חברת אמבלייז בע"מ נ. DOUBLE U TRADING FUND INC

14 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7440/19 ע"א 7453/19 וערעורים שכנגד ע"א 7454/19 וערעור שכנגד ע"א 7459/19 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף בעניין: המערערות ב-ע"א 7440/19: 1. חברת אמבלייז בע"מ 2. חגית גל נ ג ד המשיבים ב-ע"א 7440/19: 1. Double U Trading Fund Inc 2. יצחק ווינהאוס 3. Winton Capital Holdings Ltd 4. עו"ד דורון אפיק 5. עו"ד שלומי תורג'מן 6. שותפות אפיק-תורג'מן עורכי דין ונוטריונים 7. הראל חברה לביטוח ובעניין: המערערת ב-ע"א 7453/19 והמשיבה שכנגד: Winton Capital Holdings Ltd נ ג ד המשיבים ב-ע"א 7453/19: 1. Double U Trading Fund Inc 2. יצחק ווינהאוס המשיבים בע"א 7453/19 והמערערים שכנגד: 3. עו"ד דורון אפיק 4. עו"ד שלומי תורג'מן 5. שותפות אפיק-תורג'מן עורכי דין ונוטריונים 6. הראל חברה לביטוח המשיבים ב-ע"א 7453/19: 7. חברת אמבלייז בע"מ 8. חגית גל 9. נפתלי שני 10. גיא ברנשטיין 11. הדס גזית-גרביץ 12. רות ברגר 13. אילן פלאטו 14. שמעון לאור 15. יובל כהן 16. צבי שור 17. נחום אדמוני המשיבים בע"א 7453/19 והמערערים שכנגד: 18. עו"ד ארנון גיצלטר 19. רוטנשטרייך-גיצלטר, משרד עורכי דין 20. עו"ד עמירם גיצלטר 21. עו"ד אורון גיצלטר המשיב ב-ע"א 7453/19: 22. אלי רייפמן ובעניין: המערערים ב-ע"א 7454/19 והמשיבים שכנגד: 1. עו"ד דורון אפיק 2. עו"ד שלומי תורג'מן 3. שותפות אפיק-תורג'מן עורכי דין ונוטריונים 4. הראל חברה לביטוח נ ג ד המשיבים ב-ע"א 7454/19: 1. Double U Trading Fund Inc (נמחקה) 2. יצחק ווינהאוס (נמחק) 3. Winton Capital Holdings Ltd 4. חברת אמבלייז בע"מ 5. נפתלי שני 6. חגית גל המשיבים ב-ע"א 7454/19 והמערערים שכנגד: 7. עו"ד ארנון גיצלטר 8. עו"ד עמירם גיצלטר 9. עו"ד אורון גיצלטר 10. רוטנשטרייך-גיצלטר, משרד עורכי דין ובעניין: המערערים ב-ע"א 7459/19: 1. Double U Trading Fund Inc 2. יצחק ווינהאוס נ ג ד המשיבים ב-ע"א 7459/19: 1. עו"ד דורון אפיק 2. עו"ד שלומי תורג'מן 3. שותפות אפיק-תורג'מן עורכי דין ונוטריונים 4. הראל חברה לביטוח 5. חברת אמבלייז בע"מ 6. נפתלי שני 7. חגית גל 8. גיא ברנשטיין 9. הדס גזית-גרביץ 10. רות ברגר 11. אילן פלאטו 12. שמעון לאור 13. יובל כהן 14. צבי שור 15. נחום אדמוני 16. עו"ד ארנון גיצטלר 17. עו"ד עמירם גיצטלר 18. רוטנשטרייך-גיצטלר, משרד עורכי דין 19. אלי רייפמן 20. Winton Capital Holdings Ltd ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 18.7.2019 (השופט י' שיינמן, ס"נ) בת"א 28418-04-12 ובת"א 20676-06-12 תאריך הישיבה: כ"ד באדר התשפ"א (8.3.2021) בשם חברת אמבלייז בע"מ; חגית גל; נפתלי שני; גיא ברנשטיין; הדס גזית-גרביץ; רות ברגר; אילן פלאטו; שמעון לאור; יובל כהן; צבי שור; ונחום אדמוני: עו"ד בעז בן צור; עו"ד אלירם בקל בשם Double U Trading Fund Inc ויצחק ווינהאוס: עו"ד דוד פורר בשם Winton Capital Holdings Ltd: עו"ד מאיר הלר; עו"ד קרן אבלו; עו"ד טלילה דביר בשם עו"ד דורון אפיק; עו"ד שלומי תורג'מן; שותפות אפיק-תורג'מן עורכי דין ונוטריונים; והראל חברה לביטוח: עו"ד תמיר גליק; עו"ד ירון חנין בשם עו"ד ארנון גיצלטר; רוטנשטרייך-גיצלטר, משרד עורכי דין; עו"ד עמירם גיצלטר; עו"ד אורון מאיר גיצלטר: עו"ד חיים זליכוב; עו"ד צביקה זליכוב; עו"ד לי רמון; עו"ד עמירם גיצלטר (בערעור שכנגד) פסק-דין השופט ד' מינץ: לפנינו ארבעה ערעורים (ושלושה ערעורים שכנגד) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט י' שיינמן) מיום 18.7.2019 בת"א 28418-04-12 ובת"א 20676-06-12, בגדרו הוכרעו שתי תובענות שהדיון בהן אוחד בנוגע לשני הסכמי הלוואה שנכרתו בין המערערת בע"א 7453/19 