רועי ארקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7443/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7443/06 ע"פ 7504/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר המערער בע"פ 7443/06: רועי ארקה המערער בע"פ 7504/06: יהונתן ממו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בתפ"ח 1110/04 שניתנו ביום 30.3.06 וביום 15.6.2006 תאריך הישיבה: כ"ד ניסן תשס"ח (29.4.08) בשם המערער בע"פ 7443/06: עו"ד יורם שפטל בשם המערער בע"פ 7504/06: עו"ד חגית לרנאו בשם המשיבה : עו"ד מאיה חדד; עו"ד מיכל גל בשם שירות המבחן : גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטים ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב ו-י' שנלר) הרשיע את שני המערערים שבפנינו בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין). על המערער בע"פ 7443/06 (להלן - רועי) נגזרו 14 שנות מאסר, מתוכן 11 שנים בפועל והיתרה על תנאי וכן פיצוי כספי לטובת המתלוננת בסך 8,000 ש"ח. על המערער בע"פ 7504/06 (להלן - יהונתן) נגזרו 12 שנות מאסר, מתוכן 9 שנים בפועל והיתרה על תנאי וכן פיצוי כספי למתלוננת בסך 5,000 ש"ח. בפנינו ערעורים על ההרשעה ולחלופין על חומרת העונש. העובדות ויריעת המחלוקת 2. על פי המתואר בכתב האישום, בעת האירוע הייתה המתלוננת קטינה בת שלוש עשרה וחצי בערך. בלילה שבין יום שישי 2.4.04 לבין יום שבת 3.4.04, נכנסה המתלוננת ל"גן הרצל" בחולון בדרכה לביתה לאחר בילוי עם חברותיה. המערערים ושניים אחרים, קטינים (אשר יכונו להלן א' ו-ב', וביחד - הקטינים), ישבו באותה עת ליד קיוסק סמוך. הארבעה החלו לרדוף אחרי המתלוננת, אשר ניסתה להימלט אולם נתפסה. אחד מהם היכה אותה בידו והאחר בעט בה באזור המותן. רועי תפס בגרונה והחל לנשקה, הפיל אותה על הקרקע והוריד את מכנסיה ותחתוניה עד הברך. באותו הזמן תפסו יהונתן והקטינים את המתלוננת בידיה ורגליה והפשיטו את חולצתה. כל זאת, תוך כדי שהמתלוננת משתוללת וזועקת לעזרה. רועי הורה ליהונתן ולאחרים לתפוס את המתלוננת בחוזקה, נשכב מעליה והחל לנסות להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת עד שהצליח להחדיר חלק מאיבר מינו. לאחר מכן נמלטו הארבעה מן המקום. 3. בגין אירוע האונס הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב שני כתבי אישום. כתב אישום אחד הוגש נגד המערערים דנא, בו הואשמו הם בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות, על פי הנסיבות שבסעיף 345(ב)(1) ו-(5) לחוק העונשין. כתב אישום נוסף הוגש נגד הקטינים, בו הואשמו גם הם בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות על פי אותן נסיבות. משפטם של הקטינים התנהל בפני הרכב אחר בבית המשפט המחוזי (כבוד השופטים ש' טימן, ת' שפירא וש' ברוש). ביום 12.11.06, כשמונה חודשים לאחר מתן הכרעת הדין נשוא הערעור (אשר ניתנה ביום 30.3.06), ניתנה הכרעת הדין במשפטם של הקטינים. בית המשפט המחוזי (מפי השופט ש' טימן) זיכה את הקטין ב' מכל אשמה ואילו את הקטין א' זיכה מעבירת האונס והרשיע בעבירה של אי מניעת פשע. על הכרעת דין זו לא הוגש ערעור על ידי אף אחד מהצדדים. בהמשך נידרש ביתר הרחבה לפסק הדין בעניינם של הקטינים ולשאלת השלכתו על ענייננו. במוקד המחלוקת, בשני המשפטים, ניצבה שאלת זיהוים של המערערים ושל הקטינים כמבצעי האונס במתלוננת. נביא תחילה תיאור תמציתי של האירועים כפי שתוארו על ידי המתלוננת, אימה ואחותה בהודעות שנגבו במשטרה ובעדויות בבית המשפט. 4. על פי התיאור שמסרה המתלוננת השתתפו באונס ארבעה אנשים, כולם בני העדה האתיופית. שלושה מהמשתתפים נטלו חלק פעיל באירוע והאחר עמד בצד. המתלוננת איפיינה את המשתתפים כדלהלן: האחד, "גלח", על שם תספורתו הקצוצה; השני, "קטנצ'יק", בהתייחס לקומתו הנמוכה; השלישי, "אביב", כפי שחשבה ששמעה את האחרים קוראים לו; הרביעי, "הצופה", בו לא הצליחה להבחין מקרוב, שכן הוא לא נטל חלק פעיל באונס אלא עמד בצד. נקדים ונאמר, כי התביעה זיהתה את רועי כ"גלח" ואת יהונתן כ"קטנצ'יק". המתלוננת סיפרה, כי נתקלה בחלק מהחבורה שביצעה את האונס פעמיים לפני האירוע ופעם אחת לאחריו. מספר ימים לפני האונס התארחה אצל המתלוננת חברה מתל אביב והשתיים ירדו לקיוסק. כמה ילדים (כפי שאלו כונו על ידי המתלוננת בהודעות במשטרה, אם כי בעדותה הבהירה שמדובר בנערים) "התחילו" עם חברה שלה. אחד מן הילדים היה מהעדה האתיופית. בהודעה הראשונה אמרה המתלוננת כי מדובר היה ב"אביב", אולם בהודעה השנייה אמרה שהיה זה ה"גלח". השתיים התעלמו מהילדים ועזבו את המקום. יום למחרת ירדה המתלוננת לאותו קיוסק, הפעם לבדה, על מנת לקנות סיגריות לאחיה. שם נטפלו אליה כמה ילדים, ביניהם היו הגלח, אביב והקטנצ'יק. הם רדפו אחריה, עצרו אותה, דרשו ממנה שלא תסתובב בשכונה שלהם ולאחר מכן הניחו לה. 5. בלילה בו בוצע האונס נפגשה המתלוננת עם חברותיה ב"כיכר סטרומה" בחולון, הנמצאת במרחק כרבע שעה הליכה מביתה. בתום הבילוי ביקשה המתלוננת מחברותיה שתלווינה אותה לביתה, אך הן לא יכלו לעשות זאת מכיוון שהיו צריכות ללוות חברה אחרת. המתלוננת חזרה, אפוא, לביתה לבדה. בדרכה הביתה נכנסה המתלוננת לגן הרצל. לאחר שנכנסה לגן הבחינה בחבורה של ארבעה נערים יושבים בסמוך. הם קראו לה בשם המזכיר מאוד את השם שלה, היא החלה לברוח והארבעה רדפו אחריה עד שהשיגו אותה. הגלח תפס בגרונה והחל לנשק אותה בצוואר ובלחי. בהודעה הראשונה שנגבתה ממנה סיפרה המתלוננת כי היא הופלה ארצה ואז אחזו בה שניים מהחבורה, היא הוכתה ואז נאנסה. בשיחזור הוסיפה המתלוננת כי מהמקום בו נתפסה היא נגררה מרחק של כמה עשרות מטרים אל הנקודה בה בוצע האונס. בעדותה בבית המשפט חזרה המתלוננת ואישרה את עובדת הגרירה. המתלוננת הסבירה כי בחקירה הראשונה לא סיפרה לחוקרת הילדים את כל הפרטים, כי "לוקח לי זמן להתקשר לבן אדם, אני לא יכולה לבוא לבן אדם שאני לא מכירה וישר לספר לו מה קרה לי בחיים" (עמ' 77 לפרוטוקול). לאחר שהופלה ארצה והוכתה, החל הגלח להפשיט אותה. הוא הוריד את מכנסיה ותחתוניה "לא עד הסוף", אמר לחבריו לתפוס אותה חזק, הוריד לעצמו את המכנס והחל לאנוס אותה. המתלוננת ציינה כי הוא התקשה להחדיר את איבר מינו ונאלץ להפעיל כוח. במהלך האונס הוחזקה המתלוננת על ידי שניים מהחבורה, בעוד הרביעי עמד בצד ואף ביקש מהם שיניחו לה. כשהחל האונס התנגדה המתלוננת באופן אקטיבי, התפרעה וצעקה. ברגע מסוים עבר במקום אדם זקן עם כלב אשר הבחין בנעשה ולא עשה דבר. המתלוננת מספרת כי כשראתה זאת חשה שכולם מתעלמים ממנה ואיש לא ייחלץ לעזרתה ומתוך יאוש חדלה להיאבק ולצעוק. זמן מה לאחר תחילת האירוע עבר במקום זוג עם עגלה שהבחין בנעשה. הגבר רץ לעברם תוך כדי שהוא צועק "מה אתם עושים". בשלב זה קם הגלח, התלבש והארבעה נמלטו מהמקום. האישה סייעה למתלוננת להתלבש. המתלוננת שמעה את הגבר מזכיר את המשטרה, חששה שתיאלץ לספר את אשר אירע ועל כן ברחה מהמקום. המתלוננת סיפרה כי במהלך האונס הבחינה שהגלח עונד על צווארו שרשרת (גורמט) בצבע זהב וכסף. עוד סיפרה, כי בטרם החלו הארבעה לרדוף אחריה הבחינה כי הגלח מעשן סיגריה. 6. היתקלות נוספת הייתה למתלוננת עם חלק מהמעורבים באירוע כמה ימים לאחר מכן. בהודעה הראשונה שמסרה סיפרה המתלוננת כי ביום שלפני היום האחרון של חופשת הפסח הבחינו בה הגלח והקטנצ'יק ברחוב ליד ביתה. הם איימו עליה שלא תלשין עליהם ואף הזהירו אותה שלא לבוא בלילה למסיבה במועדון "הדום". בהודעה השנייה, מסרה המתלוננת פרטים שונים במקצת. היא נתקלה בשלושה מהחבורה - הגלח, קטנצ'יק ואביב - כאשר חזרה מבית הספר. ההיתקלות הייתה על יד קיוסק שנמצא בסמוך לבית שלה, ואז הם איימו עליה שלא תספר דבר על האונס. 7. כששבה המתלוננת לביתה לאחר האונס לא היה בו אף אחד, למעט אחיה שהיה בחדרו, כנראה ישן, ולא ענה לדפיקותיה. במשך תקופה של כשלושה שבועות לא שיתפה המתלוננת איש בחוויה הקשה שעברה עליה. הראשון בפניו חשפה את הסיפור היה החבר שלה באותה עת ולאחר מכן היא סיפרה לכמה מחברותיה. החברות שיכנעו אותה לחשוף את הסיפור בפני הוריה. המתלוננת כתבה את סיפור המעשה ב"יומן" אותו נתנה לאחותה הגדולה (להלן - האחות) לקרוא. האחות קראה את היומן ביום 25.4.04 בשעות הבוקר ומייד סיפרה על כך לאימה (להלן - האם). השתיים נסעו לבית הספר בו למדה המתלוננת, אספו אותה משם והחזירו אותה הביתה, שם שמעו ממנה את הסיפור המלא. המתלוננת סירבה בתוקף להתלונן במשטרה. ביום 27.4.04 הגישו האם, האחות והאח הגדול של המתלוננת תלונה במשטרה, עליה יידעו את המתלוננת רק לאחר מכן. ביום 29.4.04 נגבתה מן המתלוננת הודעה ראשונה על ידי חוקרת הילדים סוזן טוחי. יצוין, כי תחילה סיפרו בני המשפחה למתלוננת שמדובר בפגישה עם פסיכולוגית. כשגילתה המתלוננת שמדובר בחוקרת הגיבה היא בכעס. ביום 3.5.04 הגיעה המתלוננת לזירת האירוע בגן הרצל, בליווי חוקרת הילדים, על מנת לבצע שיחזור של האונס. השיחזור החל, אולם הופסק באמצע לאחר שהמתלוננת סירבה להמשיך בו ואף ברחה מהמקום. ביום 9.5.04 נגבתה מהמתלוננת הודעה שנייה על ידי חוקרת הילדים. במהלך מסירת ההודעה ביקשה המתלוננת הפסקה ולאחר מכן סירבה לחדש את החקירה. חוקרת הילדים העריכה כי לאור מצבה הנפשי של המתלוננת לא תהיה אפשרות לחזור ולחקור אותה (ת/6). מן המתלוננת נגבתה הודעה קצרה אחת נוספת כשלושה שבועות לאחר מכן, בעקבות תפיסת חשוד במעורבות באונס, כפי שיפורט מייד. בחקירה זו לא נשאלה המתלוננת לגבי פרטי האונס. ביום 3.5.04 עברה המתלוננת בדיקה רפואית בבית החולים וולפסון. בחוות הדעת (ת/26) שהוגשה על ידי ד"ר חן קוגל צוין, כי המתלוננת שיתפה פעולה באופן חלקי בלבד, ועל כן הבדיקה הייתה חלקית והתוצאות אינן ברמת הדיוק הרצויה. בבדיקה לא נמצאו סימני חבלה, אולם ד"ר קוגל קבע כי היעדר סימני חבלה אינו שולל את עיקרי התלונה. 