בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
7463/00
בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופט א' א' לוי
המערער: פלוני
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על הכרעת-דינו וגזר-דינו של
בית
המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום
24.9.2000
בת"פ 3126/97 שניתן על-ידי
כבוד
השופטים: א' משאלי, נ' ישעיה
ומ'
סוקולוב
תאריך הישיבה: כ"ח
באלול התשס"א (16.09.01)
בשם
המערער: עו"ד ישראל קליין
בשם המשיבה: עו"ד מיכאל קרשן
בשם
שירות המבחן לנוער: ד"ר דבורה הורוביץ
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. המערער, יליד שנת 1981, הובא לדין באשמת
ביצועם של מעשי סדום בנסיבות של אינוס, בגופו של קטין יליד שנת 1988. על פי גרסת
המשיבה, התרחשו האירועים בחודש ינואר 1997 ברמלה, כאשר המערער הוביל את המתלונן
בתואנת שווא לחדר מדרגות של בניין, ושם החדיר, מספר פעמים, את אבר-מינו לפי הטבעת
של המתלונן ולפיו.
המתלונן, שהיה בעת האירוע בן שמונה וחצי שנים
בלבד, נמלט לביתו מיד לאחר שתוקפו הרפה ממנו. אמו הבחינה כי התנהגותו חריגה וגופו
רעד, ולאחר זמן-מה סיפר את אשר עולל לו התוקף. האם הובילה את בנה למשטרה, בהמשך
הוא הופנה לבדיקות בבית חולים, וחוקרת ילדים שהגיעה לשם רשמה מפיו את גרסתו.
2. המתלונן, מחמת גילו, לא נקרא להעיד בבית
המשפט, אך פרוטוקול עדותו והקלטת בה תועדה, הוגשו לבית המשפט כראיות. כמו כן הוגש
הדו"ח בו סיכמה חוקרת הילדים את התרשמותה ממהימנות עדותו של הקטין, ועל רקע
כל אלה ניסח בית המשפט המחוזי את מסקנתו בזו הלשון:
"...עיינתי
שוב ושוב בתמליל החקירה ואף אני התרשמתי מכנות דבריו ומהימנות תיאוריו של המתלונן.
האזנה לקולו ולדיבורו חיזקו אצלי התרשמות זו. כמו החוקרת, כך אני התרשמתי ממהימנות
הגרסה, ואין לי אלא לאמץ את התרשמותה מהמתלונן ואת מסקנתה כי האירוע המיני אותו תיאר
המתלונן, אכן ארע בפועל וכי אין מדובר בחזיונות שווא או בתיאורים פרי דמיונו הפורה
של הקטין".
ההגנה אינה מבקשת לערער על גרסתו של המתלונן,
לפיה היה קורבן לעבירות מין, והמחלוקת התרכזה בשאלת זהותו של העבריין. המערער
הכחיש מכל וכל את המעשים שיוחסו לו, והוא עשה זאת חרף העובדה שזוהה על-ידי המתלונן
במסדר זיהוי-חי. המערער תאר בפני חוקריו את מעשיו ביום האירוע, והכחיש קיומה של
הכרות קודמת בינו למתלונן. אך בית המשפט המחוזי דחה את הסבריו כבלתי אמינים, וכך
עשה גם ביחס לעדותם של עדי ההגנה שנקראו לתמוך בטענת המערער, לפיה בעת שהמתלונן
הותקף, הוא שהה במקום אחר.
3. על אף זיהויו של המערער על ידי המתלונן כמי
שתקף אותו, סבר בית המשפט המחוזי שבראייה זו אין די על מנת לבסס הרשעה, הואיל
והמתלונן הצביע קודם למסדר הזיהוי-החי על שניים מאחיו של המערער, כחשודים בביצועם
של המעשים. עם זאת, החליט בית המשפט לבסוף להכריע את הכף לחובת המערער ולהרשיעו,
והוא עשה זאת בעקבות הגשת תוצאתה של בדיקת דנ"א אשר אימתה, ובמידת סבירות
גבוהה ביותר, כי המערער ולא אחר היה זה שתקף את המתלונן.
