פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7462/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7462/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין שניתנו בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, על-ידי כב' הנשיא י' פלפל, והשופטים ו' מרוז ור' יפה-כץ, מיום 12.7.2005 ב-תפ"ח 976/03 ועל החלטה של אותו הרכב מתאריך 19.2.2008 תאריך הישיבה: ה' בתמוז התשס"ח (8.7.08) בשם המערער: עו"ד אסתר בר ציון בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. בפנינו ערעור על פסק דין ועל החלטה מאוחרת יותר של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' הנשיא י' פלפל וכב' השופטות: ר' יפה-כץ ו-ו' מרוז), שניתנה בעקבות החזרת הדיון אליו מכוח סעיף 213 (1) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן "חסד"פ"). בגדרם של אלה הורשע המערער –ברוב דעות – במספר עבירות של אלימות ועבירות מין כנגד מי שהיתה אשתו בתקופה הרלבנטית. בעקבות הרשעתו נגזרו על המערער – גם זאת ברוב דעות – עשר שנות מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי לתקופה בת שמונה-עשר חודשים לשנתיים ימים מיום שחרורו, והתנאי הוא שלא יעבור עבירות אלימות בתוך המשפחה וכן לא יעבור עבירות לפי פרק י' סימן ה' לחוק העונשין, התשל"ג-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק). המערער הפנה את ערעורו כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד גזר הדין. רקע הדברים הכרוך במכלול, שהוא מורכב יחסית, יובא להלן. כתב האישום 2. המערער, בן העדה הבדואית, לקח לו אישה שנייה, גם היא בת העדה הבדואית (להלן: המתלוננת), בנוסף לאשתו הראשונה. בעת רקימת הקשר ביניהם היתה המתלוננת כבת 21 ואילו המערער היה כבן 49, והיה כבר אב לבת בוגרת (בת גילה של המתלוננת) מאשתו הראשונה. 3. על פי הנטען בכתב האישום, תקופה קצרה בלבד לאחר נישואיהם החל המערער לנהוג כלפי המתלוננת באלימות קשה – פיזית ומינית. כתב האישום שהוגש כנגד המערער כלל שלושה אישומים: (א) באישום הראשון נטען כי במספר רב של הזדמנויות במהלך התקופה שבין 2002 לבין אוגוסט 2003, תקף המערער את המתלוננת, הכה אותה בכל חלקי גופה, סטר לה על פניה, ומשך בשערות ראשה. בחלק מן המקרים, כך לפי כתב האישום, באו התקיפות בעקבות סירובה של המתלוננת לבצע במערער מין אוראלי. כן נטען כי במהלך חודש מאי 2003, במספר הזדמנויות שונות הצליף המערער בגופה העירום של המתלוננת בכבל חשמל, והכה אותה בכל חלקי גופה בענף עץ ובמקל של מטאטא. עוד נאמר שם כי בתאריך 17.8.03 משך המערער בשערות ראשה של המתלוננת, והכה אותה ברגלה השמאלית, תוך שהוא עושה לצורך כך שימוש במרפקו ובכוס. עקב כך נגרמה למערערת חבלה של ממש ברגלה. בשל כל אלה, הואשם המערער בביצוע עבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382(ב)(1) לחוק העונשין ובביצוע עבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382(ג) לחוק. (ב) באישום השני נטען כי בתאריך 16.8.03 בלילה, לאחר שהמערער צפה בסרט פורנוגראפי, הוא קשר את ידיה ואת רגליה של המתלוננת למיטה, קרע את בגדיה בסכין, ודרש ממנה לבצע בו מין אוראלי ולאפשר לו "להשתין בתוך פיה". כאשר המתלוננת התנגדה למעשים הנ"ל והחלה לצעוק, כיסה המערער את פניה בכרית, הכה אותה, סטר לה והצליף בה בכבל חשמל. בהמשך, כך נטען באישום השני, החדיר המערער את איבר מינו לפיה של המתלוננת בכוח, תוך שהוא סוטר לה על פניה. המערער גם נשך בכוח את פטמותיה של המתלוננת, החדיר את אצבעות ידיו לאיבר מינה, וכן ניסה להכניס את רגלו לאיבר מינה. לאחר מכן, כך נטען, החדיר המערער את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, תוך שהוא ממשיך לסטור לה על פניה ולהכות אותה וזאת הוא עשה על אף צעקותיה – עד אשר הגיע לסיפוק מיני. בעקבות מעשיו של המערער, סבלה המתלוננת מכאבים, אך המערער לא איפשר לה לקבל טיפול רפואי. בשל כל אלה, הואשם המערער בביצוע עבירות של אינוס, לפי סעיף 345(ב)(3) + (4) לחוק העונשין, ובביצוע מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) לחוק, בנסיבות סעיף 345(ב)(3) לחוק וסעיף 345(ב)(4) לחוק. (ג) באישום השלישי נטען כי במהלך חודש יוני 2003, או במועד סמוך, החדיר המערער שפתון לאיבר מינה של המתלוננת, בניגוד לרצונה, ועקב כך הוזעק רופא, אשר הוציא את השפתון מאיבר מינה. בשל אירוע זה, הואשם המערער בביצוע עבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. ההליך בבית המשפט המחוזי 4. בבית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע תיארה המתלוננת את מערכת היחסים ששררה בינה לבין המערער ואשר היתה לדבריה קשה ועכורה. על פי עדותה, חודשים ספורים לאחר נישואיהם, החל המערער לנהוג בה באלימות רבה, וכל אימת שעשה כן, היא היתה נמלטת לבית הוריה, אך שבה בסופו של דבר לביתה, לאחר שמכובדי העדה ואף המערער עצמו פנו להוריה, והבטיחו כי המערער ייטיב את דרכיו ביחסו אליה. המתלוננת טענה כי בשלוש הזדמנויות שונות, אשר לא ידעה לנקוב במועדיהן, הצליף בה המערער באמצעות כבל חשמל. אירוע אלים אחד נחרת היטב בזיכרונה ואותו תיארה בפרוטרוט. באותו אירוע, כך העידה המתלוננת, עסקו היא והמערער במסיק זיתים בחצר ביתם. במהלך עבודתם, התלכלכה חולצתה של המתלוננת מהשמן והיא זרקה אותה וביקשה לשרוף אותה. הדבר עורר את זעמו של המערער, הוא הכניסה לביתם, והצליף בה באמצעות כבל של חשמל. תוך כדי כך, אחד מעגיליה של המתלוננת התעקם וגרם לפציעה באוזנה, וזו החלה לדמם. בשלב זה, כך לפי עדותה, באה אשתו הראשונה של המערער לעזרתה. כמו כן, לפי עדות המתלוננת, הגיע למקום שכן (להלן: השכן), אשר הרגיע את הרוחות ושכנע אותה שלא לנוס לבית הוריה. אירוע נוסף, אותו תיארה המתלוננת, התרחש, כך לפי עדותה, בשבת בלילה (ה-16.8.03), והחל לאחר שהמערער הביא לביתם סרט פורנוגראפי, צפה בו, ודרש מן המתלוננת לבצע עימו את שראה באותו סרט. המתלוננת העידה כי המערער קשר את רגליה ואת ידיה למיטה, ומשהחלה לצעוק, סתם את פיה בכרית על מנת שזעקותיה לא ישמעו בסביבה. לאחר מכן, כך היה ניתן להבין מעדותה (שהיתה לעתים בלתי ברורה ולקתה גם בשל קשיי תרגום, שנבעו, בין השאר, מדלות שפתה של המתלוננת ומהניב הערבי-הבדואי המיוחד בו דיברה) – הכניס המערער נורת פלורסנט לאיבר מינה, תוך שהוא מכה אותה באגרופים, ומחדיר את איבר מינו לתוך פיה. תחילה טענה המתלוננת כי המערער נאלץ לקרוא לרופא, שהוא בן דודו (להלן: בן הדוד הרופא) על מנת שיוציא את נורת הפלורסנט מגופה. אחר כך סיפרה, לעומת זאת, כי המערער עצמו הוציא את נורת הפלורסנט מגופה, והחדיר לגופה שפתון, אותו לא הצליח להוציא, ולכן קרא לבן הדוד הרופא, אשר הצליח לשלוף את השפתון. מעשים אלה נמשכו, לפי עדות המתלוננת, כחמש שעות, משעה 23:00 לערך ועד השעה 4:00 בבוקר שלמחרת. במהלך אותם מעשים, כך על פי המתלוננת, יצא לה דם מהאוזניים. המתלוננת העידה עוד כי מאוחר יותר בבוקר שלמחרת, העיר אותה המערער וביקש שתכין לו תה ולאחר מכן נתן לה מכה עם הכוס ברגל שמאל, הכה אותה ומשך בשערותיה. באותו יום, המתלוננת המתינה לדבריה עד שהמערער עזב את הבית, ואז היא נמלטה למשרדי הרווחה במקום מגוריה, שם הפנו אותה למעון לנשים מוכות. 