ובין מערערת 1 בע"א 7459/19 לבין מר אלי רייפמן. הרקע לערעורים עניינו של סיפור המעשה בחברה, היא מערערת 1 בע"א 7440/19 (להלן: אמבלייז או החברה), שהוקמה בשנת 1994 כחברה פרטית על ידי מר אלי רייפמן (להלן: רייפמן) ושלושה שותפים נוספים. בשנת 1996 הפכה החברה לחברה ציבורית ומניותיה החלו להיסחר בבורסה המשנית של לונדון. בשנת 1998 ביצעה החברה הנפקה נוספת ומניותיה נרשמו למסחר בבורסה הראשית של לונדון. לאחר ביצוע ההנפקות, כל אחד מארבעת המייסדים – רייפמן ושלושת שותפיו – החזיק ב-19,800,000 מניות בחברה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי שעליו מוסבים הערעורים דנן ואשר משתרע על פני 115 עמודים התייחס, בתמצית, לשתי פרשות: האחת, בעניין מערערת 1 בע"א 7459/19 (להלן: דאבל-יו); והאחרת, בקשר למערערת בע"א 7453/19 (להלן: וינטון). באשר לפרשה הראשונה, ביום 28.1.2009 התקשרה דאבל-יו עם רייפמן בהסכם לרכישת 9,090,000 ממניותיו באמבלייז (להלן: עסקת דאבל-יו). עבור המניות האמורות העבירה דאבל-יו סך של 3,000,000 דולר ארה"ב לחשבון נאמנות של מערער 1 בע"א 7454/19 (להלן: עו"ד אפיק; המערערים בע"א 7454/19 יכונו יחדיו להלן: קבוצת אפיק). למען שלמות התמונה יצוין, כי בתחילה הוגדרה העסקה כעסקת הלוואה אך בהמשך, בהסכמת הצדדים, שוּנה סיווגה לעסקת מכר מניות הכוללת אופציה לרכישה חוזרת של אותן מניות. בהמשך, לאחר שביום 2.2.2009 העביר עו"ד אפיק את התמורה בגין העסקה לרייפמן, נפסק במסגרת הליך פלילי שהתנהל נגד רייפמן (ת"פ (מחוזי ת"א) 39852-12-09 מדינת ישראל נ' רייפמן (17.7.2011); להלן: ההליך הפלילי), כי בתקופה הרלוונטית לעסקת המכר לא הוחזקו על ידי רייפמן ולא היו ברשותו, בכל דרך שהיא, מניות של החברה. בגין מעשיו של רייפמן הגישה דאבל-יו בתחילה תביעה נגד קבוצת אפיק בלבד. ברם בהמשך, בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי, הגישה דאבל-יו כתב תביעה מתוקן שבו נוספו לתביעה שלושה נתבעים – אמבלייז, מערערת 2 בע"א 7440/19 ששימשה בפרק הזמן הרלוונטי לתביעה כמזכירה באמבלייז (להלן: חגית גל) ומר נפתלי שני, אחד ממייסדי אמבלייז. דאבל-יו טענה בתביעתה כי הנתבעים הציגו מצג שווא רשלני ביחס לאחזקותיו של רייפמן במניות אמבלייז, שעל בסיסו התקשרה דאבל-יו בעסקה. קבוצת אפיק, שנמנתה עם הנתבעים, הגישה הודעות צד ג' נגד גורמים שונים ובהם אמבלייז, חגית גל, רייפמן, נושאי משרה נוספים באמבלייז ועו"ד ארנון גיצלטר ששימש יועץ משפטי לחברה והנפיק אישורים בנוגע לזכויותיו ואחזקותיו של רייפמן במניותיה (להלן: עו"ד גיצלטר). במסגרת פסק דינו קיבל בית המשפט המחוזי את תביעתה של דאבל-יו, ופסק כי קבוצת אפיק ביחד ולחוד, מצד אחד, וחברת אמבלייז וחגית גל, ביחד ולחוד, מצד שני, ישלמו לדאבל-יו סך כולל של 9,271,939.5 ש"ח. זאת, תוך שנקבע אשם תורם של דאבל-יו בשיעור של 30%. כן נקבע, כי הודעת צד ג' שהגישה קבוצת אפיק נגד אמבלייז וחגית גל מתקבלת בחלקה במובן זה שאמבלייז וחגית גל, ביחד ולחוד, ישלמו לקבוצת אפיק סך של 1,604,120 ש"ח. הודעת צד ג' שהוגשה נגד רייפמן התקבלה במלואה ונקבע כי הוא ישלם לקבוצת אפיק סך של 8,450,971 ש"ח. הודעות צד ג' שהוגשו מטעם קבוצת אפיק נגד עו"ד גיצלטר ונגד נושאי המשרה בחברה, נדחו. תחילתה של הפרשה השנייה ביום 18.2.2009, כחודש לאחר חתימת עסקת דאבל-יו, אז נחתם הסכם הלוואה נוסף והפעם בין רייפמן ובין וינטון, חברה זרה הרשומה באיי הבתולה הבריטיים. בהסכם ההלוואה המתואר נקבע כי וינטון תלווה לרייפמן סך של 3,000,000 דולר ארה"ב. הבטוחה שהעמיד רייפמן כנגד ההלוואה הייתה שעבוד של 9,000,000 ממניות אמבלייז שבבעלותו. בעסקה זו שימש עו"ד אפיק כנאמן מטעם וינטון. בהליך הפלילי נפסק כי בתקופה הרלוונטית לעסקה לא החזיק רייפמן במניות וכי