת עזרת הנשים, כי הייעוד של כל המתחם הוא ממילא תפילה. לטענתה, בית המשפט לעניינים מינהליים לא הבחין בין "תכנון נקודתי" לבין "תכנון חלקי". הקרן טוענת כי המושג "תכנון נקודתי" מקורו במשפט האמריקאי (spot zoning), ומשמעותו היא תכנון לא רצוי שבו מחלקים את כל ה"שלל" התכנוני (כגון אחוזי בנייה) לנקודה מסוימת במתחם התכנית. בענייננו, לטענת הקרן, מדובר לא בתכנון נקודתי אלא בסוג אחר של תכנון, שאין בו פגם: בתכנון חלקי, שהוא תכנון של חלקו של מתחם באופן המשתלב בתפישה התכנונית לגבי המתחם כולו. לטענת הקרן, בית המשפט לענינים מינהליים לא הצביע על עילת התערבות כלשהי, ואין ספק שלא מדובר בהחלטה תכנונית "בלתי סבירה באופן קיצוני". הקרן טוענת כי למעשה יידרשו פעולות בנייה על מנת למנוע תפילה ברצועת השטח שבנדון, ולכן, לטענתה, נפל בית המשפט לענינים מינהליים לסתירה פנימית, לפיה מצד אחד נדרש תכנון כולל, אך מצד שני יבוצעו פעולות בנייה ללא תכנון כולל. 11. המשיב תומך בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. דיון 12. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי לדעתי אין מנוס מלהחזיר את הדיון אל ועדת המשנה לעררים ועד שזו תאמר את דברה בשנית – גם להשקפתי אין לאפשר את הרחבת עזרת הנשים ברחבת הכותל כפי שמתירה התוכנית. לדעתי, אף שהעררים על החלטת הוועדה המחוזית נדחו אין מנוס מן המסקנה כי וועדת המשנה לעררים לא הכריעה בהחלטתה באפשרות להרחיב את רחבת הכותל. 13. עיון בהחלטת ועדת המשנה לעררים ובפרוטוקול הדיון בה מביאני למסקנה כי ועדת המשנה יצאה מנקודת ההנחה – המוטעית – שהרכיב בתכנית בענין הרחבת עזרת הנשים בכותל המערבי ירד לחלוטין מהפרק, כאשר לאמיתו של דבר רכיב זה אושר בוועדה המחוזית (במובחן מְרכיב השמשת חללי התפילה בשטח החפירות, אשר נדחה בדיון בוועדה המחוזית). כתוצאה מכך אין בהחלטה דיון בשאלת הרחבת עזרת הנשים ברחבת הכותל. אבאר את מסקנתי זו. בפרוטוקול הדיון נמצאת, אמנם, התייחסות נפרדת להרחבת רחבת הכותל. בתחילת הדיון בוועדת המשנה לעררים ציין אדריכל התכנית כי "ראינו לנכון" לצרף את האזור שנחשף עם פינוי הסוללה לעזרת הנשים (ע' 6 לפרוטוקול ועדת המשנה לעררים מיום 20.11.2008, נספח ה' ל"בקשה דחופה מטעם העותר להגשת מסמכים ולמתן הוראות להגשת מסמכים מטעם המשיבים" מיום 30.12.2009 בבית המשפט לעניינים מינהליים; המדינה לא התנגדה לצירוף המסמך האמור). ח"כ סוייד, שהגיש ערר נפרד מערר המשיב, טען בדיון בענין שינוי הסטאטוס קוו בהר הבית ובכותל המערבי (ע' 8 לפרוטוקול). גם המשיב חזר בעל-פה על טענתו לפיה מטרת החפירות היא להרחיב את הכותל המערבי (ע' 11 לפרוטוקול). דא עקא, ההתייחסות לנושא הרחבת הכותל בהמשך הדברים, לא הבדילה בבירור בין נושאים שונים: בין חשיפת הכותל כולו (נושא שלא אושר בוועדה המחוזית), הרחבת עזרת הנשים בכותל (נושא שאושר כאמור בוועדה המחוזית) והשמשת חללי תפילה במקום בו עמדה הסוללה (נושא שלא אושר בוועדה זו). הרושם