פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7416/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7416/15 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט מ' מזוז המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 19.10.2015 בתפ"ח 58310-10-13 (ע"י כב' השופטים ש' דותן, א' זמיר ו-י' לוי) תאריך הישיבה: ז' באדר ב' התשע"ו (17.3.2016) בשם המערער: עו"ד נטע פת בשם המשיבה: בשם שרות המבחן למבוגרים: עו"ד אופיר טישלר גב' ברכה וייס פסק-דין השופט מ' מזוז: 1. המערער הורשע, על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של מעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). וזה סיפור המעשה: בשעת בוקר מוקדמת ביום 18.9.2009, רצה י.א. (להלן: המתלוננת) באזור הטיילת בתל אביב. המערער, קטין כבן 16 באותה העת, הבחין במתלוננת, רץ אחריה, תפס אותה מאחור בחזה, חיבק אותה והשכיבה על הרצפה בכוח. המערער הצליח לגרור את המתלוננת לתעלה סמוכה, שם ניסה להסיר את מכנסיה ללא הצלחה, אך נגע באיבר מינה מבעד למכנסיים, הרים את חולצתה, נשכב עליה, נגע בחזהּ ונישק אותו. כל זאת תוך שהמתלוננת נאבקת במערער וצועקת לעזרה, והמערער אוחז בראשה, הולם אותו בקרקע, חוסם את פיה ומפילהּ ארצה שוב ושוב בעוד המתלוננת מנסה לקום על רגליה. בשלב מסוים הכתה המתלוננת את המערער באיבר מינו באמצעות המרפק. המערער אחז את המתלוננת בידו האחת, התחכך בגופה ובידו השנייה אונן עד שהגיע לסיפוק מיני. בשלב זה נחלצה המתלוננת מן המערער וברחה. כתוצאה מהתקיפה נגרמו למתלוננת נקע ברגל שמאל וחבלות, שריטות ושפשופים בחלקי גופה השונים. 2. המערער לא זוהה עד לחודש יולי 2011, אז התגלתה זהותו באמצעות דגימת DNA. כתב האישום הוגש בסופו של דבר ביום 28.10.2013, כארבע שנים לאחר האירוע המתואר, בהיות המערער כבן 20 וחצי שנים. בהתאם להוראת סעיף 5א(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער), הוגש כתב האישום לבית משפט שאינו לנוער ושם נדון עניינו. 3. כאמור, המערער הודה בעובדות כתב האישום במסגרת הסדר טיעון. הסדר הטיעון כלל תיקון של כתב האישום (שינוי העבירה מניסיון אינוס למעשה מגונה תוך גרימת חבלה גופנית) וכן הסכמה לכך שהמדינה תעתור לעונש מאסר בפועל לתקופה שלא תעלה על 30 חודשים. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער על יסוד הודאתו, והורה על הגשת תסקיר מטעם שירות המבחן. בתסקיר שנערך למערער עמד שירות המבחן על כך שהמערער משליך את האחריות לנעשה עמו על סביבתו ומביע עמדה קורבנית בנוגע לחייו ולקשיים עמם הוא מתמודד. כן נכתב כי המערער נוהג בדרך מניפולטיבית ומטשטשת באשר לעבירה שבה הורשע במסגרת התיק ולעבירה נוספת שבה הורשע במסגרת תיק אחר. בתסקיר משלים שנערך לבקשת המערער, לאחר שטען כי התקשה להבין את הפרטים בשפה העברית, עמד שירות המבחן על כך שהמערער אמנם הביע הבנה לחומרת מעשיו, אך התקשה להכיר במרכיבים האלימים והתוקפניים שלהם ובהשלכותיהם על חיי המתלוננת. נוכח כל האמור, סבר שירות המבחן כי אין מקום להמלצה טיפולית בעניינו של המערער, וכי יש להשית עליו עונש מאסר בפועל לצד ענישה מותנית כגורם מרתיע בעתיד. 