5. המערער כפר בכל המעשים שיוחסו לו וטען כי האירועים המתוארים בכתב האישום ובעדות המתלוננת – לא התרחשו מעולם. הוא הודה עם זאת כי פעם אחת במהלך נישואיהם, סטר שתי סטירות למתלוננת, בעקבות מריבה שניצתה ביניהם, וכן כי בהזדמנות אחת איים עליה כי יכה אותה בכבל חשמלי. לטענתו, כל שאר דברי המתלוננת הן עלילות-שווא שנועדו להתנקם בו, אף כי לדבריו אין הוא יודע את מניעיה של המתלוננת לעשות כן. בעדותו בבית המשפט המחוזי הנכבד טען המערער כי ביום השבת שלפני בריחתה של המתלוננת מביתם הוא סבל מכאבי גב עזים. על פי עדותו, המתלוננת עיסתה את גבו, ולאחר מכן הוא ישן לאורך כל אותו הלילה. בבוקר למחרת, כך העיד, יצא מן הבית בשעה 7:00 וכאשר שב בשעה 11:00 לערך, גילה כי המתלוננת נעדרת מן הבית, והלך לחפשה. 6. שלושת שופטי ההרכב בבית המשפט המחוזי הנכבד קמא הביעו דעתם כי בעדות המתלוננת נתגלו סתירות מסוימות, אולם השופטים נחלקו בדעתם ביחס למשקל ולמשמעות שיש לייחס לסתירות אלה. אב בית הדין, הנשיא י' פלפל גרס, בדעת מיעוט, כי יש בסתירות אלה כדי להביא לזיכויו של המערער מן הספק בעבירות המין ואולם גם הוא סבר יש מקום להרשיע את המערער בתקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין, מאחר ולגבי הכאתה של המתלוננת נמצא נתון אובייקטיבי מאשש של סימן חבלה ברגלה. השופטות ו' מרוז ור' יפה-כץ סברו מאידך גיסא כי ניתן ליישב את הסתירות שעלו מעדות המתלוננת וכי אין הן פוגעות במהימנותה הכללית ולפיכך יש להרשיע את המערער בכל מה שיוחס לו. נוכח העובדה שהמחלוקת בבית המשפט הנכבד קמא עסקה בסוגיית הרשעתו של המערער בעבירות המין שיוחסו לו, נציג – טרם שנמשיך בתיאור השתלשלות הדברים – את עיקר הקושיות שהתעוררו לגבי עבירות המין הנטענות: (א) המתלוננת לא הזכירה בתלונתה במשטרה (מוצג ההגנה נ/1) את טענתה בדבר השימוש שעשה המערער בנורת פלורסנט (המכונה בבית המשפט קמא אף "נורת ניאון") בעת הבעילה הנטענת, אלא הזכירה זאת לראשונה בעדותה בבית המשפט, מה גם שהדבר לא נכלל בכתב האישום. זאת ועוד – המתלוננת לא טענה לכל חבלה, או פציעה שנגרמה לה עקב ההחדרה הנטענת של נורת הפלורסנט לאיבר מינה. גם גירסת המתלוננת לגבי השימוש שעשה המערער בשפתון במהלך האונס, לא הוזכר בהודעתה במשטרה, אולם עניין זה נכלל בכתב האישום (באישום השלישי), שכן השוטרת, שלה סיפרה המתלוננת על אירוע האונס, כתבה, כנראה, מזכר בנושא. עם זאת, המזכר האמור לא הוגש כראייה בבית המשפט הנכבד קמא והשוטרת שרשמה מזכר זה לא זומנה להעיד במשפט. (ב) בעדות המתלוננת התגלו פערים לגבי מספר מקרי האונס שאירעו במהלך יחסיהם של המערער והמתלוננת. כתב האישום מייחס למערער שני מקרי אונס: האירוע הראשון, המפורט באישום השלישי, התרחש כך נטען, בחודש יוני 2003 ונעשה בו שימוש בשפתון לצורך בעילת המתלוננת. האירוע השני, המפורט באישום השני, כך נטען, התרחש בחודש אוגוסט 2003, ולא נעשה בו שימוש בחפץ כלשהו לצורך בעילת המתלוננת. בעדותה בבית המשפט, לעומת זאת, תיארה המתלוננת אירוע אונס אחד רצוף, שהתרחש במוצאי שבת שלפני בריחתה מן הבית (בתאריך 16.8.03), במסגרתו נעשה, בין השאר, שימוש הן בנורת הפלורסנט והן בשפתון, כמתואר לעיל. עם זאת, מיד לאחר סיפור אותו מעשה, תיארה המתלוננת כיצד היה המערער מתנהג בעת שהיה שיכור, וניתן היה להבין מדבריה כי הוא אנס אותה גם במקרים נוספים. (ג) המדינה התקשתה בהבאת עדים נוספים על אלה שמסרו עדות לחיזוק גרסתה של המתלוננת, בעיקר בנוגע לעבירות המין. זאת ועוד – שתי עובדות סוציאליות, האחת מהמחלקה לשירותים חברתיים במקום מגורי המתלוננת, והשנייה מהמעון לנשים מוכות, אליו נמלטה המתלוננת, אשר הובאו לעדות, מסרו כי המתלוננת לא סיפרה להן מפורשות פרטים על אירועי האונס הנטענים, הגם שאחת מהן העידה כי הבינה שנעשו במתלוננת עבירות מין בכפיה. המתלוננת העידה כי היא סיפרה על אירועי האונס לאחת הנשים מן המקלט שאליו נמלטה, אך המאשימה לא הזמינה לעדות את האישה האמורה. גם אחותה הקטנה של המתלוננת, אשר המתלוננת העידה כי סיפרה לה על האלימות שסבלה מן המערער – לא הוזמנה לעדות. כמו כן לא הוזמנו לעדות גם אשתו הראשונה של המערער ובתה הבוגרת, שהיו מודעות, כנראה, למצער למקרי התקיפה (אף כי יתכן ואלה היו פטורות מלהעיד נוכח הוראות סעיפים 3 ו-4 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות)). המדינה גם לא הזמינה לעדות את השוטרת, אשר כתבה, כנראה, את המזכר (שלא הוגש כאמור כראיה), ואשר שמעה מפי המתלוננת, כך לפי המדינה, על השימוש שעשה המערער בשפתון לצורך בעילתה. יתר על כן, העדויות שהובאו מטעם ההגנה – היה בהן כדי לסתור לכאורה את גרסתה של המתלוננת: השכן הכחיש בעדותו כל נוכחות או מודעות לאירוע האלים שהתרחש, לפי עדות המתלוננת, בעת שהיא והמערער עסקו במסיק זיתים. כזכור, המתלוננת טענה בעדותה כי אותו שכן הגיע בסופו של אירוע זה, הרגיע את הרוחות, ושכנע אותה שלא לנוס לבית הוריה. גם בן הדוד הרופא, שלפי עדות המתלוננת הגיע לאחר אירוע האונס והוציא מאיבר מינה את השפתון טען כי מעולם לא היה מעורב באירוע כזה ולא נקרא להוציא כל חפץ שהוא מאיבר מינה של המתלוננת. 7. לאור פירכות אלה, שלושת שופטי ההרכב בבית המשפט הנכבד קמא סברו כי יש לבחון את עדות המתלוננת, תוך מתן תשומת לב למאפייניה הייחודיים: היותה צעירה, בת החברה הבדואית, דלת השכלה ביותר (המתלוננת העידה כי הפסיקה את לימודיה לאחר שלוש שנות לימוד בלבד וכי היא אינה יודעת קרוא וכתוב), אשר מעולם לא היתה עצמאית אלא נסמכה באותו הזמן על שולחן הוריה ה"חלשים" בחברה הבדואית (אביה היה חרש ואימה היתה חולנית מאד) ולאחר מכן על שולחנו של המערער. כך כתבה, בין היתר, השופטת מרוז בהקשר זה (בסעיף 13 לחוות דעתה): "ערה אנוכי לחוסר הבהירות בעדותה של המתלוננת; לשונה עילגת, התמצאותה בזמן ובמקום קשה עליה. לעיתים נוצר הרושם, כי היא עירבה את היוצרות, בין אירוע אחד למשנהו". גם בדעת המיעוט מוצאים אנו התייחסות לסוגיה זו, מפי הנשיא פלפל, שהתבטא כך (בסעיף 2 לחוות דעתו): "לצערי מדובר בבחורה נאיבית ולא תמיד ניתן היה להבין אותה ובשל מוצאה היא היתה מאוד עצורה וקשה היה לחלץ מפיה את כל מה שלטענתה הנאשם עולל לה לפרטי פרטים. אני מציין עובדות אלו לא חלילה על מנת לפגוע בכבודה אלא מאחר וזו התרשמותי ממנה והדברים, עם כל אי הנעימות, צריכים להכתב". 8. כאמור לעיל, הרכב בית המשפט המחוזי הנכבד נחלק בדעתו. הנשיא פלפל סבר כי יש להבחין בין עבירות המין לבין עבירות האלימות בהן הואשם המערער. כב' הנשיא נתן מקום נרחב בחוות דעתו לפירוט הסתירות והשאלות שעוררה גירסת המתלוננת, ככל שזו נגעה בעבירות המין. בין היתר, התייחס כב' הנשיא לסתירות בנוגע לשימוש שנעשה בנורת פלורסנט ובשפתון לצורך בעילת המתלוננת, ולכך שבעילת המתלוננת, תוך שימוש בנורת פלורסנט סביר היה שיגרום לה לחבלה או לפציעה, אשר המתלוננת לא טענה כי התרחשו. כן דן כב' הנשיא בעדויות שהביאה המדינה, אשר לא היה בהן, לגישתו, כדי לחזק את גרסת המתלוננת, ובעדויות שהביאה ההגנה, אשר סתרו את גרסת המתלוננת. כב' הנשיא מצא את עדותו של בן הדוד הרופא אמינה, ולא ראה כל בסיס לקבוע כי הוא, או השכן, אינם דוברים אמת. נוכח זאת, סבר כב' הנשיא, כי אף שחומר הראיות שהביאה המדינה אכן מעורר חשדות כבדים כנגד המערער גם בנוגע לעבירות המין שיוחסו לו – אין בכך די לצורך הרשעתו באותן עבירות מעבר לספק סביר. בנוגע לעבירות האלימות, לעומת זאת, מצא כב' הנשיא חיזוק לעדותה של המתלוננת בעדות אחת העובדות הסוציאליות, אשר העידה כי המתלוננת הראתה לה סימן כחול שהיה על רגלה וסיפרה לה כי החבלה נגרמה לה ממכה שנתן לה המערער, וכמו כן, בכך שהמערער עצמו הודה כי נתן למתלוננת שתי סטירות. נוכח כל האמור הגיע כב' הנשיא למסקנה כי יש להרשיע את המערער בביצוע עבירה של תקיפה, ולזכות אותו – מחמת הספק –מביצוע עבירות המין הנזכרות בכתב האישום. 