8. לאחר שאירוע האונס נחשף בפני המשפחה, נהגה האם להסתובב באזור, ברכב וברגל, ולנסות לאתר דמויות העונות על התיאור שמסרה המתלוננת. לעתים הסתובבה היא בחברת בני משפחה. פעמים מספר הבחינה האם באנשים שנראו לה מתאימים לתיאור ואז הביאה למקום ברכבה את המתלוננת על מנת שזו תביט בהם, מתוך הרכב, ותזהה האם הם קשורים לאירוע. ביום 31.5.04 נסעו האם והאחות ברכב למטרה מסוימת (לא לשם איתור חשודים) והבחינו בנער בן העדה האתיופית העובד בחנות ירקות שנראה להן דומה לתיאור האנס. הן חזרו הביתה, ביקשו מהמתלוננת להצטרף אליהן ושבו עם הרכב למקום. המתלוננת הסתכלה על הנער וקבעה בוודאות כי אין מדובר באנס. הן המשיכו בנסיעה ואז, באקראי, ראו את רועי פוסע לצד הכביש. האם הפנתה את תשומת ליבה של המתלוננת אליו. כשראתה המתלוננת את רועי היא הגיבה בפחד, התכנסה בתוך עצמה, התכופפה וביקשה שיסעו מהמקום. כאשר נשאלה אם היא מזהה אותו כאחד המעורבים, הציצה עליו המתלוננת בחטף, אמרה שזה לא הוא והתכופפה בחזרה. השתיים דיברו על ליבה כי אם מדובר באנס כדאי שתגיד זאת. או אז אישרה המתלוננת כי מדובר באדם שאנס אותה והוסיפה שלא תשכח אותו לעולם. האם התקשרה למשטרה והזמינה ניידת. בינתיים עלה רועי על אוטובוס והאם עקבה אחריו עד שהגיעה הניידת ואנשי המשטרה עצרו אותו. חקירת המערערים במשטרה 9. עם הגיעו לתחנת המשטרה נחקר רועי על ידי החוקרת שלומית שטיינוביץ (מז/א5). בפתח החקירה אמרה לו החוקרת כי הוא נחשד בכך שבתקופה האחרונה אנס, יחד עם אחרים, קטינה מתחת לגיל 14. תחילה הכחיש רועי את המיוחס לו, אך בנקודה מסוימת במהלך החקירה הודה במעשה. יוער, כי בטרם הודה רועי אמרה לו החוקרת פרטים נוספים על האונס: שהוא היה בגן הרצל, שהקטינה נכנסה לגן מכיוון קיוסק "שבירו" וכי האנסים "הלכו אחריה" בטרם אנסו אותה. גירסת רועי לאירוע, כפי שזו עולה מההודיה שמסר, היא כדלהלן: כחודשיים לפני מועד החקירה ישבו הוא ושלושה מחבריו בקיוסק "שבירו" והבחינו בילדה נכנסת לגן הרצל. הם רדפו אחריה כ- 15-10 מטרים ולאחר שהשיגו אותה הוא תפס אותה ביד, הוריד לה את המכנסיים והתחתונים, הוריד לעצמו את המכנסיים והתחתונים ואז הפיל אותה ואנס אותה. הוא הצליח להחדיר את איבר מינו חלקית בלבד. האונס נמשך כדקה עד ששמע צעקה וברח מהמקום יחד עם חבריו. בזמן האונס תפסו אותה החברים שלו בידיים וברגליים, אולם אף אחד מהם לא שכב עליה. במהלך האירוע הילדה צעקה והשתוללה. לגבי מקום האונס, סיפר רועי כי זה היה "באמצע השביל היכן שיש שם בנין" (עמ' 2, שורה 59). לשאלת החוקרת, תיאר רועי את הנאנסת כך: "היא נראית לי בערך בת 16 אני נראה לי בלונדינית באמצע אני לא זוכר בדיוק שיער עד קצת פחות מאמצע הגב היא רזה וקצת נמוכה" (עמ' 2, שורות 55-53). רועי טען כי לא הכיר את הילדה ולא איים עליה לאחר האירוע. רועי סירב להסגיר את שמות חבריו שהשתתפו באונס וטען כי אינו זוכר מי הם היו. עוד אמר, כי אינו מכיר בחור בשם אביב. רועי הסביר, כי באותו ערב שתה, שלא כהרגלו, כשש בירות וכנראה שהשתייה השפיעה עליו. בסוף החקירה הביע רועי צער על המעשה. 10. ביום 1.6.04 הועבר תיק החקירה לצוות חקירה מיוחד (צח"מ) במרחב איילון, שבראשו עמד פקד אסף צור (להלן - צור). רועי תושאל על ידי צור באותו היום. על פי זכרון הדברים שרשם צור, הודה רועי בתשאול במעורבות באונס, אך תחילה סירב להסגיר את שמות חבריו. לאחר שהוסברה לו חשיבות גילוי כל הפרטים על מנת שדבריו יוצגו בבית המשפט כאמת, ביקש לחשוב מספר דקות ולאחר מכן מסר את שמות שותפיו למעשה. השמות שנמסרו היו של יהונתן והקטינים (ת/17). לאחר התשאול נחקר רועי בצורה מסודרת על ידי צור (מז/6). מחקירה זו אביא רק את הפרטים אשר יש בהם תוספת או סתירה לגירסה שנמסרה בחקירה הקודמת. רועי סיפר, כי במהלך האונס יהונתן תפס את הילדה ברגליים, ב' בידיים ואילו א' רק צפה באירוע. עוד אמר, כי הילדה ביקשה ממנו פעמיים שיעזוב אותה, אך לא התנגדה פיזית. רועי אמר כמו כן, כי האונס לא היה מתוכנן והרעיון עלה לו בראש כשראה את הילדה רצה. רועי חזר ואמר שהוא היחיד שאנס בפועל והחברים רק תפסו אותה. בשלב זה נשאל רועי על ידי צור מדוע אמר בתשאול כי לאחר שקם מעל הנאנסת הוא ראה את ב' שוכב עליה. רועי התפתל לא מעט מסביב לנקודה זו, ובסופו של דבר הסביר שראה את ב' שוכב מעליה אולם לא הבחין אם החדיר לה. לגבי המקום בו בוצע האונס, מסר רועי נקודות ציון המרוחקות מעט מהמקום אותו מסר בחקירה הקודמת. באותו היום שיחזר רועי את האונס בזירת האירוע (מז/11). בשיחזור אמר רועי כי יהונתן תפס את הילדה בידיים ו-ב' ברגליים (הפוך ממה שמסר בחקירה) ו-א' צפה. כמו כן חזר ואמר ש-ב' שכב על הילדה. 11. בעקבות הפרטים שמסר רועי נעצרו יהונתן והקטינים ביום 1.6.04. יהונתן נחקר לראשונה בו ביום על ידי רס"מ עופר קליין (להלן - קליין), והכחיש מעורבות באונס. הוא דבק בהכחשתו גם כשנאמר לו כי רועי הפליל אותו, ואף הסכים לעימות איתו. כמו כן הוא הביע הסכמה לעמוד למסדר זיהוי חי (ת/11). ביום 3.6.04 נחקר יהונתן פעם נוספת, על ידי רס"מ סמי אמר (להלן - אמר) (מז/4). תחילה הכחיש יהונתן את המיוחס לו. בנקודה מסוימת במהלך החקירה שאל החוקר את יהונתן כיצד היה מגיב אם רועי היה מודה בפניו כי הוא הודה באונס ואף הפליל אותו. יהונתן השיב: "תביא קודם". החקירה הופסקה ונעשתה הפגשה בין רועי לבין יהונתן בנוכחות פקד צור. במענה לשאלותיו של צור, אמר רועי כי יהונתן והקטינים השתתפו באונס יחד איתו. לאחר שהוצא רועי מהחדר, ביקש יהונתן להביא למקום את הקטינים. צור סירב, והסביר כי ב' נמצא באבו כביר ואת א' אינו יכול להביא מכיוון שהוא קטין. כשהתעקש יהונתן, קרא צור לרועי בחזרה לחדר ולשאלתו אישר רועי שא' הודה במעורבות באונס. בשלב זה ביקש יהונתן לדבר עם עורכת דינו. צור עשה שני ניסיונות להתקשר עם עורכת הדין ממכשיר טלפון סלולרי, טען שהיא לא עונה וניתק את השיחה. יהונתן ביקש לחכות עד שעורכת הדין תענה, אולם צור שיכנע אותו כי לאור הודאתו של רועי יהיה זה נבון מצידו להודות. כחלק מניסיונות השכנוע הראה צור ליהונתן כמה שורות מהודייתו של רועי. בסופו של דבר הודה יהונתן בהשתתפות באונס, תחילה בפני צור ולאחר מכן, משחודשה החקירה, בפני אמר. יהונתן סיפר כי האירוע היה לפני כחודשיים, בערך בשעה 2:00 בלילה, כאשר ישבו על ספסל ליד גן הרצל והבחינו בילדה נכנסת לגן מכיוון רחוב סוקולוב. רועי, ששתה כמה וכמה בירות, היה זה שהעלה את הרעיון לרוץ אחריה, הוא תחילה התנגד אולם אחר כך הצטרף לשאר. את הילדה תיאר יהונתן כנמוכה עם שיער שחור עד הכתפיים. הוא וב' תפסו לה את הרגליים. תחילה אמר יהונתן כי א' הוריד לה את המכנסיים, אולם בהמשך אמר כי ב' הוריד לה את המכנסיים וכי א' תפס לה את הידיים. רועי הוא היחיד שאנס את הילדה. הילדה התנגדה תחילה ואחר כך נהייתה "רגילה כזאת". לגבי משך האונס, תחילה אמר יהונתן כי הוא ארך רבע שעה או עשרים דקות ולאחר מכן אמר כי הוא ארך כחמש דקות. לגבי מקום האונס, טען יהונתן כי הוא בוצע ליד פסל אבן של נחש. עוד אמר יהונתן כי לא פגש את הילדה אחרי האונס. יהונתן הסכים לבצע שיחזור של האונס. 12. ביום 3.6.04 נחקר רועי פעם נוספת על ידי צור וחזר על הודאתו במעשה (מז/9). לגבי חלוקת התפקידים, טען רועי כי ב' אחז בילדה בידיים ויהונתן ברגליים. רועי נשאל מדוע קודם אמר ההיפך, והשיב כי הוא התבלבל אז. רועי נשאל מה תגובתו לטענתו של ב' בעימות ביניהם כי כלל לא היה במקום והשיב כי ב' משקר. עוד אמר רועי כי האונס לא היה מתוכנן. ביום 6.6.04 נחקר רועי פעם נוספת על ידי קליין (מז/1). בחקירה זו אמר רועי, כי תחילה החזיקו גם יהונתן וגם ב' ברגליים של הילדה ולאחר מכן עבר ב' להחזיק בידיים. כשנשאל מדוע לא סיפר בחקירות הקודמות שב' עבר באמצע להחזיק בידיים, טען שנזכר בכך רק עכשיו. רועי הכחיש כי איים על הילדה לאחר האונס או כי איים על חבריו שלא יספרו על האירוע. הוא עמד בהכחשתו גם לאחר שנאמר לו כי מחומר החקירה עולה שהוא איים על הילדה לאחר האונס וכי א' טוען שהוא איים עליו שיפגע בו במידה ויילך למשטרה. יהונתן נחקר פעם נוספת ביום 6.6.04 בפני רס"מ אבנר משה (מז/2). יהונתן מסר בשלב זה כי הוא וב' תפסו לה תחילה את הרגליים וא' תפס לה את הידיים. אחר כך א' עזב את הידיים והלך לעמוד בצד, ואז ב' עבר לתפוס את הידיים. יהונתן שב וטען, כי מאז האונס לא ראה את הילדה. 13. ביום 2.6.04 נערך מסדר זיהוי תמונות. במסדר הוצגו לפני המתלוננת 8 תמונות, אחת מהן של ב' והשאר של אנשים שאינם חשודים בקשר לאירוע. המתלוננת הצביעה על שתי תמונות ככאלו שמופיעים בהן, לפי זכרונה, אנשים שהשתתפו באירוע. אף אחת מהתמונות לא הייתה של ב'. מלבד מסדר זיהוי תמונות זה, לא קוים מסדר זיהוי אחר, לא חי ולא של תמונות. עמדות הצדדים במשפט 14. בתחילת משפטם כפרו המערערים באשמה והודיעו כי יבקשו לקיים משפט זוטא בשאלת קבילות הודיותיהם. לטענת המערערים, הודעותיהם במשטרה נמסרו תחת לחץ ולאחר שרוחם נשברה, ועל כן לא ניתן לראות בהן "הודיה חפשית ומרצון" כדרישת סעיף 12 לפקודת הראיות, תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות). לטענתם, אמרו להם החוקרים כי בידם ראיות למעורבותם באירוע, וכי אם לא יודו הם צפויים להישלח לחמש עשרה שנות מאסר. כמו כן, איימו עליהם החוקרים כי אם לא יודו יישלחו למעצר ארוך באבו כביר, שם ישהו בחברת נרקומנים ופושעים. יהונתן טען גם, כי נמנע ממנו מזון לזמן רב וכי אחד השוטרים ירק עליו ואיים שיוצג בטלויזיה כ"אנס הדתי" ולמשפחתו ייגרם נזק רב אם לא יודה. רועי טען, כי נאמר לו שהסנגוריה הציבורית נשלטת על ידי המשטרה ועל כן גם סניגור לא יוכל לעזור לו. בד בבד, כך טענו המערערים, נטעו בהם החוקרים את הרושם כי אם יודו יזכו לעונש קל וכן להטבות שונות במסגרת המעצר ואף ישוחררו לביתם. עוד טענו המערערים כי החוקרים הכניסו מילים לפיהם, הורו להם מה להגיד וההודעות שנרשמו אינן משקפות נאמנה את מהלך החקירה. באשר לרועי, נטען עוד כי הוא אדם בעל רמת משכל נמוכה מאוד, תלותי ורגיש ללחצים וחקירתו כשהוא אזוק בתחנת המשטרה הביאה אותו לנקודת שבירה. ההגנה הגישה חוות דעת פסיכולוגית, אשר יש בה לגישתה כדי להעיד כי אישיותו של רועי היא בלתי עמידה בלחצים בצורה קיצונית. על חוות דעת זו נפרט בהמשך. יהונתן טען גם, כי נמנעה ממנו זכותו להיוועץ בעורכת דין, על אף בקשתו המפורשת לעשות זאת לפני שהודה. לטענת ההגנה, החוקרים נטעו ביהונתן בכוונת מכוון רושם שקרי כאילו עורכת הדין שלו אינה מתעניינת בגורלו ובכך הביאו לשבירתו. בית המשפט החליט, בהסכמת הצדדים, כי החלטתו במשפט הזוטא תינתן במסגרת הכרעת הדין. לצורך כך, הוגשו במהלך המשפט הודעותיהם של המערערים במשטרה, תוך שנקבע כי אלו ישמשו כראיה רק אם יוכרע במשפט הזוטא שאין לפסול אותן. יצוין, כי המערערים העידו במשפט וחזרו על טענתם כי הם חפים מפשע והודאתם במשטרה הייתה שקרית. 