כוונת הדברים לכך, שעל תחתוניו של המתלונן
נמצאו תאי זרע, ובבדיקת מעבדה נמצא כי הפרופיל הגנטי שלהם זהה לפרופיל הגנטי של
המערער. זה היה הבסיס למסקנה כי אפשר שמקורם של תאי הזרע במערער, ובאשר לשכיחות
המאפיינים של אותו פרופיל גנטי, שכיחות זו הוגדרה על-ידי מומחה מטעם המשיבה (פרופ'
עוזי מוטרו), כאחד ל- 6,150,000 בערך. עם זאת, הוסיף המומחה, כי הגדרתה של השכיחות
תשתנה אם ההשוואה תעשה מול אחיו של המערער, ובלשונו (ראה ת11/): "על פי בסיסי
הנתונים שבידינו, ההסתברות שאצל אח אקראי של החשוד יימצא הפרופיל הגנטי הנ"ל
הוא 0.246% (במלים אחרות, שכיחות של אחד ל- 407 אחים בערך)".
השילוב שבין זיהוי המערער על-ידי המתלונן
במסדר זיהוי-חי, עם תוצאתה של בדיקת הדנ"א, ממנה למד בית המשפט על סבירות
נמוכה שמקורם של תאי הזרע שנמצאו על תחתוניו של המתלונן באדם אחר, הכריע את הכף
לחובת המערער. לתוצאה זו היו שותפים כל שופטי המותב, אך בבואם לגזור את העונש,
נחלקו בדעותיהם. שופטת המיעוט ( מ' סוקולוב) סברה כי ראוי לגזור למערער 4 וחצי
שנות מאסר ומאסר על תנאי, בעוד ששופטי הרוב (א' משאלי, נ' ישעיה) סברו כי די ב3-
וחצי שנות מאסר, ושנה וחצי מאסר על-תנאי.
4. הערעור שהונח בפנינו הופנה כנגד ההרשעה,
ולחילופין, כנגד העונש. בא-כוח המערער טען, שלא זו בלבד שזיהויו של המערער על-ידי
המתלונן מעורר קשים, אלא שגם בדיקת הדנ"א, ובעיקר ממצאיו של פרופ' מוטרו
בתחום שכיחות הפרופיל הגנטי של תאי הזרע, אינם נקיים מספק.
לעניין הזיהוי נטען, כי קיים דמיון בין חזותו
של המערער לחזותם של אחדים מאחיו, והמתלונן אף הצביע בשלב מוקדם יותר של החקירה על
שני אחים אחרים כחשודים במעשה, ועל כן יש בזיהוי זה כדי לעורר ספק אם המערער הוא
מבצעו של המעשה הפלילי. את הספק הזה לא תוכל בדיקת הדנ"א לסלק, כל עוד לא
נבדק הפרופיל הגנטי של כל האחים. בא-כוח המערער הוסיף וטען, כי גם אם ההסתברות
שאצל אח אקראי של המערער יימצא פרופיל גנטי זהה, היא נמוכה, אסור להתעלם מדבריו של
פרופ' מוטרו לפיהם אפשרות זו קיימת גם קיימת, ובלשונו (ראה עמ' 52): "זה לא
אומר שלא יתכן שיש עוד אחד אם יש פחות מ400- אחים".
בא-כוח המערער הפנה גם לדבריו של פרופ' מוטרו,
לפיהם לא מסרו לו החוקרים נתונים על חיתוני-קרובים במשפחת המערער, ומוסכם על הכל,
כי לקיומה של תופעה זו עשויה להיות השפעה מכרעת על הפרופיל הגנטי של ילדיהם.
בא-כוח המערער, שהיה ער לכך שמידע מסוג זה יכולים היו המערער ומשפחתו לספק לחוקרים
ולפרופ' מוטרו, טען כי מלאכה זו מוטלת על שכמה של התביעה, ולפיכך, מחדל שלה בתחום
זה, לא זו בלבד שאינו צריך לפעול לחובת הנאשם, אלא דווקא לזכותו. בא-כוח המערער
היה ער גם לכך שבדיקת הדנ"א לאחים נמנעה עקב סירובם של האחים ליטול בה חלק,
אך הוא סבור שאף את הענין הזה אסור למנות כחיזוק לראיות המפלילות, והחוקרים היו
צריכים לתור אחר דרך לבצע את הבדיקה, למשל, על ידי שימוש בתחבולות מותרות על מנת
ליטול מהאחים דגימות דם או דגימות של הפרשות מסוג אחר.
מכאן דעתו של בא-כוח המערער, כי הרשעת שולחו
לוקה בחסר, ותימוכין לטענתו הוא מצא בשני עניינים. ראשית, המערער היה היחיד
מבין אחיו שהסכים לשתף פעולה עם החוקרים ולבצע בדיקה דנ"א. שנית, הוא
הסכים ליטול חלק במסדר הזיהוי-החי, אף שאותה עת לא היה חשוד בביצוען של העבירות,
הואיל והחשד כוון לשניים מאחיו (דוד ויעקב). זו אינה התנהגות אופיינית למי שחטא
בפלילים, שהרי זה יעשה בדרך כלל את הכל על מנת למנוע מהחוקרים ראיות שעלולות לפעול
לחובתו.
