עאדל חליליה נ. בנאת נזיה מוחמד( יורשי המנוח מוחמד וחיד

פסק-דין בתיק ע"א 7424/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7424/15 ע"א 8378/15 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער בע"א 7424/15 והמשיב בע"א 8378/15: עאדל חליליה נ ג ד המשיבים בע"א 1. בנאת נזיה מוחמד (יורשי המנוח מוחמד וחיד) 7424/15 והמערערים 2. לואי מוחמד בנאת (יורשי המנוח מוחמד וחיד) בע"א 8378/15: 3. לואי מוחמד בנאת (יורשי המנוח מוחמד וחיד) 4. מהא מוחמד גאנם בנאת (יורשי המנוח מוחמד וחיד) 5. לינה מוחמד גרה בנאת (יורשי המנוח מוחמד וחיד) 5. היאם מוחמד לחאם בנאת (יורשי המנוח מוחמד וחיד) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק א 014711-11-12 שניתן ביום 15.10.2015 על ידי כבוד השופט פרופ' ע' גרוסקופף תאריך הישיבה: ט' בניסן התשע"ז (05.04.2017) בשם המערער בע"א 7424/15 והמשיב בע"א 8378/15: עו"ד סיף-אלדין ותד בשם המשיבים בע"א 7424/15 והמערערים בע"א 8378/15: עו"ד סאהר מוחסן פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים שעניינם בטענה לעסקאות שנערכו במקרקעין המצויים בתחומי המועצה המקומית זמר. שתי העסקאות לא עוגנו בהסכם בכתב, ומכאן התביעה שהוגשה לבית משפט קמא והערעורים שבפנינו. רקע 1. המערער בע"א 7424/15 והמשיב בע"א 8378/15, עאדל חליליה (להלן: חליליה) הוא אחיינו של מוחמד וחיד בנאת ז"ל (להלן: המנוח). המנוח וחליליה התגוררו בשכנות בכפר מרג'ה שבתחום המועצה המקומית זמר, ובין השניים שררה מערכת יחסים טובה, עד שנתגלעה ביניהם מחלוקת מטעמים שאינם נוגעים להליך דכאן. 2. ביום 8.11.2012 הגיש חליליה תביעה כנגד המנוח בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בגדרה עתר לסעד הצהרתי לפיו הוא זכאי להירשם כבעלים של שלושה דונם בחלקה 20 בגוש 8659 (להלן: המקרקעין בחלקה 20) וכבעלים של חצי דונם בחלקה 4 בגוש 8658 במגרש מסוים שסומן 4/13 בתשריט שצורף לכתב התביעה (להלן: המקרקעין בחלקה 4). לטענתו של חליליה, הוא רכש מהמנוח את המקרקעין בחלקה 20 בשנת 1992 תמורת הסך של 15,000$ (להלן: העסקה הראשונה) ואת המקרקעין בחלקה 4 בשנת 2008 תמורת הסך של 80,000 ₪ (להלן העסקה השנייה). כאמור, שתי העסקאות להן טוען חליליה לא עוגנו בהסכם כתוב ולא דווחו לרשויות המס. פסק דינו של בית משפט קמא 3. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ע' גרוסקופף) קיבל את התביעה באופן חלקי וקבע כי חליליה זכאי לקבל את זכויות המנוח במקרקעין בחלקה 20. תחילה נדרש בית המשפט לטענה כי מכיוון שהמנוח אינו הבעלים הרשום של המקרקעין בחלקה 20, עסקינן בתובענה לזכויות אובליגטוריות אשר הסמכות העניינית לדון בה נקבעת לפי השווי הכספי של המקרקעין, ובמקרה דנן – לבית משפט השלום. הטענה נדחתה מבלי שנדונה לגופה, נוכח המועד המאוחר בו הועלתה ומכיוון שלא הובאו במסגרת כתבי בית הדין העובדות המבססות את הטענה לחוסר סמכות. עם זאת נקבע כי מאחר שמדובר בזכויות אובליגטוריות, אין העסקה כפופה לסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק) ואין היא טעונה מסמך בכתב. נקבע כי תשריט החלוקה של חלקה 20 (להלן: תשריט החלוקה) מהווה ראשית ראיה להסכם בין הצדדים; השימוש המוסכם שחליליה עשה בקרקע לאורך שנים; ועדותו של עורך דין לפיה המנוח נאות באופן עקרוני לחתום על הסכם ביחס למקרקעין – כל אלה מעידים כי בין הצדדים נערך בשעתו הסכם מכר מחייב. טענה להתיישנות התביעה נדחתה, מן הטעם שעד סמוך למועד הגשתה המנוח לא התכחש לעסקה, ומירוץ ההתיישנות מתחיל רק ממועד הכפירה. עוד נקבע, בין