פלוני נ. מרכז רפואי העמק

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7444/18 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון המערער: פלוני נ ג ד המשיבים: 1. מרכז רפואי העמק 2. שירותי בריאות כללית 3. קבוצת מ.כ. עבודות גמר בע"מ 4. מדינת ישראל - משרד הבריאות, המרכז הרפואי ע"ש סורסאקי - ביה"ח איכילוב ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 23068-07-12 מיום 20.6.2018 שניתן על ידי השופט י' אברהם בשם המערער: עו"ד שכיב קובטי בשם המשיבים 1-2: עו"ד איתן האזרחי; עו"ד מורן פרוחי; עו"ד ישראל שוויצר בשם המשיבה 3: עו"ד לואי עבוד בשם המשיבה 4: עו"ד עדי אדירי פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט י' אברהם, ת"א 23068-07-12), בגדרו נדחתה תביעת המערער לפיצוי בגין טיפול רפואי רשלני שניתן לו לטענתו על ידי משיבים 1-2, לאחר תאונת עבודה שאירעה לו. 1. אלה, בתמצית, עובדות המקרה. ביום 10.10.09 המערער, יליד 1985, נפל מסולם על לוח זכוכית במהלך עבודתו, וכתוצאה מכך נפגע קשות בשורש כף יד ימין. באותו יום הועבר לטיפול בבית החולים העמק, הוא משיב 1 (להלן גם: העמק), שם בוצע לו ניתוח שכלל תפירה של הגידים שנמצאו חתוכים, תפירה של העצב המדיאני וקשירת העורק הרדיאלי שנמצאו חתוכים גם הם. בבדיקה שנערכה למערער עשרה ימים לאחר הניתוח, נמצא חוסר תחושה בעצב המדיאני וחולשה של הגידים המכופפים של אצבעות 1-2-3. המערער הוזמן למספר ביקורות נוספות בעמק בחודשים הבאים. לאחר שנמצא בבדיקה האחרונה כי "אין התקדמות בהיבט העיצבי", הופנה המערער לייעוץ בבית החולים איכילוב, הוא משיב 4 (להלן: איכילוב). לאור הממצאים שעלו בבדיקה שם, הוחלט על ביצוע ניתוח נוסף, שהתקיים ביום 16.1.11. הניתוח השני באיכילוב כלל, בין היתר, שחרור של העצב המדיאלי מצלקות, הפרדה מגיד וכריתת נוירומה. לטענת המערער, בעקבות הטיפול שניתן לו בעמק הוא נותר משותק בידו. במסגרת תביעה שהגיש למוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) לקביעת דרגת נכות מעבודה, נקבע כי נותרה לו עקב התאונה נכות צמיתה משוקללת בשיעור של 51.4%, ולאחר הפעלת תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956, הועמדה דרגת נכותו היציבה על 78%. על רקע זה הגיש המערער תביעה לבית המשפט המחוזי נגד העמק, ונגד משיבה 2, שירותי בריאות כללית, שהייתה המפעילה והמחזיקה של בית החולים (להלן ביחד: משיבים 2-1). המערער טען כי משיבים 2-1 התרשלו בדרכים שונות הן בביצוע הניתוח הן במעקב שנעשה לאחר הניתוח, באופן שגרם לו לנזק. משיבים 2-1 טענו מנגד כי נזקי המערער הם תוצאה של חבלתו בעבודה או של הניתוח השני שעבר באיכילוב, ואין קשר בינם לבין הטיפול הרפואי שניתן למערער בעמק, שהיה מקובל וסביר. בהתאם הגישו משיבים 2-1 הודעת צד ג' נגד משיבה 3, המעסיקה של המערער בעת קרות התאונה, ונגד איכילוב. מטעם איכילוב נשלחה הודעת צד ד' למערער. על-פי החלטת בית משפט קמא פוצל הדיון בתיק בשאלת החבות והנזק, כך שפסק הדין מושא הערעור עסק אך בשאלת החבות. 