מדינת ישראל נ. אורי (איילין) מקוריה

פסק-דין בתיק ע"פ 7472/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7472/03 ע"פ 7694/03 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור המערערת בע"פ 7472/03: המשיבה בע"פ 7694/03: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 7472/03: המערער בע"פ 7694/03 אורי (איילין) מקוריה ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 6.7.03, בתיק פ.ח. 947/00, שניתן על ידי כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי, ח' עמר תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשס"ז (24.06.07) בשם המערערת בע"פ 7472/03: עו"ד ת' בורנשטיין בשם המשיב בע"פ 7472/03: בשם שירות המבחן למבוגרים עו"ד ת' אורינוב ; עו"ד נ' רדין גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' א' לוי: האישום 1. בשנת 2000 קיים המערער קשר אינטימי עם אשה (להלן: ש'מ'), אותה נהג לבקר בביתה שם התגוררה עם שני ילדיה - ס' ו-ד'. בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר שבע נטען, כי בתאריך 16.6.00, בשעת ערב, יצאו ש'מ' ובתה מהדירה, וד', קטין ילידי חודש ינואר 1998, נותר עם המערער. ד' (להלן: המנוח) בכה וחרחר, ועל פי גרסת המשיבה הגיב המערער על כך בהכאתו בחגורה בכל חלקי גופו. אולם בכיו של המנוח לא פסק, ובעקבות כך סתם המערער את פיו בכוח תוך הפעלת לחץ על השפתיים והלחיים, וכתוצאה מכך נגרם מותו בחנק. לאחר שנכח כי המנוח שוב אינו בין החיים, הסתלק המערער מהדירה וחזר למשפחתו (המתגוררת בעיר אחרת), מבלי שטרח להזעיק עזרה רפואית או אחרת לילד האומלל. המשיבה טענה כי המערער פעל כפי שפעל לאחר שגמלה בלבו החלטה להמית את המנוח. באישום נוסף שיוחס למערער ולאמו של המנוח נטען, כי בחודשים ינואר עד יוני 2006, הם נהגו להכות את הפעוט בידיהם, בחגורות ובאמצעים נוספים, וכתוצאה מכך נגרמו לו חבלות. בגין האישום הראשון יוחסה למערער עבירת רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300 (א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). בגין האישום השני יוחסו לו עבירות של תקיפת קטין חסר ישע והתעללות בקטין, לפי סעיפים 368ב (רישא), 368ג'. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי 2. תחילה דן בית המשפט קמא באישום השני, ומצא כי גרסת המשיבה נסמכת על עדותה של ש'מ', אמו של המנוח. זו העידה כי היו מקרים בהם הורה לה המערער לצאת מחדר בו שהה עם המנוח, ולאחר שגם הוא יצא משם מצאה את בנה בוכה כשעל רגליו וידיו שטפי דם כתוצאה מהכאתו בחגורה. המתלוננת לא נכחה בהכאה עצמה, אולם רמז ואף למעלה מכך נמצא בדבריו של המערער בחקירתו, שם הודה כי ביום בו מצא המנוח את מותו, ומשבכיו גבר, הוא הצליף בו עם החגורה במה שהגדיר כ"מכות לא חזקות" (ראו ההודעה ת/2, עמ' 10). נוכח ראיות אלו החליט בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער בעבירות אשר יוחסו לו באישום השני. השגותיו של המבקש בערעור אינן מופנות כנגד ההרשעה באישום זה. ההרשעה באישום הראשון 3. כאמור, נותר המנוח בדירה כאשר המערער היה אמור להשגיח עליו. אולם מששבה ש'מ' ביחד עם בתה, וככל הנראה היה זה בסביבות השעה 23:00, היא מצאה את בנה מוטל על אחת הספות בסלון הדירה. היא מיהרה להזעיק את שכנותיה, וכאשר המנוח לא גילה סימני חיים, הוזעק צוות רפואי לטפל בו. לאחר שגם מאמצי ההחייאה לא הועילו, נקבע מותו בשעה 23:35. איש המעבדה הניידת שהגיע לזירה, ציין בדו"ח שערך כי ברירית השפתיים נתגלו שפכי דם פנימיים וסימני לחץ. כמו כן, צוין כי על לחיו של המנוח נראו סימני חבלה. בבדיקת הגופה שנעשתה על-ידי פרופ' י' היס, מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית, אותרו ממצאים אלה: שפכי דם נקודתיים ופצעי קרע ברירית השפתיים והלחיים; שפכי דם נקודתיים בלחמיות; דמומים תת-עוריים בעפעפיים משמאל; דימומים תת עוריים בלחיים; דימום תת עורי באפרכסת שמאל; דימומים תת עוריים בקרקפת (16) ובשריר רקתי שמעל; שפכי דם באפיקרד (הקרום המצפה את הלב) ובקרומי הצדר (ריאות); דימומים תת עוריים בגב; פצעי שריטה ודימומים תת עוריים בגפיים תחתונים (34). נוכח כל אלה הביע פרופ' היס את דעתו באשר לסיבת המוות, לאמור, "מחנק בעקבות לחץ (קרוב לודאי ידני) על שפתי הפה והלחיים". פרופ' היס חיווה דעתו כי הדימומים בקרקפת נגרמו כתוצאה מ"חבלה קהה בראש, קרוב לוודאי ידנית". ובאשר לפצעים אשר התגלו בגפיים התחתונות, נאמר כי הם נגרמו "מפגיעה של מכשיר/חפץ" (ראו ת/92א'). במהלך המשפט טען המערער כי בעת שאמו של המנוח עמדה לעזוב את הבית, ביקש המנוח להצטרף אליה, אולם היא מנעה זאת ממנו, טרקה את הדלת והוא נפל. על האפשרות שאותה נפילה גרמה או תרמה למותו של המנוח, השיב פרופ' היס בחוות דעת נוספת (ת/92ג') - כי בבדיקת הגופה לא נמצאו נזקים המתיישבים עם נפילה. אפשרות נוספת שהעלתה ההגנה היתה כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מנזלת, דלקת כרונית בכלי הנשימה ואף דלקת ריאות מהן סבל באותם ימים. בחוות דעת נוספת שערך פרופ' היס (ת/92ו'), הוא אישר כי המנוח "היה חולה בדלקת ריאות מוקדית קלה-בינונית, חריפה וכרונית, ובצקת קלה של הסמפונות". אולם, פרופ' היס נותר איתן בדעתו באשר למנגנון שגרם את המוות, לאמור: "מותו נגרם מחנק בעקבות לחץ (קרוב לוודאי ידני) על שפתי הפה והדלקת בדרכי הנשימה החישה (זירזה) את הופעת המוות". לעניין זה התייחס פרופ' היס גם בעדותו בבית המשפט (ראו עמ' 12 לפרוטוקול ישיבת 16.10.01): "כלי הנשימה לא נסתמו. מה שנסתם זה השפתיים. זאת אומרת לא נמצאה סתימה של הקנה. החסימה היתה חיצונית, לא פנימית, אבל נכון שלאורך דרכי הנשימה היתה דלקת כרונית, דלקת חריפה וילד שבוכה יש לו הפרעה בנשימה אבל במקרה הזה מדובר בחסימה חיצונית, לא פנימית". כאמור, ברירית השפתיים והלחיים נתגלו שפכי דם נקודתיים ופצעי קרע. נוכח ממצא זה נשאל פרופ' היס אם אלה היו עלולים להיגרם במהלך פעולות ההחייאה, וגם על כך השיב העד בשלילה, והסברו עמו: "לחץ אחרי המוות בדרך כלל לא משאיר דימומים, הוא משאיר פצע שלא מדמם, כי אחרי המוות לחץ הדם יורד לאפס, אין יותר לחץ דם" (עמ' 24 לפרוטוקול 16.10.01). אפשרות נוספת עליה הצביעה ההגנה כסיבה לנזקים שנתגלו בפה, התבססה על טענתו של המערער לפיה בשלב כלשהו הוא ניגב את שפתיו של המנוח הואיל והבחין בדם הניגר מהן. גם את האפשרות הזו שלל פרופ' היס, הואיל וניגוב כזה לא היה אמור להיות מלווה בלחץ חזק על השפתיים, וממילא לא יכול היה לגרום לפציעת השפתיים. 4. נוכח האמור, ובהעדר חוות דעת מטעם ההגנה אשר תסתור את ממצאיו ומסקנותיו של פרופ' היס באשר לסיבת המוות, קבע בית המשפט כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מלחץ חיצוני שהופעל על השפתיים והלחיים. השאלה הנוספת היתה אם היה זה המערער שגרם לכל אלה, ועל כך השיב בית המשפט קמא בחיוב. להלן תמצית הנמקתו: המערער, גם על פי גרסתו-שלו היה האחרון שראה את המנוח בחיים. לטענתו, בעת שש'מ' עזבה את הבית ניסה המנוח ללכת בעקבותיה, אולם היא הדפה אותו והוא נפל. דא עקא, נוכח עדותו של פרופ' היס שוב אין ספק כי המנוח לא נפטר כתוצאה מאותה נפילה. המערער הוסיף והעיד כי המנוח הוסיף לבכות שעה ארוכה, ועל כן ספק-הצליף ספק-ליטף (כגרסתו) את הילד עם חגורה, והוא נרגע לזמן מה. המערער טען שבשלב זה נותר המנוח יושב לידו בסלון, שם הוא (המערער) צפה בטלוויזיה. בשלב כלשהו הבחין המערער כי מצבו של המנוח אינו כשורה, וסבר כי קר לו ועל כן כיסה אותו עם מגבת הואיל, ולטענתו, כאשר יצאה ש'מ' מהבית, היא הותירה אותו עירום (וכך הוא נמצא על ידי אמו לאחר מותו). את המשך האירועים תיאר המערער כך (ראו ההודעה ת/2, עמ' 2): "אני רואה טלוויזיה אני רואה כל הלשון שלו בחוץ והוא כבר מת. אני חשבתי שהוא יושן ואמרתי בני, בני, ובדקתי אותו בלב ובגב אין כלום, אחרי זה ראיתי שהוא מת, קמתי והלכתי משם... ונסעתי בטרמפים הביתה" (וכן ראו עמ' 7 לפרוטוקול). בהודעה ת/2 נשאל המערער אם ניסה להזעיק עזרה למנוח, והשיב (ראו עמ' 4): "לא ניסיתי לא להזעיק עזרה ולא כלום אף פעם לא קרה לי דבר כזה, לא חיכיתי דקה אפילו לא סגרתי את הטלוויזיה