4. בטיעונים לעונש שנשמעו לפני בית המשפט המחוזי, עתרה המדינה לעונש המקסימאלי בהתאם להסדר הטיעון - 30 חודשי מאסר בפועל, וכן למאסר על תנאי, קנס ופיצוי. מנגד, טען המערער כי אין מקום להטיל עליו עונש מאסר בפועל, ולמצער יש לקבוע כי משך המאסר יהיה קצר מאוד בשל גילו הצעיר בעת ביצוע העבירה, השיהוי בהגשת כתב האישום ועברו הפלילי הלא משמעותי. 5. בבואו לגזור את דינו של המערער, הדגיש בית המשפט המחוזי מחד גיסא את חומרת המעשים של המערער ועמד על האלימות והאכזריות שניכרה בהם. כן הדגיש בית המשפט כי תסקירי שירות המבחן חשפו קושי מצד המערער בהפנמת החומרה שבמעשיו והצביעו על סיכון להישנות התנהגות פוגעת בעתיד. מאידך גיסא, בבחינת שיקולים לקולה, עמד בית המשפט על גילו הצעיר של המערער בעת ביצוע המעשים, על השיהוי בהגשת כתב האישום (אם כי הודגש כי הדבר נבע בין היתר מכך שזהותו של המערער לא הייתה ידועה לרשויות עד לדגימת ה- DNA), על עברו הפלילי הלא משמעותי, על כך שהמערער הודה במעשים ובכך חסך את העדת המתלוננת, ועל כך שהמערער הביע חרטה. בסופו של יום גזר בית המשפט המחוזי על המערער 20 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר מותנים וקנס בסך 3,000 ₪ או 30 ימי מאסר תמורתו. כן הטיל בית המשפט על המערער לשלם פיצוי למתלוננת בסך של 20,000 ₪. 6. ערעורו של המערער מופנה כנגד גזר הדין וטענתו העיקרית היא כי היה על בית משפט קמא להימנע מלהטיל עליו עונש מאסר בפועל ולמצער היה עליו לגזור עונש מאסר לתקופה קצרה בהרבה. בענין זה נטען, כי בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער שלא לפי אמות המידה הנהוגות בשפיטה של קטינים - שבמרכזן ניצבים שיקולי שיקום - אף שהמערער היה קטין בעת ביצוע העבירה, וכי בשל כך הטיל עליו עונש חמור מדי. בהקשר זה אף נטען, כי גם אם לא ניתן היה להפנות את המערער לטיפול בשל גילו בעת מתן גזר הדין, הרי שהיה מקום להביא זאת בחשבון לקולה בעת גזירת הדין. עוד נטען כי לא היה מקום להטיל עליו קנס, הן בשל כך שהוטל עליו לשלם פיצוי למתלוננת בסכום גבוה (20,000 ₪), הן בשל מצבו הכלכלי שאינו מן המשופרים, הן בשל השיהוי המשמעותי בהגשת כתב האישום והן בשל כך שנגזר עליו עונש מאסר ממושך. כמו כן נטען, כי רכיב הקנס וימי המאסר תמורתו בצירוף הפיצוי הגבוה שהוטל על המערער, מעלים חשש שהדבר נועד להבטיח את קיום רכיב הפיצוי בגזר הדין, וזאת בניגוד לפסיקה המסתייגת מכך. בדיון לפנינו חזרה באת כוח המערער על טענות המערער דלעיל. מנגד, טען בא כוח המדינה, כי נסיבות ביצוע העבירה הן חמורות ואילו מדובר היה בבגיר העונש היה חמור משמעותית. כן נטען כי מאחר ומדובר היה בהסדר טיעון בגדרו הסכימה ההגנה שהתביעה תעתור לעונש של 