2. בית המשפט המחוזי מצא כי לא הוכחה רשלנות מצד משיבים 2-1. ראשית נקבע שאין להעביר את נטל ההוכחה מכוח כלל הדבר מעיד על עצמו, מקום שהמערער הציג גרסה ברורה בדבר נסיבות האירוע שהביא לנזקו. לגופו של עניין נקבע כי הרופא שביצע את הניתוח בעמק היה מיומן מספיק לבצעו, וכי לא הוכחה התרשלות בכל הנוגע לביצוע התייעצות מתאימה בין הרופא המנתח ובין הגורם האחראי עובר לניתוח. נמצא כי הניתוח בוצע באופן סביר ומקובל, ומשכך ובהתחשב גם ביתרון שבביצוע הניתוח בהקדם, נדחתה טענת המערער להתרשלות המתבטאת בביצוע הניתוח בעמק שלא תחת "תנאים אופטימאליים". עוד נקבע כי המעקב לאחר הניתוח היה תקין. לבסוף נדחתה טענת המערער לפיצוי בגין היעדר הסכמה מדעת, לאחר שנמצא שלא לסמוך על הצהרתו לפיה היה מסרב לניתוח אם היו מוסברות לו החלופות הטיפוליות. נדחתה גם הטענה לפגיעה באוטונומיה שכן נקבע שלא הוכחו נזקים תוצאתיים שנגרמו למערער בעקבות כך שלא נמסר לו מידע בנוגע לניתוח. נוכח דחיית התביעה נגד משיבים 2-1, ממילא נדחו הודעות צד ג' ובהתאמה גם הודעת צד ד'. 3. מכאן הערעור. המערער חוזר בעיקרו של דבר על הטענות שהעלה בפני בית המשפט קמא, אשר לשיטתו צריכות להוביל למסקנה כי משיבים 2-1 אחראים לנזקו. עוד מלין המערער על החלטת בית משפט קמא שקבעה כי אין לפסול את חוות דעתו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט, ועל החלטה נוספת שבמסגרתה נקבע כי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות שצורף לסיכומי המערער לא ישמש כראיה בתיק. דיון והכרעה 4. ראשית ייאמר כי לא מצאתי פגם בהחלטות האמורות של בית משפט קמא. ביחס להחלטה הנוגעת למומחה שמונה מטעם בית המשפט, מחקירת המומחה עלה כי אין לו יחסים מיוחדים עם רופאי בית החולים העמק, כפי שביקש המערער לטעון, אלא על-פי הראיות מדובר ביחסים מקצועיים גרידא שאין בהם כדי לעורר חשש למשוא פנים מצידו. משכך, לא נמצא כי המקרה דנן נופל בגדר המקרים החריגים המצדיקים לפסול את חוות דעתו של המומחה. בכך אין להתערב. הוא הדין גם ביחס להחלטה הנוגעת לחוזר המנכ"ל בנושא אחריות הרופא התורן. המערער הגיש את החוזר לראשונה אך במסגרת סיכומיו, לאחר שבהחלטה קודמת נקבע ביחס לקו חקירה המתייחס לקיומו של נוהל ארצי בנידון כי הוא מהווה הרחבת חזית. על כן, בדין נקבע כי החוזר לא יהווה ראיה. 5. מכאן לקביעות פסק הדין ביחס לאחריות משיבים 2-1. לאחר עיון בחומר ובטענות הצדדים ושמיעתם בדיון לפנינו, באתי לכלל מסקנה כי לא נפלה שגגה בפסק הדין המצדיקה התערבות, להוציא הקביעה ביחס לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, כפי שיפורט בהמשך. יש להקדים ולהזכיר כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, המתרשמת באופן ישיר מן הראיות, אלא במקרים חריגים שבהם הקביעות לא עומדות במבחן ההיגיון ואינן מבוססות על פניהן. כלל זה יפה גם כאשר מדובר בקביעות הנסמכות על חוות דעת של מומחים מקצועיים, ומקום שבו מוצאת הערכאה המבררת