ולא כלום וברחתי משם אפילו את הבית לא סגרתי". הסתלקותו של המערער מהזירה מבלי להזעיק עזרה רפואית למנוח, חמורה שבעתיים נוכח העובדה כי ברשותו היה טלפון סולולארי, והוא החזיק במכונית עמה הגיע לדירתה של ש'מ' ועמה שב לעיר מגוריו, בניגוד לטענתו האמורה לפיה שב לביתו בטרמפים. נוכח כל אלה קבע בית המשפט המחוזי (ראו עמ' 11 להכרעת-הדין), כי התרשם שהמערער לא תמיד דבק באמת וניסה למלט את עצמו מהאישומים שיוחסו לו, על ידי התאמת תשובותיו לגרסה אשר עשויה לסייע לו. בית המשפט הוסיף וקבע, כי המערער לא סיפק הסבר כלשהו לאותם ממצאים שנתגלו בפיו של המנוח ועל לחייו, והואיל והיה האחרון ששהה עמו, נקבע כי הוכח ברמה הנדרשת בפלילים כי המערער גרם למותו של המנוח או החיש אותו. עם זאת, בלב בית המשפט התעורר ספק אם במערער גמלה החלטה להמית את המנוח, ועל כן הוחלט להרשיעו בעבירת הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בהמשך, ולאחר שהצדדים טענו לעונש ולבית המשפט הוגש תסקיר של שרות המבחן, נדון המערער לעשר שנות מאסר ושנה מאסר על-תנאי. ההליכים שלאחר הכרעת-הדין 5. כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים. האחד (ע"פ 7472/03) הוגש על ידי המדינה (להלן: המשיבה), והוא מכוון כנגד קולת העונש. בערעור האחר (ע"פ 7694/03), עותר המערער לבטל את הרשעתו ולזכותו גם מעבירת ההריגה. לערעורו צרף המערער בקשה להגשתה של ראיה חדשה אותה נמנע ממנו מלהציג בערכאה הדיונית מחמת חסרון כיס, והכוונה לחוות דעת שנערכה בידי ד"ר דבורה קטאניק וד"ר חן קוגל. בהחלטה מיום כ' באדר התשס"ז (20.3.06) נעתרנו לבקשה, והורינו על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי, כדי שיבחן את הראיה החדשה ויקבע את משקלה. בהחלטתנו הוספנו והורינו כי המשיבה תהיה רשאית להגיש חוות דעת משלימה, והנחינו את בית המשפט קמא לזמן עדים נוספים, ככל שהדבר יידרש לעשיית הצדק. בתום כל אלה נתבקשה ערכאה קמא לקבוע אם יש בראייה או הראיות החדשות כדי לשנות ממסקנותיה. כאן המקום להוסיף, כי במותב המקורי של בית המשפט המחוזי השתתף כב' השופט ח' עמר ז"ל שהלך לעולמו בטרם עת, ואת מקומו מילא בדיון המשלים כב' השופט א' יעקב, יבל"א. בתאריך ג' באדר התשס"ז (28.1.07) ניתנה הכרעת-דינו המשלימה של בית המשפט המחוזי. שופטי הרוב, ר' אבידע ו-ב' אזולאי, שבו והרשיעו את המערער בעבירת הריגה, בעוד שהשופט א' יעקב, בדעת מיעוט, סבר כי יש לזכותו מחמת הספק. 6. כאמור, גרסת המשיבה, אותה אימץ בית המשפט המחוזי בהכרעת-הדין הראשונה, היתה שמותו של המנוח נגרם כתוצאה מהפעלתו של מנגנון חיצוני שחסם את דרכי הנשימה שלו. מנגד, התגונן המערער בטענה כי לא היתה לו יד בגרימת המוות, וסיבתו של זה נעוצה בתרחישים שונים, ובעיקר מצב בריאותו הירוד של המנוח ביום מותו. לצורך הכרעה במחלוקת זו שבין הצדדים, הם התרכזו בניסיון לתת הסברים לדימומים שנתגלו בשפתיו ובלחייו של המנוח. להשקפת המשיבה, דימומים אלה נגרמו כתוצאה מלחץ חיצוני שהופעל על השפתיים, בעוד שהשקפת מומחי ההגנה היתה שהדימומים יכלו להיגרם כתוצאה ממחלתו של המנוח, ואילו הנזקים הנוספים, פצעי הקרע ושפשוף - נגרמו במהלך ההחייאה. השופט א' יעקב, בהסתמך על האמור בחוות הדעת ת/92א', קבע כי שפכי הדם אותם ציין פרופ' היס בשפתיים ובלחיים, הם למעשה "פטכיות" כהגדרתן בידי מומחי ההגנה, ואלה יכלו להיווצר לא כתוצאה מלחץ חיצוני על הפה, אלא עקב התקף חמור של שיעול כתוצאה ממחלת המנוח. השופט א' יעקב היה ער לכך שבשפתיו של המנוח נמצאו לא רק שפכי דם נקודתיים אלא גם פצע קרע קטן, אולם הוא סבר כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי פצע זה נגרם במהלך פעולות ההחייאה (החדרת צינור הנשמה דרך הפה). 