9. השופטת מרוז נתנה גם היא מקום נרחב בחוות דעתה לסתירות ולשאלות שעוררה גרסת המתלוננת. עם זאת, בשונה מעמדת הנשיא פלפל, סברה השופטת מרוז כי המתלוננת העידה אמת וכי ניתן ליישב את הסתירות שעלו בעדותה. המתלוננת הסבירה, למשל, כי נמנעה מחשיפת פרטים אינטימיים הקשורים במעשה האונס בפני העובדות הסוציאליות, מחשש שהדבר יתגלה למשפחתה ושבטה ויבזה אותה. כמו כן, טענה המתלוננת כי פירטה בפני חוקרת המשטרה את כל עובדות מקרה האונס, אך החוקרת לא תיעדה אותן. ואכן, כתב האישום מפרט עובדות שזכרן כלל לא בא באמרת המתלוננת במשטרה, באופן המעיד, כך כתבה השופטת מרוז, כי עובדות אלה אכן הובאו בפני גורם משטרתי כלשהו טרם עריכת כתב האישום. כן הוסיפה כב' השופטת כי בהתחשב באירוע הטראומטי אותו תיארה המתלוננת ובשים לב לאישיותה – אין לתמוה על כי המתלוננת בלבלה לעיתים את היוצרות ושינתה את סדר הדברים, או את מהלכם. השופטת מרוז מצאה תימוכין שונים לגרסת המתלוננת בממצאים נלווים מסוימים. בין היתר, התייחסה כב' השופטת לעובדה כי המתלוננת פנתה מיד לאחר האירוע לשירותי הרווחה במקום מגוריה. העובדות הסוציאליות, אשר העידו בבית המשפט הנכבד קמא, סיפרו כי המתלוננת – משהגיעה אליהם – גילתה סימנים קשים של פחד ומצוקה טראומטיים: היא רעדה בכל גופה, הסתגרה בחדרה, בכתה וצעקה. אחת העובדות הסוציאליות סיפרה גם כי המתלוננת תיארה בפניה כיצד אילץ אותה המערער לצפות בסרטים כחולים ולעשות את שראו בסרט והעידה כי היה ברור לה שמדובר בעניינים מיניים. בחוות דעתה התייחסה השופטת מרוז גם לעובדה שהמתלוננת הגישה תלונה במשטרה רק כעשרה ימים לאחר שברחה מביתה, אך לדעת השופטת אין לראות בכך שיהוי, שכן המתלוננת ביקשה קודם כל למצוא לעצמה מקלט לגופה ולנפשה. בנסיבות אלה, אין גם לומר, כך סברה השופטת מרוז, כי העדר ממצא רפואי אובייקטיבי, שיאשר את מעשי האונס, מכרסם במהימנות המתלוננת, שכן הזמן שחלף בין האירוע לבין הגשת התלונה במשטרה הוא הסיבה לכך שהמתלוננת לא נשלחה לבדיקה אצל רופא. בנוסף לכך, העובדה כי המתלוננת נקבה בשמותיהם של השכן ושל בן הדוד הרופא כמי שהיו עדים או מודעים למעשים, על אף שידעה שקרוב לודאי – הם לא יתמכו בגרסתה בגין המקובל בחברה ממנה היא באה (מה שאכן קרה לבסוף, לתפיסת השופטת מרוז), מעידה, לשיטת כב' השופטת, על דבקותה של המתלוננת באמת. את גירסת המערער, לעומת זאת, מצאה השופטת מרוז כבלתי מהימנה. התנהגות המערער במהלך השבועות שחלפו לאחר שנודע לו על היעלמות המתלוננת מביתו – מלמדת, לדעת כב' השופטת, כי היה במצוקה וביקש להימלט מאימת הדין. על פי עדותו, כאשר גילה המערער כי המתלוננת נעדרת מביתם, הוא פנה לחפש אחריה, בין היתר במשרדי הרווחה שבמקום מגוריהם. עם זאת, אף שלא עלה בידו למצוא את המתלוננת במשך כשבועיים, הוא נמנע בכל אותה תקופה מלמסור הודעה במשטרה על היעדרה. מספר נקודות נוספות בגרסת המערער פגמו באמינותו בעיני השופטת מרוז. כך, למשל, היא זקפה לחובתו את העובדה כי הוא טען מחד גיסא שהמתלוננת היא אישה מרדנית (אשר נוהגת לברוח לבית הוריה ומסרבת לקבל על עצמה את מנהגי העדה הבדואית של כפיפות מוחלטת לבעל) ומאידך גיסא, ובסתירה לתיאור הנ"ל – המערער סיפר כי יחסיו עם המתלוננת היו תקינים. בנוסף, בעדותו טען המערער כי ביום היעלמה, השאירה לו המתלוננת, אשר על פי עדותה אינה יודעת קרוא וכתוב, פתק ובו רשמה כי היא הלכה למרפאה. המערער לא הציג אותו פתק ובכל אופן, גירסה זאת איננה עולה בקנה אחד עם העובדה כי הוא הלך לחפש את המתלוננת בראש ובראשונה למשרדי הרווחה, וכי לא דיווח כאמור על היעדרה במשך שבועיים. המערער אישר כי אכן הוא והמתלוננת צפו בסרט פורנוגראפי, אך טען כי הוא הביא סרט זה לבקשת המתלוננת דווקא, דבר אשר עורר תמיהה בעיני השופטת מרוז, בהתייחס לרקעה התרבותי של המתלוננת. השופטת מרוז קבעה גם, כי העדים, אשר תמכו בגרסתו של המערער, השכן ובן הדוד הרופא, הינם בעלי עניין, ולפיכך אין ליתן בהם אמון. לאור כל זאת, סברה השופטת מרוז כי הראיות שהונחו בפני בית המשפט קמא, יש בהן תשתית מוצקה דיה כדי להוביל להרשעת המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. לגישתה, יש לסמוך על עדות המתלוננת, על אף שהיא עדות יחידה, ואין לתת אמון בעדות המערער. השופטת מרוז הגיעה איפוא למסקנה כי המערער אשם בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 10. השופטת יפה-כץ הצטרפה לעמדתה של השופטת מרוז. לשיטתה, חרף הסתירות והתמיהות שנמצאו בעדות המתלוננת, יש לתת לעדותה משקל גבוה. נימוק מרכזי לכך מצאה השופטת יפה-כץ באופייה המיוחד וברקעה של המתלוננת, וכך היא כתבה בעניין זה (בסעיף 5 לחוות דעתה): "התרשמותי מהמתלוננת היא, כי איננה מסוגלת לבדות מליבה את התאורים שמסרה בנוגע למעשי בעלה בה, ואף אם הייתי מרחיקה לכת, ויוצאת מתוך הנחה שהיתה מסוגלת להמציא את הסיפור ולדבוק בו חרף החקירה הנגדית – ודאי שלא היתה מסוגלת לחקות את הסימנים שהעובדות הסוציאליות מצאו בה והמצביעים על כך שעברה טראומה קשה". ועוד היא כתבה בהמשך הדברים (בסעיף 6 לחוות דעתה): "... כפי שסברה כב' השופטת מרוז, אף אני סבורה, שניתן לתת הסברים לאי התאמות אלה – הן נוכח אישיותה הפשוטה, אפילו מוגבלת-מה, של המתלוננת, והן נוכח הקשיים בהם נתקלה המתלוננת לחשוף את המעשים המיניים החריגים שנעשו בה. התנהגות זו, של הצנעת מעשה אינוס והקושי לחושפו בפני זרים – אינם זרים לנפגעות עבירות מין, ובמקרה שבפנינו, כשמדובר במתלוננת מהמגזר הבדואי, שהעידה בעצמה ש'אצלנו לא נהוג לפנות למשטרה', יש להניח שהקושי היה רב שבעתיים". השופטת יפה-כץ מצאה חיזוקים לעדות המתלוננת בעדויותיהן של העובדות הסוציאליות. לדעת כב' השופטת, גם אם לא פירטה המתלוננת בפני העובדות הסוציאליות את כל שעבר עליה, ברור הוא כי תלונתה היתה הן על אלימות פיזית והן על אלימות מינית. לא אחת קורה, כך כתבה כב' השופטת, שקורבן עבירת מין חושף את שעבר בהדרגה ולא בבת אחת, כחלק מתהליך שבו, מחמת הבושה, לא חושפים תחילה את כל הפרטים האינטימיים שארעו, ורק בשלבים מאוחרים יותר, מתבררים הפרטים כולם. די בזעזוע הנפשי העמוק, אשר העובדות הסוציאליות סיפרו כי הבחינו בו אצל המתלוננת, כדי לשמש סיוע של ממש לעדותה, שאמנם איננו דרוש עוד על פי החוק, אך יש בו כדי להוסיף לעדותה, שהיו בה קשיים מסוימים, כמפורט לעיל. חיזוק נוסף לעדות המתלוננת מצאה השופטת יפה-כץ בעובדה כי היא התלוננה באופן מיידי בלשכת הרווחה שבאזור מגוריה, ובבריחתה למעון לנשים מוכות. לאור כל אלה, צירפה השופטת יפה-כץ את דעתה לזו של השופטת מרוז ותמכה במסקנה שיש להרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 11. המערער הורשע, אם כן, ברוב דעות של כב' השופטת מרוז וכב' השופטת יפה-כץ, ובניגוד לעמדתו החולקת של כב' הנשיא פלפל, בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט הנכבד קמא השית על המערער – גם זאת ברוב דעות של השופטות הנ"ל את העונש שפורט בפיסקה 1 שלעיל, כאשר כב' הנשיא, בדעת מיעוט, סבר שיש להטיל על המערער עונש של שבע שנות מאסר בלבד. הליכים נוספים 12. לאחר שהוגש הערעור שלפנינו, ותוך כדי הליכי שמיעתו, הגיש המערער בתאריך 29.5.06, בקשה להוספת ראיה חדשה. המערער ביקש להגיש כראיה תצהיר חתום בידי בעלה השני של המתלוננת (להלן: א'), לו נישאה לאחר גירושיה מן המערער ואשר גם ממנו התגרשה לאחר מכן (להלן: התצהיר). על פי מה שנכתב בתצהיר – המתלוננת התוודתה בפני א' וסיפרה לו במהלך נישואיה עמו כי גרסתה המפלילה כנגד המערער מקורה בתלונת שווא על מנת להשיג את גירושיה ממנו. המדינה נתנה את הסכמתה להגשת הראיה, והציעה כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי, לצורך בחינת הראיה החדשה. בהחלטה מתאריך 16.1.07 הורה איפוא בית משפט זה על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי הנכבד לצורך שמיעת הראיה הנוספת וגביית עדויות בעניין זה – בפני המותב המקורי. באותה החלטה התבקש בית המשפט המחוזי לקבוע, בסיום ההליך הנוסף שם, האם יש בדברים כדי לשנות מתוצאתה של הכרעת הדין שניתנה בעניינו של המערער. 