האישור לקיומן של המניות שצורף להסכם ההלוואה זויף על ידו. בגין מעשים אלה הגישה וינטון תביעה נגד קבוצת אפיק, אמבלייז, נפתלי שני, חגית גל, נושאי משרה נוספים באמבלייז ועו"ד גיצלטר. באשר לעו"ד גיצלטר, נטען כי חתימתו התנוססה על מסמך שהועבר לוינטון המאשר את זכויותיו ואחזקותיו של רייפמן במניות אמבלייז, וכי בכך הוצג בפני וינטון מצג שווא שגרם לה לטעות ולסבור כי המניות אכן בבעלותו של רייפמן. וינטון הסתמכה על מכתבו של עו"ד גיצלטר מיום 17.2.2009 בגדרו אישר ש-9,000,000 ממניות אמבלייז שועבדו על ידי רייפמן לאדם בשם אפרים שגיא (להלן: המכתב או מכתב גיצלטר). כן צוין במכתב, כי לאחר שהשעבוד האמור יוסר, יהיו המניות חופשיות ונקיות מכל שעבוד אחר; וכי עד לקבלת המכתב בחזרה, כשהוא מבוטל, לא יעניק עו"ד גיצלטר אישורים דומים ביחס לעסקאות אחרות שיובאו בפניו. בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת וינטון נגד אמבלייז וחגית גל, ביחד ולחוד, תוך שקבע אשם תורם בשיעור של 50%. על כן, אמבלייז וחגית גל חויבו לשלם לוינטון, ביחד ולחוד, סך כולל של 5,905,200 ש"ח. ואולם, התביעה שהופנתה נגד קבוצת אפיק, נפתלי שני, נושאי משרה באמבלייז ועו"ד גיצלטר – נדחתה. בעניינו של עו"ד גיצלטר נקבע, כי לא עלה בידי וינטון להראות כי התנאים המצטברים הנדרשים להוכחת עוולה של מצג שווא רשלני אכן הוכחו. כך למשל, לא הוכח כי וינטון הסתמכה על מצג השווא הרשלני, כי אם להפך. זאת, שכן בהליך הפלילי העיד נציגה של וינטון כי די היה לו בביטחונות האחרים גם ללא מכתבו של גיצלטר. כמו כן, הוכח כי נציג וינטון בחר ליטול את הסיכון ולהתקשר בעסקה עם רייפמן למרות שעו"ד גיצלטר סירב לבקשותיו לשנות את נוסחו של המכתב. אשר להוצאות המשפט בפרשה הנוגעת לוינטון, בית המשפט קבע כי אמבלייז וחגית גל יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות וינטון בסך כולל של 180,000 ש"ח ובתוספת שכר טרחת עו"ד בסך כולל של 630,000 ש"ח. בנסיבות העניין, לא נמצא לחייב את יתר הצדדים בהליך בתשלום הוצאות, ולא נמצא לנכון לזכות את עו"ד גיצלטר בהוצאות. מכאן הערעורים דנן המכוונים, מזה ומזה, כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לצד שניים מן הערעורים – ע"א 7440/19 וע"א 7454/19 – הוגשו בקשות לעיכוב ביצוע פסק הדין, האחת מטעם אמבלייז והשנייה מטעם קבוצת אפיק. בהחלטתי מיום 5.12.2019 הוריתי על דחיית הבקשות, אך קבעתי כי הכספים אשר ישולמו בהתאם לפסק הדין לא יועברו ישירות לידי דאבל-יו ווינטון, אלא יוחזקו בנאמנות על ידי בא-כוחן עד להכרעה בערעורים. בהמשך הוגשו גם שלושה ערעורים שכנגד – שניים בגדר ע"א 7453/19 (הראשון מטעם קבוצת אפיק; והשני מטעם עו"ד גיצלטר, בכל הנוגע לאי פסיקת הוצאות משפט לזכותו חרף קבלת טענותיו בעניין התביעה שהגישה נגדו וינטון) ואחד במסגרת ע"א 7454/19 (מטעם עו"ד גיצלטר, אף הוא בעניין אי פסיקת הוצאות משפט לטובתו חרף דחיית הודעת צד ג' שהגישה נגדו קבוצת אפיק). תמצית טענות הצדדים אמבלייז וחגית גל (המערערות בע"א 7440/19), העלו טענות רבות ביחס לפסק הדין של בית המשפט המחוזי והפנו אותן בין היתר כלפי דאבל-יו, וינטון וקבוצת אפיק (הן ביחס לעסקת דאבל-יו והן ביחס לעסקת וינטון). בראשי פרקים, נטען כי בית המשפט התעלם מן העובדה שלא הוכחו הוראות הדין הזר החלות בעניין בכלל, וכללי הדיווח והאחריות החלים על אמבלייז בפרט; בית המשפט התעלם מהיעדרה של חובת זהירות בנסיבות העניין; בית המשפט שגה בקבעו כי אמבלייז התרשלה בכך שלא נקטה פעולות נוספות; בית המשפט התעלם מן העדויות שלפיהן המשיבים הסתמכו על מצגיו של רייפמן ועל מנגנון הנאמנות ולא על דיווחי אמבלייז; וכי בית המשפט טעה כאשר השית על אמבלייז שליש מחיובו של עו"ד אפיק. השתיים גם הלינו על גובה הנזק שנקבע על