העולה מפרוטוקול הדיון בוועדת המשנה לעררים הוא שענין הרחבת הכותל ירד, כביכול – כולו – מהפרק ואינו כלול יותר בתכנית, כאשר לאמיתו של דבר, ענין זה אושר בדיון בוועדה המחוזית. כך, מנהלת אגף תכנון בעיריית ירושלים גב' אסנת פוסט הסבירה, לפי הרשום: "... אמרנו יש שלוש חלופות יסודיות. אחת חלופת הגשר שהיא בעצם מתעלמת מהשרידים של הממצאים, חלק גדול מהמתנגדים שלא עררו, באמת זה מה שהם רצו להרחיב את רחבת הכותל ולעשות גשר. קבוצה שנייה באמת היתה לשחזר כמה שניתן את מה שהיה קודם, והקבוצה השלישית למצוא איזה דרך בינים שתשלב באמת בין הממצאים שכבר ישנם לבין מעלה שיהיה כמה שיותר עדין וצנוע. אז כמו שאמרתי על חלופת הגשר החלטנו מראש שזה חלופה, לא מראש, החלטנו שזה חלופה שאנחנו לא חושבים שצריך לפתח אותה כי כן ראינו חשיבות לממצאים שעוד נותרו...." (ע' 14 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה). הרושם העולה הוא שהחלופה שכללה את הרחבת עזרת הנשים בכותל ירדה מהפרק. אלא שלא כך ארע בוועדה המחוזית. כפי שהובהר בהחלטות הוועדה המחוזית, שלוש החלופות עמדו על הפרק טרם גיבוש התכנית. החלופה שירדה מהפרק טרם גיבוש התכנית, היתה גשר ארוך יותר עם כלונסאות, לעומת גשר קצר ללא כלונסאות (סעיף ד' לפרוטוקול ההחלטה מישיבת הוועדה המחוזית מס' 2007012 מיום 16.10.2007, נספח ע/3 לערעור המדינה). ההבדל העיקרי בין שתי החלופות לבניית גשר לא היה בשאלה אם יש להרחיב את עזרת הנשים אם לאו, אלא בשאלה איזה סוג גשר יש לבנות. ובניגוד למצוטט, התוכנית שפותחה על בסיס החלופה שנבחרה כן כללה הרחבה של עזרת הנשים, והוועדה המחוזית אישרה מרכיב זה תוך דחייה מפורשת של התנגדות לאותו רכיב. אף דברי ב"כ הקרן למורשת הכותל עו"ד יחזקאל לוי בדיון זה, אינם מבליטים את העובדה שהתכנית, כפי שאושרה בוועדה המחוזית, קובעת גם הרחבה של עזרת הנשים בכותל: "... עניינה של הקרן למורשת הכותל, ספציפית בתוכנית הזאת, זה הצורך להחליף את הגשר הזה שהוא גשר ארעי וזמני שהוקם בראש ובראשונה כצורך בטחוני בטיחותי לגבי, שיאפשר גישה לרחבת הר הבית דרך מעלה המוגרבים. הקמת הגשר הזו נעשתה באופן שהיא פוגעת באזור, עזרת הנשים. היא גורעת כשליש משטח ... מונעת שימוש כשליש משטח עזרת הנשים. היא גם, נזכיר שעזרת הנשים ממילא שטחה קטן ומצומצם ונזכור גם... שבהחלט היה עניין לקבל, ליצור שימור עזרת הנשים שטחים שיאפשרו מחסה ומסתור מפני הפגעי מזג האויר, הגשם והשמש ולפעמים גם אבנים שנזרקות מרחבת הר הבית. ראינו כבר מקרים כאלה. אז לכן התכנית המקורית היתה בכוונה אולי מבלי לפגוע באף אחד... מבחינת לנצל שטח שיכול להועיל ולתרום. החליטה הועדה המחוזית את אשר החליטה ואנחנו מקבלים את הדין מבחינה זו...." (פרוטוקול ועדת המשנה לעררים, בעמ' 29; ההדגשה הוספה). ראו גם את דברי מתכננת מחוז ירושלים, גב' דלית זילבר, בהמשך הדיון: "השינויים שאנחנו עושים קודם כל נתון לחללי התפילה שזה אוזכר גם בהתנגדויות וגם בערר, הוועדה החליטה להשאיר רק את החלל תפילה שקיים היום, ואם יחשפו חללים אחרים הם לא ישמשו להרחבה של ... עזרת הנשים ברחבת הכותל" (שם, בעמ' 38; ההדגשה הוספה). 