היתר, כי ניתן להורות על קיום העסקה על אף שהעלמתה מרשויות המס מטילה בה כתם של אי חוקיות. בית המשפט ציין בשולי הדברים כי גם אם היה מדובר בעסקה בזכויות קנייניות לגביה חל סעיף 8 לחוק המקרקעין, הרי שלאור ההלכה שנקבעה בע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: הלכת קלמר), היה מקום להורות על אכיפתה ובפרט בשל היותה בגדר 'מעשה עשוי'. אשר למקרקעין בחלקה 4 נקבע כי מאחר שהמנוח הוא הבעלים הרשום של המקרקעין, חל על העסקה סעיף 8 לחוק. חליליה הציג תרשומת בה נכתב בכתב ידו של המנוח כי הוא מוכר לחליליה חצי דונם תמורת 80,000 ₪ (להלן: התרשומת). נקבע כי התרשומת אינה כוללת את הפרט המהותי של זיהוי הקרקע, ובהינתן שהמנוח טען כי דובר בשעתו על מגרש 4/11 ולא מגרש 4/13 כך שהצדדים חלוקים בשאלה זו, התרשומת אינה עומדת בדרישת הכתב. כן נקבע כי קיים ספק הן ביחס לגמירות הדעת של הצדדים להתקשר בעסקה והן בעצם ביצועה – לאור הטענה כי לא כל התמורה שולמה וכי החזקה בשטח לא נמסרה לחליליה – ולא ניתן לומר כי עסקינן במקרה חריג המצדיק סטייה מדרישת הכתב בהתבסס על הלכת קלמר. בשולי הדברים ציין בית המשפט כי שקל האפשרות לאפשר לחליליה לקיים את ההסכם ביחס למגרש 4/11 אך משחליליה לא הביע בכך עניין, לא הורה כן. 4. בסופו של יום נדחתה התביעה למתן סעד הצהרתי ביחס למקרקעין בחלקה 4 וניתן סעד הצהרתי לפיו חליליה זכאי לקבל את זכויות המנוח בשטח של 3000 מ"ר בחלקה 20 בהתאם למצוין בתשריט החלוקה. כן נקבע כי על חליליה לדווח על העסקה לרשות המיסים תוך 30 יום ממתן פסק הדין וכי ינתן לחליליה היתר לפיצול סעדים באופן שיאפשר לו לתבוע מהמנוח סעד כספי עקב כישלון ההתקשרות ביחס למקרקעין בחלקה 4 או סעד בגין כל עיכוב שיחול בהסדרת זכויותיו ביחס למקרקעין בחלקה 20. כן חוייב המנוח בהוצאות התביעה. 5. על פסק הדין נסבים הערעורים שבפנינו. להשלמת התמונה יצויין כי בטרם ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, המנוח הלך לבית עולמו וערעור מטעמו הוגש באמצעות יורשיו, הם המשיבים בע"א 7424/15 והמערערים בע"א 8378/15 (לשם הנוחות, טענות היורשים בערעור מטעמם יכונו כטענות המנוח). תמצית טענות הצדדים 6. הערעור שהוגש מטעמו של המנוח נסב על עסקת המקרקעין בחלקה 20. לגרסת המנוח, הוא לא מכר לחליליה את המקרקעין בחלקה 20 אלא התיר לו להחזיק בהם ולעבדם כהכרת תודה על כך שתמך בו בתקופה בה חלה בנו. נטען, בין היתר, כי היה על בית המשפט להכריע בטענה לחוסר סמכות עניינית לגופה לאחר שזו נטענה כבר בכתב ההגנה; כי זכויות המנוח בנכס הינן זכויות מעין קנייניות שחוק המקרקעין חל עליהן, ולכן חלה על העסקה דרישת כתב קונסטיטוטיבית אשר בלעדיה אין עסקה במקרקעין; כי משנקבע כי העסקה מוכתמת באי חוקיות לא היה מקום לתת לה תוקף; כי אין להחיל את הלכת קלמר בנסיבות המקרה דנן; וכי שגה בית המשפט במתן היתר לפיצול סעדים. ביחס לעסקה השנייה טען המנוח כי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה לא הוכחה העסקה בחלקה 4 סותרת את הערתו בשולי הדברים כי שקל להעניק לחליליה את מגרש 4/11, שאותו המנוח התכוון למכור לחליליה. המנוח הדגיש כי לא הוכח שחליליה שילם את מלוא התמורה בעבור העסקה ובית משפט קמא לא הכריע בנושא זה. 7. ערעורו של חליליה נסב על קביעות בית המשפט ביחס לעסקה בחלקה 4. לשיטתו, ניתן להשלים את פרטי העסקה החסרים בתרשומת באמצעות ראיות חיצוניות כך שתעמוד בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. נטען כי המנוח הודה במכירת המקרקעין בחלקה 4 כך שאין מחלוקת בשאלת גמירות הדעת והסכמתו למכור