7. השופטת ר' אבידע היתה מוכנה להניח כי חלק משפכי הדם שנתגלו בשפתיים ובלחיים עונים על הגדרת "פטכיות" (ראו עמ' 24 להכרעת-הדין השנייה), אולם היא הוסיפה וקבעה כי בפיו של המנוח נתגלו סימנים נוספים שאינם עונים על אותה הגדרה, וביניהם, אותו "פצע קרע קטן". בהמשך, פנתה השופטת לבחון את הטענה כי אותם נזקים נוספים נגרמו כתוצאה מפעולות ההחייאה, ואת מסקנתה היא ניסחה בזו הלשון: (ראו עמ' 21 להכרעת הדין): "מקבלת אני את עדותו של זלצר [הפרמדיק] כי פעולות ההחייאה שביצע למנוח לא הותירו את הממצאים שנמצאו על פניו ועל פיו של המנוח. אמנם צוות ההחייאה של האמבולנס הרגיל לא זומן לעדות, אך עולה מדברי זלצר כי הממצאים האמורים לא נגרמו ולא היו נגרמים מפעולות ההחייאה שבוצעו". לעניין זה אימצה השופטת את דבריו של פרופ' היס, ולפיהם מסכות ההנשמה בהם משתמשים בישראל לפעולות החייאה של תינוקות וילדים, אינן גורמות לנזקים חבלתיים מן הסוג שנתגלו בשפתיו של המנוח. מעיניה של השופטת אבידע לא נעלמה העובדה כי בעדויות השונות שמסר פרופ' היס (בשלב הראשון של ההליכים ובדיון המשלים), כמו גם בהשוואה לחוות הדעת עליהן הוא חתם, נתגלו מה שהוגדר כ"סתירות" ו"אי דיוקים". אולם, בסופו של יום סברה השופטת המלומדת כי ממצאי הנתיחה הם החשובים לענייננו, ואלה מכריעים את הכף לחובת המערער, הואיל ומתחייבת מהם מסקנה כי הנזקים הנוספים שנמצאו בפיו של המנוח, נגרמו כתוצאה מחסימה חיצונית של דרכי הנשימה. 8. השופט ב' אזולאי סבר כי המחלוקת שבין העדים המומחים מטעם הצדדים אינה כה רחבה, ולמעשה מתמקדת היא בניסיון להסביר כיצד נגרמו הנזקים האחרים שנמצאו בשפתיו של המנוח ובלחייו, בנוסף על מה שהוגדר כ"פטכיות". לעניין זה ראה השופט אזולאי לנכון להעדיף את דעתו של פרופ' היס, בין היתר, נוכח העובדה שהוא השתתף בניתוח שלאחר המוות, ועל כן היתה לו הזדמנות להתרשם באופן ישיר ולא באמצעות תמונות, מהממצאים. לכך הסכים גם ד"ר קוגל (ראה עמ' 52 לפרוטוקול מיום 25.10.06: "הוא ראה יותר טוב ממני, כי היה שם, נכון שאין תמונה שיכולה להשתוות למה שרואים בעין בנתיחה, אין ספק שיש לו יתרון בכך שראה את הממצאים"). השופט אזולאי דחה את האפשרות כי הנזקים הנוספים שנמצאו בפיו של המנוח נגרמו כתוצאה מפעולת החייאה, ובלשונו בעמ' 54 להכרעת-הדין השנייה: "... נראה לי שיש לסמוך על עדויותיהם של פרופ' היס ושל הפרמדיק, כאשר פרופ' היס הסתמך על מראה עיניים של המנוח ועל כישורים וניסיון רב, ולפרמדיק היה יתרון בכך שהוא ביצע בעצמו את פעולות ההחייאה, בעוד שהאפשרות שהועלתה על ידי ד"ר קוגל שהפצעים נגרמו מחבלה נגרמו על ידי פעולות ההחייאה, נותרה כאפשרות התיאורטית, מרוחקת ובלתי סבירה, שאינה מעוגנת בכל ראיה של ממש". גם השופט אזולאי טרח לציין את הסתירות בדבריו של פרופ' היס, אולם הוא סבר כי אין לייחס להן משקל רב, הואיל ובסופו של יום הממצאים אשר שימשו להכרעת-הדין, הם אלה שנתמכו בתיעוד מצולם של הנתיחה. ולבסוף, בהתייחסו לאפשרות שמותו של המנוח נגרם כתוצאה ממחלתו, קבע השופט, כי את האפשרות הזו אין לקבל נוכח מה שהגדיר (ראו עמ' 56 להכרעת-הדין השנייה) כ"סימנים מובהקים של הפעלת לחץ על שפתי המנוח כלפי השיניים". נימוקי הערעור 9. במרכז השגותיהם של באי-כוח המערער כנגד הרשעת שולחם, עומדת החלטתם של שופטי הרוב לבסס את התוצאה אליה הגיעו על חוות דעתו של פרופ' היס. בנימוקי הערעור נטען, בין היתר, כי בעדותו של פרופ' היס נתגלו סתירות רבות, והוא הצביע על ממצאים שכלל לא אובחנו אצל המנוח; העובדה שפרופ' היס היה זה שניתח את גופת המנוח, לא הקנתה לו יתרון כלשהו על פני מומחי ההגנה, הואיל וגם על פי השקפתו הממצאים הצריכים לעניין הם אלה שתועדו בדו"ח הנתיחה; נוכח חוות דעתם של מומחי ההגנה ועדותו של ד"ר קוגל, נכון היה לקבוע כי הסימנים בשפתיים אינם מצביעים באופן חד-משמעי על כך שמותו של המנוח נגרם כתוצאה מהפעלה של לחץ ידני על הפה; המנוח סבל מדלקת ריאות חריפה וכרונית ומדלקת בסמפונות, ואלו גרמו למותו; פצע הקרע שנמצא בשפתו של המנוח, נגרם כתוצאה מפעולות ההחייאה, ולעניין זה לא נכון היה להעדיף את עדותו של הפרמדיק לאור הכשרתו המוגבלת, על פני חוות דעתו של ד"ר קוגל; לתזה אותה הציג פרופ' היס בבית המשפט, לפיה הדימומים הנקודתיים הם תולדה של דימום גדול יותר (ולא "פטכיות"), לא היה מקום לייחס משקל, למצער, משום שהיא הועלתה לראשונה בחודש אוקטובר 2006, שעה שהעד נקרא לשוב ולהעיד בעקבות הגשתה של חוות