בפיו של בא-כוח המערער היתה טענה חלופית, וזו כוונה לעונש.
הוא סבור כי העונש אשר נגזר לשולחו הינו חמור במידה המצדיקה את התערבותה של ערכאת
ערעור. הוא טען, כי עקב אופייה של העבירה בה הורשע המערער, הוא נתון לסכנת התנכלות
מצד אסירים אחרים, ועל מנת לקדם סכנה זו הוחלט להחזיקו בבידוד, שם שוררים תנאים
שאסיר מתקשה להתמודד עמם לאורך זמן.
דיון
5. זיהוי המערער
א) בעדותו בפני חוקרת הילדים טען המתלונן, כי
הוא ראה את החשוד בתקיפתו "הרבה פעמים" (נ5/ עמ' 26), ובעמ' 27 הוסיף
באותו עניין:
"אני
לא מכיר אותו אבל אני רואה אותו ...הרבה משוטט ברחובות... אני מכיר את המראה שלו
הרבה, אני זוכר אותו... יש לו שפם כזה שחור... שערות שחורות.. וקצת שחור לו
בפנים.. ויש לו מעיל שחור.. בערך מעל גיל 16, בן 20, בערך בגיל 20, לא יודע
...גובה כמעט שני מטר... בערך מטר תשעים, לא יודע".
בעמ' 28 של פרוטוקול הדיון הגדיר המתלונן את שפמו של
התוקף, "כמו קוצים כאלה, לא הרבה". וכבר בשלב זה אדגיש כי חלק מהפרטים שמנה
המתלונן, אינם מתקיימים במערער.
ב) חקירתו של המתלונן החלה שעות אחדות לאחר
תקיפתו, וכבר ביום המחרת נערך לו מסדר זיהוי בתמונות. לענין זה טען בא-כוח המשיבה,
כי למעשה מדובר ב"מסדר איתור בתמונות" (עמ' 3 לסיכומים בפנינו),
ולא במסדר זיהוי, אך די לעיין בכותרתו של המסמך בו תועד ההליך (ראה ת16/),
והדו"ח שנערך על ידי השוטר מוטי ברמי (ת17/), כדי ללמוד שלפחות עורך המסדר
ראה בו "מסדר זיהוי בתמונות" לכל דבר ועניין.
החשוב לענייננו הוא, שבמסדר זה הצביע המתלונן
על אחיו של המערער באומרו: "אני חושב שזה זה, לא זוכר כל כך את הפנים, ראיתי
אותו הרבה פעמים ליד הגנים" (ת17/).
ג) לאחר עריכתו של מסדר הזיהוי בתמונות, יצאו
חוקרים עם המתלונן לשכונת מגוריו, ובסמוך לביתו של המערער הבחינו במספר בחורים,
שעל שניים מהם הצביע המתלונן כתוקפיו-האפשריים. בדיעבד התברר, כי היו אלה שניים
מאחיו של המערער, הדומים לו בתווי פניהם ובחזותם החיצונית.
ד) יומיים לאחר חקירתו של המתלונן, הוא נקרא
למסדר זיהוי נוסף, ועל הניצבים נמנו המערער וארבעה מאחיו. הפעם הצביע המתלונן על
המערער, והוסיף שהוא חושב שזה התוקף.
ה) אמו של המתלונן סיפרה על מפגש נוסף, אקראי,
שהתקיים בין בנה למערער. על פי גרסתה, התרחש הדבר במועד כלשהו לאחר עריכתו של מסדר
הזיהוי החי. באותו יום הלכה העדה עם בנה, כאשר לקראתם התקרבו המערער ואחדים
מחבריו. לטענת העדה, כאשר הבחין המתלונן במערער, הוא הרכין את ראשו וניכר בו שהיה
נבוך.
ו) את מסקנותיו ביחס למסדרי הזיהוי ומשקלם,
ביטא בית משפט קמא במילים אלה:
"עינינו
רואות כי למתלונן ניתנו מספר הזדמנויות לזהות את החשוד במעשה. באף אחת מהן, פרט
למסדר הזיהוי החי והזיהוי הספונטני ברחוב, הוא לא זיהה את הנאשם. הוא טעה בזיהוי
הן במסדר התמונות והן במהלך ה'סיור' במקום האירוע, והצביע על אחיו של הנאשם ולא על
הנאשם. זאת ועוד: לא ניתן לומר כי הזיהוי 'במסדר החי' היה וודאי לחלוטין. המתלונן
הצביע אמנם, על הנאשם כמבצע המעשה אך זאת לאחר שקודם לכן לא היה בטוח בכך ונמנע
מלהצביע על איש. הזיהוי האקראי ברחובה של עיר, שהיה ספונטני ובנוכחותה של אמו של
המתלונן, הוא משמעותי, אך ברור כי לא ניתן לבסס ממצא עובדתי בשאלה זו על יסוד
זיהוי זה בלבד.
