מוחמד קשקוש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7434/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7434/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: מוחמד קשקוש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"פ 40006/07 שניתן ביום 31.3.08 על-ידי השופט כבוב בשם המערער: עו"ד ת' קינן; עו"ד א' ראס בשם המשיבה: עו"ד ד' רוסו בשם שרות מבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט כבוב) בת"פ 40006/07 (הכרעת דין מיום 31.3.08 וגזר דין מיום 17.6.08), בגדרו הורשע המערער בעבירות חבלה בכוונה מחמירה ונשיאת נשק, לפי סעיפים 329(1) ביחד עם 29(ב) וכן 144(ב) יחד עם 29(ב) לחוק העונשין תשל"ז-1977, בהתאמה. על המערער נגזרו שש שנות מאסר בפועל, עשרים וארבעה חודשי מאסר על תנאי, וקנס כספי בסך 1,500 ש"ח. ב. כנטען בכתב האישום, בתאריך 28.12.06 בשעה 00:45 יצא ויהאם פרוג'ה את ביתו שבקלנסוואה לעבודתו כמחלק לחם, ונכנס למשאיתו. באותו מועד הגיע המערער והוא רעול פנים ובידו אקדח טעון, לקרבת ביתו של ויהאם. ויסאם, אחיו של ויהאם, שעמד במרפסת הבית, הבחין במערער מתקרב לעבר ויהאם, וניסה להזהירו. המערער איים על ויסאם לבל ימשיך לקרוא לאחיו, תוך שכיון אליו את האקדח. המערער רץ לעבר המשאית בה ישב ויהאם, וניסה - ללא הצלחה - לפתוח את דלת הנוסע שליד הנהג. בשלב זה כיון המערער את אקדחו מבעד לשמשת המשאית לעבר ויהאם, וירה לעברו תשע יריות. כתוצאה מהירי פצע קליע את רגלו של ויהאם (בכתב האישום נאמר "ירך שוק ימין", אך כמובן אין איבר כזה, לא הרי שוק כהרי ירך); ויהאם נזקק - מכל מקום - לניתוח ולאשפוז. ג. המערער הורשע, כאמור, בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה ונשיאת נשק, בהתבסס, בין היתר, על גרסת עד ראיה, מסדר זיהוי קול ושרידי ירי שנמצאו על ידיו. נקבע, כי גרסת המערער עומדת בניגוד מוחלט לכל הראיות שהוצגו, והאליבי שניסה לספק הופרך פעם אחר פעם בחקירת עדיו שלו, ועל פי אמרותיו המפלילות במשטרה. ד. במסגרת גזר הדין, ציין בית המשפט כי שיוה לנגד עיניו את קרבן העבירה ובני משפחתו, שהעידו כי מצאו עצמם קרבן חוזר ונשנה להתנכלויות מצד המערער, אף שלא היו בידיהם ראיות למעשי אלימות קודמים. כן נתן בית המשפט דעתו גם למידת הנזק שנגרם למתלונן, לאחיו ולאביו, ולגילו הצעיר של המערער ונסיבות חייו. טענות המערער ה. נטען בפי הסניגוריה המלומדת, שהעלתה כל האפשר, כי איש מעדי התביעה לא זיהה את המערער בעת האירוע, וזיהויו נעשה על בסיס השערתם של בני משפחת המתלונן. לטענתו, עיקר הרשעתו מבוסס על שקריו, ולא על ראיות פוזיטיביות בעלות משקל הדרושות להרשעה במשפט פלילי. הוסף, כי עדויות עדי התביעה כבושות, ותמוה מדוע לא נמסרו למשטרה מיד לאחר קרות האירוע. עוד נטען, כי חוות הדעת באשר לשרידי הירי הובאה לידיעתה של ההגנה רק לקראת סופה של פרשת התביעה, עת היו למערער קשיים בייצוגו. נטען בהקשר זה, כי לא הוכח שדגימת שרידי הירי ניטלה מידי המערער, כיוון שעל ערכת הבדיקה לא היתה מדבקה עם שמו. זאת ועוד, שגה בית המשפט שעה שנתן משקל לזיהוי המערער על ידי ויסאם, שכן עד להגיעו לבית החולים לא הזכיר הלה את שמו של המערער. לכך יש להוסיף, כי במסדר זיהוי הקול לא הצליח וסאם לזהות את קולו של המערער בפעם הראשונה. לבסוף נטען באשר לעונש, כי לא ניתן משקל מספיק לעובדה שהמערער אינו בעל דפוסי פעולה אלימים, לגילו הצעיר ולנסיבותיו האישיות. טענות הצדדים בדיון ו. בדיון לפנינו נטען מטעם המערער, כי לא נמצאה ראיה ישירה