14. דברים אלה של הדוברים בדיון ועדת המשנה לעררים הובילו אותה, לדעתי, לכלל טעות בהחלטתה. ברור, לדעתי, מהחלטת ועדת המשנה לעררים, שהיא הניחה – בטעות – שהרכיב בענין הרחבת עזרת הנשים ירד מהפרק, אף שלאמיתו של דבר רכיב זה אושר מפורשות בוועדה המחוזית. וכך נכתב בהחלטת ועדת המשנה לעררים: "... במצב הנתון כיום, עומדות בפנינו עתה לכאורה שתי אפשרויות. האחת – להשיב את המצב לקדמותו, כלומר, לערום את הסוללה כפי שהיה עובר להתמוטטותה. מצב זה הוא שעדיף על העוררים באשר הוא משיב את המצב שהיה נהוג קודם על כנו, ובכך מאיין את הפגיעה הנטענת. השניה – לערוך תכנית להקמתו של גשר במקום, ובשלב זה איננו נדרשים לשאלה אם הכוונה היא לעריכת התכנית הזו לפרטיה, או לתכנית דומה בשינויים כאלה או אחרים, אלא לעצם תכנונו של גשר במקום, תחת הסוללה שהייתה קיימת בו קודם. אך נזכיר, כי בפני הוועדה המחוזית עמדה חלופה שלישית, שאינה מונחת לפתחנו כעת, והיא לנצל את התמוטטות הסוללה ולהרחיב את רחבת הכותל גם למקום שבו עמדה הסוללה. הוועדה המחוזית דחתה כאמור אפשרות זו ועל דחייתה לא הוגש ערר. לנוכח בחינת התכנית, דעתנו היא כדעת הוועדה המחוזית שהחלופה השניה היא הנכונה יותר והיא שמגשימה את התכלית באופן ראוי" (החלטה בערר 71/08, פס' 19-20; ההדגשות הוספו; בהמשך הדברים מבהירה הוועדה את הבחירה בחלופה השניה). עולה בבירור מההחלטה שוועדת המשנה סברה בטעות כי ענין הרחבת עזרת הנשים בכותל ירד מהפרק ואינו נכלל יותר בתכנית, וממילא לא דנה בעניין זה כלל, ולא הכריעה בשאלה אם יש לאפשר את ההרחבה. מסקנה זו מתחזקת לאור הנמקה נוספת בהחלטת ועדת המשנה לעררים בענין דחיית רכיב אחר בתוכנית, הרכיב בענין הכשרת חללי תפילה בשטח שיתפנה בעקבות בניית הגשר. מהנמקה זו עולה כי לדעת ועדת המשנה לעררים, אין הצדקה לרכיבים בתכנית אשר אינם נחוצים לשם התכלית בדבר הבטחת גישה לשער המוגרבים: "עוד הציעה התכנית הכשרת חללי תפילה בסמיכות לגשר, אשר ישמשו את עזרת הנשים. הוועדה המחוזית דחתה חלק זה בתכנית וביטלה אותו ועל כן בתכנית כפי שהובאה בפנינו החללים לא קיימים. .... ...עמדתנו היא כי התכנית היא תכנית ראויה ומידתית.... נבקש להתייחס לביטול חללי התפילה, כביטוי למידתיות התכנית. הכשרת חללי תפילה, מתחת לגשר נועדו לתת מחסה למתפללות היהודיות מפני פגעי מזג האוויר. הוועדה המחוזית ביטלה חללים אלה, לטעמנו בצדק, באשר הם לא נובעים מתכליתה של התכנית שכל כולה נועדה להסדיר מעלה חדש במקום זה שאיננו קיים עוד ועל כן אינם מתיישבים עם הבטחתה של מידתיות בתכנית" (החלטה בערר 71/08, בס' 29 ו-35; ההדגשה הוספה בחלקה). מדברים אלה עולה, כי לדעת ועדת המשנה לעררים, מה שאינו נובע מהתכלית של הסדרת מעלה חדש עלול להיחשב כבלתי מידתי. לפי הגיון זה, היה מקום לשקול פסילה לא רק של חללי התפילה, אלא גם של הרחבת עזרת הנשים של הכותל המערבי בשטח המתפנה עקב חפירת הסוללה. לאור כל האמור ברור לדעתי, שוועדת המשנה לעררים חשבה, בטעות, שרכיב הרחבת עזרת הנשים בכותל ירד מהפרק, מקום שרכיב זה דווקא אושר מפורשות בדיון בוועדה המחוזית. מסקנה זו העולה מעיון בחומר המונח לפנינו ושהיה מונח בפני בית המשפט לעניינים מינהליים היא, לטעמי, קריטית להמשך הדיון. 