15. מלבד הטענות לגבי קבילות ההודיות, העלו המערערים טענות המטילות ספק במהימנותן. לטענת המערערים, הודעותיהם במשטרה מכילות סתירות פנימיות רבות והן אינן עולות בקנה אחד עם האירוע כפי שהוא תואר על ידי המתלוננת. סתירה מהותית, אשר הודגשה על ידי המערערים, נוגעת למקום האונס. בהודעות שנגבו מרועי ובשיחזור שנעשה על ידו הצביע הוא על נקודות שונות כמקום בו בוצע האונס. גם בגירסת המתלוננת היו סתירות לגבי המקום המדויק בו בוצע האונס. יחד עם זאת, הן המתלוננת והן רועי מיקמו את האירוע באותו תא שטח, במרחקים שאינם עולים על כמה עשרות מטרים. יהונתן, לעומת זאת, ציין בהודייתו מקום המרוחק כקילומטר מן הזירה שעליה הצביעו המתלוננת ורועי. יוער, כי יהונתן לא ביצע שיחזור במקום האירוע. ההגנה טענה כי מדובר במחדל חקירה חמור, במיוחד לאור זאת שיהונתן הביע בחקירתו הסכמה לבצע שיחזור. ההגנה הוסיפה וטענה למחדל חקירה נוסף בשל כך שלא נעשה מסדר זיהוי. עוד נטען, כי קיימות סתירות פנימיות משמעותיות בגירסת המתלוננת וכי זיהויו של רועי בעייתי שכן הוא נעשה תחת לחצן של האם והאחות. המערערים הוסיפו וטענו, כי סימנים מזהים שנתנה המתלוננת בחבורה שאנסה אותה אינם מתאימים למאפייני המערערים. המערערים העלו גם טענת אליבי, וטענו כי בני משפחתם יכולים להעיד שהם היו בביתם בזמן ביצוע האונס. רועי הוסיף וטען, כי אישיותו התלותית מפחיתה ממהימנות ההודיה שמסר, אף אם אין היא שוללת את קבילותה. 16. המשיבה הכחישה מכל וכל את טענות המערערים לעניין אופן התנהלות החקירה. לטענת המשיבה, החוקרים נהגו כלפי המערערים בהגינות ואף מעבר לכך. לא הופנו כלפיהם איומים ולא ניתנו להם הבטחות כטענתם. החוקרים אכן ניסו לשכנע את המערערים להודות ואמרו להם כי הודיה עשויה להיות גורם מקל בבית המשפט, אך לא הבטיחו להם דבר ואף הבהירו כי הסמכות הבלעדית בעניין העונש היא של בית המשפט. כחלק ממאמץ השכנוע הפעילו החוקרים לחץ פסיכולוגי מסוים, אולם מדובר בלחץ לגיטימי וסביר, אשר אין בו כדי לשבור את רוחם של הנחקרים או להביאם לידי הודיית שווא. יוער, כי חוקרי המשטרה העידו במשפט והכחישו את טענות המערערים. החוקרת שלומית שטיינוביץ העידה, כי בחקירתו הראשונה של רועי חששה שמא מדובר בזיהוי שווא, בהיותה מודעת לכך שמדובר בזיהוי ספונטני שנחשב בעיניה לבעייתי. על כן נקטה היא משנה זהירות, לא הפעילה כל לחץ וניסחה את השאלות בצורה של "תשאול פתוח". החוקרת סיפרה בעדותה כי לפני החקירה סיפרה לרועי על מהות ההליך בבית המשפט וציינה כי אם הוא עשה את המעשה עדיף לו להודות. זו אמירה כללית אשר אותה היא נוהגת להקדים בכל חקירותיה ועל כן לא רשמה אותה. אולם מלבד אמירה כללית זו, כל מהלך החקירה קיבל ביטוי ברישומיה. שאר החוקרים העידו גם הם כי היחס שניתן למערערים היה הוגן, לא הופנו כלפיהם איומים, לא ניתנו להם הבטחות ולא נמסר להם מידע על האונס מעבר למתועד. המשיבה הודתה כי בנקודות מסוימות נמסר למערערים מידע לא נכון, כגון אמירתו של צור ליהונתן כי ב' הודה באונס, אולם טענה שמדובר בתחבולה סבירה ולגיטימית. המשיבה הסכימה כי בהודעותיהם של המערערים וכן בגירסת המתלוננת ישנן סתירות שונות, אולם טענה כי אין מדובר בסתירות מהותיות. עוד טענה המשיבה, כי להודיותיהם של המערערים יש חיזוקים שונים. בגדר חיזוקים אלו הזכירה המשיבה את זיהויו הספונטני של רועי וכן פרטים מוכמנים אשר נכללו בהודיות ולא היו יכולים להיות ידועים אלא למי שנכח באירוע האונס. 17. לבית המשפט הוגשה, כאמור, חוות דעת פסיכולוגית לגבי רועי. חוות הדעת ניתנה על ידי הפסיכולוג הקליני אנדרה דרזנין, אשר גם העיד במשפט. חוות הדעת הוכנה על סמך שלושה מפגשים של הפסיכולוג עם רועי, בהם ערך לו מבחנים אישיותיים שונים. לדברי הפסיכולוג, רועי הוא בעל מנת משכל נמוכה ומשתייך בעניין זה לשלושת האחוזים התחתונים בחברה. בתחומים מסוימים כישוריו אף נמצאים בתחום הפיגור הקל. תפיסת המציאות שלו תקינה, אך הוא אינו רגיש לפרטים ולדקויות ויש לו מגבלה בולטת בניתוח סיטואציות בינאישיות וחברתיות. מבחינת אישיותו, הוא חסר ביטחון עצמי, משתדל לרצות, חושש מקונפליקטים ורגיש בצורה יוצאת דופן ללחצים, במיוחד מצד סמכות. מבחינה מוסרית, השיפוט הנורמטיבי שלו תקין והוא מסוגל לחוש חמלה כלפי זולתו. דחפיו המיניים חלשים והוא מסוגל בעיקרון לשלוט בדחפיו. הפסיכולוג ציין בחוות הדעת כי הרושם שלו שרועי הוא אמין. בעדותו בבית המשפט הסביר הפסיכולוג, כי בכך התכוון לומר שהוא התרשם שרועי אינו מנסה לרמות אותו על מנת להטות את חוות הדעת ולא הביע עמדה לגבי אמינות גירסתו של רועי בנוגע לאונס (עמ' 1167 לפרוטוקול). במסגרת הכנת חוות הדעת, שוחח הפסיכולוג עם רועי על האירוע ושמע ממנו את גירסתו לאופן התנהלות החקירה. מסקנתו של הפסיכולוג הייתה כי "בהנחה שתאוריו את נסיבות החקירה ומהלכה משקפים פחות או יותר את מה שהתרחש בה ניתן לשער כי תקיפותם, עקביותם ותוקפנותם המילולית של החוקרים פעלו עליו את פעולתם. יכולת העמידה הנפשית והשכלית שלו נשחקו במהירות, הוא נקלע לתחושת חוסר אונים, דיסאוריינטציה ויאוש והחל מאמין במצג השווא שהוצג לו. ממצב כזה קצרה הדרך להודאה ושחזור" (עמ' 8 לחוות הדעת). בסוף חוות הדעת הוסיף הפסיכולוג כי תמונת האישיות הכללית שהוא מצא אצל רועי אינה הולמת דמות של אנס. הכרעת הדין 18. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ניתנה ביום 30.3.06. תחילה דן בית המשפט בטענות הזוטא בנוגע לקבילות ההודיות. בית המשפט קבע, כי יש לתת אמון מלא בעדויות חוקרי המשטרה וקיבל את גירסתם באשר לאופן התנהלות החקירה. מנגד, דחה בית המשפט את גירסת המערערים לגבי התנהלות החקירה, וקבע כי דבריהם אינם אמינים. כמו כן, התרשם בית המשפט מצפייה בקלטות של החקירות שהוקלטו. בית המשפט קבע, כי לא ננקטה יד קשה כלפי המערערים, לא הופעלו עליהם שיטות של הפחדה או לחץ בלתי הוגן, לא נמנע מהם מזון ולא ניתנו להם הבטחות שווא. מאמצי השכנוע שהפעילו החוקרים על המערערים להודות היו לגיטימיים ולא היה בהם כדי לשבור את רוחם או להביאם להודות במעשה שלא ביצעו. כמו כן קיבל בית המשפט את הטענה כי כבילתו של רועי בזמן החקירה נעשתה לשמירה על ביטחון החוקרת ולא לשם התעמרות בו. עוד קבע בית המשפט כי לא הוכנסו מילים לפיהם של המערערים וכי חלק מהפרטים המוכמנים אותם מסרו לא היו ידועים באותו שלב אף לחוקרים עצמם. בית המשפט התייחס גם לטענתו של יהונתן כי נמנעה ממנו זכות ההיוועצות עם עורך דין. בית המשפט קבע, כי על פי הפסיקה בקשת נחקר להיוועץ עם עורך דין אינה מטילה על המשטרה חובה לעצור את החקירה כל עוד לא הגיע עורך הדין לתחנת המשטרה. במקרה הנוכחי נעשו שני ניסיונות התקשרות לעורכת הדין, ומשאלו לא צלחו המשיכה החקירה. יהונתן רשאי היה, כמובן, לבחור בזכות השתיקה עד שיצליח לדבר עם עורכת דינו אולם על המשטרה לא הייתה מוטלת החובה להפסיק את החקירה. מכך מתבקשת המסקנה כי זכות ההיוועצות של יהונתן לא הופרה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי זכות ההיוועצות עם עורך דין היא זכות יחסית ולא כל הפרה שלה מביאה לפסילת ההודיה. 19. בנוגע לחוות הדעת הפסיכולוגית, ציין בית המשפט כי הערכתו של הפסיכולוג נשענה על תיאור האירוע מפי רועי וכי לא היו בפניו תמלילים של הקלטת החקירות. הפסיכולוג אף הודה בחקירה הנגדית, כי אילו היה נוכח שהחקירה התנהלה באופן שונה מזה שתוארה על ידי רועי, היה נפגם הרושם שלו כי רועי אמין. גירסת רועי לאופן השתלשלות החקירה הופרכה, אמר בית המשפט, ועל כן אין חשיבות להערכה כיצד היה מגיב אילו נערכה החקירה בצורה הנטענת על ידו. בית המשפט הוסיף, כי יש להניח שגם הערכות האישיות שנעשו על ידי הפסיכולוג הושפעו מהנתונים שנמסרו לו על ידי רועי, ואשר הוכחו כלא נכונים. עוד ציין בית המשפט כי הפסיכולוגיה אינה מדע מדויק, וכי בית המשפט הוא זה שמופקד בסופו של יום על קביעת מהימנות. 