13. לאחר שבית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע בחן את התצהיר ושמע את עדויותיהם של א' ושל המתלוננת בנוגע אליו, הוא נתן בתאריך 19.2.08, את החלטתו הנוספת במכלול (להלן: ההחלטה הנוספת). במסגרת הדיון, שהיה נשוא ההחלטה הנוספת, עמדו גם הנתונים הבאים: (א) בתאריך 5.2.05 התגרשו המערער והמתלוננת ומספר ימים לאחר מכן (בתאריך 9.2.05), נישאה המתלוננת לא' "נישואי שיג" (נישואין שלא באמצעות בית הדין השרעי). נישואין אלה נמשכו כארבעה חודשים בלבד, ובחודש יוני 2005, או בסמוך לו, נפרדו השניים, כשהמתלוננת נושאת ברחמה את בנם המשותף. כעבור כחודשיים נוספים, בתאריך 8.8.05, נולד בנם המשותף של המתלוננת ושל א'. (ב) לטענת א', מספר חודשים קודם לפרידתם התוודתה המתלוננת בפניו, וסיפרה לו כי גירסתה כנגד המערער היתה שקרית. על פי עדותו של א' – בתאריך 29.9.05 הוא חתם על תצהיר בעניין זה בפני עורך דינו. כעשרה חודשים לאחר מכן, כך העיד, בתאריך 17.7.06, התקיים דיון בבית הדין השרעי, בבקשת המתלוננת לחייב את א' במזונותיה. במהלך הדיון נתגלע ביניהם ויכוח והמתלוננת השליכה כיסא על א' (המתלוננת שלא הכחישה עובדה זו, הסבירה כי עשתה כן לאחר שא' כינה אותה בדיון – "שרמוטה"). בעקבות זאת הגיש א' תלונה במשטרה כנגד המתלוננת. כחמישה ימים לאחר שהגיש את תלונתו במשטרה, פנה א' למשטרה והציג את גרסתו, לפיה המתלוננת התוודתה בפניו, עוד כשהיו נשואים וחיו יחד, כי היא שיקרה כאשר ייחסה למערער את מעשי האלימות ועבירות המין בהם הורשע. לאחר מכן נגבתה הודעת המתלוננת בעניין זה, בגדרה הכחישה את הדברים וטענה כי א' טפל עליה אשמת שווא בשל סירובה לאפשר לו לפגוש את בנם המשותף, ועל רקע תביעתה למזונות. 14. במסגרת ההחלטה הנוספת השופטת מרוז מצאה את גרסתו של א' כבלתי מהימנה. השופטת מרוז התייחסה, בין היתר, לכך שלא היתה בפיו של א' תשובה לשאלה מדוע שמר על שתיקה בעניין הווידוי של המתלוננת בפניו משך זמן כה רב, על אף הייסורים הרבים שהדבר גרם לו – לטענתו. בפיו של א' לא היה גם הסבר לקושיה מדוע בחר דווקא במועד שבו בחר לעריכת התצהיר, והשופטת מרוז לא הוציאה מכלל חשבון את האפשרות שמועד עריכתו של התצהיר איננו בהכרח התאריך המצוין בו, אלא שהוא נכתב למעשה בסמוך להגשת תלונתו של א' כנגד המתלוננת במשטרה, כתמיכה לאותה תלונה וכניסיון לסייע למערער (מאמת התצהיר לא הובא לעדות). דברים נוספים שמסר א' בעדותו ערערו את אמינותו בעיני השופטת מרוז. תחילה טען א' שהפעם הראשונה שבה חשף את הסוד בדבר ווידויה של המתלוננת, היתה בחודש ספטמבר 2005, בעת עריכת התצהיר אצל עורך דינו. בגרסה מאוחרת יותר, לעומת זאת, טען כי קיים עוד קודם לכן התייעצויות עם חברים ועם עורכי דין בנושא ואף פנה לדבריו לבית המשפט ושאל אותם מה הוא צריך לעשות בעניין זה (פרטים נוספים בנושא זה, שניתנים לאימות – הוא לא מסר). כמו כן, העיד א' כי המתלוננת סיפרה לו שיחסיה עם המערער היו תקינים, כי המערער העניק לה יחס טוב, וכי היא ביקשה להיפרד ממנו בשל גילו המבוגר ובשל חוסר יכולתו להביא לה ילדים (זאת בניגוד לאופן שבו השתקפה מערכת היחסים בין המערער למתלוננת מעדות המערער עצמו, אשר סיפר, כזכור, כי המתלוננת היתה אישה מרדנית, שנהגה לברוח מביתם לבית הוריה). תמיהות נוספות שעוררה עדותו של א' אצל השופטת מרוז נגעו לסיבה שבגינה נפרדו הוא והמתלוננת. א' טען כי עזב את המתלוננת בעקבות ווידויה הנ"ל בפניו, בשל היותה "שקרנית", ובשל החשש כי תייחס גם לו מעשים דומים לאלה שייחסה למערער. עם זאת, הוא סיפר כי הסיבה המיידית לפרידה היתה אירוע שאינו קשור כלל לכל אלה, במהלכו סירבה המתלוננת להלין בחדרה את בתו הקטנה של א' מאישה אחרת. בנוסף לכך, א' טען כי לא הכיר את המערער ולא ידע למי היתה המתלוננת נשואה קודם לנישואיה עימו. כב' השופטת התקשתה להאמין לדברים אלה, לאור העובדה כי המתלוננת הינה בת דודתה של אחת מנשותיו האחרות של א', ובשים לב לכך כי משפחתה של המתלוננת גרה בשכנות לא', וכן מכיוון שא' העיד שהוא העביר את התצהיר שהכין – לאשתו הראשונה של המערער. לבסוף, ציינה השופטת מרוז כי לא רק תוכן דבריו של א' מעורר ספקות, אלא גם הדרך שבה בחר להציגם, כשהוא זחוח, מתרברב ומפגין יחס מזלזל כלפי המתלוננת בפרט וכלפי שאר נשותיו בכלל (סה"כ 4 במספר, כולל המתלוננת). לאורך עדותו, כך לפי כב' השופטת, ביקש א' להשחיר את פניה של המתלוננת, כאשר תיאר אותה כאישה שקרנית, שלה נישא רק לאחר שגילה כי היא בהריון ממנו. בהקשר זה א' העיד כי הוא והמתלוננת קיימו מספר פעמים יחסי מין, עוד טרם שזו התגרשה סופית מן המערער. מאידך גיסא מצאה השופטת מרוז את גרסתה של המתלוננת גם בפרשה מאוחרת זו, כאמינה בדרך כלל. בהקשר זה יש לציין כי כיומיים לאחר הודעתו של א' במשטרה, נחקרה המתלוננת תחת אזהרה, בחשד כי תלונתה נגד המערער הינה שקרית (דבריה תועדו והוגשו לבית המשפט הנכבד קמא – מוצג ההגנה נ/5). לאחר שהוזהרה בחשד שיוחס לה, הגיבה המתלוננת מתוך כעס ואמרה משפט שהיה בו כדי לעורר תמיהות מסוימות: "בוא נגיד שזה שקר, מה תעשו? מי אמר לכם את זה?". כאשר השיבו לה החוקרים כי אם תלונתה היא אכן תלונה שקרית, אז המערער ישוחרר מכלאו, היא הגיבה ואמרה: "תוציאו אותו, אין לי מה לעשות איתו, אני נשואה עם אחר ויש לי ילד, אנחנו התגרשנו מזמן". עם זאת לאחר מכן, משקלטה בחושיה כי א' הוא, כנראה, מי שהתלונן עליה במשטרה – היא התעשתה ודבקה בגרסתה כי דיברה אמת בתלונתה כנגד המערער. גם בעדותה בבית המשפט הנכבד קמא, דבקה המתלוננת בגירסה כי העידה אמת אודות מעשי האלימות ועבירות המין, אשר ביצע בה המערער. היא טענה שא' טפל עליה עלילה – כנקמה על שסירבה לאפשר לו להיפגש עם בנם, ועל שתקפה אותו במהלך הדיון בבית הדין השרעי. השופטת מרוז מצאה את עדותה של המתלוננת בהירה ועקבית, פרט לעניין אחד – מועד כניסתה להריון. כפי שכתבה כב' השופטת, נראה כי המתלוננת אכן ביקשה להסתיר, במהלך עדותה, את העובדה שנכנסה להריון מא' טרם גירושיה הרשמיים מהמערער (אף כי באותו שלב היא כבר חיה בנפרד מהמערער). לצורך כך היא לא הקפידה בדבריה כאשר ציינה שבנה נולד לאחר שבעה חודשי הריון, למרות שלפני כן העידה כי הריונה היה תקין ובנה נולד לאחר תשעה חודשי הריון. השופטת מרוז סברה כי אין לייחס לאי-דיוק זה משקל רב, שכן מוצאה הבדואי של המתלוננת ומנהגי החברה הבדואית לא הותירו לה ברירות רבות והיא בחרה לנהוג כך מתוך חשש כי חשיפת האמת עלולה להעמיד אותה ואת בנה בסכנת חיים של ממש. השופטת מרוז תיארה את השינוי הניכר שחל במתלוננת, מאז עדותה הראשונה בבית המשפט קמא, כשנתיים קודם לכן. וכך היא כתבה בהקשר זה (בסעיף 3 לחוות דעתה בהחלטה הנוספת): "ניכר על חזותה, כי בגרה וחייה השתנו ללא הכר. היא נראתה מטופחת ובוטחת בעצמה. לא רק בחזותה ניכר השינוי, אלא אף בדרך הצגת דבריה. היא היתה אסרטיבית יותר ושלטה יותר בדבריה". שינוי זה הוביל את השופטת מרוז למסקנה חוזרת כי בעת שמסרה את עדותה הראשונה, היתה המתלוננת במצוקה רבה. היא חששה מאוד מפני המערער ומעמדה הנחות השפיע עליה. עם זאת כב' השופטת ציינה כי לא מצאה שגירסתה של המתלוננת, כפי שמסרה אותה במהלך הדיון טרם הכרעת הדין המקורית – הופרכה (שם בעמ' 58 להחלטה הנוספת). 