סידרת
'זיהויים' אלה של המתלונן אינה מצביעה על זיהוי וודאי דיו של הנאשם, אם כי
ה'הצבעה' החוזרת ונשנית של המתלונן על אחיו של הנאשם, הדומים לו, והזיהוי הוודאי,
בסופו של מספק הזיהוי החי, מצביעים על אפשרות סבירה ביותר כי היה זה הנאשם שתקף את
המתלונן".
6. כידוע, נועד מסדר הזיהוי לבדוק, באמצעי
אובייקטיבי, את כוח זכרונו החזותי של המתלונן (ראו ע"פ 5764/92, עמר נ'
מדינת ישראל, פד"י מו(2), 213, 216), ובחינה זו נדרשת גם מקום שבית המשפט
מגיע למסקנה כי עדותו של העד אמינה, ובלשון בית המשפט העליון בפרשת "קריב"
(ע"פ 77/648, פד"י
לב(2),729,
758):
"...לענין
המהימנות, לא הרי זיהויו של הנאשם על ידי קרבן העבירה כהרי עדותו של מה שקרה לו,
אפילו נצא מן ההנחה שהצד השווה שבהם היא מהימנות המזהה והעד כדובר אמת. מהימנותו
כדובר אמת מטביעה הן על עדות הזיהוי והן על עדות המעשה חותם של אמת סובייקטיבית;
אך עד שיוכל בית המשפט, על-ידי שיסמוך ידו על אמת זו, להפכה לאמת אובייקטיבית
(כביכול), צריך הוא להיות סמוך ובטוח תחילה שהעד, בהאמינו לתומו שכל עדותו אמת
היא, לא טעה, לא מתוך היסח-הדעת ולא מתוך מגבלות הזכרון האנושי ולא מתוך השפעות
חיצוניות או תת-הכרתיות. כשמדובר הוא בסיפור מעשה מפי עד-דובר-אמת, והסיפור הוא
הגיוני וסביר, אין מקום, בדרך כלל, לחשוש לטעויות מעין אלו; שאם לא תאמר כן, לא
יהיה סוף לחיטוטים ולפלפולים פסיכולוגיים, וכל שיטת הראיות שלנו סופה להתמוטט.
ואולם בזיהוי הנאשם על ידי קרבן העבירה, כשאין ראיה אחרת הקושרת את הנאשם לעבירה,
יש, בדרך כלל, לחשוש מטעויות מעין אלו - לא משום שלענין זה נפגמה כהוא-זה מהימנותו
של המזהה כדובר אמת, אלא אף על פי שלא נפגמה כלל. הרי רובם ככולם של הזיהויים
המוטעים שהביאו לידי הרשעתם של חפים מפשע, נעשו בתום-לב על-ידי עדי אמת: רק משום
שהיו מהימנים על השופטים או המושבעים, האמינו להם גם לענין הזיהויים. חייבים אנו
ללמוד את הלקח הפשוט ממשגים אשר כאלה שכבר נחשפו ונחקרו דיים - והוא שלענין זיהויו
של הנאשם בידי קרבן העבירה, במהימנות המזהה לא סגי. ואולם אין צריך לומר שגם לענין
זיהוי זה תנאי בל יעבור הוא, כנקודת מוצא, שהמזהה יהא נאמן על בית-המשפט כדובר
אמת".
הדברים שצוטטו מפרשת "קריב" ישימים,
בבחינת קל וחומר, למקרה הנוכחי, שהרי לא זו בלבד ש"זיהויו" של המערער על
ידי המתלונן כמבצען של העבירות לא היה ודאי ("אני חושב", ראה ת22/), אלא
שקדמה לו הצבעה על שניים מאחיו כחשודים במעשה. אם אתה מוסיף לאלה את ההנחה
שהמתלונן, ילד רך בשנים, שהיה נתון, לפחות בימיה הראשונים של החקירה, תחת רשמיו של
האירוע הטראומטי אותו חווה, נקרא לנסות לזהות את תוקפו במסדר זיהוי בתמונות,
שבמהלכו הוצגו לו גם תמונות אחיו של המערער, נדמה שיהיה קשה לשלול את האפשרות שגם
העיון באותן תמונות, עלול היה להשפיע בדרך זו או אחרת על תוצאתו של מסדר
הזיהוי-החי (ראו לעניין זה ע"פ 721/80, תורג'מן נ' מדינת ישראל,
פד"י לה(3), 466, 470; ע"פ 4095/91, דורייב נ' מדינת ישראל,
פד"י מו(3), 190, 202).