להוכחת אשמתו: המתלונן עצמו טען כי לא ראה את היורה, לא ניתן אמון בעדות אביו של המתלונן, והזיהוי על-ידי ויסאם מבוסס על מסדר זיהוי קול בלבד, שבמסגרתו הצליח לזהות את המערער - כאמור - רק בהזדמנות השניה. הודגש האמור מעלה באשר לשריד הירי. הוסף, כי גירסת האליבי שהציג המערער מתיישבת עם חומר הראיות של התביעה. המשיבה סמכה ידה על פסק דינו של בית המשפט קמא, והשליכה יהבה במיוחד על עדותו של ויסאם. צוין, כי עדות זו מהימנה, ומתווספות אליה עדות האב והימצאות שרידי ירי על ידי המערער. הודגשו הסתירות הרבות בעדותו של המערער, וטענתו לאליבי שהופרכה. אשר לעונש נטען, כי הוא מידתי, ואין להתערב בו. דיון והכרעה הכרעת הדין ז. טענות המערער, רובן ככולן, תוקפות ממצאי עובדה ומהימנות, עליהם נשענה הכרעת-דינו של בית-המשפט המחוזי. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי בית המשפט הדיוני, אשר שמע את העדים והתרשם באופן בלתי אמצעי מדבריהם ומהתנהגותם, אלא במקרים חריגים (ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (לא פורסם)(השופט לוי)); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 233 (השופט - כתארו אז - אלון); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 150, 165 (השופט - כתארו אז - אור); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924 (השופטת פרוקצ'יה)). בית המשפט המחוזי בחן בפסק דין מקיף ומנומק את הראיות שבפניו, והגיע למסקנות המתבקשות. ח. הראיה המרכזית היא עדותו של ויסאם אשר נכח במהלך כל האירוע, ואף הבחין ביורה, עוד בטרם הבחין בו המתלונן: "ראיתי מישהו שעובר בחצר שלידינו, עובר לאט לאט. ראיתי אותו שהיה מכוסה עם הפנים ויש לו קפוצ'ון על הראש. התחלתי לצעוק לאח שלי, אז לא שמע אותי מהקול של המשאית. בא איים עלי, הרים עלי אקדח, עד ששתקתי, הוא הלך לכיוון המשאית, ניסה לפתוח את הדלת ולא פתח. ניסה לפתוח את הדלת מצד שני של הנהג. הדלת לא נפתחה. אז התחיל לירות דרך החלון של המשאית." (עמ' 19 לפרוטוקול הדיון). ויסאם השתתף במסדר זיהוי, אולם בית המשפט ציין, כי משקלו של מסדר הזיהוי מוגבל בשל ההיכרות המוקדמת בין המערער לויסאם; הזיהוי נעשה על פי פלג הגוף העליון וקול, שעה שפני הניצבים מכוסות (כפי שהיה בשעת האירוע). ביחס לזיהוי על פי קול מתאר ויסאם בעדותו כדלקמן, תוך הסבר אי הזיהוי בסיבוב הראשון: "כשהשוטרים ביקשו מהניצבים לומר את המילה 'אללה', אני ידעתי מי האדם, הייתי בטוח, אך רציתי להיות בטוח במאה אחוז. אז יצאתי עם החוקרים בחוץ, אמרתי להם המילה הזאת לא נכונה, חזרנו בחזרה לחדר שבו ישבו הניצבים, וביקשו מהם לומר את המילה 'וואלה', עד אשר הניצב מס' 6 אמר את המילה. שתקתי קודם שהייתי מפחד, נרגעתי קצת, ואח"כ אמרתי להם שזה הוא. הייתי מפחד קצת. כשהם אמרו 'אללה' ידעתי שזה הוא אבל רציתי להיות במאה אחוז בטוח. כשיצאתי מהחדר לא אמרתי לשוטרת שאני יודע שזה הוא, משום שרציתי להיות בטוח במאה אחוז. בפעם הראשונה הייתי בטוח אך רציתי להיות עוד יותר בטוח. אני לא עושה דבר עד שאני חושב עליו אלף פעם לפני זה" (עמ' 20 לפרוטוקול הדיון). אכן צפיה בסרט המתעד את הזיהוי מגלה כי ויסאם הרהר דקות ארוכות (4 דקות לפי ת/14) בטרם נתן תשובתו באשר לזיהוי. ט. לכך מצטרפות עדויותיהם של אבי המתלונן ושל המתלונן עצמו, אשר אמנם אין בכל אחת מהן בנפרד כדי לבסס את זיהוי של המערער כיורה, אולם בהצטרפן לראיות הנוספות מבססות הן הרשעה מעבר לספק סביר. אביו של המערער סיפר כי ויהאם עמד ליד המערער וצעק לעברו "אבא זה