להעדיף חוות דעת מומחה אחת על פני רעותה (ראו למשל: ע"א 5787/08 קפאח נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פסקה 5 (10.8.2010); ע"א 916/05 כדר נ' פרופסור הרישנו (28.11.2007)). בענייננו, בית משפט קמא ביסס את מסקנתו בדבר היעדר רשלנות מצד משיבים 2-1 על ממצאים עובדתיים שונים ביחס למיומנות הרופא המנתח, הפרקטיקה המקובלת ביחס לאופן ביצוע הניתוח, המעקב הרפואי הסביר בנסיבות העניין ועוד. קביעות אלה נסמכו על התרשמותו מהעדויות שנשמעו, לרבות אלה של המומחים הרפואיים, כאשר בית משפט קמא מצא להעדיף את עמדת המומחה מטעמו ואת זו של המומחה מטעם משיבים 2-1, על פני עמדת המומחה מטעם המערער. פסק הדין המקיף התמודד עם טענות המערער, עליהן חזר גם בערעור. לא מצאתי כי נפלה בפסק הדין טעות בעובדה, בפרשנות הדין או ביישומו שמצדיקה את התערבותנו, להוציא הקביעה בנושא האוטונומיה שתידון להלן. במובן הזה, מתקיימים התנאים לדחיית הערעור בשאר הנושאים מכוח תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ג-1984, החלות במקרה הנדון. 6. וכעת לקביעה בנושא הפגיעה באוטונומיה. בהקשר זה, נקבע בפסק הדין כי לא נסתרו טענות המערער שלפיהן הסכמתו לניתוח ניתנה בהיעדר כל ההסברים הנדרשים בעניינו. כך נקבע שעה שהרופא המנתח לא זכר את המערער ועדותו ניתנה על סמך הסברים שהוא נותן בדרך כלל, ובהינתן שמטופס הניתוח לא עלו ההסברים הנטענים. חרף כך, לא נפסק פיצוי בראש נזק זה. בית המשפט קמא נימק את מסקנתו בכך שאין לפצות בשל פגיעה באוטונומיה אלא בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות שליליות כגון כעס, תסכול ועלבון, הנובעות מפגיעה זו. בהמשך לכך, צוין בפסק הדין כי המערער לא העיד כי אי-מסירת המידע בנוגע לניתוח גרמה לו לרגשות תסכול או עלבון, אלא רק הצהיר כי היה מסרב לבצע את הניתוח אילו היו ניתנים לו ההסברים המתחייבים. עדות זו, כך הוזכר, לא נתקבלה כמהימנה. יש להדגיש, כי העובדה שלא נמצא שהמערער היה נמנע מביצוע הניתוח אם היה נמסר לו המידע הנדרש, אינה מעידה כי המערער לא ניזוק מאי-מסירת המידע. מהמערער נלקחה האפשרות לקבל החלטה אוטונומית בעניינו, אף אם החלטה זו הייתה זהה בסופו של דבר לזו שקיבל בפועל. שלילת כוח הבחירה מהמערער, המבטאת חוסר כבוד כלפי זכותו להחליט בעצמו על הנעשה בגופו, היא כלשעצמה פוגענית. בנוסף, במקום אחר עמדתי על כך שגם אם למשפט יש כלים לקבוע, במאזן ההסתברויות, כי גילוי מידע לגבי הליך רפואי לא היה משנה מן ההחלטה ביחס לביצוע ההליך – עדיין אין לדעת, והדגש הוא כי המטופל אינו יכול לדעת, מה היה מתרחש במקרה כזה בשדה החיים, להבדיל מקביעה באפיק המשפטי. אובדן ההזדמנות לדעת כיצד היה אדם נוהג אילו היה נמסר לו המידע שנמנע ממנו, באופן שגוזר עליו לעיתים להתייסר בשאלה זו בהמשך חייו – יכול לגרום גם כן לנזק לא ממוני המצדיק פיצוי (ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי, פסקה 11 (22.2.2011)). אכן ישנה פסיקה המציינת כי, מבחינה