20. משנדחו טענות המערערים בנוגע לקבילות ההודיות, נפנה בית המשפט לבחון את משקלן ואת שאר הראיות בתיק. תחילה התייחס בית המשפט לסתירות ואי התאמות, אשר לטענת ההגנה יש בהן כדי להפריך את מהימנות ההודיות. נקבע, כי אין לייחס חשיבות רבה לסתירות באשר למקום ביצוע האונס. בית המשפט ציין, כי בביקור שערך בגן הרצל ההתרשמות הייתה כי קיים דמיון רב בין המקטעים והכניסות השונות לגן. עוד ציין בית המשפט, כי מדובר היה בשעת לילה מאוחרת, התאורה במקום הייתה חלשה ורועי היה שתוי. בעובדות אלה יש כדי להסביר סתירות ואי דיוקים. בית המשפט התייחס גם לעובדת אי עריכתו של שיחזור עם יהונתן, אשר אפשר שהיה בו כדי לשפוך אור על מקום האונס. בעניין זה העיד צור שלמיטב זכרונו לא בוצע שיחזור מייד לאחר החקירה עקב מחסור בכוח אדם ולאחר מכן סירב יהונתן לקיימו. עובדת הסירוב, להבדיל מההסכמה הראשונית, לא תועדה (עמ' 550, 574-573 לפרוטוקול). בית המשפט קבע, כי אי ביצוע שיחזור מהווה מחדל חקירה, אך אין בו כדי לפסול את ההליך. עוד קבע בית המשפט כי הסתירות בנוגע ל"חלוקת התפקידים" באונס - מי תפס בידיים, מי ברגליים וכדומה - הינן שוליות ונעדרות כוח ראייתי של ממש. בית המשפט הוסיף וקבע, כי התאורה החלשה במקום האירוע וצריכת המשקאות האלכוהוליים על ידי רועי עשויים להסביר מדוע התייחס לנאנסת בחקירתו הראשונה כ"בלונדינית", בעוד שלמעשה שיערה הוא בצבע חום כהה. 21. בית המשפט נתן אמון מלא בעדות המתלוננת, אשר לפי התרשמותו מסרה גירסה שלמה, עקבית ומלאה אשר ניכרים בה אותות אמת. עוד קבע בית המשפט, כי גירסת המתלוננת נתמכת בראיות רבות. בהקשר זה ציין בית המשפט את הערכתה של חוקרת הילדים כי המתלוננת אמינה; את עדויותיהן של אימה, אחותה וחברותיה של המתלוננת אשר העידו על מצבה הנפשי הקשה לאחר האונס ואת היומן האישי שכתבה לאחותה. בית המשפט סבר כי הסתירות ואי ההתאמות המצויות בגירסת המתלוננת הינן שוליות ואין בהן כדי לפגום באמינותה. בית המשפט קיבל את הסברה של המתלוננת, כי לא הזכירה את העובדה שנגררה למקום האונס בחקירה הראשונה מכיוון שלא הרגישה בנוח למסור את כל הפרטים כבר בהתחלה. סתירות נוספות בגירסת המתלוננת נגעו למקום המדויק בו בוצע האונס, לשאלה אם הופשטה ממנה חולצתה במהלכו וכן לפרטים נוספים. את כל אלו, סבר בית המשפט, ניתן להסביר על רקע הטראומה הקשה שחוותה המתלוננת והזמן שחלף מאז האונס ועד הגשת התלונה למשטרה. 22. בית המשפט מצא מספר חיזוקים להודיות המערערים, אשר יש בהם כדי לענות על הדרישה לתוספת ראייתית מסוג "דבר מה". חיזוק אחד, הפועל לחובתו של רועי, טמון בזיהויו הספונטני על ידי המתלוננת. בהקשר זה התייחס בית המשפט לכשלונה של המתלוננת לזהות את ב' במסדר זיהוי התמונות. בית המשפט ציין כי, לדברי האם, התמונות לא היו ברורות וכן כי המתלוננת הייתה מבולבלת ובמצב רוח נסער באותה העת. בכל מקרה, קבע בית המשפט, על פי הפסיקה כישלון במסדר זיהוי בתמונות אינו שולל את ערכו הראייתי של זיהויו החי של רועי. עם זאת, הדגיש בית המשפט כי זיהוי זה לא היה בו די כדי לבסס הרשעה אילו היה ניצב לבדו; עוד מצא בית המשפט כי הודיית כל אחד מהמערערים מספקת גם חיזוק ראייתי כלפי חברו. חיזוק זה מתעצם נוכח ההתאמה הרבה בין שתי ההודיות; חיזוק משמעותי נוסף מצא בית המשפט בפרטים מוכמנים אשר נמצאו בהודיות המערערים. לגבי רועי ציין בית המשפט את אלו: העובדה שרדף אחרי המתלוננת לפני האונס; העובדה שהפשיט את מכנסיה ותחתוניה עד הברכיים בלבד; העובדה ששניים משותפיו למעשה תפסו אותה בזמן האונס ואחד צפה מן הצד; העובדה שהמתלוננת נאבקה וניסתה להשתחרר והעובדה שהאונס נפסק בעקבות הפרעה חיצונית. 23. בית המשפט בחן גם את טענות ההגנה. בית המשפט דחה את טענת האליבי שהשמיעו המערערים. טענת האליבי של רועי נסמכה על עדותה של אחותו כי ראתה שהגיע הביתה באותו לילה בשעה 01:00. בית המשפט לא נתן אמון בעדות זו וקבע כי היא מהווה עדות כבושה, סותרת את עדותו של רועי על מעשיו באותו ערב ומעוררת תמיהות שונות. טענת האליבי של יהונתן נסמכה בעיקרה על עדות חבר, אשר העיד כי באותו לילה הוא הלך לביתו בסביבות השעה 00:30 וכן על עדות אחיו של יהונתן אשר העיד כי הוא נכנס לחדרו לישון בסביבות השעה 00:45. בית המשפט קבע, כי מדובר בעדויות כבושות, העומדות בסתירה לעדויות אחרות ולוקות ב"זיכרון מופלג" של עובדות. עוד התייחס בית המשפט לטענה כי פרטים מסוימים לגבי האירוע שנמסרו על ידי המתלוננת אינם מתאימים למערערים. המתלוננת איפיינה את האנס כ"גלח" וכמו כן אמרה כי הוא ענד שרשרת בצבע זהב וכסף וכי לפני שהחלו לרדוף אחריה ראתה שעישן סיגריה. בני משפחתו וחבריו של רועי העידו, כי הוא נוהג להסתפר קצר, אך לא באופן שניתן לכנותו "גלח". כמו כן העידו הם כי הוא אינו נוהג לענוד שרשראות ואינו מעשן. בית המשפט קבע כי מדובר בפרטים שוליים ואף זניחים. עוד ציין בית המשפט כי אנשים שונים עשויים להגדיר תספורת כ"גלח" בצורה שונה. נוכח כל אלה סבר בית המשפט כי מעורבותם של המערערים באירוע הוכחה מעבר לכל ספק סביר. בית המשפט דחה גם את טענת ההגנה, כי לא הוכח שבפועל הייתה חדירה. עוד קבע בית המשפט, כי חלקו של יהונתן במעשה מספיק על מנת לראותו כמבצע בצוותא של עבירת האונס. בית המשפט הרשיע את המערערים בעבירת אינוס בנסיבות מחמירות לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. הנסיבות המחמירות היו היותה של הנאנסת קטינה שטרם מלאו לה שש עשרה שנים (סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין) וביצועו של האונס בחבורה (סעיף 345(ב)(5) לחוק). 24. לאחר שניתנה הכרעת הדין התקיים דיון לשם שמיעת טיעונים לעונש. בדיון בחרה ההגנה שלא לטעון דבר לעניין העונש והמערערים הסתפקו בכך שחזרו על טענתם כי הם חפים מפשע. עוד יוער, כי לא הוגש תסקיר קורבן עקב סירובה של המתלוננת, אשר רצתה לשכוח את החוויה הטראומתית שעברה, לשוחח עם עורכת התסקיר. גזר הדין ניתן ביום 15.6.06. כנסיבות לחומרה ציין בית המשפט את הקביעות הבאות: האלימות שנלוותה למעשה האונס וביצועו בחבורה הציבו אותו במדרג העליון של עבירה זו; למתלוננת נגרם נזק נפשי קשה, אשר על קיומו ניתן ללמוד על אף שלא הוגש תסקיר קורבן; המערערים לא נטלו אחריות על מעשה האונס ולא הביעו חרטה. בית המשפט ציין, כי שומה עליו להתחשב גם בנסיבות לקולה, ככל שאלו קיימות, על אף הימנעות המערערים מלטעון בנושא. כנסיבות לקולה ציין בית המשפט את הרקע הסוציו אקונומי הנמוך ממנו הגיעו המערערים, את הנסיבות המשפחתיות הלא פשוטות בהן גדלו, את גילם הצעיר ואת עברם הנקי. בסופו של יום קבע בית המשפט כי יש להעדיף את שיקולי הגמול וההרתעה על פני נסיבותיהם האישיות של המערערים. על רועי נגזרו 14 שנות מאסר, מתוכן 11 שנים בפועל והיתרה על תנאי, כאשר התנאי הוא שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שיחרורו עבירה לפי פרק י' סימן ה' לחוק העונשין, למעט סעיף 349(א) לחוק. כמו כן חויב רועי לפצות את המתלוננת בסך 8,000 ש"ח. על יהונתן נגזרו 12 שנות מאסר, מתוכן 9 שנים בפועל והיתרה על תנאי, כאשר התנאי זהה לזה שנקבע לגבי רועי. יהונתן חויב לפצות את המתלוננת בסך 5,000 ש"ח. הכרעת הדין בעניין הקטינים 25. כאמור לעיל, התנהל משפטם של הקטינים בפני הרכב אחר בבית המשפט המחוזי בתל אביב. הפרטים הבאים אודות חקירתם ומשפטם של הקטינים לקוחים מהכרעת הדין בעניינם, שניתנה ביום 12.11.06. בהמשך אתייחס לשאלת נפקותה של הכרעת דין זו והשלכותיה. בחקירתו הראשונה במשטרה הכחיש הקטין א' כי היה מעורב בארוע, אולם בחקירות שבאו לאחר מכן הודה וקשר את עצמו לאונס. התפקיד אותו ייחס לעצמו א' הוא של "הצופה". בעדותו במשפט שינה א' את גירסתו, הכחיש כל מעורבות באירוע וטען שהודה בדברים שלא היו ולא נבראו עקב לחצים שהפעילו עליו החוקרים והבטחותיהם לעונש קל אם יודה. הקטין ב', לעומת זאת, הכחיש מתחילת חקירתו ולאורך כל הדרך כי היה מעורב באופן כלשהו באונס. ב' נשאר דבק בעמדתו זו גם לאחר שעומת עם כך ששלושת החשודים האחרים הודו במעשה והזכירו אותו כמי שהיה שותף לו. בהכרעת הדין, דן תחילה בית המשפט בעניינו של א'. בית המשפט ניתח בהרחבה את העדויות והראיות השונות (כולל גירסת המערערים דנא, אשר העידו במשפט והודיותיהם במשטרה הוגשו). בסופו של יום קבע בית המשפט, כי יש להעדיף את הודייתו של א' במשטרה על פני עדותו במשפט. בית המשפט קבע מן הבחינה העובדתית כי א' היה במקום האירוע, אם כי חלקו הצטמצם לצפייה מהצד. במישור המשפטי קבע בית המשפט כי מעשיו של א' אינם מצדיקים את הרשעתו בעבירה של אונס כמבצע בצוותא או כמסייע. תחת זאת, הרשיע בית המשפט את א' בעבירה של אי מניעת פשע, לפי סעיף 262 לחוק העונשין. 26. לאחר שדן בעניינו של א' פנה בית המשפט לדון בעניינו של ב'. בית המשפט זיכה את ב' מכל אשמה. את הזיכוי השעין בית המשפט על הנימוקים הבאים: האחד, תיאוריה של המתלוננת את "אביב" (שאת תפקידו ייחסה התביעה לב') אינו הולם את תיאורו של ב'. המתלוננת תיארה בהודעותיה את אביב על פי המאפיינים הבאים: גובהו כ-1.60 מטר, אפו סולד, עיניו קטנות ושיערו מסורק בצורת "קוצים". במציאות, מאפייניו של ב' שונים במידה רבה: גובהו כ-1.90 מטר, בזמן האירוע תספורתו הייתה שונה לחלוטין ("מקורזל בתספורת אפרו נפוחה") ותווי פניו אינם הולמים את התיאור שמסרה המתלוננת. בית המשפט ציין כי במהלך המשפט נכח באולם אדם שגובהו 1.85 מטר, והמתלוננת אמרה שאף אחד מהחבורה שביצעה את האונס לא היה גבוה כמותו; השני, הכחשתו העקבית של ב' את האירוע, גם כאשר עומת עם גירסתם המנוגדת של החשודים האחרים. בית המשפט ציין כי במסגרת תרגיל חקירה הושארו שני הקטינים לבדם בחדר ושיחתם הוקלטה ללא ידיעתם. במהלך השיחה חזר ב' ואמר כי הוא חף מפשע. בשלב מסוים הושאר ב' לבדו בחדר והוקלט כשהוא אומר פרק תהילים ונושא תפילה נרגשת כי חפותו תצא לאור. בית המשפט התרשם כי ב' לא ידע שהוא מוקלט ומדובר בתפילה אותנטית המעידה על אמונתו הכנה בחפותו; השלישי, התרשמותו החיובית של בית המשפט מעדותו של ב', אשר הייתה עניינית, קוהרנטית ומעוררת אמון. בית המשפט העלה את התהייה כיצד זה שכל השלושה שהודו במעורבות באונס מסרו את שמו של ב' כשותף לפשע, ללא מניע גלוי לעין להפלילו. בהקשר זה העלה בית המשפט השערה שמא מבקשים השלושה לחפות על חבר אחר שלהם שהיה מעורב באונס. עם זאת, ציין בית המשפט כי השערה זו מוזכרת מעבר לנדרש והזיכוי אינו נסמך על ייתכנותה. על הכרעת דינו של בית המשפט בעניינם של הקטינים לא הוגש ערעור על ידי מי מהצדדים. הערעורים 27. המערערים לא השלימו עם הרשעתם ומכאן הערעור שבפנינו, המופנה נגד ההרשעה ולחלופין נגד חומרת העונש. את הטענות בערעור נגד