לאור האמור, התקשיתי להצטרף למסקנתו של בית
המשפט המחוזי בהכרעת דינו, לפיה מסדרי הזיהוי השונים אשר נערכו במהלך החקירה בתיק
זה, "מצביעים על אפשרות סבירה ביותר" שהיה זה המערער אשר תקף את
המתלונן. עם זאת, ואף שסברתי כי אין להפריז במשקלה של ראיה זו, דעתי היא שאין
להרחיק לכת עד כדי התעלמות ממנה. האחים דומים במידה רבה (ראה תצלומיהם במסדר
הזיהוי), ויתכן שאותו דמיון הוא שגרם למתלונן לטעות כאשר זיהה, קודם למסדר הזיהוי
החי, שניים מאחיו של המערער כחשודים בתקיפתו. חשיבותו של מסדר הזיהוי החי היא בכך,
שזו היתה ההזדמנות הראשונה בה ניצבו בפני המערער כל האחים, ואז ניתנה לו האפשרות
להצביע על זה שלטענתו תקף אותו באמת מתוך קבוצה של אחים דומים.
לנוכח הספקות והלבטים המלווים את תוצאתו של
מסדר הזיהוי החי בתיק זה, היתה המשיבה חייבת להציע לבית המשפט ראיה בעלת משקל כבד
במיוחד, על מנת לוודא שהמתלונן הצביע על מי שחטא באמת. המשיבה סבורה כי ראיה מסוג
זה היא תוצאתה של בדיקת הדנ"א, ובכך אעסוק להלן.
בדיקת הדנ"א
7. השוואת הפרופיל הגנטי שהופק מכתמי הזרע אשר
נמצאו בתחתוניו של המתלונן, ומדגימת דמו של המערער, נעשתה תחילה (בשנת 1997) ב4-
אתרים. הבדיקה הראתה כי קיימת זהות מוחלטת במאפייני הדנ"א בין שתי הדגימות,
ולאור זאת, הביעו אנשי המעבדה של המחלקה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל את הדעה, כי
מקורם של כתמי הזרע יכול להיות במערער או בכל אדם הנושא פרופיל דנ"א זהה.
בהתבסס על טבלאות סטטיסטיות, אשר נערכו על פי מדגם של יהודים-ישראלים באותם אתרים,
הובעה הדעה, כי השכיחות של פרופיל גנטי זה נאמדת ב- 0,10302% או אחד ל971- פרטים
לערך. עורכת חוות הדעת הוסיפה והסבירה את משמעותו של נתון זה, לאמור,
ש"99.89698% מהפרטים באוכלוסיה היהודית בישראל אינם מתאימים להיות מקור הכתם
זרע שעל התחתונים" (ראה ת2/, עמ' 8).
בחודש נובמבר 1997 נערכה
בדיקת-דנ"א-השוואתית באתר נוסף (ראה ת15/), וגם הפעם נמצא כי הפרופיל הגנטי
של כתמי הזרע זהה לזה של המערער. לנוכח הנתון החדש, ובשילוב עם תוצאות הבדיקה
מהעבר (5 אתרים בסך הכל), הובעה הדעה, כי השכיחות של פרופיל הדנ"א שהופק
מהדגימות פחתה, והיא עומדת עתה על אחד ל31072- פרטים.
אך בכך לא הסתיימה הבדיקה, הואיל ובשנת 1999
נערכה בדיקה ב3- אתרים נוספים. בשנים מהם נמצאה זהות מוחלטת בין הפרופיל הגנטי של
המערער וכתמי הזרע, בעוד שבאתר השלישי לא הצליחו אנשי המעבדה לקבל פרופיל של
דנ"א. בסך הכל בוצעה איפוא הבדיקה ב7- אתרים, שתוצאתם היתה זהה, ועל בסיס
נתון זה הביע פרופ' עוזי מוטרו את הדעה, כי שכיחותו של פרופיל גנטי זה באוכלוסיה
ישראלית-יהודית, נאמדת באחד ל- 6,150,000 פרטים, בערך.