הדעת מטעם ההגנה; בית המשפט (כב' השופטת אבידע) לא היה רשאי לבסס ממצא בדבר אפיון הדימומים שנמצאו בפיו של המנוח, על סמך התרשמותו מהתצלומים אשר בוצעו במהלך הנתיחה, הואיל ומדובר בסוגיה לה נדרשת מומחיות רפואית. כנגד כל אלה סבורה המשיבה כי בהכרעת דינם של שופטי הרוב לא נפל פגם, והוכח, במידה הנדרשת בפלילים, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מחסימת דרכי הנשימה שלו על ידי המערער. דיון 10. מושג שחזר ועלה בטיעוני הצדדים ועדויות המומחים היה "פטכיות". אלו מוגדרות כדימומים נקודתיים בגודל זעיר (1 עד 2 מ"מ) הנראים כמו "נתזים על העור" (ראו עדות ד"ר קוגל בישיבת 25.10.06, בעמ' 1), והמופיעים לעתים מבודדים בקבוצות ולעתים נראים מתלכדים. "פטכיות" מופיעות בדרך כלל בפנים ובמיוחד באזורים בהם הרקמות רפויות, כמו לחמיות העיניים, העפעפיים, ציפוי הפה, הלוע והגרון, וכן על פני הצדר והאפיקרד (ראו חוות הדעת נ/1, עמ' 4). באשר למנגנון היווצרות ה"פטכיות", עניין זה אינו שנוי במחלוקת בין המומחים, היינו, הן נגרמות כתוצאה מעליה בלחץ התוך-ורידי שגורם להתמתחות וקרעים בורידונים ההיקפיים (נ/1, עמ' 5). מכאן המסקנה כי "פטכיות" אינן מצביעות על חבלה, אולם מוסכם על הכל כי הן מאובחנות בעיניים, בקרום הלב ובצדר גם כתוצאה מחנק (ראו דברי ד"ר קוגל, בעמ' 6 לפרוטוקול). אולם זו אינה הסיבה היחידה להופעתן של "פטכיות", הואיל ומקורן עשוי להיות שונה, וכך לדוגמה הן יופיעו בעיניים לאחר היפוך של העפעף, ובאיברים נוספים בעקבות התקף חמור של שיעול או עיטוש, לאחר אירועים ממושכים של הקאה וכתוצאה מהחייאה (נ/1, עמ' 6). מכאן מסקנתו של ד"ר קוגל, המתבססת על ספרם של Pluekhahn ו-Cordner "Legal Medicine & Forensic Pathology" כי "המצאות דימומים פטכיאליים אינה אבחנתית לתשניק מכני, והיא רק סימן לכך שיכול היה להיות מרכיב של תשניק מכני במוות" (נ/1, עמ' 6). ועל כך הוסיף העד בבית המשפט באומרו (ראו עמ' 6): "לשאלתך אם הימצאות של "פטכיות" בעיניים, בקרום הלב ובריאות יכולה ללמד על חנק, אך היא איננה ממצא שעל פיו בלבד ניתן לקבוע שסיבת המוות חנק, אני משיב שכן". לאותו נושא התייחס פרופ' היס בעדותו הראשונה בבית משפט קמא, מחודש אפריל 2002 (ראו עמ' 4 של פרוטוקול הדיון מיום 30.4.02), ומדבריו ניתן להבין כי לו עמדו לנגד עיניו מה שכונה בפיו "שטפי דם בלחמיות" לבדם, לא היה סבור כי מדובר במוות שנגרם בתשניק ידני. ואם מסקנתו היתה שונה, היה זה מאחר ומצא "סימנים אופיינים ללחץ על השפתיים". הנה כי כן, חרף הביקורת שהופנתה כלפי פרופ' היס, במחלוקת העיקרית העומדת להכרעה בערעור זה, השקפתם של המומחים משני הצדדים דומה למדי, והדבר מצא את ביטויו באחת מתשובותיו של ד"ר קוגל בהליך המשלים, בפניו צוטטו דבריו האמורים של פרופ' היס (ראו עמ' 7): "מהאמור אני למד, שפרופ' היס מפריד בצורה ברורה ובאופן צודק, אני מסכים לזה, בין הסימנים של החנק. חנק הוא דבר אמורפי, אי אפשר לראות חנק, הסימנים של חנק הן "פטכיות" והוא מציין זאת ולעומת הסימנים על העור סביב הפה הם סימנים ללחץ, הם לא סימנים של חנק ולכן כאשר הוא מחבר, יש היגיון בדבריו. אני לא אומר שמה שפרופ' היס אומר משולל היגיון. אני טוען שישנן אפשרויות נוספות שצריך להביא בחשבון והאפשרות שהוא מעלה, היא אפשרות שבהחלט גם אני הייתי חושב עליה אילו אני הייתי עושה את הנתיחה" (ההדגשה הוספה). 11. אחת האפשרויות אליהן הפנה ד"ר קוגל ככזו שעלולה לגרום להופעתן של "פטכיות", היא עיסוי הלב במסגרת פעולות ההחייאה. לאפשרות שכתוצאה מעיסוי הלב יימצאו "פטכיות" גם בשפתיו של המנוח ובחלל הפה, השיב ד"ר קוגל באומרו (בעמ' 10): "לשאלה אם בספרות שאני מכיר הופעה של "פטכיות" בפה ולא "פטכיות" רבות בעיניים בלבד או בריאות היא תופעה אופיינית של החייאה של אדם מת, אני משיב שלא. בפה זה פחות אופייני להחייאה, זה אפשרי אבל פחות אופייני להחייאה ביחס למצבים אחרים שזה מחלות שיכולות לגרום לזה כמו מחלה ויראלית של דרכי הנשימה שגורמים ל"פטכיות" בפה שיעול ועיטוש אצל ילדים בוודאי יכולים לגרום להם ל"פטכיות" בפה. דא