15. כפי שציין בית המשפט לענינים מינהליים, התוכנית עמ/9 איננה אוסרת תכנון נקודתי. בית המשפט הכשיר הרי את התכנון הנקודתי בעניין הגשר עצמו. התוכנית איננה אוסרת את שינויה שלא במסגרת "תכנון כולל". אכן, עמ/9 אף איננה נוקטת בניסוח "תכנון כולל" אלא דווקא מדברת על הצורך ששטח רחבת הכותל "יתוכנן סופית" . תכנון סופי יכול על דרך העקרון לבוא גם לאחר תכנון נקודתי , ובלבד שאין התכנון הנקודתי תכנון בלתי הפיך. התוכנית עמ/9 והתוכנית שלפנינו הן אמנם שוות דרגה ועל כן יכולה התוכנית לשנות את עמ/9. השאלה הטעונה הכרעה איננה אם יש סמכות לתכנון נקודתי שאינו חלק מתכנון כולל. סמכות כזו קיימת. השאלה האמיתית היא האם תכנון נקודתי בענין ההרחבה כ"תוצאת לוואי" של התכנית בענין הגשר אכן ראוי וסביר הוא. בכך עסק בית המשפט לעניינים מינהליים. אולם, ועדת המשנה לעררים קיימה את הדיונים כמובאר על בסיס ההנחה מוטעית שנושא הרחבת עזרת הנשים ירד מהפרק. 16. סבורה אני כי התוכנית אכן איננה משנה, כטענת המערערות את הייעוד הנורמטיבי של שטח, שהיה ונשאר בייעוד התקף לפי עמ/9 "שטח הר הבית ורחבת הכותל". ייעוד זה, שלא השתנה, חל על רחבת הכותל כולה, בלא אבחנה בין שטח ההתכנסות לשטח התפילה, וזה היה ונשאר גם יעודו של השטח המיועד להרחבה בתוכנית. הייעוד הנורמטיבי של השטח אינו משתנה על ידי התוכנית. מה שמשתנה הוא האפשרות לשנות פיזית את השטח שבמחלוקת, מכח הוראות התוכנית. הוראת סעיף 4.2.2 א לתקנון התוכנית הנזכרת בערעורה של המדינה קובעת כי באזור הר הבית ורחבת הכותל "תותרנה פעולות להרחבת רחבת הכותל לרווחת המתפללים ובאי הכותל". "התרת פעולות" זו כרוכה ושלובה בהוראות שבסעיף 4.2. התוכנית מפרטת פעולות פיזיות שמותר לבצען מכח התוכנית. הפעולות הן, בין השאר, הריסה ופינוי של שרידי קירות, פעולות פיתוח כגון ריצוף רחבת התפילה ועוד. כל הפעולות הפיזיות הללו מותרות מכח התוכנית שלפנינו וזו משמעותה של "ההרחבה". הפגיעה הנטענת בסטטוס קוו איננה פגיעה נורמטיבית. מדובר בשינוי פיזי על ידי פעולות פינוי של השטח המיועד להרחבה ופעולות ריצוף. משנפל פגם בהחלטת ועדת המשנה לעררים – טעות בקשר לרכיב הרחבת עזרת הנשים – ממילא מתחייבת מסקנתו של בית המשפט לעניינים מינהליים לפיה, לעת הזו, לא תותר מכח התוכנית הרחבה פיזית של רחבת הכותל לצורכי תפילה. 