פרופ' מוטרו הוסיף בחוות דעתו (ת11/) הסתייגות
בהתייחס לקרובי משפחה של המערער, לאמור:
"ההסתברות
שלקרוב כלשהו של החשוד יש הפרופיל הגנטי הנ"ל תלויה במידת הקרבה בין החשוד
לקרוב משפחתו, ולהוציא את המקרה של תאומים זהים, הסתברות זו היא הגבוהה ביותר
במקרה של אחים... על-פי בסיסי הנתונים שבידנו, ההסתברות שאצל אח אקראי של החשוד
יימצא הפרופיל הגנטי הנ"ל הוא 0.246% (במלים אחרות, שכיחות של אחת ל407-
אחים, בערך)".
בעדותו בבית המשפט (עמ' 52), הוסיף פרופ'
מוטרו באותו עניין את מה שכבר ציטטתי, לאמור: "זה לא אומר שלא יתכן שיש עוד
אחד אם יש פחות מ400- אחים". ולאחר שנאמר לעד כי למתלונן יש 6 אחים, השיב
(עמ' 53):
"ההסתברות
היא בערך 1.47 אחוז, שיש שם לפחות עוד אחד, או ההסתברות המשלימה שזה 98.5 קצת יותר
אחוזים שאין עוד אחד כזה...".
8. בא-כוח המערער טען בפני בית משפט קמא, כי אין
לייחס לממצאיו של פרופ' מוטרו משקל-יתר, הואיל ואלה התבססו על מדגמים אשר כללו
מספר לא גדול של אנשים. אך התרשמתי כי טענה זו לא נטענה בכובד הראש הראוי, הואיל
וגם אם מותר להניח כי בכל מדגם גלומה טעות אפשרית, לא נסמכה טענת ההגנה על עדות
אשר תציג את הבעייתיות הכרוכה במספר קטן של משתתפים במדגם, ולמצער, את הנהוג בעולם
הרחב בתחום זה.
פרופ' מוטרו, שאת התמחותו הגדיר ככזו העוסקת
"בצד התיאורטי של הגנטיקה של אוכלוסיות" העיד, כי ביחד עם המכון לרפואה
משפטית הוכנו שני בסיסי נתונים, אחד לאוכלוסיה הישראלית-יהודית, והאחר לאוכלוסיה
הישראלית-ערבית. הוא אישר עוד, שאותם "בסיסי נתונים" נערכו על פי מדגם
של מאות אנשים בלבד, ולדעתו האפשרות כי תימצא סטייה חריגה ממדגמים אלה, זניחה. אך
גם פרופ' מוטרו הסכים, כי חוות דעתו בתחום שכיחותו של הפרופיל הגנטי לא תהיה שלמה,
כל עוד לא הובאו לידיעתו נתונים על קירבת-חיתון בין הוריו של המערער, הואיל וקרבה
כזו עשויה להשפיע על מידת ההסתברות שפרופיל גנטי זהה יימצא אצל ילדיהם האחרים של
בני הזוג. נתונים מסוג זה לא נמסרו למומחה עד לעדותו בבית המשפט, ומקובלת עלי
טענתו של בא-כוח המערער, כי חוקרי המשטרה הם אלה שהיו צריכים לשאול בנושא
קירבת-החיתון בין ההורים. סברתי כך הואיל וקיים בלבי ספק אם אלה האחרונים, ההורים,
היו ערים להשלכות העלולות להיות לנתונים מסוג זה על המסקנה בדבר שכיחות תוצאתה של
בדיקת הדנ"א, וממילא גם על הגנתו של בנם. אך כאן גם המקום להדגיש, כי בפתח
הדיון בפנינו, ביקש בא-כוח המערער להגיש ראיה נוספת: תצהיר בנושא קירבת-חיתון
במשפחתו של המערער, אך משהובהר לו על ידינו, כי הדבר יחייב החזרתו של הדיון לערכאה
הראשונה על מנת שזו תשמע ראיות נוספות, ובעיקר, השלמות מפיו של פרופ' מוטרו, הודיע
עו"ד קליין שהוא מסתלק מבקשתו להגשתה של הראיה הנוספת.
9. תוצאתן של בדיקות המעבדה הביולוגית של
מז"פ לבדה, לפיה הפרופיל הגנטי של המערער זהה לזה שנמצא בכתמי הזרע שהיו על
תחתוניו של המתלונן, די בה להצביע, גם בהתעלם מדבריו של פרופ' מוטרו בנושא
השכיחות, על המערער, כמי שנמנה על קבוצה קטנה ומוגדרת של אנשים, אשר כל אחד מהם
היה עלול להיות מעורב במעשה העבירה. ההצבעה עליו במסדר זיהוי-חי, גם אם סברתי שאין
לייחס למסדר זה משקל מכריע, והחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את גרסתם של המערער
ועדי ההגנה, לפיה היה המערער במקום אחר בעת ביצוע העבירות, כל אלה משתלבים בתמונה
לפיה המערער, ולא אחד מאחיו, היה מבצעו של המעשה הפלילי. חשד זה צובר מטבע הדברים
משקל, אם מקבלים ללא עוררין את מסקנותיו של פרופ' מוטרו בתחום שכיחותו של הפרופיל
הגנטי שאותר בבדיקות.