עקא, לעניין אחרון זה – הופעתן של "פטכיות" כתוצאה משיעול או התעטשות שתקפו את המנוח, אין טוב מעדותו של מי ששהה בחברתו עובר למותו, והכוונה למערער. זה האחרון לא העיד כלל על שיעול או התעטשות, ולא על כל אירוע חריג אחר שקדם למוות, זולת חרחורים שנשמעו מפיו של המנוח ואותה נפילה שהתרחשה כאשר עזבה האם את הבית. 12. האפשרות שעיסוי לב גרם לאותם ממצאים בחלל פיו של המנוח, נסתרת גם מכיוון אחר. נחזור ונזכיר חלק ממצאיו של פרופ' היס בחוות הדעת ת/92, ולעניין זה נדגיש את יתרונו הבולט של מי שערך את הנתיחה, על מומחה אחר הנדרש להביע את דעתו בהתבסס על התיעוד שבכתב, ועיון בצילומים אשר נעשו במהלכה. זו השקפת הפסיקה (ע"פ 1275/95 חיים בן חיים ניסים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 359, 369; ע"פ 224/88 איזראלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 661), וזו גם השקפתו של ד"ר קוגל שבמהלך עדותו (ראו עמ' 11) השיב: "נכון שאין תמונה שיכולה להשתוות למה שרואים בעין בנתיחה. אין ספק שיש לו [לפרופ' היס] יתרון בכך שהוא ראה את הממצאים". ובאשר לממצאים עצמם, הצביע פרופ' היס, בין היתר, על אלה: דימומים תת עוריים בלחי ימין ושמאל; במעבר בין עור ורירית השפה העליונה, בחצי השמאלי של הפילתרום ומשני צדי קו האמצע, נמצא פצע-שפשוף-שריטה כמעט אופקי; בעור מתחת לרירית השפה התחתונה, כ-1.5 ס"מ מקו האמצע שמאלה, נמצא פצע שפשוף אדמדם פסי אלכסוני מלמעלה למטה ומימין לשמאל; ברירית השפה העליונה, מול השיניים ולכל אורכה, נמצאים דימומים ברירית בצבע אדום, מרובים ובקוטר עד 0.2 ס"מ, כאשר הדימומים מתפשטים לרירית הלחיים; ברירית השפה התחתונה, מול שן 82, נמצא פצע קרע אנכי מדמם וסביבו שטפי דם נקודתיים המתפשטים עד לרירית הלחי השמאלית (לעניין זה ראו התצלומים 5 ו-6 בת/92, ומס' 10 בת/30). אלה הם נזקים רבים שאין להם מאפיין יחיד, ולפחות חלק מהם, מחמת גודלם, אינם יכולים להיות מוגדרים כ"פטכיות", ועל כן קשה לייחס אותם לפעולה של עיסוי הלב. וזה המקום להתייחס לטענה אחרת שהעלתה ההגנה בפני בית משפט קמא, לאמור, הנזקים בפיו של המנוח נגרמו כתוצאה מפעולות החייאה אחרות - המסכה שהורכבה על פניו של המנוח והחדרת צינור הנשמה לקנה. לעניין זה התייחס הפרמדיק קובי זלצר, שלשאלה אם אפשר שהפצעים הנראים בפיו של המנוח בתצלום 10 של ת/30 נגרמו על ידי פעולות ההחייאה, השיב (ראו עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 13.11.01): "אני לא מומחה בדבר, אבל לדעתי, הסבירות שהפצעים האלה יגרמו תוך כדי החייאה הם בלתי אפשריים מכמה סיבות. א', המסכה שמנשימים את הילד, עוברת מהאף ופה בשקע של הלסת. זאת אומרת אין לה שום מגע עם השיניים, אלא זה נמצא בלסת ופה זה נמצא על האף. וגם תוך כדי הכנסת צינור הנשמה, המגע רק עם החלק העליון של השיניים והסבירות שהפצעים האלה יהיו בכל האורך, כמו שזה כאן, בלתי אפשרי. מה עוד שזה לפעמים נתפס, אז זה נתפס טיפה, בלתי אפשרי שכל זה ייגרם מהפעילות שלנו. המסכה היא גם רכה, היא לא מחומר קשיח. המסכה שמנשימים איתה לפני שמכניסים צינור, היא מחומר רך, ספוג" (ההדגשה הוספה). דבריו של זלצר דברי טעם הם, גם אם הכשרתו בתחום הרפואה היא מוגבלת, והם נתמכו בדבריו של פרופ' היס, שבתאריך 16.10.01 השיב לסנגורו דאז של המערער (ראו עמ' 43), שכאשר נעשית החייאה על ידי מי שאינו מיומן בכך, לדוגמה בניסיון לפתוח את הפה כדי להחדיר צינור הנשמה, עלול להיגרם נזק, אולם לא מסוג הנזק ההיקפי שנמצא בפיו של המנוח. על השקפה דומה חזר פרופ' היס בחוות הדעת ת/98 (ראו עמ' 20): "הדימומים הקטנים שנמצאו בשפתי המנוח אינם יכולים להיגרם מהחדרת צינור לקנה... אני מסכים עם מר זלצר הדימומים הרבים בשפתיים אינם מתיישבים עם ניסיונות החייאה... אני בדקתי מאות גופות של תינוקות וילדים שעברו החייאה ו/או ניסיונות החייאה ובאף אחד מהם לא נמצאו סימני חבלה דומים לאלה שנמצאו בשפתיו של המנוח". נוכח האמור עד כה, לא מצאתי כי הוכחה בפנינו עילה לדחות את החלטתם של שופטי הרוב בבית משפט קמא, לאמץ את גרסתם של הפרמדיק זלצר ופרופ' היס (ראו חוות דעתה של השופטת אבידע בעמ' 21, וחוות דעתו של השופט אזולאי בעמ' 54), ומכאן המסקנה ששוב אין ספק כי אותם ממצאים בפיו של המנוח, לא נגרמו כתוצאה מפעולות ההחייאה. 