ידי בית המשפט וכן על שיעורי האשם התורם. ערעורה של קבוצת אפיק (ע"א 7454/19), הופנה כלפי חיובו של עו"ד אפיק בגין הפרת חובתו כנאמן בעסקה שנקשרה בין דאבל-יו ורייפמן. בערעור נטען, בין היתר, כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעת שיעור האשם התורם שיוחס לדאבל-יו; בקביעתו כי עו"ד אפיק הפר את חובתו כנאמן ביחס לעסקת דאבל-יו; בקבלו את הודעת צד ג' נגד אמבלייז רק בסך של 1,604,120 ש"ח ולא במלואה; ובכך שדחה את הודעת צד ג' שהוגשה נגד עו"ד גיצלטר כך שלמעשה פטר אותו מאחריות. לשיטתה של וינטון, היא המערערת בע"א 7453/19, בית המשפט שגה בכך שפטר את עו"ד אפיק מאחריות לנזקים שנגרמו לה, אף שבנסיבות העניין חלה עליו חובת זהירות מוגברת בהיותו נאמן בעסקת ההלוואה שהיא הייתה צד לה. וינטון גרסה כי בית המשפט טעה גם בכך שפטר את עו"ד גיצלטר – ששימש יועץ משפטי לחברה למן היום שבו נוסדה – מאחריות לנזקיה. היא שבה על טענתה כי במסגרת תפקידו הנפיק עו"ד גיצלטר אישורים למלווים שונים בכל הנוגע לזכויותיו ולאחזקותיו של רייפמן במניות אמבלייז. ואולם, האישורים שהונפקו היו חסרי בסיס בהינתן העובדה שעו"ד גיצלטר ידע – או שלמצער היה עליו לדעת – שכבר משלהי שנת 2006 לא היו לרייפמן זכויות במניות החברה. מתכונת עבודה זו של עו"ד גיצלטר הטעתה גורמים שונים ובכללם וינטון וגרמה להם להסתמך על מצג השווא שהציג ולהתקשר בעסקה עם רייפמן. לולא הסתמכותה על מצגי עו"ד גיצלטר, לא הייתה וינטון מתקשרת בהסכם מלכתחילה שהרי הנקודה שבה התגבשה הסתמכותה על האישור הייתה בשלב הטרום חוזי. כן נטען כי בית המשפט נמנע מלדון בגרסאותיו הסותרות של עו"ד גיצלטר מהן עולה בבירור שוינטון לא לקחה על עצמה סיכון מודע לאי קיומן של המניות, וכי הכרעתו סוטה באופן קיצוני מעקרון הגילוי הנאות המוטל על עו"ד גיצלטר מתוקף תפקידו. וינטון הוסיפה והלינה על כך שבית המשפט פטר את חברי דירקטוריון אמבלייז מאחריות, וטענה כי אין לייחס לה אשם תורם או שלכל הפחות יש להפחיתו בשיעור ניכר מכפי שנקבע בפסק הדין. עו"ד גיצלטר, מנגד, עומד על כך שאין במכתב שהעביר לנציג וינטון (ולגורמים אחרים) משום מצג ביחס לקיומן של מניות, קל וחומר שלא ביחס להיותן "נקיות" וניתנות לשעבוד. לטענתו יש לדחות גם בערכאה זו את הניסיון "לקרוא לתוך המכתבים את אשר לא נכתב בהם מעולם", ואת הטענות שלפיהן הוא ניהל מרשם פנימי של מניות אמבלייז ובכך גרם למקבלי האישורים שהופקו על ידו להסתמך על ידיעתו ביחס למניות. משרדו של עו"ד גיצלטר אכן היה אחד מבין מספר משרדים ששימשו כיועצים חיצוניים לאמבלייז בעניינים שונים אך אין בכך כדי להפוך אותו ליועץ המשפטי של החברה ולהטיל עליו בשל כך חובות של נושא משרה בחברה. וינטון לא הסתמכה על אישורים כלשהם שעו"ד גיצלטר הנפיק ומכאן שאין בנמצא קשר סיבתי בין העברת האישורים ובין הנזקים שנגרמו לה. העובדה שנוסח האישור אינו תואם את הנוסח שוינטון קיוותה לקבל, מחזקת את המסקנה כי אין מקום להשית על עו"ד גיצלטר אחריות לנזקים הנטענים. עו"ד גיצלטר, כזכור, הגיש ערעור שכנגד במסגרת ערעורה של וינטון (ע"א 7453/19) בו טען כי בית המשפט שגה בכך שלא פסק לזכותו הוצאות משפט וזאת מבלי שנימק החלטתו. לשיטתו, מדובר בקביעה שגויה, שכן נסיבות העניין חייבו פסיקת הוצאות בשיעור נכבד וריאלי נוכח מורכבות ההליך ואורכו ובהתחשב בכך שטענותיו התקבלו בסופו של יום.   