מדובר איפוא, במסכת של ראיות מפלילות, שמשקלן
המצטבר הוא כזה שדי בו, לכאורה, כדי לבסס הרשעה, ועל כן נכון יהיה להעביר לשכמו של
המערער, את הנטל להציע לבית המשפט הסבר, שיהיה בו כדי לשכנע כי החשד שדבק בו הוא
תוצאה של הצטברות מקרית ושגויה של נתונים לחובתו.
10. נדמה שהכל מסכימים כי הדרך היחידה להרים אותו
נטל על ידי המערער, היתה על ידי עריכתה של בדיקת דנ"א לאחיו. בדיקה מסוג זה,
אפשר והיתה מצביעה על אח נוסף כבעל פרופיל גנטי מן הסוג שאותר אצל המערער, ואז
היתה מתחייבת המסקנה שהרשעתו של המערער אינה בטוחה כלל. בא-כוח המערער טען, שהעברת
הנטל להציע הסבר לשכמו של המערער לא תעשה עמו צדק, הואיל ואחיו של המערער סרבו
לבצע בדיקת דנ"א, ולמעשה אין דרך לאכוף עליהם בדיקה זו.
את הטענה הזו אין בידי לקבל. את המעשים
הפליליים ביצע אדם אחד בלבד, ואם זה לא היה המערער, עשה זאת אחד מאחיו. במצב זה
הגיוני להניח, שאותו אח אשר חטא, ביקש להימנע מבדיקת דנ"א כדי שלא להפליל את
עצמו, ואם זה המצב, אתה תוהה מה פשר סירובם של האחים האחרים, אלה שלא חטאו,
לבצע את אותה בדיקה?. זאת ועוד, נהיר לכל שגם אם בדיקת הדנ"א לאחים היתה מעלה
שאחד מהם או יותר נושאים פרופיל גנטי זהה לזה של המערער, לא היה בממצא זה לבדו כדי
להוות בסיס להגשתו של כתב אישום נגד אותו אח, וממילא גם לא להרשעתו, מאותו טעם
שנכון יהיה לזכות את המערער, היינו, שנמצא כי קיימים יותר מאדם אחד הנושאים את
הפרופיל הגנטי "המפליל". מכאן, שאם היה נמצא אח נוסף בעל פרופיל גנטי
זהה לזה של המערער, עשוי היה ממצא זה להוביל לזיכוי המערער מבלי שהאח האחר יסתכן
בהרשעה. ועל כורחי מצאתי את עצמי שב ותוהה, מדוע חרף האמור התנגדו אחיו של המערער
לבצע בדיקה זו?.
אני סבור שהתשובה לתהייה זו כמו מתבקשת מאליה,
לאמור, הם חששו מבדיקה זו לא משום שהיא עלולה להפליל אחד מהם, אלא לנוכח החשש שהיא
תחזק את ראיות המשיבה, ותסלק גם את אותו ספק עליו ביקש המערער להשתית את הגנתו.
במצב זה אין לראות במערער כמי שנבצר ממנו להציג ראיה העשויה להביא לזיכויו, אלא
כמי שעל אף שאותה ראיה היתה בהישג ידו, הוא נמנע מלהביאה לבית המשפט. ניסיון החיים
מלמד שכך לא נוהג נאשם הטוען לחפותו, ולעניין זה כיוונה ההלכה הפסוקה באומרה כי
"הימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום
לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגרסה המפלילה, בה דוגלת
התביעה" (בלשונה של השופטת מ' פורת, כתוארה אז, בע"פ 437/82, אבו נ'
מדינת ישראל, פד"י לז(2), 85, 97; וראו ע"א 2275/90, לימה חברה
ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג ואח' פד"י מז(2), 605, 614;
ע"א 3199/93, קראוס נ' ידיעות אחרונות ואח', פד"י מט(2), 843,
872).