את המקרקעין; כי חליליה הוכיח כי החזיק במקרקעין ושילם את מלוא התמורה; וכי מדובר במקרה חריג בו חלה 'זעקת ההגינות' שנקבעה בהלכת קלמר ועל כן יש לסטות מדרישת הכתב. לטענת חליליה, קביעתו של בית המשפט כי שקל לאפשר לחליליה את קיום ההסכם ביחס למגרש 4/11 לא מתיישבת עם יתר קביעותיו העובדתיות והמשפטיות ביחס למקרקעין בחלקה 4. הבקשות להבאת ראיות נוספות בשלב הערעור 8. מטעמו של חליליה הוגשו שתי בקשות להבאת ראיות נוספות בשלב הערעור. במסגרת הבקשה הראשונה התבקשה הצגת הסכם שנערך ביום 15.11.2008 בין המנוח לצד שלישי למכירת מגרש אחר בחלקה 4, הנמצא סמוך למגרש מושא תביעתו של חליליה. נטען כי באמצעות ההסכם ניתן להוכיח את מיקומו של השטח הנוסף אותו רכש חליליה מהמנוח ואת מחיר המקרקעין, וכי ההסכם הגיע לידי חליליה במסגרת הליך משפטי אחר שמתנהל בין הצדדים, כך שלא היה ביכולתו להשיגו קודם לכן. המנוח התנגד להבאת הראיה הנוספת וטען כי אינה רלוונטית להליך, שכן מיקום השטח שבמחלוקת אינו נזכר בהסכם עם הצד השלישי והתמורה בעבור המקרקעין בסך 80,000 ₪ ממילא אינה שנויה במחלוקת ומתועדת בתרשומת. בבקשה השנייה ביקש חליליה להציג את בקשת יורשי המנוח למתן צו ירושה, ממנה עולה כי המנוח לא השאיר אחר מותו צוואה. לטענתו של חליליה, ראיה זו עומדת בסתירה לגרסת המנוח בבית משפט קמא ויש בכוחה כדי לסייע לבירור האמת. מאחר שהבקשה למתן צו ירושה צורפה כנספח לכתב הערעור שהוגש מטעמו של המנוח, הסכים בא כוחו של המנוח לבקשה. דיון והכרעה 9. במוקד הדיון שבפנינו עומדת השאלה אם נערכו עסקאות במקרקעין ואם דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין עומדת להן למכשול. אקדים אחרית לראשית ואומר כי לא מצאתי לשנות מהתוצאה אליה בית המשפט המחוזי, ועל כן דין הערעורים להידחות. המסגרת הנורמטיבית 10. ההלכות הנוגעות לסוגיה שבפנינו מוכרות וידועות, ואפרט אך בקצרה את אלו הצריכות לענייננו. סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". הפסיקה קבעה כי דרישת הכתב העולה מהסעיף איננה דרישה ראייתית גרידא אלא דרישה מהותית המתנה את תוקפה המשפטי והמחייב של העסקה (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, פ"ד כו(2) 781, 789-788 (1972); ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 291-290 (1979); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 10 (1989); הלכת קלמר, עמ' 191-190). דרישת הכתב נועדה להדגיש את חשיבותן של עסקאות במקרקעין ולמנוע התקשרויות נמהרות שלא נשקלו בכובד ראש (עניין רבינאי, עמ' 290; ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת חיות (21.3.2011) (להלן: עניין שם טוב); נילי כהן "צורת החוזה" הפרקליט לח 383, 388-384 (התשמ"ט) (להלן: צורת חוזה)). עם זאת, בפסיקותיו השונות של בית משפט זה רוככה דרישת הכתב בכך שניתנה האפשרות להשלים פרטים חיוניים הנעדרים מהמסמך הכתוב, ובדרך זו ניתן תוקף משפטי לעסקת המכר (ולהרחבה ראו הסקירה המובאת בפסקאות 19-18 לפסק דינה של השופטת חיות בעניין שם טוב). בעניין קלמר הוכר תוקפה של עסקה חרף היעדרו של מסמך כתוב ונקבע כי במקרים חריגים ויוצאי דופן מהם עולה 'זעקת הגינות' ניתן לסטות מדרישת הכתב, זאת מכוח חובת הצדדים לנהוג בתום לב. 11. בפסק דיני בעניין שם טוב הבעתי עמדה לפיה הדיון בדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין מקים שלושה סוגים של מצבים: הראשון, כאשר דרישת הכתב עולה בתביעה העוסקת בשאלת תוקפו של ההסכם שנערך בין הצדדים, כאשר בגדר מקרים אלו הפסיקה אפשרה להשלים פרטים הנעדרים מהמסמך תוך שימוש בראיות חיצוניות; השני, דרישת הכתב נועדה להוכיח עסקה שבוצעה מבלי שנערך הסכם בכתב. על מקרים אלו חלה הלכת קלמר, כשאין מדובר בשלב ריכוך נוסף של דרישת הכתב אלא הכרה ב"מעשה עשוי"; ואילו במצבים מהסוג השלישי, דרישת הכתב נועדה להוכיח עסקת מקרקעין שבוצעה לאחר שנערך הסכם בכתב, אך ההסכם אינו נמצא בידי בעל הדין. במקרים אלו ניתן להוכיח בראיות את קיומו ותוכנו של המסמך שאיננו עוד, גם כאשר דרישת הכתב היא מהותית. 