15. לאור כל הנ"ל סברה השופטת מרוז כי אין לשנות מן המסקנות שנקבעו – בדעת הרוב – בהכרעת הדין המקורית. לתוצאה זו הצטרפה גם השופטת יפה-כץ. לעומתן, הנשיא פלפל גרס שוב כי אף לאור העדויות החדשות שנשמעו, לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי ונעלה מכל ספק כי המערער אכן עבר את עבירות המין שפורטו בכתב האישום, למעט עבירת התקיפה. בית המשפט קמא החליט, אם כן בהחלטה הנוספת, שוב ברוב דעות, שלא לשנות את פסק הדין בעניינו של המערער. 16. לאחר מתן ההחלטה הנוספת, הודיע המערער על כוונתו להמשיך בהליך הערעור שלפנינו, ולכלול בגדרו גם ערעור (אותו הגיש בנפרד) על ההחלטה הנוספת של בית המשפט הנכבד קמא. טענות המערער 17. המערער מפנה את טענותיו בעיקר כנגד קביעות המהימנות בדעת הרוב של בית המשפט הנכבד קמא. לטענתו, אין לתת אמון בעדות המתלוננת, אשר נתגלו בה סתירות ופירכות, ואשר לגישתו לא נמצאו עדויות שהיה בהן כדי לתמוך בה. גם בעדות המתלוננת בעניין תצהירו של א' נתגלו, כך טוען המערער, אי דיוקים קשים, אם לנקוט לשון המעטה, אשר בית המשפט הנכבד קמא לא ייחס להן את המשקל הראוי, ואשר לא הסתכמו רק בסתירות בנוגע למועדים הקשורים להריונה. כמו כן, המערער טוען כי בית המשפט הנכבד קמא שגה, כאשר קבע כי בן דודו הרופא והשכן, אשר העידו מטעמו הם בעלי עניין ועל כן אין ליתן בהם אמון, וכאשר קבע כי עדותו של א' בלתי אמינה. לאור כל אלה המערער מבקש לזכותו מן העבירות שבהן הורשע. לחילופין טוען המערער כי יש להקל בעונש שנגזר עליו, שכן זה חורג מרף הענישה המקובל ביחס לעבירות ולנסיבות בהן הורשע. תשובת המדינה לערעור 18. לטענת המדינה, יש לדחות את הערעור, באשר הוא מופנה כנגד קביעות עובדתיות, המבוססות לחלוטין על ממצאי מהימנות. לטענתה, אין בנימוקי הערעור כל נימוק המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי דעת הרוב של הערכאה הדיונית , אשר שמעה את העדים והעריכה את מהימנותם. לגופם של דברים טוענת המדינה כי המתלוננת איננה עדה רגילה, לאור מוצאה ואישיותה, וכי צדקו שופטות הרוב בבית המשפט הנכבד קמא כאשר התחשבו בכך, עת ניתחו את עדותה. כן טוענת המדינה כי לעדות המתלוננת נמצאו חיזוקים בעדויותיהן של העובדות הסוציאליות, ובהתנהגות המערער, כאשר גילה את דבר היעדרה של המתלוננת. חיזוק נוסף לעדות המתלוננת ניתן למצוא, כך טוענת המדינה, אפילו בהודעת המתלוננת במשטרה שנמסרה בתאריך 10.9.03, בגדרו הודיעה כי סלחה למערער על התנהגויותיו ועל מעשיו והתבטאויותיו כלפיה (מוצג ההגנה נ/2). באותה הודעה, ביקשה המתלוננת לבטל את תלונתה כנגד המערער, והסבירה את הדבר בהתערבות זקני העדה הבדואית ובשל רצונה לסיים את הפרשה ולהתגרש מהמערער. יחד עם זאת הוסיפה המתלוננת, במסגרת אותה הודעה, כי מה שמסרה בתלונתה במשטרה היה אמת. הודעה זו מוכיחה, כך טוענת המדינה, כי אין מדובר ברצון המתלוננת לנקום בבעלה ולהעליל עליו עלילת שווא, אלא בשאיפה למצוא לעצמה מנוח מפני בעלה, שאכן התעלל בה, כנטען בכתב האישום. זה המקום להעיר כי סמוך לפני גירושיהם של המערער ושל המתלוננת (5.2.05), חתמה המתלוננת על מסמך, שגם בגדרו הצהירה כי היא סולחת למערער על כל המעשים שבגינם הוגש כתב האישום, וכי היא מבקשת שהדבר יובא בחשבון בעת קביעת הכרעת דינו של המערער, באופן אשר יביא, במידת האפשר, להקלה בעונשו. המתלוננת הצהירה, במסגרת אותו מסמך, כי היא כותבת את הדברים מתוך רצון חופשי, מודעות והבנה מלאה, ומבלי שהופעל עליה כל לחץ, או כפייה. יחד עם זאת, היא ציינה כי הגשת אותו מסמך נדרשה ממנה כחלק מן התנאים עליהם הסכימה עם המערער במסגרת הליך הגירושים ביניהם. לאחר תיאור כל תהפוכות הפרשה הגיעה איפוא עתה העת להידרש לערעור לגופו. דיון והכרעה 19. לשיטתי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות ברובו, למעט לעניין האישום השלישי – לגביו הנני סבור כי יש לזכות את המערער מן הספק, כמובהר בפיסקאות 28 - 29 שלהלן. בהתאמה לכך, ראוי לדעתי להפחית במקצת את העונש של מאסר בפועל שנגזר על המערער ולהמירו במאסר נוסף על תנאי. אנמק מסקנותיי אלה להלן. ממצאי מהימנות והתערבות בהם מצד ערכאות הערעור 20. הערעור שלפנינו מופנה רובו ככולו כנגד הקביעות העובדתיות וממצאי המהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית, בדעת הרוב. בית משפט שלערעור אינו נוהג, דרך כלל, להתערב באלה (ראו: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625 (2004); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.11.2007); ולאחרונה: ע"פ 7396/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.5.2009); ע"פ 420/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.11.2009); ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.12.2009)). הטעמים לכך ברורים, ועיקרם: לערכאה הדיונית יש שליטה מלאה בחומר הראיות, על כל דקויותיו; הערכאה הדיונית שמעה את העדויות והתרשמה מהן באופן בלתי אמצעי, מה גם ששופטי הערכאה הדיונית מנוסים, מטבע הדברים, עד מאוד בהערכת מהימנות של עדים. אשר על כן, יש צורך בנימוק מיוחד להתערבותה של ערכאת הערעור בעובדות ובממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הצבעה על תמיהות מסוימות, אין די בה בהקשר זה ולכן על מנת לסטות מממצאים שנקבעו נדרש כי העובדות תראנה בעליל כי הערכאה הדיונית לא יכולה היתה להתרשם, כפי שהתרשמה (ראו: ע"פ 9040/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.3.2007)); זאת ועוד – במצבים שבהם בית המשפט אמור להכריע בין שתי גרסאות עובדתיות השונות זו מזו, בפרט בעבירות מין "בהן - לרוב - רב הנסתר על הנגלה, ואך השניים המעורבים בפרשה יודעים את שאירע לאמיתו" (ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.4.2007)) – מקבלת התרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט מן העדים ומהעדויות משנה תוקף. התרשמות זו נעשית באמצעות החושים וסימני האמת במשפט (ראו: ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 4199 (2004) (להלן: ענין בבקוב); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 25.1.2007)). 