13. באשר לסיבת מותו של המנוח, סברו מומחי ההגנה כי הדבר נגרם, ככל הנראה, כתוצאה מדלקת ריאות ודלקת סמפונות "שהן עצמן יכולות לגרום להופעת סימני תשניק דוגמת פטכיות" (ראו נ/1, עמ' 20). דא עקא, וכפי שכבר רמזתי, גם אם חלק מהממצאים בפיו של המנוח עשויים לענות על ההגדרה של "פטכיות" (דימום נקודתי בקוטר עד 0.2 ס"מ), לא יוכלו להיכנס לתחומה של הגדרה זו פצעי שפשוף וקרע שנמצאו בפיו של המנוח. יתר על כן, מציאתם של אותם פצעי שפשוף וקרע, ולא "פטכיות" בלבד, מערערים מן היסוד את ההשקפה לפיה נגרם מותו של המנוח כתוצאה ממחלה. לאותה מסקנה מוביל גם עיון בתיעוד הרפואי על מצבו של המנוח בימים אשר קדמו לפטירתו (ראו ת/95, ההודעה ת/82א'), וכן דבריו של פרופ' היס אשר לאחר שעיין ברשומות הרפואיות השיב (ראו עמ' 28 של פרוטוקול הדיון מיום 16.10.01): "ככל שהמחלה יותר קשה כך כמות הרקמה שנפגעת יותר גדולה. כאן מדובר על מוקדים, אבל גם מוקדים כאלה גורמים למחלה ולכן הערכתי שלפני מותו מצב המחלה שלו היה בינוני או קל עד בינוני, הוא לא היה במצב קשה" (ההדגשה הוספה). 14. סיכום האמור, מוביל למסקנות אחדות עליהן כבר עמדתי, ולא נותר לי אלא לשוב ולהדגישן: ראשית, גם אם נכונה הגדרתם של הדימומים הנקודתיים שנמצאו בפיו של המנוח כ"פטכיות", שוב אין ספק כי אלו לא נגרמו כתוצאה משיעול, התעטשות או פעולות ההחייאה. שנית, מותו של המנוח לא נגרם כתוצאה ממצב מחלתו באותם ימים. שלישית, ובעיני זה העיקר, בפיו של המנוח לא נמצאו רק דימומים נקודתיים, אלא גם פצעי שפשוף וקרע, ואלה יכלו להיגרם, בהעדר הסבר אחר, רק על ידי הפעלתו של כוח חיצוני על השפתיים כנגד החניכיים או השיניים. יתר על כן, פריסתם הרחבה של אותם דימומים, מקצהו האחד של הפה עד קצהו האחר, משתלבת היטב עם גרסת התביעה כי כף יד של מבוגר חסמה את פיו של המנוח, ולמסקנה זו מובילים גם הסימנים שנמצאו על לחייו, כפי שהדבר תועד בחוות הדעת ת/29 והצילומים 10 ו-11 של ת/30 (וכן ראו חוות הדעת ת/92א', בעמ' 3 ו-9). את כל אלה ביקש המערער לקעקע באמצעות חוות דעת של מומחים מטעמו, ובדרך זו להצביע על אפשרויות נוספות לגרימת מותו של המנוח, מתוך כוונה לעורר ספק ביחס לתוצאה המרשיעה. חוששני שניסיונו זה של המערער נדון לכישלון, הואיל וכפי שהראיתי, ההשערות אותן העלו המומחים מטעמו אינן עומדות במבחן הביקורת. כידוע, בהשערות-סתם אין די, והשקפת הפסיקה היא כי הספק הפוטר מהרשעה בפלילים, חייב להיות בעל משקל סגולי שיש בו כדי לערער את המארג הראייתי שהציגה התביעה, גם מקום שנסיבתי הוא (ע"פ מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, 661; ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 68). התנהגות המערער בלילה בו מצא המנוח את מותו, ובה אעסוק להלן, רק מחזקת את המסקנה כי החשד שדבק בו כמי שגרם את מותו של המנוח, לא היה קלוט מן האוויר. 15. המערער הכחיש בתחילת חקירתו בליל האירוע כי ביקר בדירתה של ש'מ', ואף טען כי היה במקום אחר (ראו ת/1 מיום 17.6.00). רק ביום המחרת הוא חזר בו מאותה גרסה (ראו ת/2), ואז גם אישר כי בכיו של המנוח הפריע לו. כאשר ראה כי גערותיו לא הועילו, הוא החליט להצליף במנוח עם חגורה, הצלפה שהוא מיעט בחומרתה עד כדי הגדרתה כ"ליטוף" (ראו ההודעה ת/2, עמ' 5: "זה כאילו ליטוף כזה בשביל שישתוק"). ולא יהא זה מיותר להזכיר, כי המערער הצליף במנוח לאחר שכבר ראה אותו מדמם מפיו (ראו ההודעה ת/2, עמ' 4: "ברצפה עוד לפני זה היה לו דם ורק אחרי זה נתתי לו עם החגורה"). ברם, ראוי להדגיש לא רק את מה שהמערער הודה כי עשה למנוח, אלא בעיקר את מה שהוא לא עשה. המערער העיד כי לאחר שנכח שהמנוח ללא רוח חיים, הוא נמלט מהדירה מבלי שטרח להזעיק עבורו עזרה שאולי היתה עשויה להציל את חייו של הילד האומלל. את העניין הזה נימק המערער בכך שחשש כי יחסיו עם ש'מ' ייחשפו ברבים, וזו גם היתה משאלתה של