12. נקודה נוספת הנדרשת לענייננו נוגעת להבחנה המקובלת בין עסקאות שעניינן בהעברת זכויות קנייניות במקרקעין לבין עסקאות בזכויות אובליגטוריות, בהן מועברת הזכות החוזית שיש למוכר כלפי בעל המקרקעין (ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 218 (1981); ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218, 227-226 (1999) (להלן: עניין טקסטיל ריינס); ע"א 6439/99‏ ‏"טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 117 (2003)). נפקותה של הבחנה זו נדונה בפסיקה בהקשרים שונים – כגון סמכות עניינית, תקנת השוק, דיני מתנה לצורך השאלה אם מדובר במתנה שהושלמה או בהתחייבות ליתן מתנה – ועל כך ראו למשל בפסק דיני בה"פ (מחוזי חי') 119/08 שוייצר נ' רפאל, פסקה 10 (6.7.2008) (להלן: עניין שוייצר) וברע"א 4890/15 אלוש נ' עיריית טבריה, פסקה 6 (‏31.12.2015) (להלן: עניין אלוש)). בהקשר של דרישת הכתב נקבע כי בעוד התחייבות להעברת זכות קניינית או התחייבות להעברת זכות קניינית עתידית במקרקעין טעונה מסמך כתוב, המחאת זכות חוזית-אובליגטורית אינה כפופה לדרישה זו (ע"א 514/76 חשש נ' דמארי, פ"ד לא(2) 505, 516-515 (1977); ע"א 274/79 חורי נ' כנען, פ"ד לה(3) 337, 347 (1981) (להלן: הלכת חורי); ע"א 371/85 פיליפ נ' רוזנברג, פ"ד מב(1) 584, 590 (1988); עניין אלוש, פסקה 6; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 422 (1991)). אל השלכות סיווג הזכויות על העסקאות שבפנינו אדרש בהמשך. תחילה, ובטרם אבחן את העסקאות עצמן, אסיר מעל דרכנו טענות מקדמיות ביחס לעסקה הראשונה הנוגעות לסמכות עניינית והתיישנות. סמכות עניינית והתיישנות 13. בערעור שבפנינו שב וחזר המנוח על הטענה כי מאחר שהזכויות נשוא העסקה הראשונה הינן זכויות אובליגטוריות, בית המשפט המחוזי חסר סמכות עניינית לדון בתובענה נוכח שווי המקרקעין. לדידו, היה על בית המשפט לדון בטענה לחוסר סמכות לגופה כיוון שהועלתה עוד בכתב ההגנה שהוגש מטעמו, וכן הוצהר לפרוטוקול הדיון מיום 29.4.2014 כי טענותיו הנוגעות לחוסר סמכות עניינית והתיישנות ישמרו. דין הטענה להידחות. רק בסיכומיו בבית משפט קמא טען המנוח כי אינו הבעלים הרשום במקרקעין בחלקה 20 אלא הזכאי להירשם כבעלים מכוח הסכמים עם מינהל מקרקעי ישראל ועם אחיותיו. הטענה לחוסר סמכות עניינית לא הועלתה בכתב ההגנה, וכל שנטען בסעיף 7ב לכתב ההגנה הוא כי לא צורפו לכתב התביעה הסכמי המכר הנטענים. 14. הגישה ההולכת ומתבססת בפסיקה רואה בהעלאת טענה לחוסר סמכות עניינית בשלב מאוחר של ההליך המשפטי ובשלב הערעור בפרט כהתנהגות חסרת תום לב, העלולה לחסום את דרכו של הטוען אותה על דרך של מניעות (רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49 (2004); רע"א 3640/03 דקל נ' דקל, סעיף 18 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (16.12.2007); רע"א 5462/14 ברזלי נ' ברזילי, פסקה 4 (11.9.2014); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר, פ"ד נ(5) 820 (1997); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295 (2002); ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669 (1997); סטיבן גולדשטיין וערן טאוסיג "הפחתה במעמד שאלת הסמכות בבתי המשפט הכלליים" עלי משפט ג 279, 292-282 (תשס"ג)). בענייננו, משהועלתה הטענה לראשונה בשלב הסיכומים, די בטעם זה בלבד כדי לדחות הטענה. תוקפה של העסקה הראשונה 20. כזכור, חליליה טען בכתב התביעה כי בשנת 1992 רכש מהמנוח את המקרקעין בחלקה 20 תמורת סכום השווה ל-15,000$, כאשר העסקה הועלתה על הכתב, אך המנוח נטל את המסמך ולא נתן עותק ממנו לחליליה. בחקירתו בבית משפט קמא הודה חליליה כי לא צויין במסמך מחיר המקרקעין וכי הוא לא חתם עליו (עמ' 13 לפרוטוקול, שורות 14-11). בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי ממסכת הראיות עולה באופן ברור וחד כי הצדדים ערכו בשנת 1992 לערך הסכם למכירת המקרקעין בחלקה 20. קביעתו זו נסמכת על שלושה אדנים ראייתיים מרכזיים: (-) תשריט חלוקה המהווה ראשית ראיה בכתב. התשריט, הכולל זיהוי של המקרקעין, נעשה על ידי מודד מוסמך בהזמנתו ובמימונו של חליליה, לאחר שהמנוח הנחה אותו לעשות כן. לדברי המנוח, התשריט הוכן על מנת שחליליה ידע איזה חלק בקרקע הוא רשאי לעבד (עמ' 39 לפרוטוקול, שורה 20), אך בית המשפט דחה הטענה משום שסבר שאין הגיון במימון תשריט חלוקה מקצועי מסיבה זו בלבד, וסביר שזיהוי הקרקע נעשה על מנת שהזכויות בה יועברו לחליליה בהסכם פורמלי ומחייב. (-) עדותו של עו"ד שריטח, אשר הוערך כעד אובייקטיבי ואמין. עורך הדין העיד כי חליליה סיפר לו שרכש שלושה דונם (המקרקעין בחלקה 20) ועוד חצי דונם (המקרקעין בחלקה 4) מדודו המנוח וכי אין הסכמים כתובים, ואף הוסיף כי "העניין הסתבך" בגלל מחלוקת אחרת שנתגלעה בין הצדדים. חליליה ביקש מעורך הדין להחתים את המנוח על הסכם ביחס לשלושה דונם, ועורך הדין העיד כי המנוח הביע בפניו הסכמה לחתום על המסמך בתנאי שחליליה יסדיר עניין הנוגע למחלוקת אחרת הקיימת בין הצדדים (עמ' 24-23 לפרוטוקול). (-) החזקה ושימוש בקרקע – חליליה נהג בקרקע מנהג בעלים, בידיעתו ובהסכמתו של המנוח. המנוח הודה בעדותו כי חליליה שילם מיסי ארנונה בעבור המקרקעין ועיבד אותם במשך השנים ועד כחודשיים עובר למתן עדותו (עמ' 41 לפרוטוקול, שורה 4). לשאלת בא כוחו של חליליה עד מתי לשיטתו של המנוח הוא התכוון להשאיר בידי חליליה את הקרקע השיב "אני לא יודע עד מתי. בסוף זה צריך לחזור לילדים שלי" (עמ' 39 לפרוטוקול, שורות 32-21). בית המשפט המחוזי התרשם כי גרסתו של המנוח לפיה הוא רק התיר לחליליה לעבד את המקרקעין אינה אמינה, בפרט כאשר המנוח לא ידע להגיד מה המועד בו חליליה יידרש לחדול מלעבד את הקרקע, והוא לא ביקש מחליליה לעשות כן עד ליום עדותו בבית המשפט. קביעות אלה של בית המשפט מבוססות על הראיות והעדויות שנשמעו בפניו, ולא מצאתי עילה להתערבותנו, בשים לב לכלל לפיו לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה המבררת, הנהנית מהיתרון שבהתרשמות בלתי אמצעית מהעדויות (ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998)). 21. טענתו המרכזית של המנוח היא כי זכותו במקרקעין שבחלקה 20 היא 'זכות שביושר' שחוק המקרקעין חל עליה, ועל כן עסקה בה כפופה לדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק. לדידו, לרוכש זכות במקרקעין עומדת זכות שאיננה אובליגטורית בלבד אלא 'מעין קניינית', והלכת חורי לפיה עסקה בזכויות אובליגטוריות אינה טעונה מסמך בכתב, לא חלה בענייננו. טענתו זו של המנוח מעלה ביקורת שנשמעה על ההבחנה בין סוגי זכויות בעסקאות במקרקעין, ומצאתי להקדיש לה מספר מילים. כפי שצויין