21. על אף כל האמור לעיל, אין ממצאי המהימנות חסינים לחלוטין מביקורתה של ערכאת הערעור (ראו: סעיף 212 לחסד"פ) ויש לעיתים לבחון אותם בהקפדה יתרה, למשל, כאשר אין תמימות דעים לגביהם בין שופטי הערכאה הדיונית (זה המקרה שלפנינו). עיינו: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225 (1983)). אולם גם סמכות ביקורת זו של ערכאת הערעור – יש להפעיל בזהירות רבה ותוך מודעות לנחיתותה של ערכאת הערעור מול הערכאה הדיונית בתחום האמור. במסגרת זו נפסק כי ערכאת הערעור רשאית להתערב בקביעות עובדתיות, בין השאר: "כאשר ישנן סתירות בעדות היורדות לשורש העניין, אשר הערכאה הדיונית לא נתנה דעתה להן, או כאשר מתגלה טעות מהותית בהערכת המהימנות" (ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.3.2008) (להלן: עניין פלוני)). בהערכת מהימנות של עדות-מתלוננת בעבירת מין, על בית המשפט להביא בחשבון מספר נתונים רלבנטיים נוספים: ראשית – ההתרשמות מן האישיות של המתלוננת. (עיינו: ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל פ"ד נו (6) 205, 219-218 (2002) (להלן: עניין נור)). שנית – סתירות בעדות הנפגעת עלולות להשפיע על הקביעה בדבר מהימנותה, ואולם יש להבחין לעניין זה בין סתירות לכאורה, הנובעות מן הטבע האנושי (ואני מוסיף: מהמטען, האישיות, ההשכלה והרקע התרבותי של המתלוננת), ובין סתירות אמיתיות, המעלות חשש ברור לאמירת שקר. ככלל, רק סתירות אמיתיות יכרסמו במהימנות המתלוננת, העדה הנפגעת (ע"פ 11235/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 30.5.2007)). ניתן למנות עוד נתונים שעשויים, או עלולים להשפיע על קביעת המהימנות, ואולם לא נפרטם כאן, שהרי אין הם רלבנטיים לענייננו וממילא מובן שבשיקולים ובנימוקים שפורטו לעיל – אין מדובר ברשימה סגורה. כאן המקום לציין עוד כי בכל הנוגע להערכת עדותו של הנאשם – גרסאות כבושות, או שקרים שנתגלו (אף אם חזר מהם הנאשם), מצביעים גם הם, לעיתים, על תחושת אשם מצידו של העד-הנאשם. על כן סתירות מהותיות בגרסאותיו של הנאשם עלולות לשמש, במקרים המתאימים, כראייה מחזקת לראיות האחרות נגדו (ראו: ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.5.2007)). לסיום תת-פרק זה נדגיש כי התערבות של ערכאת הערעור בממצאי העובדה בהקשר של עבירות מין, יש ייחוד נוסף, שעליו נעמוד מיד בהמשך. הרשעה על סמך עדות יחידה של נפגע בעבירת מין 22. בעוד שבעבר נדרשה תוספת ראייתית מסוג סיוע לשם הרשעה על פי עדות יחידה בעבירת מין, הרי שכיום דרישת הסיוע בוטלה ובמקומה נקבעה חובת הנמקה. סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות קובע, בנוסחו הנוכחי, כי בית המשפט רשאי לבסס הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה (ראו: ע"פ 288/88 גונדור נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 45 (1988); עניין נור; עניין בבקוב; ולאחרונה: ע"פ 3314/06 אייזנקוט נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.1.2010) (להלן: עניין אייזנקוט). הנה כי כן, די עתה בעדותה של המתלוננת בעבירת מין לשם הרשעה, אך במקרה שכזה נדרש בית המשפט להנמקה שתתמודד באופן ראוי, הוגן וממצה, עם כל קושי שעלול לעורר מתן האמון בעדות היחידה של הנפגעת (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 158, 189-188 (2003) (להלן: קדמי); ע"פ 9902/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.6.2007); ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.2.2008)). יתר על כן, דרישת ההנמקה חלה על כל עבירה המיוחסת לנאשם – בנפרד. אם דרישות אלו אינן מתמלאות באופן מספק – יזוכה הנאשם מן הספק (ראו: ע"פ 6378/95 ברוק נ' מדנת ישראל, פ"ד מ"ט (5) 278 (1996); ע"פ 252/99 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(5) 88 (1999)). עתה נבחן את השלכת הכללים האמורים על המקרה שלפנינו. עבירות האלימות 23. טרם שאנו מגיעים לניתוח עבירות המין בהן מדובר נציין כי הקביעה שלפיה המערער ביצע עבירות אלימות כלפי המתלוננת היתה מוסכמת בעיקרה על כל חברי ההרכב של בית המשפט המחוזי הנכבד. אמנם אף כאן היו ניואנסים, שהרי כב' הנשיא ראה להרשיע את המערער רק בתקיפה (לפי סעיף 379 לחוק העונשין) ואילו שתי חברות ההרכב האחרות – בדעת הרוב – סברו שפרטי האישום הראשון, על כל העבירות הגלומות בהם, הוכחו במלואם. בהדרשי להכריע בין שתי גישות אלה, אציין כי לאחר עיון בכל החומר ובטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי בנושא זה – הכחשותיו של המערער הן רפות וממצאיהן ונימוקיהן של השופטות מרוז (בפיסקאות 17-9 לחוות דעתה) ו-יפה-כץ (בפיסקאות 2 ו-3 לחוות דעתה) במכלול האמור בהחלט מקובלות עלי. בהקשר זה רואה אני להדגיש עוד: (א) גרסתה של המתלוננת באשר למכות שהוכתה בהן דרך כלל ע"י המערער כדי כך שנאלצה לברוח מדי פעם לבית הוריה – נראית אמינה, מה גם שהעובדת הסוציאלית (ע.א) העידה כי אכן ראתה סימני חבלה על רגלה של המתלוננת מיד לאחר הימלטותה מביתו של המערער בתאריך 17.8.03 (ראו עדותה בפרוטוקול מתאריך 28.6.04). (ב) האירועים שהתרחשו במאי 2003, עת המערער הכה את המתלוננת והצליף בגופה בכבל חשמלי (לאחר ש"העזה" לבקש לשרוף את חולצתה שהוכתמה בשמן בעת עבודתה במטע הזיתים) ואף גרם לה חבלה באזנה (שהחלה לדמם) – הותירו את רישומם החזק על המתלוננת, שכן היו חריגים במיוחד. המערער בהודעתו (ת/1) "הודה במקצת" בקיומו של אירוע זה ואמר לגביו כך: "היה איזה סיפור. לא זוכר על מה היה הסיפור ואני רבתי (עם המתלוננת) ואני הרבצתי לה... שתי סטירות על הפנים ואז באה אשתי הראשונה (ובתי) ורצו לדעת על מה אנחנו (רבים) (והמתלוננת) הלכה להורים שלה ואחרי שנסגר הסיפור עם ההורים שלה – היא חזרה הביתה" (התוספות בסוגריים הן שלי לצורכי הבהרה, או לחיסוי השמות – ח"מ). בדין הורשע איפוא המערער בביצוע עבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382 (ב)(1) לחוק ובביצוע של תקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382 (ג) לחוק לגבי האישום הראשון. נעבור עתה לדיון בעבירות המין. עבירות המין 24. במקרה שלפנינו, וכך קורה לא אחת כאשר עסקינן בעבירות מין – מהווים עדות המתלוננת מחד גיסא וגרסת המערער מאידך גיסא, את רוב רובו של חומר הראיות, אשר מונח בפני בית המשפט. במכלול שבפנינו העידו – מלבד שניים אלה – מטעם התביעה: אחד מהשוטרים גובי ההודעות ושתי עובדות סוציאליות, ומטעם ההגנה: השכן, בן הדוד הרופא ובעלה השני של המתלוננת – א'. במצב דברים זה, הדגש מושם על הערכת מהימנותן של העדויות. לא נוכל להתעלם מכך שאכן בעדות המתלוננת עצמה נתגלו סתירות פנימיות מסוימות, והתעוררו שאלות ותמיהות אחדות. אולם, להבנתי, סתירות אלה – ניתנות ליישוב לגבי האישום השני, בין מתוך עדות המתלוננת עצמה ובין בהבנת ההקשר החברתי-תרבותי ממנו היא באה, נתון שלא ניתן להתעלם ממנו במקרה שלפנינו. כידוע, הכלל המנחה אותנו בכל הנוגע לסתירות בעדותם של עדים הוא שמהימנותו של עד נפגעת פגיעה של ממש, רק מקום בו הסתירות הקיימות הן מהותיות ויורדות לשורשו של עניין, וכל עוד לא ניתן להן הסבר סביר ומתקבל על הדעת (ראו: קדמי, 1609; עניין פלוני, סעיף 2 לחוות דעתה של חברתי, השופטת א' חיות). השאלה שצריכה להישאל איננה אם קיימים אי-דיוקים ואי-התאמות בפרטים כלשהם, אלא אם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות ומן החיזוקים לה מאפשרת מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לספק סביר (ע"פ 1258/03 הנ"ל, שם בסעיף 7; ענין נור). תשובתי לשאלה זאת בענייננו, לגבי האישום השני, היא בחיוב. הקשיים המסוימים שהתעוררו בעדות המתלוננת לגבי אישום זה נובעים, לגישתי, ממצוקתה של המתלוננת במהלך עדותה בבית המשפט וממטענה התרבותי והחברתי. כפי שציינו שופטות הרוב בחוות הדעת שלהן, המתלוננת היתה צעירה מאוד בעת האירועים המתוארים בכתב האישום ואף בעת מתן עדותה בבית המשפט הנכבד קמא; השכלתה היתה מועטה (היא למדה כאמור בסך הכל שלוש שנים באופן מסודר); משפחת המוצא שלה היתה חלשה מאד גם היא (אמה היתה חולה ואביה חירש) וזו השיאה אותה למערער בגיל צעיר. בעת הנישואין המתלוננת אפילו לא ידעה להעריך נכון את גילו של בן זוגה המיועד, וסברה שהוא בן שישים לערך וכי לא ירצה עוד ילדים, על כל המשתמע מכך עבורה. לא ניתן להתעלם מנתונים אישיים חשובים אלה לגבי המתלוננת בבואנו להעריך את אישיותה ואת עדותה. לעובדות-רקע אלה יש חשיבות, לתפיסתי, בעת שאנו מבקשים לבחון את הסתירות הפנימיות המסוימות שהתגלו בעדותה ובגירסתה ביחס לאירועים המתוארים בכתב האישום, הכל כפי שיבואר בהמשך. 