ההרשעה ניתן למיין לארבעה ראשים מרכזיים. ראש אחד, הטענה כי ההודיות במשטרה אינן קבילות מכיוון שהן ניתנו תחת לחצים כבדים שהפעילו השוטרים; ראש שני, הטענה כי אף אם ההודיות קבילות הרי משקלן נמוך הוא ואין הן יכולות לשאת על גבן את ההרשעה. המערערים שבים ומפרטים את הסתירות הפנימיות בהודיות וכן את הפערים הקיימים, לשיטתם, בין הגירסה המצטיירת מההודיות לבין נתונים העולים מהמציאות בשטח ומתיאור האירוע על ידי המתלוננת. המערערים חוזרים על טענתם כי הפרטים שנכללו בהודיותיהם נמסרו להם, רובם ככולם, על ידי החוקרים; ראש שלישי, לטענת המערערים שומטת הכרעת הדין בעניין הקטינים את הקרקע תחת הרשעתם. לטענתם, זיכויו של ב' על אף ששמו נזכר על ידי שלושת החשודים האחרים כשותף למעשה מעלה סימן שאלה גורף לגבי מהימנותן של ההודיות על כל חלקיהן. המערערים מוסיפים, כי השערתו של בית המשפט שם שהשלושה העלילו על ב' על מנת לחפות על חבר אחר סבירה פחות מההנחה כי ההודיות כולן שקריות; ראש רביעי, מחדלי חקירה על ידי המשטרה. בהקשר זה נטען על ידי יהונתן כי היו שני מחדלי חקירה עיקריים: האחד, אי ביצוע שיחזור לאחר שהודה, על אף שהביע הסכמתו לעריכת שיחזור. השני, העובדה שלא קוים מסדר זיהוי על מנת לבדוק האם המתלוננת מזהה אותו. 28. המשיבה סבורה כי יש לדחות את הערעור. באשר לסוגיית קבילות הודיותיהם של המערערים, טוענת המשיבה כי אין עילה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, לפיהן נוהלה חקירתם של המערערים בצורה עניינית וללא שננקטו במסגרתה אמצעים פסולים. עוד טוענת המשיבה, כי בהודיותיהם של המערערים, ובעיקר בהודייתו של רועי, קיימים פרטים מוכמנים המעידים על מהימנותן. באשר ליהונתן מודה המשיבה כי עניינו מורכב יותר ופגמים שונים נפלו בחקירתו. יחד עם זאת, סבורה המשיבה כי בחינה כוללת של הראיות מלמדת כי הרשעתו מבוססת היטב. חלק גדול מפרטי האירוע אמנם נמסרו לו על ידי החוקרים, אולם הודייתו כללה פרטים נוספים אשר הינם בגדר פרטים מוכמנים. עוד טוענת המשיבה, כי בזיכויו של ב' בפני מותב אחר אין כדי לשלול את הרשעת המערערים. דיון והכרעה קבילות ההודיות 29. נבחן תחילה את שאלת קבילות הודיות המערערים בחקירת המשטרה. על פי סעיף 12 לפקודת הראיות, הודיית נאשם קבילה אם הוכח כי הייתה "חפשית ומרצון". התכלית המרכזית אותה נועדה הוראה זו להגשים היא וידוא אמינותן של הודיות, וזאת על דרך פסילת הודיות שהושגו בנסיבות המעוררות ספק ביחס לאמיתותן. במהלך השנים התפתחה התפיסה כי לצד ההגנה על אמינות ההודיות, מבקש סעיף 12 להגן על זכויות נוספות של הנאשם בהליך הפלילי, כגון הזכות לשלמות הגוף ולאוטונומיה של הרצון (ראו, ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.06), פיסקאות 35-23 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש וכן פיסקה 5 לחוות דעתי (להלן - עניין יששכרוב)). בתי המשפט התלבטו פעמים רבות בשאלה מתי הפעלת אמצעים פסולים במהלך חקירה מביאה לידי כך שהודיה שנגבתה במסגרתה אינה "חפשית ומרצון" (לסקירה ראו, עניין יששכרוב, שם). בענייננו, איננו נדרשים לסוגיה זו במלוא היקפה. זאת, שכן את מרבית הטענות בנוגע להתנהלות החקירה יש לדחות במישור העובדתי. 30. קו הטיעון של המערערים בשלב הנוכחי בנוגע לקבילות הודיותיהם אינו זהה. בבית משפט קמא טענו המערערים כי חוקרי המשטרה השמיעו כלפיהם איומים והבטחות אשר לא מצאו זכר ברישום החקירה. בית המשפט דחה את גירסת המערערים. בערעור, שב בא כוחו של רועי וטוען, כי חוקרי המשטרה שיקרו באשר לאופן התנהלות החקירה. לטענת רועי בערעורו, האיומים שהשמיעו כלפיו החוקרים, ואשר כאמור אינם משתקפים ברישומים, הביאו לשבירת רוחו עד כדי שלילת קבילות הודיותיו. עוד נטען בערעורו של רועי, כי חוות הדעת הפסיכולוגית שהוגשה בעניינו מחזקת את טענתו כי הודייתו לא הייתה חופשית ומרצון. יהונתן, לעומת זאת, אינו חוזר בערעור על הטענה כי ננקטו כלפיו אמצעי חקירה פסולים אשר לא תועדו. יהונתן טוען אמנם כי במהלך החקירה הוא היה חשוף ללחצים פנימיים אשר הביאו אותו להודות במעשה אשר לא ביצע, אולם דומה כי טענות אלו הושמעו ביחס למהימנות ההודיה ומשקלה ולא בנוגע לקבילותה. טענתו היחידה של יהונתן בסוגיית הקבילות היא כי במהלך החקירה נפגעה זכותו להיוועץ עם עורך דין, ועובדה זו מהווה עילה לפסילת ההודיה. 31. לא מצאתי ממש בטענותיו של רועי בנוגע לאמצעים שהופעלו במהלך החקירה. בפני בית המשפט המחוזי העידו הן המערערים והן חוקרי המשטרה. בית המשפט צפה בקלטות החקירה, התרשם באופן ישיר מעדויות החוקרים וקבע כי יש לרחוש להם אמון. לעומת זאת, לא נתן בית המשפט אמון בגירסה אותה השמיעו המערערים וקבע כי זו אינה הגיונית ולוקה בסתירות פנימיות. בקביעות עובדתיות אלו לא מצאתי סיבה להטיל ספק. משזו מסקנתי לגבי אופן ניהול החקירה, אין בחוות הדעת הפסיכולוגית בעניינו של רועי כדי להועיל לו, ככל שמדובר בסוגיית הקבילות. ככל שעשויה להיות משמעות לחוות הדעת הפסיכולוגית, תבוא זו לידי ביטוי בבואנו לדון בשאלת מהימנותה ומשקלה של ההודיה. 32. נפנה עתה לטענתו של יהונתן כי במהלך החקירה נפגעה זכות ההיוועצות שלו עם עורך דין. טענה זו נסמכת על דברים שאמר החוקר צור ליהונתן, לאחר שהלה הופגש עם רועי. במהלך ההפגשה אמר רועי ליהונתן שהוא הודה בביצוע האונס. לאחר שהוצא רועי מהחדר, ניסה צור לשכנע את יהונתן כי עליו להודות גם הוא. יהונתן ביקש לדבר עם עורכת דינו, אולם צור ניסה לשכנע אותו כי עדיף שידבר איתה אחר כך. כאשר יהונתן התעקש עשה צור שני ניסיונות להתקשר לעורכת הדין ממכשיר הטלפון הסלולרי שלו וניתק לאחר שלא היה מענה. לטענת ההגנה, עולה חשש כי מדובר בניסיונות מבוימים וכי למעשה הטלפון לא הספיק לצלצל בטרם ניתק צור את השיחה. על פי תמליל ההקלטה של החקירה, לאחר ניסיון ההתקשרות התנהל הדו שיח הבא בין צור ליהונתן: "אסי (הכוונה היא לחוקר צור - א' ג'): בוא... זה לא עובד (לא נשמע). אני לא עובד עם העורכת דין שלך, אני עובד אתך כרגע. אתה איתי פה... ויש לך אפשרות... יונתן: אז, תשאיר אותי פה בינתיים... אסי: (לא נשמע)... יונתן: ... עד שהיא תענה אסי: אה... מה אני אשאיר אותך פה? מה? להשאיר אותך פה... עד שהיא תענה? ומה אם היא לא תענה? יונתן: היא תענה. למה?... אסי: היא באה לבקר אותך בכלל? יונתן: כן. אסי: מתי? יונתן: לא באבו כביר, במשפט. אסי: במשפט היא חייבת, היא לא... אי אפשר לנהל דיון בלי... זה... ככה, בכללי, היא לא באה לבקר אותך אפילו? יונתן: טצ'צ'... אסי: מה להגיד לך? אתה בטח מבין את הבעיה. למה אתה אוכל את הלב, אוכל את הציפורניים? תספר את האמת. רק את האמת. יהיה לך קל. אתה תשתחרר. אתה תשתחרר מזה. אני אומר לך...." (מז/4ג, עמ' 11-10) ובהמשך "יונתן: אז, למה לכל אחד הביאו עורך דין, ולי לא? אסי: יש לך עורך דין, רק שהעורך דין שלך לא הגיע אליך. (צוחק)". (מז/4ג, עמ' 17) צור המשיך לדבר על ליבו של יהונתן כי לטובתו רצוי שיספר את האמת. בסופו של דבר השתכנע יהונתן ומסר הודעה בה הודה באונס. לטענת יהונתן, נפגעה זכות ההיוועצות שלו עם עורך דין בשל כך שהחוקר נטע בו את הרושם שעורכת הדין שלו אינה נאמנה לו ואינה מקדישה מאמצים ראויים כדי לייצגו. טענה זו אינה נטולת יסוד. זכותו של עצור להיוועץ בעורך דין קבועה כיום בסעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן - חוק המעצרים). השאלה האם מדובר בזכות חוקתית לא הוכרעה בפסיקה (ראו, עניין יששכרוב, פיסקה 20). מזכות ההיוועצות נגזרות זכויות משנה שונות, כגון הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות ההיוועצות וכן הזכות לקבל הודעה כאשר זכות זו הוגבלה מכוח סייג המצוי בחוק (ראו, בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור חבל עזה, פ"ד מז(2) 843 (1993)). סבורני, כי אל תוך זכות ההיוועצות עם עורך דין ניתן לקרוא גם חובה המוטלת על הרשות שלא לערער את אמונו של העצור בעורך דינו. אין לקבל בשום אופן, כי חוקרי משטרה ירמזו לעצור שאין טעם שידבר עם עורך דינו מכיוון שהלה אינו מסור לו. במקרה הנוכחי הועבר בדברי החוקר מסר, גם אם מעודן, לפיו התעקשותו של יהונתן לשוחח עם עורכת דינו חסרת טעם, מכיוון שעורכת הדין לא באה לבקר אותו במעצר. החוקר אף רמז כי לדיון הארכת המעצר הגיעה עורכת הדין רק מכיוון שהייתה מחויבת לכך. הבעייתיות בהתנסחות החוקר מועצמת בשל כך שיהונתן, בהתחשב בגילו הצעיר ובהיותו נטול עבר פלילי, לא היה בקיא בהליכות חקירה ובסדרי עבודתם של עורכי דין. נראה לי, על כן, כי באופן בו התנהלה החקירה הייתה פגיעה מסוימת בזכותו של יהונתן להיוועץ עם עורך דין. יחד עם זאת, שאלה אחרת היא האם פגיעה זו בזכות ההיוועצות מביאה לפסילת ההודיה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות. בעניין יששכרוב נקבע, כי פגיעה בזכות ההיוועצות עם עורך דין תביא לשלילת קבילותה של הראיה מכוחו של סעיף 12 "רק כאשר יש באותה פגיעה על-פי אופיה ועוצמתה בנסיבות העניין, כדי לפגוע באופן חמור בחופש הבחירה ובאוטונומית הרצון של הנחקר במסירת הודאתו" (פיסקה 35; ראו גם, ע"פ 3097/04 סויסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.06), פיסקאות 29-26). ספק אם הפגיעה במקרה דנא הינה בעוצמה כה גבוהה המצדיקה את פסילת הראיה מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות. מכל מקום, לאור התוצאה אליה אני עתיד להגיע אין צורך להכריע בנקודה זו. יוער, כי לא נטען שיש לפסול את ההודיה מכוחה של הדוקטרינה הפסיקתית לפסילת ראיות שהושגו בדרכים לא כשרות, אשר הוכרה בעניין יששכרוב. הערכת הראיות 33. העובדה שנאשם הודה והודייתו עברה את מחסום הקבילות אינה סוללת לבדה את הדרך להרשעה. שאלה נפרדת היא האם ההודיה מהימנה ומה המשקל שיש לייחס לה. כידוע, משקלה של הודיה נמדד על פי שני מבחנים המקיימים ביניהם