דאבל-יו הפנתה את ערעורה (ע"א 7459/19) בין היתר כלפי שיעור האשם התורם שנקבע וכלפי הרכיב שעניינו בחלוקת האחריות בין המעוולים השונים. הסדרים והסכמות בין הצדדים טרם הדיון שנקבע לפנינו הגישו אמבלייז, קבוצת אפיק ודאבל-יו הודעה על הגעתם להסדר במסגרת הליך גישור שהתקיים בעניינם בפני המגשר עו"ד עמוס גבריאלי. משכך, ביום 1.3.2021 קבעה חברתי השופטת ע' ברון כדלקמן: "ניתן בזאת תוקף של פסק-דין להסדר הגישור שבין 'קבוצת דאבל יו', 'קבוצת עו"ד אפיק' ו'קבוצת אמבלייז' שנערך בפני המגשר עו"ד עמוס גבריאלי. בהתאם להסכמות שבין הצדדים, אני מורה כדלקמן: 1. ע"א 7459/19 (ערעור דאבל יו) יימחק ללא צו להוצאות. האגרה תושב בהתאם לתקנות, והערבון יוחזר למפקידו בכפוף לבדיקת המזכירות שאין מניעה לכך. 2. ב-ע"א 7440/19 (ערעור אמבלייז) יימחקו המשיבים 1 ו-2 (קבוצת 'דאבל יו') ללא צו להוצאות. הערעור נגד המשיבים 7-4 ('קבוצת עו"ד אפיק') יגודר ל'עסקת וינטון' בלבד. הערעור נגד המשיבה 3 (וינטון) נותר על כנו, משלא היתה צד להסדר הגישור. 3. ב-ע"א 7454/19 (ערעור עו"ד אפיק) יימחקו המשיבים 2-1 ('קבוצת דאבל יו') ללא צו להוצאות. הערעור נגד המשיבים 6-4 [אמבלייז, נפתלי שני וחגית גל – ד.מ.] יגודר ל'עסקת וינטון' בלבד. הערעור נגד המשיבה 3 [וינטון – ד.מ.] ונגד המשיבים 10-7 [עו"ד גיצלטר ואחרים ממשרדו – ד.מ.] יוותר על כנו, שכן משיבים אלה לא היו צד להסדר הגישור. למען הסר ספק, הערעור שכנגד נותר על כנו". בהמשך לכך, ולאחר תום הדיון שהתקיים לפנינו ביום 8.3.2021 בסוגיות שנותרו במחלוקת, הודיעו הצדדים על הסכמתם לגבי חלק מן הסוגיות, כך שיריעת המחלוקת התקצרה אף יותר. בסופו של דבר ניתן תוקף של פסק דין להסכמות שאליהן הגיעו הצדדים במסגרת הדיון ולאחריו, כדלקמן: ע"א 7440/19 שבמסגרתו ערערו אמבלייז וחגית גל על חיובן כלפי וינטון – מתקבל. הכספים המוחזקים בנאמנות אצל בא כוחה של וינטון בהתאם להחלטתי מיום 5.12.2019 בבקשות לעיכוב ביצוע, יועברו לידי אמבלייז. חיובן של אמבלייז וחגית גל בהוצאותיה של וינטון בבית המשפט המחוזי, מבוטל. ע"א 7453/19 שהוגש מטעם וינטון נמחק ביחס לקבוצת אפיק וקבוצת אמבלייז, וכך גם הערעור שכנגד שהוגש מטעם קבוצת אפיק בגדר ערעור זה. ע"א 7454/19 שהוגש מטעם קבוצת אפיק – יימחק אף הוא וכך גם הערעור שכנגד שהוגש במסגרתו מטעם עו"ד גיצלטר. העירבונות שהופקדו בע"א 7440/19 ובע"א 7454/19 יושבו למפקידים בכפוף לבדיקת המזכירות בדבר היעדר מניעה שבדין לכך. לאחר שהאבק שקע, נותרו אם כן על המדוכה שתי סוגיות בלבד הטעונות הכרעה (ע"א 7453/19): ערעורה של וינטון ככל שהוא מופנה כלפי אי חיובו של עו"ד גיצלטר בנזקיה; וערעורו שכנגד של עו"ד גיצלטר בעניין אי חיוב וינטון בהוצאותיו. בכך, אפוא, עלינו להכריע עתה. דיון והכרעה לאחר עיון בכתבי הטענות מטעם הצדדים ושמיעת טיעוניהם, הגעתי לכלל מסקנה כי דין ערעורה של וינטון בנקודה זו להידחות, וכך אציע לחבריי שייעשה. וינטון טענה ארוכות בכל הנוגע למשמעותו של המכתב שקיבלה מעו"ד גיצלטר ביום 17.2.2009 ולפרשנות תוכנו. זאת, בהתחשב בכך שעו"ד גיצלטר העניק ייעוץ משפטי לחברה ובכך שלפי הטענה שימש מעין "טאבו קטן" כדברי הצדדים במובן זה שניהל מרשם של מניות אמבלייז והנפיק אישורים שונים בעניינן. בית המשפט המחוזי בחן את הטענות ואת השתלשלות העניינים הנוגעת למשלוח המכתב ולנוסחו, ניתח את הראיות, התרשם באופן ישיר מן העדויות הרלוונטיות וקבע לבסוף כי וינטון לא הוכיחה מצג שווא רשלני מצדו של עו"ד גיצלטר. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה מקובלות עליי ואיני רואה כל הצדקה להתערב בממצאיו העובדתיים אשר ככלל אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהם (ראו למשל: ע"א 3132/14 קרבצוב נ' מלח הארץ בע"מ, פסקה 7 (18.6.2015); ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 45 (25.9.2016); ע"א 1815/16 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 8 (3.1.2018)). בבחינת למעלה מן הצורך ומשפטור בלא כלום אי אפשר, אדרש בקצרה לגופה של המחלוקת הנטושה בין וינטון ובין עו"ד גיצלטר. אחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני ("היזק