11. בטרם סיום אני מבקש להתייחס גם להצעתו של
בא-כוח המערער ללמוד גזרה שווה מפסק הדין בת"פ (ת"א) 10379/98, מדינת
ישראל נ' אבוקישק לענייננו. באותו תיק סברתי כי אשמתו של הנאשם לא הוכחה במידה
הנדרשת בפלילים, ולכך מניתי שני טעמים להם נודעת השפעה על שכיחותו של הפרופיל
הגנטי. הטעם האחד היה, שלא נבדקה שאלת קיומם והשפעתם של נשואי קרובים במשפחתו של
הנאשם. הטעם האחר היה, שנוסחת החישוב בתחום השכיחות, התבססה על מדגמים אשר נערכו
בקרב האוכלוסיה היהודית והערבית בישראל, ולא נבדקה ההשפעה האפשרית של עובדת היותו
של אבוקישק בן העדה הבדואית. באותו תיק נטען, כי בקרב האוכלוסיה הבדואית נפוצה
התופעה של נשואי קרובים, דבר שעשוי לגרום להופעתם של סימנים גנטיים זהים אצל פרטים
שונים בתדירות גבוהה מזו המאובחנת באוכלוסיות מהן הורכבו המדגמים על פיהם נערך
החישוב הסטטיסטי.
כל אלה אינם ישימים לערעור הנוכחי, הואיל
ובסיס החישוב בתחום השכיחות התבסס הפעם על מדגם נכון, שנערך בקרב האוכלוסיה
היהודית-ישראלית אליה משתייך המערער. באשר לנתונים בדבר חיתון-קרובים במשפחת
המערער, אכן טוב היו עושים הצדדים אם היו מביאים את אותם נתונים במהלך הדיון
בערכאה הראשונה, ואת אשר החסירה המשיבה, יכול היה בא-כוח המערער להשלים, הואיל
ומותר להניח כי בניגוד למערער והוריו, הוא היה ער להשפעה של נתונים אלה על סוגיית
השכיחות. אך הפרקליט אשר ייצג את המערער בבית משפט קמא נמנע, מטעמים השמורים עמו,
מלנהוג כך, וגם כאשר הנושא שב ועלה בפתח הדיון בפנינו, והפעם מפיו של עו"ד
קליין, החליט בא-כוח המערער להסתלק מהבקשה להגשתה של ראייה נוספת בתחום זה, ומותר
להניח שלא היה עושה זאת אם היה סבור כי הדבר עשוי להועיל להגנתו של שולחו.
נותר איפוא עניין משותף אחד בין המקרה של
אבוקישק לזה הנדון בפנינו, וכוונתי לכך שבשני המקרים סרבו אחיהם של הנאשמים לבצע
בדיקת דנ"א. לעניין זה ולמניעי אחיו של המערער לנהוג כך, התייחסתי בסעיף 10
של חוות דעתי, וכאמור, מסקנתי היא שהימנעות זו לא זו בלבד שאינה פוגמת במסכת
הראיות המפלילות, אלא דווקא מחזקת אותן.
12. לנוכח כל האמור מסקנתי היא, שעל פי הראיות אשר
הובאו בפני בית משפט קמא, הוא היה רשאי להגיע לתוצאה המרשיעה, ולאור זאת אני מציע
לחברי לדחות את הערעור על הכרעת-הדין. אני סבור שכך יש לעשות גם ביחס לערעור על
גזר הדין, הואיל והעונש אשר הושת על המערער הינו מתון ביותר, ואף יש רגליים לסברה
שהוא אינו נותן ביטוי הולם לחומרתם של המעשים.
ש ו פ ט
השופט מ' חשין:
אני מסכים עם חברי, השופט לוי, כי מישקלן
המצטבר של הראיות אשר הובאו לפני בית משפט קמא יש בו כדי להביא להרשעת המערער
בדין. מיכלול הראיות, לרבות תוצאת בדיקת הדנ"א, די בו כדי להסיר מליבנו ספק
סביר באשר לאשמתו של המערער. בא-כוחו של המערער העלה לפנינו טענות שנועדו לעורר
בנו ספק עקב אפשרות כי המעשה המיוחס למרשו בוצע בידי מי מאחיו. נוכח המידגם
הסטטיסטי נראית אפשרות זו בעיניי כה רחוקה עד כי אין היא מצדיקה התחשבות בה.
ש ו פ ט
השופטת ד' בייניש:
אני מסכימה לפסק-דינו של השופט לוי, ולהערתו
של השופט חשין.
ש ו פ ט ת
לפיכך הוחלט לדחות את הערעור.
ניתן היום, ז' בחשון תשס"ב (24.10.01).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ת ש ו פ ט
_________________
העתק
מתאים למקור 00074630.O10 /אז
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו
בקובץ
פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444