זיקת גומלין - מבחן פנימי ומבחן חיצוני. המבחן הפנימי מתחקה אחר משקלה של ההודיה במנותק מיתר הראיות. בגדרו של מבחן זה נבחנים פרמטרים כדוגמת היגיון פנימי, קוהרנטיות, בהירות, הרצאה מסודרת של הפרטים וכדומה. בגדר המבחן החיצוני, נבחנת השאלה האם קיים בחומר הראיות "דבר מה נוסף" אשר יש בו כדי לתמוך בהודיה. ככל שמשקלה הפנימי של ההודיה גבוה יותר כך פוחת הנטל בגדרו של המבחן החיצוני, וכן להיפך (ראו, ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 458 (1991); רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, פיסקאות 21-13 לפסק דינו של השופט לוי (טרם פורסם, 14.12.06)). מובן, כי גם אם קיים "דבר מה נוסף" חיצוני המאשש את האמור בהודיה, אין הדבר מוביל למסקנה מרשיעה בכל מקרה. הודיה הינה ראיה חשובה, אך אין היא מייתרת את בדיקת מכלול הראיות המצויות בתיק. את ההודיה יש לבחון יחד עם יתר הראיות, ורק אם המסקנה הכוללת היא שאשמתו של המודה הוכחה מעבר לכל ספק סביר יש מקום להרשיעו. בהחלט ייתכן מצב בו תהיה הודיית נאשם אשר משקלה הפנימי והחיצוני גבוה, אולם לצד ההודיה יהיו גם ראיות מזכות אשר מקימות ספק סביר לגבי האשמה. על רקע האמור נפנה לבחון את הראיות במקרה שבפנינו. הלימה בין גירסת המתלוננת לבין נתוני המערערים וההודיות שניתנו על ידם 34. בראשית הדברים אציין, כי שותף אני לחלוטין לאמון המלא שרחש בית משפט קמא למתלוננת, ככל שמדובר בעצם העובדה שהיא אומנם נאנסה. אין ספק שהמתלוננת חוותה את האירוע הטראומתי אותו תיארה בחקירות במשטרה ובעדות בבית המשפט. דומה, כי בשלב הנוכחי גם המערערים אינם חולקים על כך, מכל מקום לא בפה מלא. הסתירות הפנימיות שנמצאו בגירסת המתלוננת הינן מן הסוג האופייני לקורבנות של עבירות מן הסוג בו עסקינן ואין הן מטילות ספק במהימנותה (ראו, ע"פ 1538/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 590, 597 (2003)). יחד עם זאת, כפי שקבע גם בית משפט קמא ייתכן בהחלט שהמתלוננת טעתה בנוגע לפרטים מסוימים. אפשרות זו צריכה לעמוד לנגד עינינו בעת שדנים אנו בעדות המתלוננת. לעדותה של המתלוננת, ככל שהדבר נוגע למערערים שבפנינו, יש חשיבות משתי בחינות: האחת, זיהויו הספונטני של רועי על ידי המתלוננת; השנייה, מידת ההתאמה בין הפרטים אותם סיפקה המתלוננת לבין מאפייני המערערים והפרטים שמסרו בהודיותיהם. מובן, כי הבחינה השנייה עשויה לפעול לשני הכיוונים. ככל שתהיה התאמה גדולה יותר בין גירסת המתלוננת לבין המערערים והודיותיהם יחזק הדבר את אשמתם. מנגד, היעדר התאמה עשוי לעלות עד כדי יצירת ספק באשמתם. אקדים את המאוחר ואומר, כי קיימים פערים של ממש בין מסכת העובדות המצטיירת מגירסת המתלוננת ומנתונים אחרים לבין סיפור האונס העולה מהודיות המערערים. פערים אלו, בהצטרפם לקשיים נוספים אותם אפרט, אינם מאפשרים להותיר את הרשעת המערערים על כנה. זאת, למרות שקיימות גם ראיות שיש בהן משום חיזוק מסוים לאשמת המערערים. 35. המערערים פורשים שורה ארוכה של סתירות פנימיות המצויות לטענתם בהודיות שמסרו ואשר משמיטות את הקרקע תחת ההרשעה. לטענת המערערים, קיימות סתירות בנוגע לחלוקת התפקידים בזמן האונס, כאשר הן רועי והן יהונתן שינו מספר פעמים את גירסתם בנושא. עוד נטען, כי ישנן סתירות בנוגע למשך הזמן שארך האונס. רועי אמר בחקירתו כי האירוע ארך כדקה ואילו יהונתן אמר תחילה שהאירוע ארך רבע שעה ואחר כך אמר שהוא ארך חמש דקות. סתירות אלו לדעתי הינן שוליות ונעדרות משקל של ממש. אך טבעי הוא שזיכרון של אירוע מסוג זה יסבול מבלבול בנוגע לחלקו המדויק של כל אחד מהמשתתפים. גם תפיסת הזמן אינה צפויה להיות מדויקת, מה עוד שייתכן שכל אחד מהמשתתפים התייחס לנקודה אחרת במהלך האירוע כנקודת ההתחלה. באותה מידה איני סבור שיש לייחס חשיבות רבה לכך שרועי אמר בחקירתו הראשונה כי המתלוננת בלונדינית. כפי שקבע בית משפט קמא, במקום האירוע הייתה תאורה מעומעמת אשר כנראה הקשתה על זיהוי מדויק. כמו כן, רועי עצמו לא היה בטוח לגבי פרט זה, כפי שניתן לראות מנוסח תשובתו: "בלונדינית באמצע אני לא זוכר בדיוק..." (מז/5א, עמ' 2, שורות 54-53). 36. אולם בהודיות המערערים קיימות גם סתירות אותן קשה יותר ליישב. כך הוא בנוגע לסתירה ביחס למקום בו בוצע האונס. המתלוננת סיפרה כי לאחר שנכנסה לגן הרצל מכיוון רחוב ההסתדרות רדפו אחריה ארבעה נערים, השיגו אותה וגררו אותה מרחק של כמה עשרות מטרים אל המקום בו בוצע האונס. רועי, בחקירתו הראשונה, אמר שהנאנסת נכנסה אל הגן מכניסה שונה. בשיחזור הצביע רועי על הכניסה מרחוב ההסתדרות כעל המקום ממנו נכנסה המתלוננת, אולם את האונס עצמו מיקם בנקודה המרוחקת כמה עשרות מטרים מזו שציינה המתלוננת. סתירות אלו הינן, על פני הדברים, שוליות ואילו היו עומדות הן בפני עצמן לא הייתי מייחס להן משקל רב. אולם, נתון נוסף הוא כי יהונתן ציין מקום שונה לחלוטין כמקום ביצוע האונס. בחקירתו, אמר יהונתן שהאונס בוצע "ליד איזה... נחש כזה מאבן. פסל כזה" (מז/4ג, עמ' 46). בבית משפט קמא לא הייתה מחלוקת כי המקום אליו התכוון יהונתן נמצא במקטע אחר של הגן, המרוחק כקילומטר מתא השטח אליו התייחסו המתלוננת ורועי, ואין קשר עין בין שני המקומות. אילו בוצע שיחזור עם יהונתן אפשר שסתירה זו הייתה מתבהרת, אלא ששיחזור לא בוצע. יוזכר, כי יהונתן נשאל בתום חקירתו אם יסכים לבצע שיחזור והוא ניאות לכך. לטענת צור, חזר בו יהונתן בהמשך מהסכמתו, אף כי עובדה זו לא תועדה. בית המשפט המחוזי סבר, כי מדובר במחדל חקירה אך לא ראה לייחס לו משקל רב. בדיון בפנינו הסכימה באת כוח המשיבה כי ראוי היה לקיים את השיחזור. לעצם הסתירה ביחס למקום, סבר בית משפט קמא כי אין לייחס לה חשיבות רבה. לגישת בית המשפט, ניתן לתלות את הסתירה בזמן שחלף מאז האירוע, בעובדה שלפחות חלק מהמשתתפים באונס היו שתויים וכן בכך שהנאשמים הירבו להסתובב בגן. עוד ציין בית המשפט, כי המקטעים בגן דומים מבחינה טופוגרפית. לדעתי, הסברים אלו אינם מאיינים את התמיהה נוכח הסתירה בנוגע למקום האונס, וזאת בהתחשב במרחק הרב בין שני המקומות והעובדה שמדובר במקטע שונה של הגן. לסתירה זו יש משקל המכרסם במידת מה בעוצמת הראיות נגד המערערים. עם זאת, ברי שאילו היה זה הקושי הראייתי היחיד בהרשעת המערערים לא היה די בו כדי להביא לזיכויָם. 37. קושי נוסף, משמעותי יותר, מוצא אני בחוסר ההתאמה בין גירסת המתלוננת על היתקלויות שהיו לה עם מבצעי האונס לפני האירוע ולאחריו לבין הודיות המערערים (ראו לעיל, פיסקאות 4 ו-6). כזכור, סיפרה המתלוננת כי היו לה שתי היתקלויות עם המערערים לפני האונס ואחת לאחריו. המערערים, לעומת זאת, הכחישו לחלוטין כי הכירו את המתלוננת או כי ראו אותה או איימו עליה בהזדמנות כלשהי טרם האונס או לאחריו. ההיתקלויות טרם האונס היו בקיוסק, שם הוטרדה המתלוננת פעם אחת על ידי הגלח (בחקירתה הראשונה אמרה שהיה זה אביב) ופעם אחת על ידי הגלח, אביב והקטנצ'יק. המתלוננת סיפרה עוד כי כשנכנסה לגן הרצל, קראו לעברה הנערים בשם המזכיר מאוד את השם שלה. מסיפורה של המתלוננת עולה אפוא תמונה של היכרות מוקדמת עם מבצעי האונס, בניגוד לגירסתם של המערערים בהודיות. עם זאת, אי התאמה זו בלבד אינה מגעת לגדר פירכה אמיתית. ניתן היה להסבירה בשתי דרכים: אחת, ייתכן שהמערערים לא זכרו את המתלוננת מההיתקלויות, המינוריות יחסית, לפני האונס; שתיים, ייתכן שהמתלוננת טעתה בכך שזיהתה בין האנסים לבין הנערים שהציקו לה מספר ימים קודם לכן. אולם, אי ההתאמה בנוגע למפגש לאחר האונס, אינו ניתן לגישור בקלות כה רבה. בגירסת המתלוננת לגבי מפגש זה היו סתירות בנוגע למקום ולזמן בו הוא קרה. כמו כן, תחילה אמרה שנתקלה בשניים מהאנסים, הגלח וקטנצ'יק, ובהמשך אמרה כי גם אביב היה שם. אולם לב הסיפור נותר איתן. המתלוננת סיפרה כי האנסים איימו עליה שלא תספר על האונס. כלומר, מסיפורה של המתלוננת ניתן להבין כי מבצעי האונס היו מודעים היטב לזהותה ואף איימו עליה כי לא תדווח עליהם. המערערים, כאמור, הכחישו זאת בתוקף גם לאחר שחוקרי המשטרה לחצו עליהם בעניין. אין זה סביר כי לאחר חודשיים הם שכחו אירוע כזה. אפשרות אחרת שניתן לחשוב עליה היא כי המערערים זכרו את המפגש ושיקרו כשאמרו כי הוא לא התקיים. אולם ניתן לתהות על מידת ההיגיון בתיזה לפיה הודו המערערים באונס, אך בחרו להכחיש דווקא את קיום מפגש האיומים שלאחריו. אמת היא כי שירבוב פרטים לא נכונים להודיה, אף אם מדובר בפרטים מהותיים, אינו שולל בכל מקרה את מהימנותה. הפסיקה הכירה באפשרות לפצל את דברי הנאשם וליתן אמון רק בחלקם. לעיתים, כך נקבע, עשוי נאשם למסור פרטים שקריים במכוון על מנת להטעות את החוקרים וליצור ערפל סביב נסיבות אשמתו (ראו, ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 950 (2001)). אולם, ספק אם ניתן להכליל את המקרה שבפנינו בגדרם של מקרים אלו. למקרא ההודעות שמסרו המערערים מצטייר הרושם כי מדובר בצעירים לא מתוחכמים, אשר זו להם ההיתקלות הראשונה עם זרועות החוק. בולט הדבר במיוחד לגבי רועי, אשר כבר בחקירתו הראשונה, בלא שנראה כי הופעלו עליו לחצים כלשהם או אפילו ניסיונות שיכנוע משמעותיים, הודה במעשה. כמו כן, אין להתעלם מחוות הדעת הפסיכולוגית שהוגשה לגבי רועי, ואשר פירטתי אודותיה לעיל (פיסקה 17). מקובלת עליי גישתו של בית המשפט המחוזי כי תוקפה של חוות הדעת מוגבל הוא, מכיוון שהיא מסתמכת על גירסתו של רועי אודות מהלך החקירה. עם זאת, אין הצדקה להתעלם ממנה כליל. יש לזכור, כי המשיבה לא הגישה חוות דעת נגדית. נראה כי הנתונים אודות רמת המשכל הנמוכה של רועי ומאפייני אישיותו, אשר אינם נשענים בהכרח על תיאור החקירה, מוסיפים לחוסר הסבירות של התיזה כי המפגש של המערערים עם המתלוננת לאחר האונס הוכחש מתוך כוונה להכשיל את החקירה. 