30 חודשי מאסר בפועל, לא ניתן לטעון כי העונש של 20 חודשי מאסר הוא עונש בלתי סביר. כן עמד בא כוח המדינה על כך שעיקר העיכובים עד להגשת כתב האישום ובניהול המשפט היו באשמת המערער ולכן הוא אינו זכאי להקלה בשל כך. דיון והכרעה 7. שתי שאלות ניצבות במרכזו של ערעור זה. האחת - והעיקרית - נוגעת לשיקולים שיש להביא בחשבון בעת ענישתם של מי שביצעו עבירה בהיותם קטינים אך נשפטו כאשר היו כבר בגירים; והשנייה נוגעת לרכיב הקנס שנגזר על המערער במסגרת עונשו. א. ענישת בגירים שביצעו עבירה בהיותם קטינים 8. כידוע, לפי התפיסה המשפטית הנוהגת, המבוססת על תפיסה חברתית רחבה, קיים הבדל "איכותי" בין עבריינות קטינים (נוער וילדים) לבין עבריינות מבוגרים, והקטינוּת כשלעצמה נתפסת כשיקול משמעותי בענישה הפלילית. נהוג לדבר על שלוש הצדקות עיקריות לכך: הצדקה אחת היא סוג של אחריות מופחתת הנובעת מחוסר בשלותו האישיותית של הקטין, העדר ניסיון חיים ומנטייתו להתנהגות פחות אחראית, כך שהפגם המוסרי ומידת האשם הדבקים בו לא שקולים בחומרתם לאלה הדבקים בבגיר המבצע מעשה דומה (ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 9(א) (8.3.2009), להלן: ע"פ 49/09; ע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סד(1) 1, 11-8 (2010), להלן: ע"פ 5048/09; וכן ראו ע"פ 7211/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 78 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (13.12.2015)). אזכיר לענין זה כי עקרון ההלימה, שהוא העיקרון המנחה בענישה (סעיף 40ב לחוק העונשין), מציב במרכזו את "מידת אשמו של הנאשם", ולענין זה, כמצוין לעיל, אינה דומה מידת אשמו של קטין בעת ביצוע מעשה עבירה פלוני כמידת אשמו של בגיר בעת ביצוע אותו מעשה עבירה. אמנם ענישתו של קטין נשלטת ככלל על ידי הוראות חוק הנוער ולא על ידי עקרונות תיקון 113 לחוק העונשין, ואולם בהתאם לסעיף 40טו(ב) לחוק העונשין, "בית המשפט רשאי להתחשב בעקרונות ובשיקולים המנחים בענישה המנויים בסימן זה, תוך התאמתם לענישת הקטין, ככל שסבר שראוי לתת להם משקל בנסיבות המקרה". הצדקה שנייה היא השפעת העונש על הקטין, הן במובן שאותו עונש שנגזר על בגיר ועל קטין הוא קשה יותר עבור הקטין מבחינת חווייתו הסובייקטיבית, והן במובן שכליאתו בבית הסוהר עלולה לחשוף את הקטין ביתר שאת לנורמות עברייניות שהוא טרם נחשף אליהן או שטרם השתרשו בו ולהובילו לאמצן (ע"פ 49/09, פסקה 9(ב); ע"פ 5048/09, בעמ' 9-8, 12-11). ההצדקה השלישית - שבמידה רבה נובעת מן ההצדקות הראשונה והשנייה, ואף נהוג לדבר עליה כעל מטרה בפני עצמה - היא האינטרס החברתי בשיקומו של הקטין אשר נמצא בתחילת דרכו ואשר סיכויי השיקום שלו, כך על פי מחקרים, הם גבוהים יותר מאשר אלה של עבריין בגיר, ולא אחת פנייתו לדרך עבריינית לא נובעת מאותן סיבות המובילות עבריינים בגירים, ודפוסי התנהגותו העבריינית טרם נטמעו בו (ע"פ 49/09, פסקה 9(ג) וכן פסקאות 15-14 העוסקות בסיכויי השיקום של עברייני מין קטינים; ע"פ 5048/09 בעמ' 9-8, 14-12; ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 42-39 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (25.6.2013), להלן: ע"פ 7781/12, שעסק אמנם בעניינם של "בגירים צעירים", אך המחקרים המוזכרים שם רלוונטיים גם לענייננו). 