ש'מ' עצמה (ראו עדותו מיום 27.11.01, בעמ' 33: "אז אמרתי מה יש לי לעשות פה, לרדת למטה לחפש טלפון ציבורי. כי היא ביקשה ממני אף אחד לא יראה אותי. אם היו מכירים אותי השכנים שלה, אפילו הישראלים, הייתי יכול לדפוק בדלת לבקש מהם. לא, היא ביקשה ממני חד וחלק אף אחד לא יראה אותך פה, בשביל זה מכניסה אותי ב-12 בלילה, מוציאה אותי ב-2 בלילה"). לפיכך, הוא מיהר לעשות את דרכו לביתו, לטענתו ב"טרמפ", אולם בהמשך הודה כי הוא לא אמר אמת בעניין זה (ראו עמ' 30 ו-34 לפרוטוקול הדיון מיום 27.11.01), הואיל והגיע לזירה כאשר הוא נוהג ברכב עמו הוא גם שב לביתו. שקריו אלה של המערער אפשר שמקורם בבהלה שאחזה בו והחשש שקשריו עם ש'מ' יוודעו ברבים, וכך הוא טען. אולם, גרסה זו מעוררת יותר מאשר תהיות, הואיל ונוכח מצבו המתדרדר של המנוח, כל בר דעת היה זונח כל שיקול אחר במטרה לנסות להציל את חייו של הפעוט. לצורך כך היה יכול המערער להזעיק את עזרת השכנים או להסיע את המנוח לבית החולים ברכב שעמד לרשותו. ואם ביקש המערער להימנע מחשיפת יחסיו עם ש'מ', הרי היה יכול להזעיק עזרה עם הטלפון הנייד שעמד לרשותו, או באמצעות טלפון ציבורי, ולו באופן אנונימי. אולם המערער לא נהג כך, להיפך, הוא הסתלק מהזירה כאשר הוא מותיר אחריו את המנוח מוטל חסר אונים, ואף טרח להסתיר את העובדה כי עמד לרשותו רכב. להשקפתי, יש בכל אלה כדי להצביע על תחושת אשם כבדה אשר פיעמה במערער, וככזו יש בה כדי לחזק, ולו חיזוק קל, את השקפת המשיבה לפיה נגרם מותו של המנוח מידיו של המערער. 16. לא עסקתי עד כה בסתירות שהתגלו בעדותו של פרופ' היס, סתירות אשר שימשו את באי-כוחו של המערער כדי לנגח את מומחה התביעה, עד להאשמתו בהטעיה של בית המשפט. נהגתי כך הואיל והעדפתי לבחון את ההרשעה על פי ממצאיה של המעבדה הניידת אשר הגיעה לזירה סמוך לאחר שנתגלתה גופתו של המנוח (ראו ת/29 – "ברירית השפתיים ראיתי שטפי דם פנימיים וסימני לחץ, על לחייו סימני חבלה", התצלום מס' 10, וכן ת/30), ותוצאות הנתיחה אשר תועדו גם בצילום. להשקפתי, די באלה כדי לערער את קו ההגנה בו נקט המערער מן היסוד. אשר על כן, וגם אם נכונה הטענה כי עדותו של פרופ' היס היתה חייבת לעורר תהיות, מקובלת עלי השקפתם של שופטי הרוב בבית משפט קמא, כי אין בכך כדי לשנות מהתוצאה המרשיעה. הערעור כנגד העונש 17. קשה ומזעזעת היא מסכת העובדות אשר עמדה בבסיס הרשעתו של המערער. הוא קיבל על עצמו להשגיח על המנוח, קטין שביום בו הלך לעולמו היה בן שנתיים וחצי בלבד, ובמקום לעשות זאת הוא גרם למותו במו ידיו. המנוח היה חולה באותם ימים, וכדרכם של ילדים הוא ביטא את מצוקתו בבכי, אשר למרבה הזוועה היה לבסוף בעוכריו. המערער שישב וצפה בטלוויזיה, גער תחילה במנוח ואחר כך גם הצליף בו בחגורה, וכאשר כל אלה לא הועילו, הוא חסם את פיו בכף-ידו, עד אשר נפח הקטין האומלל את נשמתו, ככל הנראה, תוך ייסורים רבים. וכאן המקום להדגיש, כי לעולם לא נוכל לשלול את האפשרות שאולי ניתן היה להציל את חייו של המנוח, לו רק טרח המערער להזעיק לו עזרה. מחדל נורא זה של המערער, שהיה בבחינת תוספת פשע על פשע, מעצים לאין שיעור את אחריותו לתוצאה הסופית, ומנקודת השקפה זו סבורני כי לא זו בלבד שאין בעונש חומרה כלשהי, אלא שאין בו אף כדי לתת מענה הולם לחומרתן של העבירות ולצורך להרתיע את הרבים. למרבה הדאבה, התופעה של ילדים מוכים והתעללות בקטינים חסרי ישע, אינה נדירה במקומותינו, וכדי להרתיע את הרבים ולהקטין את מימדיה של תופעה לא-אנושית ומבישה זו, יש להשית על העבריינים עונשי מאסר ממושכים. עם זאת, ניצב בפנינו מערער אשר באיחור ניכר (חודש אוגוסט 2000) אובחן כחולה איידס, ומאז הולך מצבו ומתדרדר. במצב זה, ואף שבנסיבות אחרות נכון היה להחמיר בעונש, דעתי היא כי יש לדחות את שני הערעורים כאחד. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסבים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ב באב התשס"ז (06.08.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03074720_O15.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il