אנליטית, הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא ניתן בשל עצם שלילת כוח הבחירה של התובע, אלא בשל נזקים תוצאתיים בדמות פגיעה ברגשות שנגרמו לו בעקבות כך (ראו: ע"א 1303/09 קדוש נ' בית חולים ביקור חולים, פסקה 41 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא א' ריבלין (5.3.2012); ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל, פסקה 40 (4.12.2011)). עם זאת, צוין בפסיקה גם כי נזק תוצאתי מעין זה "חזקה עליו, על הנזק, שנגרם ושהוסב בעת שנגרמה פגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי". (עניין קדוש, פסקה 42 שם). באופן דומה, קבעה השופטת (כתוארה אז) א' חיות כי כאשר הפגיעה באוטונומיה מגולמת בשלילת כוח הבחירה מן הנפגע הכרוכה באי-גילוי של עניין מהותי לו, ניתן להניח שכתוצאה מכך חש הנפגע רגשות של כעס, תסכול ועלבון, בעוצמה כזו או אחרת, המצדיקים פיצוי. לשיטתה, חזקה זו אינה חלוטה והיא ניתנת לסתירה על ידי המזיק (עניין תנובה, שם). במקרה דנן לא נסתרה טענת המערער כי נמסר לו מידע שגוי בדבר דחיפות הניתוח, וכי לא הוצגו לו הסיכונים שהניתוח טומן בחובו. הפרת חובת הגילוי בעניינים מהותיים אלה, הובילה לכך שבוצע בגופו הליך כירורגי מבלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על-ידו. מהמערער נשללה האפשרות לשקול חלופות טיפוליות שהיו יכולות אולי להפחית מנזקו, כגון ביצוע הניתוח בבתי חולים אחרים. בנסיבות אלה, שוכנעתי כי מעבר לעצם הפגיעה באוטונומיה הנובעת מכך שהמערער לא קיבל את כל ההסברים שאותם היה זכאי לקבל, נגרם לו גם נזק לא ממוני בדמות תחושת חוסר ודאות ותסכול עקב מה שהוא תפס ככישלון הניתוח שהחליט לעבור שלא באופן מושכל. במובן מסוים, הנזק מדבר בעד עצמו, מכוח היותו של האדם יצור אוטונומי בעל בחירה חופשית (ראו: עניין ענטבי, פסקה 11). על כן, בהתחשב במכלול נתוני המקרה, הייתי מעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על סך של 125,000 ₪. 7. עם זאת, ולאחר שניתנה לצדדים האפשרות לטעון בפנינו בעניין, מצאתי לקבוע כי שיעור הפיצוי האמור "נבלע" בנסיבות המקרה בגמלאות שמשולמות ושעתידות להשתלם למערער על ידי המל"ל. לפי חוות הדעת האקטוארית שצירפו משיבות 2-1, גמלאות אלה מסתכמות בסך של 1,730,363 ₪. כידוע, מתוך הסכום המגיע לניזוק מהמזיק, יש לנכות את כלל הגמלאות שהניזוק מקבל מהמל"ל ואשר יש להם קשר סיבתי לאירוע מושא הנזק (ראו למשל: ע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין, פסקה 10 (6.8.2013)). בענייננו, ביקש המערער לטעון כי קשר סיבתי כאמור לא מתקיים, שכן בעוד שגמלאות המל"ל משולמות לו בשל תאונת העבודה, הפיצוי מבית החולים משתלם בגין הפגיעה באוטונומיה שנעשתה שעות לאחר הפגיעה בעבודה וללא קשר ישיר אליה. לכן, לשיטתו, לא חל כלל הניכוי. אין בידי לקבל טענה זו. הנזקים שהוסבו למערער במהלך הטיפול בבית החולים הם נזקים שנגרמו בעקבות תאונת העבודה, ובנסיבות העניין נכון לראותם, לעניין ניכוי תגמולי המל"ל, כהמשך ישיר