17. בשל רגישות התוכנית כולה ניתנה, ובצדק, רשות לערור למועצה הארצית. ככל שהדברים נוגעים לגשר עצמו – העניין נדון והוכרע, והחלטת הוועדות אושרה גם בבית המשפט לענינים מינהליים. אולם, הטענות בענין הרכיב בתכנית בדבר הרחבת עזרת הנשים בכותל לא זכו לדיון והכרעה בוועדת המשנה לעררים. לא ניתן במקרה זה להניח שטענות שלא התקבלו בערר, גם אם לא זכו להנמקה מפורשת, למעשה נדחו. עולה בבירור כמתואר שעניין הרחבת עזרת הנשים לא נדון עקב ההנחה המוטעית שהוא ירד כבר מהפרק. משמעות הדברים היא שוועדת המשנה לעררים לא הכריעה בטענה שהובאה בפניה, ולא השלימה מלאכתה. אין מנוס מהחזרת הדיון אליה, על מנת שתדון ברכיב בתכנית בדבר הרחבת עזרת הנשים. כשיחזור הענין לוועדה - לענין ההרחבה בלבד, עליה לתת דעתה לכמה וכמה ענינים. בראש ובראשונה האם להשאיר את סוגיית ההרחבה לתכנון "סופי" או "כולל" של רחבת הכותל. נזכיר כי, כפי שציין בית המשפט לעניינים מינהליים, תכלית התוכנית לא היתה הרחבת רחבת הכותל לצורכי תפילה אלא החלפת גשר העץ הזמני בגשר קבוע שיאפשר גישה מרחבת הכותל להר הבית. עוד יובא בחשבון מן הסתם כי מדובר במקום קדוש המיועד להתייחדות ותפילה, על כל ההשלכות הנובעות מכך כפי שבאר בית המשפט לעניינים מינהליים. יובא בחשבון הסטטוס קוו הפיזי, ולא רק הסטטוס קוו הנורמטיבי. מן הסתם יובאו בחשבון גם צרכי הבטחון של המקום: תולדות מתחם הר הבית והכותל, לרבות אירועים שהתרחשו בעקבות נפיצות המקום - ידועות. ועוד: מהדיון לפנינו עלה כי לאחר פסק דינו של בית המשפט לענינים מינהליים היו החלטות תכנוניות נוספות שלא כל פרטיהן ידועים לנו, וכי יש הליכים משפטיים שונים. כל זה יילקח מן הסתם בחשבון בהחלטה החדשה. אם ההחלטה תהיה שלא לאשר את ההרחבה לעת הזו, תוכל הועדה לקבוע הוראות בדבר הפעולות הנדרשות כתוצאה מפעולות הפינוי הכרוכות בהקמת הגשר החדש. 18. לדעתי אין מקום לקבוע כי לתוכנית תווספנה הוראות שימנעו הרחבה של אזור התפילה ברחבת הכותל. לדעתי בית המשפט לעניינים מינהליים כיוון בעניין זה לא לשינוי נורמטיבי של איסור התפילה אלא רק לשינויים פיזיים. ניתן, לעת הזו, להביע את אותו הרעיון עצמו על דרך השלילה ולקבוע כי כל עוד לא הוחלט אחרת בוועדת המשנה לעררים לא ניתן לבצע "פעולות" מכח התוכנית בשטח המיועד להרחבה. אין צריך לומר כי לאחר שתינתן על ידי וועדת המשנה לעררים החלטה חדשה בעניין ההרחבה, תהא אף החלטה זו כפופה, במידת הצורך, לביקורת שיפוטית. 19. סוף דבר: אם תישמע דעתי הערעור יתקבל אך במובן שונה מזה שהתבקש. את ההוראה המופיעה בסעיף 56 לפסק הדין בדבר הוספת הוראות לתוכנית תחליף הקביעה שבפסק דיננו זה לפיה לא ניתן לבצע "פעולות" (מעבר לנדרש לצורך בנית הגשר) במקום המיועד להרחבה וזאת, עד מתן החלטה חדשה של וועדת המשנה לעררים. הדיון מוחזר לועדת המשנה לעררים לשם מתן החלטה חדשה בשאלה אם יש מקום לאשר במסגרת התוכנית הנוכחית את ההוראות בענין הרחבת השטח המשמש לתפילה ברחבת הכותל. כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"א' ניסן, תשע"ב (3.4.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10074900_C06.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il