אדון קשקוש" (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון). בהמשך ציין ויהאם, כי זיהה את המערער לפי מבנה גופו והאופן בו רץ. בתשובה לטענה כי בעצם שמע מבנו שהמערער הוא היורה ולא זיהה אותו בעצמו מציין האב: "אני לא אמרתי ששמעתי מהבן. אני אומר שלא רציתי לזהות אותו, שכן היכרתי אותו כי רציתי לפגוע בו" (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון). בית המשפט קבע כי קיים ספק האם זיהה האב את המערער באופן ישיר, ולפיכך לא מצא להעניק משקל לזיהוי לו טוען האב. עם זאת, כך צוין, הרלבנטיות של עדות האב היא בשני הקשרים: הראשון, העובדה שסיפר שבנו ויהאם צעק לעברו בעת האירוע כי מדובר במערער, עשויה לחזק את עדותו של המתלונן בקשר לזיהוי המערער על ידיו. השני, דברי האב באשר לשיחה שהתנהלה עם אביו של המערער אשר תחילה תמך בו, ובהמשך איים על בני משפחת פרוג'ה - משפחת המתלונן - בקשר למתן עדותם במשפט. י. המתלונן מתאר את השתלשלות האירועים כדלקמן: "פתחתי את האוטו,ישבתי במשאית. אני מסתכל על אחי שסגר את הדלת ונכנס הביתה. אני מרגיש שמישהו משחק עם הדלת הימנית. הסתכלתי וראיתי מישהו רעול פנים. מאז שהסתכלתי עליו, הוא התחיל לירות. הוא ברח לכיוון מערב, מאחורי הבית. חיכיתי 3 דקות ואח"כ נסעתי אחריו כי רציתי לדעת מי זה. נסעתי לכיוון המערב. בפניה הראשונה ימינה פגשתי את הנאשם. מאז שהוא ראה אותי, הוא התחיל לסמן לי לכיוון מערב, כאילו היורה ברח לשם. לא התייחסתי אליו, המשכתי לנסוע". בית המשפט קבע, כי מדבריו לא ניתן להבין כי זיהה את המערער בעת האירוע, אלא רק לאחר שפגש בו בעת המרדף החל לחשוב כי הוא היורה. עם זאת, בן דודו של המתלונן מסר כי פגש באותו ערב במערער, וכי הוא לבש חולצה אדומה: " ויהאם שאל אותי מה ראיתי את המערער לובש, ועניתי שהיה עם חולצה אדומה. זה מה שאמרתי. (עמ' 29 לפרוטוקול הדיון)". "כשחזרתי הביתה, בן בן דוד שלי שקוראים לו עבד. היה מדבר איתי בטלפון לפני זה שאלך לאסוף אותו. הוא שאל אותי אם היורה היה עם חולצה אדומה אז שאלתי אותו איך הוא יודע שהיה חולצה אדומה, והוא אמר שעכשיו בשעה 24:30 הוא עבר בכיכר וראה את הנאשם לובש חולצה אדומה, אותה חולצה שאח שלי אמר עליה. כי אני לא ראיתי את החולצה. ראיתי רק את הראש שלו. היה ראש שלו רעול פנים" (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון - עדות המערער). המערער בהודעתו ת/5 מיום 4.1.07 אמר כי לבש באותו יום "את החולצה האדומה קפוצ'ון אדום...". י"א. אשר למערער עצמו, בית המשפט לא מצא את גירסתו מהימנה, והצביע על כך שהוא מסר גרסאות סותרות במשטרה ובבית המשפט, מסר אליבי שהופרך, וזימן עדי הגנה שסתרו את גרסתו. אי אמירת אמת היתה למערער לרועץ. בהודעתו במשטרה מסר כך: "הייתי מ 11-8 בלילה בבית קפה על הכיכר אני לא מכיר שם שלו שתיתי לבד קפה והלכתי... שאלה: ואחר כך? תשובה: הלכתי לבית שאלה: ומה עשית? תשובה: ישבתי על טלוויזיה עד הגיעו השוטרים" (ת/2, עמ'2- ההדגשות אינן במקור - א"ר). בעדותו בבית המשפט היתה גירסתו שונה בתכלית: "אני הייתי אצל רמי טייה בקיוסק שלו בכיכר בקלנסוואה. אח"כ הלכתי לבית הקפה, הלכתי הביתה לא היה לי שעון, אולי השעה 23.00, 24.00. בדרך הביתה איפה הבית של פרוג'ה במרחק של כ 150 מ', יש שם צומת, עברתי את הצומת שמעתי ירי חזרתי לראות איפה הירי. כשחזרתי ראיתי את ויאם (ויהאם) במשאית והלכתי הביתה איפה הבית שלהם, אני ואיאד ורמזי טייה ומואייד טייה. הלכנו לשם כדי לראות מה קרה, מה יש שם."