לעיל, בפסיקה מוכרת הבחנה בין עסקה להעברת זכות רשומה במקרקעין לבין העברת זכות שטרם נרשמה או לא ניתנת לרישום. הדעה המקובלת היא שעסקה בזכות מהסוג השני הינה התחייבות להעביר זכות חוזית במקרקעין, כאשר בשונה מהעברת זכות קניינית או התחייבות להעברת זכות קניינית, המחאת זכות חוזית אינה כפופה לסעיף 8 לחוק ולדרישת הכתב. 22. יישומה הפרקטי של ההבחנה אינו נקי מקשיים ומשליך על הדיון בדרישת הכתב. כך למשל הובעה הדעה כי "הציבור הרחב אינו מבחין באופן מעשי בדקות המשפטית שבין התחייבות לעשות עסקה במקרקעין לבין עסקת המחאה או התחייבות להמחות", ומייחס להן את אותה חשיבות כלכלית ורגשית מיוחדת, בעטיה קמה מלכתחילה דרישת הכתב (משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו 231, 239 (תשס"ו)). כמו כן, ניתן לומר כי יעודן האמיתי של שתי העסקאות הוא הקניית זכויות במקרקעין, וכאשר עסקינן בסכסוך שהינו קנייני במהותו, בחינתו באספקלריה של המחאת חיובים הינה מלאכותית (לביקורת ברוח זו ראו מאמריה של נילי כהן צורת החוזה בעמ' 410 ו-"ביטול חוזה והשפעתו על עיסקאות במקרקעין בלתי רשומים" הפרקליט ספר היובל 307, 315-314 (תשנ"ד)). אף לא למותר לציין בהקשר זה את סעיף 597 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח הממשלה 744) הקובע כי "התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, וכן המחאה של זכות לקבלת זכות במקרקעין והתחייבות להמחאה כאמור, טעונות כתב המשקף את גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה". עינינו הרואות כי גם המחוקק התכוון לצמצם את ההבחנה בין סוגי העסקאות, בשל 'הדמיון הכלכלי' שביניהן (דברי ההסבר להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, 944). גם לדידי החלת דרישת הכתב על שני סוגי העסקאות תגשים בצורה מלאה יותר את מטרתה, וייתכן כי הגיעה העת להרהר אחר גישת הפסיקה בעניין זה. 23. מכל מקום, הגישה הנוהגת כיום רואה בעסקה מהסוג שבפנינו, בה זכותו של המוכר מקורה בהסכם מול מנהל המקרקעין, כעסקה להמחאת זכות חוזית (עניין טקסטיל ריינס, עמ' 228-227; יהושע ויסמן דיני קניין: חלק כללי 44 (1993)). בהתאם לגישה זו, העדר מסמך העונה לדרישת סעיף 8 אינו שולל את קיום העסקה וניתן להורות על אכיפתה. אף אי הדיווח של העסקה לרשויות המס אינו מחייב תוצאה של ביטול והשבה (וראו למשל ע"א 4305/10 אילן נ' לוי (‏9.5.2012)). בנוסף, וכפי שציין בית משפט קמא, אפילו היינו רואים את העסקה בחלקה 20 כעסקת מקרקעין לכל דבר ועניין, הרי שענייננו ב"מעשה עשוי" הנופל לסוג של המקרים המפורטים בפסק דיני בעניין שם טוב. לאור האמור לעיל, ובנסיבות העניין, לא מצאתי לשנות מהכרעתו של בית משפט קמא לעניין תקפותה של עסקה זו. 24. טענה נוספת בפי המנוח היא כי שגה בית משפט קמא שעה שנתן היתר לפיצול סעדים כך שחליליה יוכל לתבוע את המנוח במקרה שיחול עיכוב בהסדרת זכויותיו בחלקה 20. לטענתו, שגה בית המשפט בקביעה זו שכן לא הובאו בפניו ראיות בדבר מהות העיכוב, הנובע מאי רישום פרצלציה בחלקה על ידי רשות מקרקעי ישראל, ולא מסיבות הקשורות במנוח עצמו. מבלי להביע עמדה בטענה לגופה, איני רואה עילה להתערבותנו נוכח העמדה שהובעה בפסיקה, ולפיה תובע אשר זכה בתביעה לסעד הצהרתי רשאי לתבוע סעד אופרטיבי כ"השלמה" לזכותו המוכרת, ותביעה נוספת מטעמו אינה טעונה היתר לפיצול סעדים (ראו והשוו ע"א 4646/90 בר חן נ' שמעון, פ"ד מו(5) 798, 806 (1992); ע"א 6846/98‏ בן משה נ' קפליוק, פ"ד נו(4) 494, 504 (2002); ע"א 10474/03 הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ, פסקה 