9. ניתן אפוא לראות, כי שלוש ההצדקות המנויות לעיל, אשר מובילות כולן למסקנה לפיה יש להתחשב בעצם הקטינות בשלב הענישה, מבטאות כל אחת נקודת מבט שונה. עמד על כך השופט נ' הנדל בע"פ 5048/09: "יושם אל לב כי הנימוק הראשון [ההצדקה בדבר אחריות מופחתת, מ.מ] מתמקד באחריות לעבירה, הנימוק השני [ההצדקה בדבר השפעת העונש על הקטין, מ.מ] מתמקד בעונש עצמו ואילו הנימוק השלישי [שיקולי השיקום, מ.מ] - פניו לעתיד" (שם, בעמ' 9-8). 10. נקודת המבט השונה של כל אחת מההצדקות משליכה גם על נקודת הזמן הנכונה לבחינתה של כל הצדקה, בנסיבות המקרה הקונקרטי, כשיקול בענישה. ככלל נראה שניתן להבחין בין שתי נקודות זמן רלוונטיות - האחת היא מועד ביצוע העבירה והשנייה היא מועד גזירת הדין. כך, ניתן לשייך באופן עקרוני את ההצדקה בדבר אחריות מופחתת לנקודת הזמן של מועד ביצוע העבירה, ללא קשר עם גילו בעת גזירת דינו; ואילו את ההצדקה בדבר השפעת העונש על הקטין יש לשייך לנקודת הזמן של מועד גזירת הדין, מטעמים ברורים. ההצדקה בדבר שיקולי השיקום היא מורכבת יותר מהבחינה הזו, ודומה כי ניתן לשייכהּ הן למועד גזירת הדין, שכן סיכויי השיקום נבחנים בשלב זה והן למועד ביצוע העבירה, שכן סיכויי השיקום קשורים גם במועד ביצוע העבירה ובשאלה עד כמה העבריינות שבמוקד טבועה באישיותו של הנאשם. 11. עד כאן בקצרה בענין ענישתם של קטינים באופן כללי. ענייננו שלנו הוא, כזכור, בענישתו של בגיר שבעת ביצוע העבירה היה קטין, ונקודת המוצא לבחינת עניינו מצויה בסעיף 5א לחוק הנוער, המסדיר את עניינם, לצרכי החוק, של בגירים שביצעו את העבירה בהיותם קטינים. וזו לשון הסעיף: 5א. (א) הדיון בבית משפט שלום ובבית משפט מחוזי, לרבות הדיון בערעור, בעניינו של נאשם שביום הגשת כתב האישום נגדו מלאו לו 18 שנים וטרם מלאו לו 19 שנים וביום ביצוע העבירה היה קטין, יהיה בפני בית משפט לנוער, ואולם פסקאות (1), (4) ו-(5) שבסעיף 26 לא יחולו. (ב) הדיון בעניינו של נאשם שביום הגשת כתב האישום נגדו מלאו לו 19 שנים וביום ביצוע העבירה היה קטין, יהיה בפני בית משפט שאינו לנוער, ואולם הוראות סעיפים 9, 21, 22, 24, 26 למעט פסקאות (1), (4) ו-(5) שבו, ו-27, יחולו, בשינויים המחויבים. 