38. טענה נוספת המועלית על ידי רועי בערעור היא כי סימני זיהוי שנתנה המתלוננת באדם שאנס אותה אינם הולמים אותו. הטענה מתייחסת לשלושה מאפיינים: האחד, זיהויו של האנס כ"גלח". לפי הטענה, רועי לא היה מסופר בתספורת מסוג זה; השני, אמירת המתלוננת כי הגלח עישן סיגריה לפני האונס. על פי הנטען בערעור, העידו עדים רבים כי רועי לא נהג לעשן; השלישי, המתלוננת סיפרה כי האנס ענד על צווארו שרשרת ("גורמט"), בעוד שבמשפט הובאו עדויות כי רועי לא נהג לענוד שרשראות כאלו. סבורני, כי אי התאמות אלו הינן שוליות ומכל מקום אין לייחס להן יותר ממשקל קטן. אין חולק שרועי נהג להסתפר קצר. הגדרת תספורת מסוימת כ"גלח" עשויה להשתנות מאדם לאדם. כמו כן, העובדה שרועי לא נהג לעשן אינה מוציאה מכלל אפשרות שעישן סיגריה באותו יום. עוד ייתכן כי המתלוננת ראתה את אחד הנערים האחרים מעשן ובטעות ייחסה זאת ל"גלח". אי ההתאמה בנוגע לשרשרת משמעותית יותר, אך גם לה איני סבור שיש לייחס משקל משמעותי. מהעדויות על מנהגי הלבוש הרגילים של רועי לא ניתן להסיק בוודאות כי הוא מעולם לא ענד שרשרת על צווארו, מה עוד שאלו שהעידו היו מטבע הדברים דורשי טובתו. כמו כן, גם לגבי פרט זה אין להוציא מכלל אפשרות כי המתלוננת טעתה. הכרעת הדין בעניין הקטינים 39. לטענת המערערים, החלטתו של בית המשפט המחוזי, בהרכב שונה, לזכות את ב' בדינו שומטת את הקרקע גם תחת הרשעתם הם. מעיון בהודעות הערעור נראה, כי הטענה המרכזית של המערערים הינה שזיכויו של ב', על אף ששמו נכלל בהודיות של המערערים ושל א' כשותף לפשע, מעיד כי הודיותיהם היו שקריות ולא מהימנות. יודגש, כי אין טענה שהכרעת הדין בעניינם של הקטינים יוצרת מצב של בית משפט המדבר בשני קולות. דומה, אכן, כי בנסיבות המקרה סוגיה זו אינה מתעוררת (על נושא זה ראו, דנ"פ 4971/02 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 583 (2004); מ"ח 9054/03 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.05)). המשיבה, בסיכומיה, אינה מרחיבה בנוגע למשמעות זיכויו של ב'. טענתה היא כי אף אם בית המשפט לא מצא לנכון לסמוך על אימרתם של המערערים כבסיס להרשעת ב', אין הדבר מחייב את אותה המסקנה בנוגע להרשעתם הם. בדיון בעל פה אמרה באת כוח המשיבה כי גם אם נניח שהשלושה (המערערים ו-א') שיקרו בנוגע לב', אין כל סיבה שהם יפלילו את עצמם. יוער, כי המשיבה לא טענה ששגה בית המשפט המחוזי בכך שזיכה את ב'. 40. טענתם של המערערים כי הודיותיהם הוכחו כלא נכונות מושתתת על ההנחה כי לאור זיכויו של ב', נקודת המוצא ממנה אמורים אנו לצאת היא שהוא לא ביצע את שיוחס לו. טענה זו מעוררת את שאלת קבילותה של הכרעת הדין בעניין הקטינים. ככלל, בכפוף לחריגים שונים אין ממצאים עובדתיים ומסקנות שנקבעו בפסק דין מסוים קבילים כראיה בגדרו של הליך משפטי אחר (ראו, ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 471-470 (1993); ע"פ 648/87 סבן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 669, 674 (1988); ע"פ 2309/90 סבאח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.12.91)). חריג בולט לכלל האמור, שאינו נוגע לענייננו, הוא סעיף 42א לפקודת הראיות, הקובע כי בהליך אזרחי, ובכפוף לתנאים מסוימים, מסקנות וממצאים שנקבעו בפסק דין פלילי מרשיע הינם ראיות קבילות. יודגש, כי לפי הכלל, אי הקבילות של פסק דין אינה מתפרשת רק על המסקנות העובדתיות אליהן הגיע בית המשפט בפסק הדין, אלא גם על נתונים עובדתיים המפורטים בו. כך, למשל, אם ציטט בית המשפט בפסק הדין דברים שאמרו עדים שהעידו בפניו, לא ניתן להגיש את פסק הדין כדי להוכיח את תוכן העדות. הוא הדין כאשר מתאר פסק הדין ראיות חפציות, ממצאים אובייקטיביים וכדומה. מהאמור עולה, כי מהבחינה העקרונית הכרעת הדין בעניין הקטינים לא אמורה להיות קבילה. אולם, המשיבה לא העלתה טענת חוסר קבילות, לא בסיכומים ולא בדיון בעל פה. מהתנהלותה של המשיבה עולה, כי מקובל עליה שפסק הדין בעניינם של הקטינים יהיה חלק מחומר הראיות שעל בסיסו יוכרע הערעור. דומני, שבנסיבות אלו רשאים אנו לכל הפחות לקבל כתשתית עובדתית מוסכמת את הנתונים העובדתיים אותם פירט בית המשפט בהכרעת הדין, גם אם לא את התרשמותו ומסקנותיו. בגדר נתונים אלו נכללים לפחות חלק מהקשיים שציין בית המשפט כניצבים בפני הגירסה לפיה נטל ב' חלק באונס. בעיקר אמורים הדברים במאפייניו הפיזיים של ב', אשר שונים בצורה מהותית ביותר ממאפייני האנסים לפי תיאור המתלוננת. בחינתם של נתונים אלו מביאה אותי למסקנה, כי מחומר הראיות עולה, במידה רבה מאוד של סבירות, שב' לא היה שותף לאונס. מכאן עולה מסקנה נוספת והיא כי המערערים שיקרו כשאמרו שב' היה אחד מהחבורה שביצעה את האונס. משזו נקודת המוצא, יש לבחון כיצד היא משליכה על שאלת אשמתם של המערערים. 41. כיצד ניתן להסביר את העובדה ששלושת אלו שהודו באונס הפלילו בו גם את ב', בעוד מחומר הראיות מצטייר כי הוא לא נטל בו חלק? בהכרעת הדין בעניין הקטינים הציע בית המשפט המחוזי השערה, לפיה השלושה עשו יד אחת לטפול עלילה על ב' על מנת להגן על חבר אחר שלהם. בית המשפט היה מודע לכך שלאחר שנעצרו לא הייתה לשלושה הזדמנות לשוחח האחד עם השני, למעט הפגשות קצרות אשר כולן תועדו. השערת ההפללה, כפי שהסביר אותה בית משפט, נשענת על התיזה הבאה: כשנחקר רועי הוא בדה את שמו של ב' על מנת לחפות על חבר אחר. יהונתן וא' שמעו מהחוקרים את השמות שמסר רועי, ומאליו הבינו כי זהו הסיפור לו עליהם להיצמד. תיזה זו נשמעת מרחיקת לכת, ובוודאי שאין היא הולמת את הפרופיל הלא מתוחכם של המערערים (ראו לעיל פיסקה 37). אין לה ביסוס כלשהו בחומר. יוער, כי בית המשפט היה מודע לחולשתה של ההשערה שהציע ואף ציין כי תחילה סבר שהיא תלושה מהמציאות, אולם השתכנע שהיא אפשרית נוכח ה"חורים" בגירסת התביעה. נראה לי כי תיזת ההפללה הינה כה בלתי סבירה עד כי אין לקחתה בחשבון. בעיניי, העובדה שהמערערים ציינו את שמו של ב' כשותף לאונס מלמדת על בעיה קשה ויסודית באמינותן של ההודיות. אי ביצוע מסדר זיהוי 42. בערעורו מלין יהונתן על כך שהמתלוננת לא התבקשה לזהותו במסדר זיהוי חי. לטענתו, קיים חשש כבד כי הסיבה להימנעות מביצוע מסדר הזיהוי היא אי הצלחתה של המתלוננת לזהות את ב' במסדר זיהוי בתמונות. טענה זו, המטילה דופי בטוהר כוונתם של חוקרי המשטרה, אינה מבוססת. יחד עם זאת, אי קיומו של מסדר זיהוי ליהונתן הינו לטעמי מחדל חקירה משמעותי. בחקירתה הראשונה נשאלה המתלוננת על ידי חוקרת הילדים האם תוכל לזהות את תוקפיה. תשובתה הייתה כי נראה לה שהייתה יכולה לזהות את הגלח ואת אביב והיא אינה בטוחה לגבי הקטנצ'יק (ת/3ג, עמ' 12-11). הסבירות שהמתלוננת הייתה יכולה לזהות את תוקפיה אינה מבוטלת, במיוחד בהתחשב בכך שלדבריה היא נתקלה בהם כמה וכמה פעמים. בנסיבות אלה, הצורך בהעמדת החשודים למסדר זיהוי נראה בבירור. בעדותו בבית המשפט הסביר צור, כי כנראה שמסדר זיהוי לא נראה לו מתבקש אותה עת. לדבריו, "לא צריך להביא מישהו שמודה בחקירה, קושר את עצמו, חבריו קושרים את עצמו ולעשות לו מסדר זיהוי. אין צורך. מה עוד, שאני חושב שמסדר זיהוי בנתונים הללו הם כמעט בלתי אפשריים (כך במקור - א' ג')" (עמ' 665 לפרוטוקול). בהמשך הסביר צור כי בחקירה קיים סדר עדיפויות ולא ניתן לעשות מסדר זיהוי לכל נחקר. מקובל עליי, כי לחוקרי המשטרה שמור מרחב גדול של שיקול דעת באשר לאמצעי החקירה הננקטים על ידם. עוד מקובל עליי, כי הודיה של נאשם עשויה להצדיק הסטת משאבים לטובתן של חקירות אחרות. יחד עם זאת, הודיה אינה פוטרת את חוקרי המשטרה מחובתם לשקול האם קיים צורך בנקיטת פעולות חקירה נוספות. במקרה הנוכחי, קיומו של מסדר זיהוי הינו מהלך חקירתי שנחיצותו הייתה כה מובהקת, עד כי היה לו מקום אף אם החשודים הודו. בנסיבות המקרה, אי קיומו של מסדר זיהוי ליהונתן הינו לדעתי בגדר מחדל חקירתי של ממש. יוער, כי בעדותה במשפט אמרה המתלוננת כי בשלב זה אינה יכולה לזהות את תוקפיה, שכן דמויותיהם נמחקו מזכרונה. 43. לענייננו, מחדל חקירה פירושו כי עקב רשלנותן של רשויות התביעה אבדה ראיה בעלת פוטנציאל מזכה או הוחמצה הזדמנות למצות קו חקירה אשר היה עשוי להועיל להגנת הנאשם. הלכה היא כי מחדל חקירה נזקף לחובתה של התביעה. פירושו של דבר, כי מיוחס משקל מסוים לאפשרות שאילו היו מתרחשים הדברים אחרת - ראיה הייתה מושגת, פעולת חקירה פלונית הייתה נעשית וכדומה - הייתה בפנינו הוכחה המחזקת את גירסת הנאשם (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.94) פיסקה 6(ג)). עם זאת, קיומו של מחדל חקירתי אינו מוביל מיניה וביה לזיכוי הנאשם. נדרשת בדיקה פרטנית האם בהתחשב בתשתית הראייתית הקיימת בתיק מגיע משקלו של המחדל לכדי יצירת ספק סביר (ראו: ע"פ 10735/04 גולדמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.2.06), פיסקאות 17-16; ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.6.06), פיסקה 20 לפסק דינו של השופט לוי; ע"פ 1250/07 אבו סולב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.12.07), פיסקה 8). במקרה שלפנינו, היו שני מחדלי חקירה: אי ביצוע שיחזור של האונס עם יהונתן ואי קיום מסדר זיהוי. משקלם של שני מחדלים אלה, בעומדם בפני עצמם, אינו גדול. עם זאת, הם מצטברים ומוסיפים לקושי הראייתי שבהרשעת המערערים. הקשיים הראייתיים מול הראיות התומכות באשמת המערערים 44. לחובת המערערים נזקפת, בראש ובראשונה, הודאתם במעשה. להודיות אלו ישנם חיזוקים חיצוניים מסוימים עליהם נעמוד. בנוגע ליהונתן, טוענת המשיבה כי בהודייתו ישנם פרטים מוכמנים אשר לא יכלו להיות ידועים אלא למי שביצע את העבירה. המשיבה מודה כי במהלך חקירתו של יהונתן נמסר לו מידע רב על האונס, אלא שלשיטתה ישנם גם פרטים שלא נמסרו לו. הפרטים עליהם מצביעה המשיבה הם אלו: שעת האירוע 02:00 בלילה; הגעת המתלוננת למקום מכיוון רחוב סוקולוב; העובדה