18 (24.11.2005)). כך גם בענייננו, ושאלת עיכוב רישום הזכויות במקרקעין על שם חליליה והסיבות לעיכוב יתבררו בבוא הזמן, ככל שתביעה נוספת מטעם חליליה אכן תוגש. לסיכום הדברים עד כאן ונוכח כל האמור, דין ע"א 8378/15 להידחות. תוקפה של העסקה השנייה 25. מכאן נפנה לבחון את העסקה השנייה, כאשר אין חולק כי עסקה זו טעונה מסמך בכתב כמצוות סעיף 8 לחוק המקרקעין. חליליה הציג תרשומת ובה נרשם בכתב ידו של המנוח ובשפה הערבית כי הוא מוכר לחליליה חצי דונם תמורת 80,000 ₪, כאשר מתחת למילים אלו מפורטים סכומים ומועדי תשלום. מוסכם על הצדדים כי שלושה תשלומים בסכום מצטבר של 48,000 ₪ שולמו למנוח ותועדו בתרשומת בכתב ידו של המנוח. יתר התשלומים, המשלימים לסך כולל של 80,000 ₪, תועדו בכתב ידו של חליליה ולטענת המנוח מעולם לא שולמו. בתרשומת לא מצוין איזה חלק מחלקה 4 ימכר לחליליה, כאשר לשיטתו של המנוח הכוונה הייתה למגרש שסומן כ-4/11 ואילו לטענת חליליה מדובר במגרש 4/13. בעדותו הודה המנוח כי מכר לחליליה חצי דונם בחלקה 4 וכי האחרון שילם לו סך של 48,000 ₪, אך לשיטתו משלא שולמה לו היתרה העסקה לא יצאה אל פועל. 26. השאלה שעמדה בפני בית המשפט היא אם הפרטים החסרים בתרשומת ניתנים להשלמה באמצעות ראיות חיצוניות המעידות בבירור על התגבשותה של עסקה ועל גמירות דעתם של הצדדים (עניין שם טוב, פסקה 19). כזכור, בית המשפט השיב על כך בשלילה, לאחר שקבע כי קיימת מחלוקת בשאלת גמירות הדעת וכוונת הצדדים ביחס למועד בו משתכללת העסקה. זאת, מכיוון שעו"ד שירטח העיד כי חליליה לא ביקש ממנו להכין הסכם ביחס למקרקעין בחלקה 4 מאחר שהעניין מצוי במשא ומתן בסיועם של מכובדים מהכפר; המחלוקת בשאלה איזה חלק מחלקה 4 הוא נשוא העסקה; ובשאלה אם בוצע ההסכם, דהיינו אם שולמה מלוא התמורה ואם חליליה קיבל חזקה במקרקעין והחל לעבדם. 27. חליליה העיד כי המנוח מסר לו תכנית בה מצוינים המקרקעין בחלקה 4 וכי המנוח הראה לחליליה בשטח את המגרש שהוא שלו (עמ' 11 לפרוטוקול), מגרש 4/13 לשיטתו. חליליה אף טען כי שילם סך של 80,000 ₪ בעבור המקרקעין, כי הדבר עולה משיחה שנערכה בינו לבין המנוח והוקלטה על ידו, וכאשר המנוח עומת עם הדברים בחקירתו הנגדית השיב באופן 'פתלתל'. בית משפט קמא לא הכריע בשאלת קבילות ההקלטה והתמליל ולא נסמך עליהם בהחלטתו, ואף אני איני נדרש להם, בשים לב לכך שבא כוחו של חליליה הצהיר לפרוטוקול מיום 8.9.2014 כי הקרקע עליה נסבה השיחה היא הקרקע נשוא העסקה הראשונה (עמ' 27 לפרוטוקול, שורות 13-12) וממילא איני סבור כי ההקלטה אכן מסייעת לחליליה להוכיח את מבוקשו. מכל מקום, איני סבור כי יש בטענותיו אלו של חליליה כד לשנות ממסקנתו של בית משפט קמא, לפיה הראיות החיצוניות שהוצגו לא מעידות באופן מפורש על גמירות הדעת של הצדדים ועל השתכללות העסקה, ועל כן לא ניתן לומר כי הן משלימות את הפרטים החסרים בתרשומת – ובראש ובראשונה זיהוי המקרקעין – ועומדות בדרישת הכתב שמציב סעיף 8 לחוק. למול טענותיו של חליליה עמדו טענות המנוח בבית משפט קמא, לפיהן הצדדים התכוונו להעביר את זכויות המנוח לחליליה במגרש 4/11 לאחר תשלום מלוא התמורה, אך זו לא שולמה, ומשכך לא השתכלל הסכם מכר מחייב. אכן ניתן לתהות על קנקנו של "תנאי מתלה" מעין זה, מאחר שבמצב הדברים הרגיל, תשלום התמורה אינו תנאי להשתכללות החוזה אלא תניה בחוזה שאי ביצועה מהווה הפרה של החוזה. אולם התנהלותו של חליליה עצמו מעלה תמיהה שמא אכן היו בליבו ספקות אם התגבשה הסכמה סופית להתקשר בעסקה או אם לאו. כך למשל, חליליה לא ביקש מעו"ד שריטח להכין הסכם ביחס למקרקעין שבחלקה 