(עמ' 45 לפרוטוקול הדיון) (ההדגשות אינן במקור - א"ר). כאשר נשאל על פשר הפער בין גרסאותיו מסר כי פחד להסתבך. האמור, בכל הכבוד, אינו משכנע – לא שעה שאדם עומד בפני סיכון של מאסר לא קצר אם יורשע. י"ב. המערער טען, כאמור, כי בשעת הירי פגש את ג'מאל איאד ורמזי טייה. אולם, ג'מאל איאד הבהיר כי פגש במערער כ 5-4 דקות לאחר ששמע את היריות: ש. "כמה זמן לקח לך מרגע ששמעת את היריות עד לרגע שהיית למטה ופגשת את מוחמד ת: 5-4 דקות" (עמ' 54 לפרוטוקול הדיון); רמזי טייה מסר כי פגש במערער כ – 7-6 דקות לאחר הירי (עמ' 56 לפרוטוקול הדיון), ואילו אמו של המערער מסרה כי המערער לא יצא את פתח הבית כל אותו ערב. אף לא אחת מגרסאות אלה מספקת אליבי למערער, ואינה עולה בקנה אחד עם גרסתו. הפרכת האליבי עומדת לרועץ למערער, ואין אנו עוסקים כאן בדרישה לראיית סיוע המעלה את השאלה של מעמד אליבי שהופרך (לענין זה ראו ע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). י"ג. זאת ועוד, בן דודו של המערער מספר כי פגש במערער בשעה 00:30. המערער אינו מכחיש שפגש בו, אולם כאשר נשאל כיצד הדבר מתיישב עם טענתו כי הלך לביתו בשעה 23:30, מסר כי לא היה לו שעון, ולא ידע בדיוק מה השעה (ת/5). כן אמר המערער שפגש במתלונן בשעה 1:00, והרי כנטען מפיו, בשעה זו כבר היה בבית. י"ד. בנוסף, באשר למפגש עם המתלונן, נשאל המערער במשטרה האם זה נערך לאחר הירי, והוא השיב בחיוב. משהבין המערער כי דברים אלה עלולים להפלילו, מיהר לתקן את דבריו, וטען כי לא הבין את השאלה (ת/2, עמ' 3). לא זו אף זו, המערער מסר כי לא ירה במתלונן, אך ידועה לו זהות היורה. משנתבקשה חשיפת זהותו, נסוג המערער מגירסה זו (ת/4). ט"ו. לבסוף, בבדיקת ידיו של המערער נמצא חלקיק אחד של שריד ירי. בהתייחס לטענה כי קיימת אפשרות סבירה ששריד הירי שנמצא מקורו בזיהום משני, ציין בית המשפט, ואני – בכל הכבוד – בדעתו, כי אפשרות זו רחוקה ותאורטית. ראש מעבדת סימנים וחומרים בחטיבה לזיהוי פלילי במשטרת ישראל העיד בדבר השכיחות הגבוהה (40%) של מציאת שריד ירי בודד, כך שאין מדובר במקרה חריג; אשר לטענת המערער כי על הערכה חסרה מדבקה עם פרטיו הוסבר, כי לכל אחת מהדגימות צורף טופס דגימה שכלל את פרטיו האישיים של המערער. ט"ז. אוסיף, כי אמירת אי אמת מפי המערער היא בבחינת התנהגות מפלילה, התומכת בעמדת המשיבה (ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פד נ"ו (1) 135; בש"פ 975/04 אברג'ל נ' מדינת ישראל, פד נ"ח (3) 775). י"ז. כללם של דברים: הרשעת המערער מבוססת על אדנים מוצקים, ואין מקום להתערב בה. העונש י"ח. לא מצאתי מקום להתערבות גם בגזר הדין. תסקיר שירות המבחן מתאר את המערער בחור צעיר אשר התפתח בתנאי הזנחה קשים של צרכיו הפיזיים והרגשיים, ונחשף למצוקות רגשיות ולהשפלה. על אף האמור, נוכח הכחשת כל מעורבות באירוע נשוא פסק הדין, ואי נטילת אחריות על מעשיו, לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית בעניינו. נתנו דעתנו לאמור בתסקיר, כמו גם לגילו הצעיר של המערער, ואולם, דומה כי בשקלול מכלול הנתונים, ובכלל זאת העובדה שלמערער עבר פלילי הכולל עבירות אלימות (תקיפה ופציעה, גם אם ברמות ענישה לא גבוהות), אין מקום להתערבות אף בגזר הדין. י"ט. אם תישמע דעתי, לא ניעתר איפוא לערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין כאחד. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' בתמוז תשס"ט (30.6.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08074340_T01.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il