שהמתלוננת נמוכה ועם שיער שחור עד הכתפיים וכן העובדה שהמתלוננת צעקה תחילה ואחר כך הפסיקה. נראה לי כי הפרטים האמורים הינם מינוריים יחסית, במיוחד בהתחשב בכך שחלק מהחקירות לא הוקלטו וייתכן שהייתה זליגה נוספת של מידע מהחוקרים, אשר לא תועדה. כנגד רועי טוענת המשיבה כי בהודייתו ישנם פרטים מוכמנים משמעותיים יותר (ראו לעיל פיסקה 22) וכן שוקל נגדו זיהויו הספונטני על ידי המתלוננת. הפרטים המוכמנים בהודייתו של רועי הינם אכן רבים יותר. עם זאת, לא כל הפרטים אותם ציין בית המשפט המחוזי הינם פרטים מוכמנים מובהקים, אשר מתקשרים דווקא למעשה האונס הספציפי בו עסקינן. כמו כן, גם לגבי רועי לא ניתן לשלול לחלוטין זליגה מסוימת של מידע מהחוקרים. מכל מקום, אין ספק שלהודייתו של רועי ישנם חיזוקים לא מבוטלים בחומר הראיות. אלא, שכוחם של חיזוקים אלו אינו מספיק כדי לגבור על הקשיים בחומר הראיות עליהם עמדתי, ברמה המספיקה כדי לבסס הרשעה מעבר לכל ספק סביר. 45. לא אחת קורה כי הראיות הניצבות בפני בית המשפט אינן מתיישבות האחת עם רעותה. חוסר אפשרות לגבש תיזה עובדתית המתאימה באופן מושלם לפסיפס הראיות אינו מהווה מכשול בלתי עביר. בפסיקה נקבע, כי ניתן להגיע למסקנה מרשיעה גם כאשר נותרות תהיות שונות ללא מענה. זאת, כאשר הראיות המרשיעות הינן בעוצמה המספיקה כדי לבסס את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר, על אף אותן תהיות (ראו, דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736, 859 (1998); ע"פ 6864/03 רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 657, 668-667 (2004)). מובן, והדברים בבחינת קל וחומר, כי ישנם גם מקרים בהם ניתן להגיע למסקנה מזכה אף אם לא ניתן הסבר מספק לכל האינדיקציות התומכות בהרשעה. כאשר מכיל התיק הן ראיות המושכות לכיוון הרשעה והן ראיות המושכות לכיוון זיכוי, ואלו אינן ניתנות ליישוב, יש להעמידן אלו מול אלו ולהעריך את משקלן. רק אם הראיות המרשיעות הינן בעוצמה המספיקה כדי לבטל כל ספק סביר באשמת הנאשם, על אף קיומן של ראיות המצביעות אחרת, ניתן להרשיע. בכל מקרה אחר, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק. במקרה שבפנינו סבור אני, כאמור, כי על אף הראיות המסבכות את המערערים, אין הקשיים הראייתיים והתמיהות השונות מאפשרים את הרשעתם מעבר לכל ספק סביר. בעיקר אמורים הדברים לגבי שתי תמיהות: האחת, אי ההתאמה בין גירסת המתלוננת לגבי היתקלויותיה עם מבצעי האונס לבין הגירסה העולה מהודיות המערערים; השנייה, העובדה שהמערערים ציינו בהודיותיהם את ב' כאחד מהמשתתפים באונס, על אף שמחומר הראיות עולה שלא כך היה. לתמיהות אלו מצטברים קשיים נוספים, כגון הסתירה בנוגע למקום בו בוצע האונס ומחדלי החקירה. בכל אלה יחד יש כדי ליצור ספק סביר באשמת המערערים ככל שהדבר נוגע לעבירה המסוימת בה הואשמו. 46. כאמור, אין לי ספק כי המתלוננת אכן נאנסה. ברור גם כי המתלוננת מאמינה אמונה שלמה שהמערערים היו חלק מן החבורה המעורבת באינוסה. השאלה המרכזית שהייתה טעונה הכרעה היא האם אומנם רועי היה זה שביצע את האונס וכי יהונתן נכח במקום. בשאלה זו נותר, כאמור, ספק. כלומר, הזיכוי אינו נובע מחמת ספק האם בוצע אונס במתלוננת. בנקודה זו הממצא הברור הוא כי בוצע אונס במתלוננת. בכך אין כמובן די על מנת להביא להרשעה של המערערים. מאחר שלא הותרו הספיקות באשר לזהותם של המבצעים, אין מנוס מזיכויָם של המערערים. 47. על כן אציע לחבריי לקבל את הערעור ולזכות את המערערים, מחמת הספק, מהעבירות בהן הורשעו. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. הריני מצטרף לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט א' גרוניס שלפיה יש לזכות מחמת הספק את המערערים מן העבירות שבהן הרשיע אותם בית המשפט המחוזי. אציין כי המקרה שלפנינו הוא מקרה קשה ביותר כיוון שאין ספק בלבי כי המתלוננת נאנסה, ועננה כבדה מרחפת מעל המערערים או מי מהם כמי שהיו מעורבים במעשה אינוס. האופן שבו משתבצות הראיות יוצר מצד אחד תמונה של פרשת אינוס קשה ביותר, אולם מצד אחר הוא מותיר חללים שלא ניתן להם הסבר מספק המאפשר לייחס את מעשה האינוס, מעבר לכל ספק סביר, למערערים. הספק נובע בראש ובראשונה מסימן השאלה העולה מזיכויו של ב' בהליך הנפרד שהתקיים בעניינו. כפי שציין חברי השופט גרוניס, ההשערה שהוצעה כדי להסביר את הפללתו של ב' על-ידי המערערים בהודאתם אין לה אחיזה בחומר הראיות. לכך מצטרפות אי ההתאמה שבין גרסת המתלוננת לבין הודאת המערערים בכל הנוגע למפגשים שהתקיימו בין הצדדים לאחר אירוע האונס; אי ההתאמה בכל הנוגע למקום ביצוע האונס (בעיקר ביחס ליהונתן); וְאי ההתאמה בכל הנוגע לסימנים מזהים ביחס לרועי. הקושי למלא את החללים נובע במקרה זה בין היתר ממחדלים בחקירה אשר פורטו על-ידי חברי השופט גרוניס ואשר מרחיבים גם הם את החללים בתשתית הראיות. כל אלה, בצירוף הדגשים הנוספים שעליהם עמד חברי השופט גרוניס, מביאים גם אותי למסקנה כי זהו מקרה שבו חרף האמון במתלוננת והראיות המפלילות נותר ספק סביר באשר לקשר שבין המערערים לבין אירוע האינוס שחוותה המתלוננת. המשנה לנשיאה השופט ח' מלצר: 1. קראתי את חוות דעתו של חברי, כב' השופט א' גרוניס, ואני מצטרף לתוצאה המוצעת על ידו ולהנמקתו. לא בלי התלבטות אני עושה כן, שהרי למעשה אין חולק כי המתלוננת אכן נאנסה באכזריות ונראה היה כי המערערים אכן קשורים בדרך כלשהי לפרשה. אבקש איפוא לפרט בקצרה את השיקולים, אשר הביאו אותי להחלטתי. 2. שני המערערים הודו, כל אחד בנפרד, במעורבותם באונס, וחזרו בהם מאוחר יותר מהודאות אלה. בכל אחת מן ההודאות נתגלו פרטים רבים, אשר תאמו את הגירסה שמסרה המתלוננת, וכן נתגלה דמיון בין שתי ההודאות עצמן. הדברים, כפי שפורטו בהרחבה בהכרעת הדין של בית המשפט הנכבד קמא ובחוות דעתו של חברי, כב' השופט גרוניס, מעוררים חשדות כבדים כנגד המערערים. יחד עם זאת, לפחות חלק מן הפרטים נמסרו למערערים במהלך חקירותיהם במשטרה, ולטענתם, זהו המקור להתאמות שבין הגרסאות. לא הייתי מסתפק רק בנימוק זה, שהעלו המערערים והמשתמע ממנו, כדי להתערב בהרשעתם, אך כשלטעם זה מתווספות הסתירות שהודגשו על ידי הסניגורים המלומדים בין הודאותיהם לבין עדות המתלוננת – הדברים מעוררים אצלי ספק, אשר מחייב זיכוי. 3. מסכים אני עם חברי, כב' השופט גרוניס, כי חלק מהסתירות שנתבררו (בנוגע לזמן התמשכותו של אירוע האונס, לצבע שערה של המתלוננת, למאפיינים החיצוניים של רועי ועוד), אינן כה מהותיות עד כדי הצדקתו של זיכוי בגינן, שכן ניתן לראות בהן מסוג הסתירות המתעוררות לעתים, באופן טבעי, כאשר עדים נדרשים לתאר אירוע קשה מסוג זה מזיכרונם. סתירות נוספות שהועלו על ידי הסניגורים – רואה אני לסווגן באותו אופן. לעומת אלה - שתי סתירות הן מהותיות יותר בעיני: הסתירה האחת, נוגעת לשאלת מיקומו של אירוע האונס בתוך גן הרצל בחולון. בעוד המתלוננת ורועי הצביעו על מקומות הרחוקים בכמה עשרות מטרים זה מזה, יהונתן ציין מקום המרוחק משם כקילומטר לערך. לסתירה זאת, אף שהיא משמעותית ומעוררת שאלות, ניתן אמנם למצוא הסברים שונים, אותם ציין חברי, השופט גרוניס (בין היתר, ניתן ליחס את הסתירה לזמן שחלף, לעובדה שלפחות חלק מהנאשמים היו שתויים במהלך האירוע, וכן לכך שהמעורבים הרבו להסתובב בגן לפני ואחרי אותו אירוע). עם זאת הדבר איננו נותן מנוח. הסתירה השנייה קשה היא עוד-יותר להסבר, והיא זו אשר בסופו של דבר, בהצטבר לאחרות, הכריעה את הכף מבחינתי. סתירה זאת עניינה במפגשים הנטענים שהיו בין המתלוננת לבין המערערים לפני ואחרי אירוע האונס, ובמיוחד בעייתית בעיניי הפירכה הנוגעת למפגש שנטען כי התרחש לאחר אירוע האונס. המתלוננת גרסה כי נתקלה בחלק מן המעורבים לאחר אירוע האונס, ואלה איימו עליה שלא תספר על המקרה. המערערים, לעומת זאת, הכחישו בכל תוקף כי התקיים מפגש כזה בינם לבינה. שותף אני לדברים שכתב חברי, כב' השופט גרוניס, בעניין הקושי למצוא תשובה המניחה את הדעת לניגוד האמור, בנסיבות המקרה. לפני שחזרו בהם - הודו המערערים בכל אשר יוחס להם ואילו את המפגש עם המתלוננת לאחר אירוע האונס, הם שללו מכל וכל, גם לאחר שחוקרי המשטרה לחצו עליהם בעניין. יש לזכור כי המדובר בצעירים שזו היא היתקלותם הראשונה עם זרועות החוק, והאפשרות שהם בחרו להודות במעשיהם, אך להכחיש פרט אחד על מנת להכשיל את החקירה, או על מנת ליצור סתירה מכוונת שתעורר ספק בעתיד – איננה סבירה בעיניי. לא עלה בידי למצוא הסבר אחר לסתירה זאת, ואני סבור כי בית המשפט הנכבד קמא לא נתן לה את המשקל הראוי. 4. הסתירה בנוגע למפגש שלאחר אירוע האונס, כאשר היא מצטרפת לדברים הנוספים אותם פירטו חבריי, השופט א' גרוניס והמשנה לנשיאה - א' ריבלין, הביאו אותי למסקנה כי יש להתערב בהרשעתם של המערערים – ולבטלה מחמת הספק, שמא חלה טעות בזיהוי המעורבים באירוע האונס. הנה כי כן נראה לי כי אין להשית כאן אחריות פלילית על המערערים בעבירות שיוחסו להם, שכן האחריות לא הוכחה כאן מעבר לספק סביר במשמעות סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (עיינו: יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש", הפרקליט מט 463 (2007)). 5. אין צורך לומר לבסוף כי התוצאה המתחייבת עומדת בצד ליבי הדואב על הסבל שנגרם למתלוננת בעקבות אירוע האונס שהיא נפלה קורבן לו בגיל כה צעיר, ואין לי אלא לקוות כי היא ומשפחתה ימצאו את הכוחות הדרושים כדי להשתקם. 6. נוכח כל האמור לעיל, אני מצרף את דעתי לדעת חבריי בנוגע לקבלת הערעור ולזיכוי המערערים, מחמת הספק, מן העבירות שבהן הורשעו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, כ"ח באלול התשס"ח (28.9.2008). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06074430_S11.docנ.ב. + גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il