12. סעיף 5א מבחין אפוא בין בגירים שביצעו את העבירה בהיותם קטינים אך ביום הגשת כתב האישום נגדם טרם מלאו להם 19 שנים (סעיף קטן (א)), לבין בגירים שביצעו את העבירה בהיותם קטינים אך ביום הגשת כתב האישום נגדם כבר מלאו להם 19 שנים (סעיף קטן (ב)). באשר לבגירים הנמנים עם הקבוצה הראשונה, קובע הסעיף כי עניינם ידון בבית משפט לנוער, וכפועל יוצא תחולנה עליהם הוראות חוק הנוער כמעט במלואן. לעומת זאת, באשר לאלה הנמנים עם הקבוצה השנייה, קובע הסעיף כי עניינם ידון בבית משפט שאינו לנוער, וכי רק חלק מהוראות חוק הנוער - בעיקרן אלה העוסקות בדרכי ענישה וטיפול, כפי שיפורט בהמשך - תחולנה עליהם בשינויים המחויבים. במאמר מוסגר יצוין, כי ההבחנה בין מי שטרם מלאו לו 19 שנים לבין מי שמלאו לו 19 שנים, מקורה בהבחנה שנהגה בחוק הנוער בנוסחו המקורי בין מי שהועמד לדין בהיותו קטין (עד גיל 18) לבין מי שהועמד לדין בהיותו בגיר. מתיחת הגבול עד לגיל 19, ולא רק עד לגיל 18 כבנוסח המקורי, נבעה מרצונו של המחוקק להימנע משרירותיות פוטנציאלית בהחלת הדין (הפרוצדוראלי בעיקרו), שיכולה הייתה להיגרם אך בשל מועד הגשת כתב האישום (ראו: פרוטוקול ישיבה מס' 607 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-17, 30-23 (13.7.2008); וכן דבריו של חה"כ הרב יצחק לוי בשם ועדת החוקה, חוק ומשפט בקריאה השנייה והשלישית בהצעת חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (תיקון מס' 14), התשס"ח-2008, ד"כ לט 18982-18980 (התשס"ח)). כידוע, בהתאם לסעיף 14 לחוק הנוער מוגבל מועד הגשת כתב האישום נגד מי שביצע עבירה בהיותו קטין עד לשנה ממועד ביצוע העבירה, ורק באישור היועץ המשפטי לממשלה ניתן להגישו לאחר מועד זה. וכך, ללא מתיחת הגבול עד לגיל 19, יכול היה להיווצר מצב ששניים שביצעו עבירה בהיות שניהם קטינים שמלאו להם 17 שנים, יישפטו האחד בבית משפט לנוער והשני בבית משפט שאינו לנוער. 13. ובחזרה לענייננו. סעיף 5א לחוק הנוער מלמד, אם כן, כי המחוקק ראה להבחין לענין תחולת סעיפים שונים בחוק הנוער בין נאשמים שהועמדו לדין בהיותם קטינים (ועד שנה אחרי, כמוסבר) לבין נאשמים שהועמדו לדין בהיותם בגירים, אף שאלה כמו אלה הועמדו לדין בגין עבירה שביצעו בהיותם קטינים. עיון בסעיפי חוק הנוער מגלה כי הסעיפים שלא הוחלו על נאשמים בגירים הם פרוצדוראליים בעיקרם, ואילו הסעיפים שהוחלו עליהם (בשינוים המחויבים) - סעיפים 9, 21, 22, 24, 26 למעט פסקאות אחדות ו- 27 - עניינם הוא בדרכי ענישה וטיפול. הנה כי כן, בחירתו המפורשת של המחוקק הייתה להחיל את המסגרת הנורמטיבית-ענישתית (דרכי ענישה וטיפול) של חוק הנוער גם על נאשמים בגירים שביצעו את העבירה בהיותם קטינים. מי שביצע עבירה כקטין לעולם יידון כקטין לענין דרכי ענישה וטיפול כאמור, גם אם הועמד לדין כשהוא כבר בגיר; זוהי נקודת המוצא של החוק. ואכן, טמון בכך היגיון רב. השיקול בדבר קטינות בעת ביצוע העבירה הוא כבד משקל, כמוסבר לעיל, והוא רלוונטי בהיבטים שונים גם לנאשמים שכבר בגרו. במאמר מוסגר אף יצוין, כי הגם שהנאשמים במקרים האמורים הם בגירים, ניתן להניח - וזאת בשל מגבלת הזמן בהגשת כתב האישום הקבועה בסעיף 14 לחוק הנוער, הנזכרת לעיל - כי על פי רוב יהיה מדובר בבגירים צעירים שאך חצו את גיל הבגירות, וכידוע לגילם של בגירים צעירים יש משקל בענישה (ע"פ 7781/12). 