25. מעיון במסכת הראיות כולה – אין חולק כי המתלוננת עברה מסכת של התעללות קשה מצד המערער, לרבות מינית. ניתן להבין שבחייהם המשותפים של המתלוננת והמערער, אירוע רדף אירוע והיחסים לא התנהלו על מי מנוחות, אם לנקוט לשון המעטה. עם זאת בתוך שלל האירועים, היו מספר התרחשויות מיניות כפויות, שחרגו אף מהשגרה הקשה הנ"ל. אלה תוארו באישומים השני והשלישי, ועלינו לבדוק אם אלה הוכחו. 26. האישום השני הוכח לדעתי מעבר לספק סביר, כאשר המתלוננת תיארה בעדותה בפני בית המשפט הנכבד קמא את מירב פרטיו. הסתירות, ככל שהיו (ואמנם ניתן למצוא כאלה) נבעו, להכרתי, ממספר גורמים (שראוי להבינם ולקבלם, בנסיבות): (א) העובדה שהמתלוננת שוגה לעתים בזמן ובמרחב בשל השכלתה הירודה. דבר זה גרם לכך שהיא כרכה לפרקים את האירועים, נשוא האישום השלישי, וכללה אותם "בתוך" האישום השני (וזו אחת הסיבות בגינן הנני מציע לזכות את המערער מן האישום השלישי, כמפורט בפיסקאות 29-28 שלהלן). (ב) קשיי תרגום ושפה דלה (בניב ערבי-בדואי). אלה הביאו לכך שהיה אפילו צורך להחליף מתורגמן במהלך המשפט, ולהביא לשם כך מי שבקי יותר בניב השגור בפי המתלוננת. (ג) הבושה והפחד שחשה בהם המתלוננת, לאחר כל מה שעברה, במיוחד בהתחשב בחברה בה היא חיה. המלומדת ג'ודית הרמן מצביעה בספרה טראומה והחלמה (1994) על "העימות בין הרצון להכחיש מעשים נוראיים, ובין הרצון להכריז עליהם בקול רם" (שם, בעמ' 13). כתוצאה מעימות זה קורה פעמים רבות שקורבנות עבירות מין מספרים את סיפורם באופן מקוטע וסותר (שם, בפיסקה 12). בשל תובנות אלה החל בית המשפט במרוצת השנים "לגלות נכונות להכיר במאפייניהן המיוחדים של עדויות מפי נפגעי ונפגעות עבירות מין ולא לזקוף לחובתן באופן אוטומאטי סתירות, או היעדר קוהרנטיות שנתגלו בעדויות" (ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 3.7.2007), פיסקה 14). ראו עוד: עניין פלוני, סעיף 2 לחוות דעתה של חברתי, השופטת א' חיות; ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.11.2009). זה המקום להבהיר כי על אף האילוצים הנ"ל – בסוף עדותה של המתלוננת ולאחר חקירה נגדית לא קצרה ולא פשוטה הסתבר שהמערער אכן קשר את ידיה ורגליה של המתלוננת במוצאי שבת, ה-16.8.2003 (לאחר שצפה בסרט פורנוגראפי וביקש לעשות עמה את מה שראה בסרט). הוא התעלל בה מינית באותו לילה במשך למעלה מחמש שעות, כשהיא קשורה. בתוך כך הוא הכה אותה, ביצע בה מין אורלי והחדיר את אצבעות ידיו ורגליו לאיבר מינה. מיד לאחר התרחשות קשה זו ברחה המתלוננת (בתאריך 17.8.2003) למשרדי הרווחה במקום מגוריה והופנתה למעון לנשים מוכות. העובדות הסוציאליות שטיפלו בה העידו בבית המשפט (לאחר שנדרשה הוצאת צווי הבאה לגביהן והן התנו התייצבותן בליווי משטרתי) כי בהגיע המתלוננת אליהן הן הבחינו שהיא עברה טראומה ורעדה כולה (ראו עדותן בפרוטוקול בית המשפט מתאריך 28.6.2004). העובדת הסוציאלית הראשונה (ע.א) העידה שהמתלוננת סיפרה לה "בגדול" שהמערער אילץ אותה לצפות בסרטים כחולים וכפה עליה לעשות את מה שהם ראו בסרט. היא הוסיפה כי המתלוננת אמנם לא פירטה מה בדיוק המערער אילץ אותה לעשות ואולם זה היה ברור "שאלו עניינים מיניים". עדה זו אף מסרה שראתה על המתלוננת סימני אלימות, לרבות חבלה ברגלה וכי המתלוננת בכתה כל העת. העובדת הסוציאלית השניה (א.ה), מהמעון לנשים מוכות, העידה שהמתלוננת הסתגרה בחדרה, התעלפה מספר פעמים כדי כך שהיה צורך בהזמנת אמבולנס וכי היה ברור לכל שמדובר באישה הנתונה במצב פוסט-טראומטי על רקע של התעללות. בחקירה נגדית היא מסרה עוד שהמתלוננת דיברה בעיקר על התעללות פיזית, נפשית ומינית. מעבר לכך היא לא פירטה יותר בעדותה, שכן לדבריה היא לא קיבלה מהמתלוננת "ויתור על סודיות" בדבר תוכן שיחותיהן ואין זה מקובל לחשוף דברים שכאלה (לענין זה עיינו: סעיף 50א לפקודת הראיות). גם עדה זו מסרה שראתה סימני אלימות על גופה של המתלוננת. בשתי עדויות אלה יש למצער חיזוק (אם לא למעלה מכך) לעדותה של המתלוננת ביחס לאישום השני. המערער טוען עם זאת כי אין לראות בעדויותיהן של העובדות הסוציאליות חיזוק לגרסת המתלוננת, שכן המתלוננת לא אמרה להן במפורש שנאנסה באותה השבת, והן הסיקו זאת בעצמן, בהסתמך על מעט הדברים שהמתלוננת בכל זאת סיפרה להן ומהם הן הבינו כי עבר עליה אירוע טראומתי, שמעורבים בו מעשים מיניים. עמדתי שונה כאמור. מדובר בנשות מקצוע, המורגלות במפגשים עם נשים במצבים קשים ביותר, ויש להניח כי ניסיון חייהן האישי והמקצועי סייע להן להבין את שאירע למתלוננת במקרה שלפנינו. זאת ועוד – כאשר אנו שבים ובוחנים את הרקע שממנו מגיעה המתלוננת ובזוכרנו את האירוע הטראומטי שזה עתה חוותה, על פי הנטען, מובן שאין לצפות כי מיד עם הגיעה למקלט לנשים מוכות היא תספר לאשת המקצוע הראשונה שעימה היא נפגשת את כל מה שעבר עליה, לפרטי פרטים. דומה כי עצם ההימלטות למקלט מדברת פה בעד עצמה ומלמדת כי היה מדובר כאן באירוע חריג ביותר, שכן בפעמים הקודמות – המתלוננת ברחה לבית הוריה, משם היה מחזיר אותה המערער לביתם. כלומר, זו הפעם המתלוננת בהחלט לא רצתה לחזור לביתם המשותף, והעדיפה להימלט למקלט של רשויות הרווחה, ובלבד שלא תאלץ לחזור אל חיק המערער. המתלוננת עצמה מסבירה בעדותה בבית המשפט הנכבד קמא כי פחדה לספר לעובדת הסוציאלית הראשונה שפגשה כי נאנסה, שכן התביישה כי מדובר בבדואים וחששה שיגידו להורים שלה (ראו: עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 24-17). יתר על כן, אף הסתירות, שמצאו שופטות הרוב בעדותו של המערער, מחזקות את הרשעתו באישום השני. בסיום פיסקה זו אוסיף כי מקריאת כל החומר אף אני התרשמתי שגם מסקנות דעת הרוב בהחלטה הנוספת, שנכתבה בידי השופטת מרוז – מבוססות. אכן נראה שבעלה השני של המתלוננת (א') "גוייס" למען המערער לאחר שזה הורשע – בין השאר כדי "לכפר" על "חטאיו"-הוא (של א') עם המתלוננת. 