דיבור") הוכרה במשפט הישראלי כבר בראשיתו (המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית להספקת מים בע"מ, פ"ד ח 1317, 1333 (1954)). האחריות בגין מצג שווא רשלני, אשר נכללת במסגרת עוולת הרשלנות, נקבעה בעבר רק ביחס למתן חוות דעת מקצועיות. ואולם עם חלוף הזמן הורחבו גבולותיה של האחריות בעניין זה וכיום מקובל לראות כל העברת אינפורמציה רשלנית או מסירת מידע מוטעה, בכתב או בהתנהגות, לידי גורם אחר אשר צפוי להסתמך על המידע, כמצג שווא רשלני (ע"א 3862/04 עיריית פתח תקווה נ' נקר, פסקה 14 (13.2.2008); ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה-ירושלים, פסקה ל"ה (10.11.2009); ע"א 666/09 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מעריב – הוצאת מודיעין בע"מ, פסקה 12 (19.7.2011) (להלן: עניין בנק דיסקונט)). בדומה לכל בחינה אחרת של רכיבי עוולת הרשלנות, גם לצורך הטלת אחריות בגין מצג שווא רשלני יש לבחון האם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה חב המתרשל חובת זהירות כלפי הנפגע. המבחן לקיומה של חובת הזהירות, כפי שנקבע בפסיקה, הוא "מבחן החזות מראש של האדם הסביר בדבר התוצאה המזיקה, כלומר, מבחן הצפיות" (ע"פ 186/80 יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769, 776 (1980)). על פי מבחן זה, נדרש להוכיח כי הגורם שמסר את המידע צריך היה לצפות שמקבל המידע יסתמך עליו ויפעל על פיו (עניין בנק דיסקונט, שם). זאת ועוד, אחריות בגין מצג שווא רשלני במסגרת עוולת הרשלנות תקום כאשר התובע הסתמך על המצג הרשלני באופן סביר, ועקב כך נגרם לו נזק (רע"א 8268/96‏ רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 315 (2001); דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 439 (2003); ע"א 3496/13 פלדום פיינגולד מתכות נ' עו"ד ארנון גיצלטר, פסקה 28 (12.11.2015)). ליסוד הקשר הסיבתי שבין מצג השווא לבין הנזק שני היבטים: עובדתי ומשפטי. קשר סיבתי עובדתי משמעו כי מצג השווא הוא "סיבה בלעדיה אין" לנזק שנוצר לניזוק, ואלמלא המצג הרשלני הנזק היה נמנע (ע"א 610/94‏ בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 311 (2003)). בהיבט המשפטי, על הנזק להיות קשור סיבתית למצג השווא על-פי המבחנים המשפטיים שנקבעו בפסיקה: מבחן הצפיות; מבחן הסיכון; ומבחן השכל הישר (ע"א 145/80‏ ועקנין‎ ‎נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113 (1982); ע"א 576/81‏ בן שמעון‎ ‎נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1 (1984)). בנוסף יצוין כי היקף חובת הזהירות של עורך דין כלפי צד שלישי נדון בע"א 7485/10 פנטהאוז רחמני נכסים (1997) בע"מ נ' פפר (27.2.2012) בפסק דינו של השופט י' עמית, שם נקבע כי: "עורך דין הוא 'מונע נזק' יעיל וזול, אך לא ניתן להטיל עליו חובה אבסולוטית למנוע נזק. עורך דין אינו בלש או חוקר פרטי, לא עומדים לרשותו אמצעים טכניים מיוחדים לגילוי מעשי זיוף והתחזות, וגם עורך דין זהיר ומיומן עלול ליפול קרבן לנוכל מיומן. השאלה האמיתית והעיקרית הצריכה לענייננו היא אחת: האם בפני עורכי הדין, או מי מהם, עמדו 'סימני התראה' שצריכים היו לעורר את חשדם" (שם, פסקה 11; להרחבה ראו גם: ע"א 2599/13 עו"ד הרמן נ' עלדור, פסקאות 34-31 (3.9.2015)). גיצלטר הוא אכן עורך דין ולכל הפחות נמנה עם יועציה המשפטיים של אמבלייז. אולם, בכך אין די. בענייננו, אף אם אניח כי עו"ד גיצלטר חב כלפי וינטון חובת זהירות ושהוא אכן ניהל מרשם פנימי של מניות רייפמן באמבלייז והנפיק אישורים שונים בעניינן כנטען, אין בכך כדי להטות את הכף אל עבר קבלת טענותיה של וינטון. הטעם לכך הוא, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי לא עלה בידי וינטון להוכיח את הסתמכותה על מכתב גיצלטר. מכאן