14. יחד עם זאת, אין לשלול הבדלים מסוימים בין ענישתם של נאשמים בגירים שביצעו את העבירה בהיותם קטינים לבין ענישתם של נאשמים קטינים, בהיבטים שונים, ובשל ההצדקות השונות לענישה שניתן לתרגמן לשיקולים של ממש. המסגרת הנורמטיבית-ענישתית הכללית היא כאמור אותה מסגרת, אולם האיזון בין השיקולים השונים במקרה קונקרטי יכול להשתנות בין היתר כנגזרת של גיל הנאשם בעת גזירת הדין. אמנם כאמור, המחוקק בחר להחיל על נאשם, בגיר וקטין, שביצע עבירה בהיותו קטין, מסגרת נורמטיבית-ענישתית אחת, שבמסגרתה לקטינות משקל משמעותי ולשיקולי השיקום מעמד של בכורה. אולם גילו של הנאשם בעת גזירת העונש - אם בגיר הוא או קטין - הוא מרכיב בעל משקל שאין להתעלם ממנו. פניהּ של הענישה, כידוע, אינם מופנים רק לאחור, שהרי אחת ממטרותיה החשובות היא הכוונת התנהגותו של הפרט שסרח (ולעתים גם של הרבים) לעתיד לבוא. כמו כן, כנזכר כבר לעיל, גם בענישה של קטינים רשאי בית המשפט להתחשב בעקרונות הענישה הכלליים, תוך התאמתם לענישת הקטין, "ככל שסבר שראוי לתת להם משקל בנסיבות המקרה" (סעיף 40טו(ב) לחוק העונשין). מכל מקום, הבדלים בענישה כתוצאה מבגירותו של נאשם שביצע את העבירה בהיותו קטין, בשל ההצדקות השונות לענישה של קטינים שהוזכרו לעיל, לא צריכים להיות משמעותיים יתר על המידה, ואין הם צריכים להתקרב להבדלים הניכרים בענישה של קטינים לעומת ענישתם של בגירים. 15. בענייננו, כזכור, על המערער - קטין כבן 16 בעת ביצוע העבירה ובן 22 וחצי שנים בעת גזירת עונשו - הושת עונש של 20 חודשי מאסר בפועל. עונש זה אמנם איננו קל בהשוואה לעונשים שנגזרים לעתים קרובות על קטינים, אף כאלה שביצעו עבירות דומות בחומרתן לעבירה שביצע המערער; אך גם אין מדובר בעונש חמור יתר על המידה, וזאת גם בהשוואה לעונשים הנגזרים בנסיבות דומות בבתי משפט לנוער. יש לזכור, כי גם כשבענישת קטינים "רגילה" עסקינן, ושיקול השיקום מקבל על פי רוב את הבכורה, אין שיקול זה ניצב לבדו; וידועה בהקשר זה האמרה כי "קטינות אינה מקנה חסינות" מפני ענישה הולמת, לרבות בדרך של עונשי מאסר לריצוי בפועל (ראו למשל בע"פ 49/09, בפסקה 12). ואכן, לא אחת מוצא בית המשפט כי בנסיבות מסוימות נכון לתת משקל יתר לשיקולי גמול והרתעה גם אם קיים אופק שיקומי מסוים. לעתים גם השיקול השיקומי אינו רלוונטי בנסיבות המקרה (או למצער הוא בעל משקל נמוך מאוד), וזאת כאשר ההיתכנות לשיקומו של העבריין הקטין היא נמוכה. במצב זה באים לידי ביטוי שיקולי הענישה האחרים ביתר שאת. 16. במקרה זה, כאמור, גם לא מצא שירות המבחן ליתן המלצה טיפולית בעניינו של המערער אלא המליץ על "עונש מאסר שיבהיר לו את חומרת מעשיו וכן ענישה מותנית כגורם מרתיע לעתיד". התרשמות שירות המבחן הייתה כי המערער אינו לוקח אחריות מלאה ומתקשה להכיר במרכיבים האלימים במעשיו, ואף קיים סיכוי להישנות התנהגות פוגעת בעתיד מצדו. בהינתן שזו המלצת גורמי המקצוע בהיבט