של התאונה וכחלק ממנה. ברע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פסקה 10 (30.12.2010) מוסבר כי במקרה שבו ניזוק נפגע בתאונת דרכים ואז מובל לטיפול בבית חולים, "ניתן לראות כי הגעתו של הניזוק לבית החולים – שם טופל באופן רשלני – היא פועל יוצא ישיר של אירוע התאונה... משמע, יש קשר סיבתי עובדתי ישיר בין האירוע התאונתי הראשון לבין האירוע השני". ראו גם בהמר' (מחוזי י-ם) 458/61 בית החולים הכללי לבני ישראל "שערי צדק" בירושלים נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"מ כט 275 (1961), שם קבעה השופטת מ' בן-פורת כי יש לאפשר למל"ל לחזור בתביעת שיבוב אל בית החולים שהתרשל בטיפולו של מי שנפגע קודם בתאונת עבודה, שכן יש לראות ברשלנות הרפואית המשך ישיר וצפוי של תאונת העבודה. בענייננו, הרשלנות בטיפול הרפואי מתבטאת באי-מתן הסברים נדרשים למערער ביחס לניתוח שעבר בידו. מדובר בנזק בלתי ממוני, אשר קשור ונובע מהתאונה. תגמולי המל"ל משולמים למערער בגין כלל הנזקים שנבעו מהפגיעה ביד שמקורה בתאונה, לרבות הנזקים הבלתי ממוניים הכרוכים בפגיעה זו. לא מצאתי להבחין בהקשר זה בין הנזק שעניינו פגיעה באוטונומיה, לבין ראשי הנזק הנוספים הנובעים מן התאונה. יש לנכות מהפיצוי הנזיקי בגין רשלנות את סכום התגמולים של המל"ל, כך כשמדובר בפגיעה פיזית וכך גם כשמדובר בפגיעה באוטונומיה. מכאן, כי בהתאם לסעיף 328(ג)(3) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, ועל-פי הכלל המונע כפל פיצוי, יש לנכות מסכום הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה את סכום גמלאות המל"ל. ההנחה היא כי הניזוק זכאי לקבל 100% מהנזק שנגרם לו – לא פחות אך גם לא יותר. לכן, כאשר מדובר באירוע אחד לצורך ניכוי גמלאות המל"ל, יש להשוות בין הסכום שקיבל התובע מהמל"ל לבין הסכום שנפסק בתביעה הנזיקית. התוצאה היא כאמור שסכום הפיצוי "נבלע" במלואו בסכום הגמלאות, כך שמשיבים 2-1 אינם חייבים בתשלום למערער. 8. סוף דבר: אציע לחבריי כי לא נתערב בקביעותיו של בית המשפט קמא, להוציא בקביעה הנוגעת לפגיעה באוטונומיה. את הפיצוי בראש נזק זה יש להעמיד על סך של 125,000 ₪, ואולם מכיוון שסכום זה "נבלע" בנסיבות העניין בסכום תגמולי המל"ל, הרי שאין לחייב את משיבים 2-1 לשלמו. על סמך האמור, דין הערעור להידחות. בנסיבות ולנוכח נימוקיי, הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות. המשנה לנשיאה השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל כי דין הערעור להידחות. אציין עם זאת, שבראייתי היה מקום להעמיד את הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה על כפל הסכום שקבע, ואולם כך או אחרת הסכום "נבלע" בתגמולי המוסד לביטוח לאומי. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל. ניתן היום, ‏ ט"ו באלול התשפ"א (‏23.8.2021). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18074440_Z19.docx דב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1