4, אך ביקש לערוך הסכם ביחס למקרקעין בחלקה 20, וכאשר עורך דינו של חליליה שלח ביום 27.9.2012 מכתב התראה למנוח לפני נקיטת הליכים משפטיים, לא נזכרת בו העסקה בחלקה 4 אלא זו שבחלקה 20 בלבד. 28. אשר לשאלת ההחזקה בשטח, חליליה העיד כי הוא ורעייתו מעבדים את המקרקעין מזה כ-3 שנים כאשר קודם לכן התיר לדודו למסוק זיתים (עמ' 11 לפרוטוקול). כמו כן חליליה הגיש תמונות בהן נראה, לטענתו, כי הוא מעבד את המקרקעין. בית משפט קמא אשר שמע את העדויות קבע כי לא הובאו ראיות של ממש לכך שהקרקע עברה לחזקתו של חליליה, ואיני סבור כי יש לשנות מקביעתו זו. לא זו בלבד, מפסק הדין עולה כי לא הוכח שחליליה שילם את מלוא התמורה בעבור המקרקעין, וגם נושא זה נותר שנוי במחלוקת. בנסיבות אלו, המסקנה המתבקשת היא כי קיים ספק בשאלת ביצוע ההסכם בפועל. 29. בהקשר זה מצאתי להזכיר את הראיות הנוספות שחליליה מבקש להביא לעיוננו, אף כי איני מוצא שיש בהן כדי לסייע לו. אשר לבקשה למתן צו ירושה, איני סבור שהבקשה מגלה סתירה היורדת לשורש מהימנותה של גרסת המנוח באופן שיביא להעדפת גרסתו של חליליה על פניה. אף איני סבור כי חליליה יכול להיסמך על הסכם המכירה שנחתם בין המנוח לגורם האחר בנוגע למקרקעין הסמוכים משני טעמים: האחד, הבקשה לא עולה בקנה אחד עם אמות המידה המקובלות להוספת ראיה בשלב הערעור, שכן לא ניתן לומר כי חליליה אשר ידע על עריכת ההסכם לא היה יכול לגלותו בשקידה ראויה (ע"א 801/89‏ כהן‎ ‎נ' שבאם, פ"ד מו(2) 136, 142-141 (1992); ע"א 1249/04 אדהם נ' רביע, פסקה ז' (8.11.2006)). הטעם השני הוא שאיני סבור כי יש במסמך כדי לתרום באופן משמעותי לבירור המחלוקת, בהתחשב בכך שמחיר העסקה מוסכם על הצדדים, ועל פניו אין סיבה להניח שהמסמך יכול להוסיף לשאלת מיקום המגרש נשוא ההליך דכאן. 30. אציין כי חליליה אינו טוען כי ערך עם המנוח הסכם למכירת המקרקעין, וכדבריו "הוא [המנוח – י"ע] בהתחלה אמר לי שתשלם, אמרתי לו צריך להביא עו"ד, אמר לי לא. אמר לי תשלם את כל הכסף ואחר כך הולכים לעו"ד" (עמ' 9 לפרוטוקול). בהינתן סימני השאלה שנותרו בסוגיית ההחזקה במקרקעין, תשלום מלוא התמורה וגמירות הדעת של הצדדים – לא ניתן לומר כי עסקינן במקרה חריג ויוצא דופן המצדיק סטייה מדרישת הכתב. 31. ולבסוף, אף אני התלבטתי אם לא היה מקום להורות על אכיפת ההסכם לגבי מגרש 4/11 בהתאם לעקרון הביצוע האופטימלי המאפשר לצד לחוזה להשלים את הטעון השלמה, בכך שיסכים לתנאים האופטימליים מבחינתו של הצד שכנגד (ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, בפסקה 5 לפסק דיני (18.7.2010)). אלא משלא נתבקש סעד זה על ידי חליליה, איני רואה לבחון אפשרות זו. לא למותר לציין כי כפי שקבע בית משפט קמא, חליליה רשאי לתבוע את השבת הכספים ששילם למנוח בעבור המקרקעין בחלקה 4, ובכך אין הוא יוצא כשידיו על ראשו. 32. סוף דבר, אמליץ לחברי לדחות את שני הערעורים ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית. גם אם הייתי מניח כי נדרש חוזה בכתב ביחס לעסקה שנדונה בע"א 8378/15, הרי שהעסקה הושלמה ובוצעה לפני שנים רבות, ובנסיבות אלה היא עומדת בתוקפה. אשר לטענות שהועלו במסגרת ע"א 7424/15, הרי שאלה יוצאות, ביסודן, נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. באלה אין מקום להתערב בנסיבות העניין. התוצאה היא כי יש לדחות את שני הערעורים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ' באלול התשע"ז (‏11.9.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15074240_E21.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il