השיקומי, ברי כי היה מקום לתת משקל עיקרי לשיקולי הענישה הכלליים - שיקולי גמול והרתעה - בעת גזירת העונש. אכן, לוּ היה נשפט המערער סמוך למועד ביצוע העבירה, בהיותו קטין עדיין, ייתכן שהיה משתלב ביתר קלות במסגרת שיקומית כלשהי עוד לפני שלב גזירת הדין. מטבע הדברים שהליך שיקומי מעין זה היה יכול לתת את אותותיו במערער וכפועל יוצא גם בגזר הדין. ייתכן שבמקרים מסוימים שבהם יוכח כי שפיטתו של קטין שביצע עבירה נעשתה באיחור ניכר, כשהוא כבר בגיר, שלא באשמתו, וכתוצאה מכך נתקפחה אפשרותו לזכות בטיפול שיקומי כקטין, יהיה מקום לתת ביטוי לכך בגזירת העונש. ואולם, בענייננו, עיקר העיכוב בהגשת כתב האישום נזקף לחובת המערער. זהותו נחשפה כאמור רק כעבור יותר משנתיים, בעת שהיה כבר בגיר. הוא נעצר ביולי 2011 ושוחרר לאחר חקירה, ושוב נעלם ולא ניתן היה לאתרו, עד שנעצר שוב כעבור כשנה. אמנם גם בנסיבות אלה עדיין יש לזקוף לחובת המדינה חלק מסוים מהעיכוב שבהגשת כתב האישום, אך איני סבור שבמקרה זה, בו למערער עיקר התרומה לעיכוב שחל בהגשת כתב האישום (כמו גם בניהול המשפט - פסקאות 8-6 לגזר הדין), יש לתת לעיכוב זה משקל לענין העונש, ודאי לא עד כדי ביטולו של רכיב המאסר בפועל כנטען. 17. אדגיש עם זאת, כי לדעתי, גם אם העיכוב היה באשמת התביעה וגם אם היה ממליץ שירות המבחן על הליך שיקומי עבור המערער בנקודת זמן זו, לא נראה שהיה מקום להימנע במקרה זה מהטלת עונש מאסר כלשהו, וזאת בעיקר בשל חומרת מעשיו של המערער ובפרט האכזריות שבה נהג במתלוננת. כזכור, המערער תפס את המתלוננת בעת שהיא רצה באזור הטיילת בתל אביב בשעת בוקר מוקדמת מאוד, גרר אותה והצמיד אותה לקרקע תוך כדי שהיא נאבקת בו וצורחת. המערער לא נרתע מהתנגדותה ובתגובה להתנגדות הלם את ראשה בקרקע וחסם את פיה שוב ושוב לצורך ביצוע מעשיו. כאמור, "קטינות אינה מקנה חסינות" ובנסיבות כאלה של עבירת מין שנלווית אליה אלימות חמורה כפי שארע במקרה דנן, אין לקבל את טענת המערער כי הכלל לגבי קטינים הוא הימנעות מהטלת עונש מאסר לריצוי בפועל (ראו בהקשר זה בע"פ 4604/15 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2015), שם הושת על קטין בן 16 שנים ושמונה חודשים בעת ביצוע העבירה - שכללה מעשה אינוס ומעשה סדום - עונש מאסר בן 30 חודשים, ובשל הליך שיקומי יוצא דופן הפחית בית משפט זה את העונש ל- 22 חודשי מאסר בפועל תוך שנקבע כי אין מקום לפטור את המערער שם מעונש מאסר כלשהו בשל חומרת המעשים). בצדק ציין בא כוח המדינה כי נסיבות ביצוע העבירה הן חמורות ואילו מדובר היה בבגיר העונש היה חמור משמעותית, וכי לאחר שההגנה הסכימה בהסדר הטיעון שהתביעה תעתור לעונש של 30 חודשי מאסר בפועל, אין לקבל טענתה כי העונש של 20 חודשי מאסר, וכל שכן עונש מאסר בכלל, הוא עונש בלתי סביר. 18. ואשר לחומרתו של עונש המאסר בהתייחס לרמת הענישה הנוהגת בקטינים. באת כוחו של המערער הפנתה אותנו לפסיקה רבה של בתי משפט לנוער בעניינם