אפוא, שלא קיים קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות (ההתרשלות) לבין קרות הנזק. להלן הקטע הרלוונטי מתוך מכתב גיצלטר (עותק מן המכתב צורף כנספח 6 לסיכומי וינטון) אשר מוּען לעו"ד פרקש, נציגהּ של וינטון: "Per your request I hereby confirm to you that 9,000,000 shares of Emblaze [...] traded in the London Stock Exchange under the name BLZ.I ("company"). to which we serve as legal counsels, were pledged By Mr. Eli Reifman to Mr. Efraim Sagi for which a pledge was registered with the Pledges […]. Once this Pledge is removed, the Shares should be free and clear from any mortgage, pledge, lien, encumbrance charge or other security interest. […]" במסגרת ההליך הפלילי העיד עו"ד פרקש על אודות השתלשלות העניינים שקדמה למכתב גיצלטר ולהשלמת העסקה בין וינטון ובין רייפמן. מעדותו של עו"ד פרקש באותו הליך עולה כי בינו ובין עו"ד גיצלטר נתגלע ויכוח בנוגע לנוסחו של המכתב והוא ציין בין היתר כי "בעיסקה הזאת הוא [עו"ד גיצלטר – ד.מ.] קצת יותר נזהר [...] ושביקשתי ממנו שיכתוב שהמניות יהיו חופשיות ונקיות מכל שעבוד, הוא כתב המניות צריכות להיות חופשיות ונקיות מכל שיעבוד. ביקשתי שישנה את זה במקום 'צריכות להיות' שיהיה כתוב 'הן אכן נקיות' [...]" (עמוד 125 לפרוטוקול הדיון מיום 27.6.2010). בעדותו בבית המשפט המחוזי במסגרת ההליך קמא שב עו"ד פרקש על הדברים וציין כי "התווכחנו על זה כמה מיילים הלוך חזור, בסוף אמרנו אוקי,Should be , נחייה עם זה" (עמוד 806 לפרוטוקול תמלול הדיון). הנה כי כן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, וינטון ויתרה לבסוף על רצונותיה בדבר שינוי נוסח מכתב גיצלטר והחליטה להיקשר עם רייפמן בעסקת ההלוואה בלא תלות בביצוע השינויים בהם חפצה. לא למותר להפנות לקטע נוסף מעדותו של עו"ד פרקש בהליך הפלילי, שבו נאמר כי "השותף שלי אמר לי אז למה אתה צריך את המכתב הזה, אמרתי לו צבי בוא נשאיר את זה ככה עדיף משום דבר. כל זה לפני חתימת ההסכם. החלטנו שההסכם מספיק חזק בלי המכתב של גיצלטר והסכמנו שזה ישאר כמו שהוא, בנספח שהוא חלק מהחוזה כתוב שזה צריך להיות נקי משעבוד, אבל בהסכם כתוב שהמניות נקיות משיעבוד" (עמוד 125 לפרוטוקול הדיון מיום 27.6.2010). המסקנה העולה מן העדויות המובאות היא, כאמור, כי לא קיים קשר סיבתי בין מצג השווא הלכאורי שהוצג על ידי עו"ד גיצלטר ובין הנזקים שנגרמו לוינטון. כאמור, על אף חוסר שביעות רצונו של עו"ד פרקש מנוסח המכתב, העסקה הושלמה מבלי שהמכתב שונה, ומבלי שהסתמך עליו כלל. די בכך כדי להגיע למסקנה כי בצדק דחה בית המשפט המחוזי את תביעתה של וינטון נגד עו"ד גיצלטר. בשולי הדברים אציין כי קשה שלא לתהות על אופן פעולתה של וינטון בשלביה הראשונים של העסקה. וינטון כרתה עם רייפמן הסכם הלוואה ביחס לסכום נכבד ועל פני הדברים נראה כי לא עשתה את המינימום הדרוש כדי לוודא שהבטוחה שדובר בה – 9,000,000 ממניותיו של רייפמן באמבלייז – אכן קיימת וכי המניות מצויות בחשבון הנאמנות. וינטון בחרה להיקשר בעסקה עם רייפמן בהתבסס על מסד רעוע, חרף "סימני האזהרה" שבמכתב גיצלטר (כי המניות "צריכות להיות" ("should be") חופשיות ונקיות מכל שעבוד) תוך לקיחת סיכון מודע לביצוע עסקה לא-בטוחה. אין בנסיבות אלו אפוא כדי לחייב את עו"ד גיצלטר בהתממשותו של הסיכון שלקחה וינטון על עצמה. ומכאן, לערעור שכנגד שהגיש עו"ד גיצלטר במסגרת ע"א 7453/19 באשר לאי פסיקת הוצאות לטובתו חרף דחיית טענותיה של וינטון נגדו. הלכה פסוקה היא כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בשיעור ההוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית והיא תעשה כן רק במקרים חריגים (ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לבילאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005); רע"א 4772/13 אבו גזאללה חשמלאות רכב בע"מ נ' וולקן מצברים בע"מ, פסקה 2 (26.12.2013); ע"א 3568/16 תיעוש אחזקה ותפעול מערכות בע"מ נ' פקיד שומה כפר סבא, פסקה 101 (16.8.2018)). אין מקרה זה נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות. אכן מדובר בהליך שהיה מורכב עד מאוד, אשר היקפו הנרחב, פרק הזמן הממושך שבו הוא נוהל ואורכו של פסק הדין שניתן בגדרו – מעידים עליו כאלף עדים. הדעת גם נותנת כי ניהול הגנתו של עו"ד גיצלטר הצריך משאבים בהיקף לא מבוטל (ראו והשוו: ע"א 944/18 ‏ג'באלי נ' בני עאדל ג'באלי חברה לעבודות עפר ופיתוח, פסקה 7 (15.4.2019)). ברם, אין מחלוקת כי הנחת היסוד במכתב הייתה כי רייפמן החזיק במניות ששועבדו לשגיא, דבר שהתברר כלא נכון. במצב שכזה, חרף הקביעה שלא היה קשר סיבתי בין תוכן המכתב לנזק שנגרם לוינטון, קשה לומר כי התנהלותו של עו"ד גיצלטר הייתה ללא רבב. זאת בלשון המעטה. על כך נאמר על דרך הסגי-נהור במקרה זה, כי מי שטרח בערב שבת יאכל בשבת ואין הצדקה לפסוק לעו"ד גיצלטר הוצאות במקרה זה. ובשולי הדברים אציין כי על אף שתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות) אינן חלות בענייננו נוכח מועד הגשת הערעורים, לא למותר לציין כי אחד מן השינויים שתקנות אלה מביאות בכנפיהן הוא ברירת מחדל של חיוב בהוצאות כאשר על בית המשפט להצביע על טעמים מיוחדים על מנת שלא לעשות כן (תקנה 152 לתקנות; יעקב שקד סדר הדין האזרחי החדש 741 (מהדורה שנייה מעודכנת, 2020); ראו גם: רע"א 7650/20Magic Software Enterprises Ltd נ' פאיירפלאי בע"מ, פסקאות 14-13 (28.12.2020) (להלן: עניין פאיירפלאי)). זאת ועוד, תקנה 151(א) לתקנות קובעת כי תכלית חיוב בעל דין בהוצאות היא "לשפות את בעל הדין שכנגד על הוצאותיו בהליך בהתחשב בתוצאותיו, במשאבים שנדרשו לניהולו ובהתנהלות בעלי הדין". במסגרת שומת ההוצאות, נדרש בית המשפט לבטא את "האיזון הראוי שבין הבטחת זכות הגישה לערכאות, הגנה על זכות הקניין של הפרט ושמירה על שוויון בין בעלי הדין" (תקנה 151(ב) לתקנות). אף שכאמור כללים אלה אינם חלים בענייננו, העיקרון שהוצאות המשפט הנפסקות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ולמהותו היה מקובל מאז ומתמיד (ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נצרת עלית, פ"ד ס(1) 600 (2005); ע"א 9648/16 אורהייטק GIS בע"מ נ' חן אביטן משרד עורכי דין, פסקה 67 (28.2.2018); עניין פאיירפלאי, פסקאות 11-9). אלא שכאמור, נראה כי במקרה זה גם לפי התקנות לא היה מקום לפסוק לעו"ד גיצלטר את הוצאותיו. זאת, שכן על פניו, התנהלותו נכנסת לגדרה של הסיפא של תקנה 152 בה נקבע כי בית המשפט ימנע מפסיקת הוצאות "אם מצא שקיימים טעמים מיוחדים שלא לחייב בהוצאות כאמור". הערעור שכנגד נדחה אפוא. סוף דבר ניתן אם כן לסכם את הדברים באופן הבא: ע"א 7440/19 מתקבל, כך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחזית שבין אמבלייז וחגית גל ווינטון, מבוטל; וכך גם ההוצאות שנפסקו לחובת אמבלייז וחגית גל בבית המשפט המחוזי. יתר הערעורים נדחים או נמחקים, לפי העניין, בהתאם לאמור בפסקה 14 לעיל, וזאת ללא צו להוצאות. הערעור שהוגש מטעם וינטון והערעור שכנגד שהוגש מטעם עו"ד גיצלטר בגדר ע"א 7453/19 נדחים. פסק דין זה מצטרף לפסק הדין בע"א 7459/19 ופסק הדין החלקי בע"א 7440/19 ובע"א 7454/19 שניתנו ביום 1.3.2021 כאמור בפסקה 13 לעיל. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏ט"ו באייר התשפ"א (‏27.4.2021). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19074400_N32.docx אק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1