27. זאת ועוד – אחרת. חלק מהתיאורים שמסרה המתלוננת בעדותה הם כה מפורטים, שקשה לראות כיצד המתלוננת היתה מסוגלת "להמציא" אותם (המתלוננת מספרת, למשל, שעל מנת להכריח אותה להסכים למין אורלי, כאשר היא סגרה את הפה – המערער סתם לה את האף כדי לאלץ אותה לפתוח את פיה – ראו עמ' 22 לפרוטוקול מתאריך 7.3.2004 ולא אכביר בדוגמאות נוספות). בהקשר זה הבאתי בפיסקה 10 שלעיל את התרשמותה של השופטת יפה-כץ מכנותה של המתלוננת וכאן אוסיף רק את הערתה לגבי הצד המשפטי של העניין. על פי ראייתה (שם, בפיסקה 5 לחוות דעתה): "הפסיקה דנה רבות בכושר ההעדה של עדים שונים, קרי – כושר תפיסת המציאות, הזכרון והתקשורת עם הזולת, וקבעה כי זו שונה מאדם לאדם וכי על בית המשפט לבחון כל עדות המובאת בפניו לגופה (ר' לשם השוואה – ע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(3) 769, בדברי כב' השופטת דורנר). ובמקרה שבפנינו, הכלים לבחון את עדותה של המתלוננת, נוכח מגבלותיה, שפורטו על ידי שני חבריי, לא בהכרח דומים לאלה הבוחנים עדותם של עדים "רגילים", ולא יהיה נכון, לדעתי, לדחות את עדותה רק בשל חוסר מידע או בלבול, כפי שסבר חברי כב' הנשיא, בנקודות שאינן כה מהותיות לטעמי. מתוך בחינת עדותה של המתלוננת, אין לי ספק שנבעלה על ידי בעלה באלימות, בפרוורטיות ובניגוד לרצונה, כפי שנכתב בכתב האישום". הנני נוטה להסכים עם גישה זו, ביחס לאישיותם ועדותם של מתלוננים – תפיסה שיש לה הדים גם בסוגיות אחרות (השוו: ע"פ 7169/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 5.3.2009)). זהו לדעתי פן נוסף, שטרם לובן ופותח דיו בפסיקה ובספרות המשפטית באשר ל"הגנה התרבותית" (לכפייה תרבותית במצבים של רב תרבותיות ובמצבים של חד-תרבותיות בהקשרים פליליים – עיינו: מנחם מאוטנר משפט ותרבות 168-152 (תשס"ח)). אם לא תאמר כן הרי שיהיה קשה עד מאוד להביא להרשעה בעבירות מין של מי שביצעו עבירות מין בבני-אדם בחברות לא מפותחות (דהיינו – כלפי קורבנות הסובלים מפערי השכלה ותרבות ומקשיי התבטאות). אולם גם לכלל ליברלי זה, שתכליתו אמורה להביא, בין היתר, לשירוש תופעות של אלימות וניצול מיני בחברות לא מפותחות – ראוי, כמובן, להציב גבולות. אלה יודגמו בדיוננו באישום השלישי, שם הנני סבור שיש לזכות את המערער מן הספק. 28. באישום השלישי נטען, כידוע, כי במהלך חודש יוני 2003, או במועד סמוך, החדיר המערער שפתון לאיבר מינה של המתלוננת, בניגוד לרצונה, ועקב כך הוזעק רופא, אשר הוציא את השפתון מאיבר מינה. מאישום זה יש לזכות את המערער מן הספק – משורה של טעמים: (א) המתלוננת עצמה בעדותה שייכה אירוע זה לאונס שנעשה בה בתאריך 11.08.03, הוא נשוא האישום השני. בכך יש חריגה מהמועד שננקב לגביו בכתב האישום (יוני-2003) על פי סעיף 85(4) לחסד"פ. דין סטיה שכזו, בנסיבות, שתביא לזיכוי. השוו: ע"פ 353/69 טולדו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 63, 68-67 (1970). (ב) המתלוננת סיפרה בעדותה כי להחדרה של השפתון קדמה החדרה של נורת נאון – דבר שלא נזכר בהודעה במשטרה, או בכתב האישום, ומעורר גם הוא תהיות מסוימות (למצער לגבי סוג החפץ בו מדובר ועיתוי ההתרחשות). (ג) הפעילות המתוארת לעיל, היתה צפויה לגרום למתלוננת נזקים גופניים ניכרים, ובכל זאת לא נמצא לה תיעוד רפואי תומך. יתר על כן, בן הדוד הרופא, שהמתלוננת סיפרה שנקרא על ידי המערער על מנת לשלוף את החפץ שהוחדר כאמור – הכחיש בעדותו מטעם המערער את ההתרחשות כולה. אמנם עדות זו (כמו גם עדות בעלה השני של המתלוננת (א') ועדותו של השכן) – לא היתה נקיה מאינטרס, המועד להטיה, ואולם היא מוסיפה להגברת הספקות ביחס לאישוש האמור באישום השלישי. (ד) אירוע החדרת השפתון מצא דרכו לכתב האישום כנראה בעקבות דברים שמסרה המתלוננת לשוטרת שתשאלה אותה, ואולם אין לסיפור כל תימוכין בהודעות של המתלוננת שהוגשו כראיות. המאשימה טענה כי הדבר נלמד ממזכר שהוכן בנושא, ואולם המזכר האמור לא הוגש כאמור כראיה ומי שכתב(ה) אותו – לא הובא(ה) לעדות במשפט. באותה מידה לא הובאה לעדות במשפט אחת מן הנשים ששהתה גם כן במקלט לנשים המוכות ולה סיפרה המתלוננת, על פי דבריה, את פרטי האישום השני והשלישי. אלה הם מחדלי חקירה משמעותיים, והם מאפיינים, לדאבון הלב, את כל טיפול המשטרה והתביעה-במחוז בתיק זה, שראוי להפיק מהם לקחים לעתיד. בכל הנוגע לבחינת טענה של מחדלי חקירה, הפסיקה קבעה כי יש לבחון האם המחדלים הנטענים הם חמורים במידה כזו המעוררת חשש שהגנת הנאשם קופחה "כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו" (ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.5.2006)). בדיקה זו נעשית תוך שקלול המחדל הנטען על רקע מכלול הראיות שהונחו בפני בית המשפט (ראו: ע"פ 10357/06 אבו דיב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.8.2007); ע"פ 2548/07 אלימלך נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 22.7.2009)). בבואנו לבחון את טענות המערער בהקשר זה, מסקנתי היא כי הגנת המערער ביחס לאישום השלישי קופחה כתוצאה מאי חקירה, או אי הבאה של העדים האמורים בפני בית המשפט הנכבד קמא. 29. התקלות והמחדלים הנזכרים בפיסקה 28 שלעיל – מצדיקים איפוא את זיכויו של המערער באישום השלישי מן הספק. גישה זו תואמת, כמובן, את עמדתו של כב' הנשיא בבית המשפט המחוזי הנכבד (שעיקר ספקותיו כוונו למעשה לגבי אישום זה) והיא אף מתבקשת בפועל מעמדת כב' שופטות הרוב, שהרי הן דנו בחוות דעתן בשני האישומים בצוותא חדא, כאשר הכלל הוא שיש להתייחס לכל אישום ואישום בנפרד. הערעור על חומרת העונש 30. על המערער הוטל, כאמור, ברוב דעות, עונש של עשר שנות מאסר בפועל וכן מאסר על תנאי לתקופה בת שמונה עשר חודשים לשנתיים ימים מיום שחרורו, והתנאי הוא שלא יעבור עבירות אלימות בתוך המשפחה, וכן לא יעבור עבירות לפי פרק י' סימן ה' לחוק. המערער טוען כי יש להקל בעונש שנגזר עליו, החורג, לשיטתו, מרף הענישה המקובל ביחס לעבירות ולנסיבות בהן הורשע. בהקשר זה הוא אף מצביע על העובדה שכב' הנשיא סבר, בדעת מיעוט, שיש להשית עליו 7 שנות מאסר בפועל. המדינה מנגד מתנגדת וטוענת כי העונש שהוטל על המערער הינו עונש ראוי, ההולם את חומרת מעשיו וכולל בתוכו התחשבות בכל השיקולים האינדיבידואלים לקולא. 31. בידוע הוא, שערכאת הערעור איננה מתערבת בדרך כלל בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בלבד (ראו: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (טרם פורסם, 3.7.2006); ע"פ 7486/07 בר ששת נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.3.2009)). זאת ועוד – העונש שהושת כאן איננו חורג מרף הענישה הנוהג לגבי המורשעים בעבירות מן הסוג בהן הורשע המערער (השוו: עניין פלוני). יחד עם זאת, נוכח העובדה שאני סבור כי ראוי שהערעור בענין ההרשעה יתקבל חלקית והמערער יזוכה מחמת הספק מהעבירה, נשוא האישום השלישי – הנני מציע לחברי לשנות את היחס שבין רכיב העונש של הריצוי בפועל לבין המאסר על תנאי. אם תישמע דעתי, יועמד לפיכך המאסר בפועל שנגזר על המערער על שמונה שנים ומחצה, תחת עשר השנים שגזר עליו בית המשפט המחוזי הנכבד. כן נקבע כי 18 החודשים שהופחתו מהמאסר בפועל יתווספו ל-18 חודשי המאסר על תנאי שנגזרו על המערער, כך שבסך הכל ירבצו עליו 3 שנות מאסר על תנאי. שינוי יחס זה ברכיבי העונש אפשרי, בשים לב להוראת סעיף 52(א) לחוק ולאמור בפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, ב-ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן, פ"ד נד(3) 145, 155-154 (2000). עיינו גם: יעקב קדמי, על הדין הפלילי חלק שלישי, 1450 (2001). בשאר מרכיבי העונש – הנני מציע שלא יחול שינוי. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ג' אדר תש"ע (17.2.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05074620_K12.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il