של קטינים שעברו עבירות דומות בעיקרן, ממנה ניתן ללמוד לכאורה על מדיניות ענישה מתונה יותר. חלק מפסקי הדין שהציגה עסקו בעבירות שנסיבות ביצוען היו דומות לנסיבות המקרה שלפנינו וחלקם עסקו בנסיבות שונות, מי לחומרה ומי לקולה. ברובם המכריע של פסקי הדין דובר בנאשמים שעברו הליך טיפולי משמעותי או שהיו מצויים בעיצומו של הליך כאמור, מה שלא ארע בענייננו, והדבר בא לידי ביטוי בדרכי הטיפול או בעונשים שהוטלו עליהם. אך בחלק מהמקרים, דרכי הטיפול או העונשים שהוטלו כללו תקופות לא מבוטלות של שהייה במעון (חלקם אף במעון נעול הדומה יותר במאפייניו לבית סוהר) ובאחד המקרים אף הושת עונש של מאסר בפועל למשך 12 חודשים (תפ"ח 36245-04-13). מכל מקום, לא מצאתי כי בפסקי דין אלה יש כדי ללמד על כך שהענישה בעניינו של המערער אינה ראויה. 19. לא למותר גם להוסיף כי לו היה המערער בגיר בעת ביצוע העבירה, אין ספק כי העונש שהיה מוטל עליו היה חמור יותר באופן משמעותי (וראו: ע"פ 7279/14 ברהאנה נ' מדינת ישראל (14.7.2015) שם הורשע המערער בעבירות של ניסיון אינוס ותקיפה הגורמת חבלה של ממש, בנסיבות דומות מאוד לנסיבות כאן, והושתו עליו 4 שנות מאסר בפועל; ע"פ 1837/12 פלוני נ' מדינת ישראל (8.1.2013) שם הורשע המערער בעבירות של ניסיון אינוס ואיומים, בנסיבות דומות לנסיבות כאן, והושתו עליו 4.5 שנות מאסר בפועל; ע"פ 7787/11 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2012) שם הורשע המערער בשני מקרים של מעשים מגונים, בנסיבות דומות לנסיבות כאן, והושתו עליו 5 שנות מאסר בפועל; ע"פ 10516/05 אלגואדרה נ' מדינת ישראל (11.1.2007) שם הורשע המערער, שוהה בלתי חוקי, בעבירה של ניסיון אינוס בנסיבות דומות לנסיבות כאן, ובעבירה של כניסה לישראל בניגוד לחוק, והושתו עליו 6 שנות מאסר בפועל; ע"פ 6483/97 נגילה נ' מדינת ישראל (7.12.1998) שם הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות דומות מאוד לנסיבות כאן - ואולי אף מקלות יותר, שכן המערער שם התעשת בכוחות עצמו ונמנע מלבצע את זממו במתלוננת - והושתו עליו 4.5 שנות מאסר בפועל; ע"פ 203/92 סלומון נ' מדינת ישראל (12.11.1992) שם הורשע המערער בעבירה של מעשה מגונה בנסיבות דומות לנסיבות כאן אך אלימות פחות - והושתו עליו 4 שנות מאסר בפועל). 20. נוכח כל האמור לעיל, איני סבור כי בנסיבות הענין נגזר דינו של המערער לחומרה בשל היותו בגיר בעת שפיטתו, ומכל מקום אין לקבל את הטענה כי העונש שנגזר עליו - 20 חודשי מאסר בפועל - הוא בלתי ראוי. 21. לסיום חלק זה, ובשולי הדברים, ראיתי להעיר לענין ההליך השגוי שננקט במסגרת שפיטתו של המערער. כאמור לעיל, סעיף 5א לחוק הנוער מחיל על נאשמים בגירים שביצעו את העבירה בהיותם קטינים סעיפים שונים של חוק זה, ביניהם סעיפים 21, 22 ו- 24. סעיפים אלה מורים, כי בשלב הכרעת הדין על בית המשפט להורות על זיכויו של הנאשם או לקבוע שהוא ביצע את העבירה; אם קבע בית המשפט כי הנאשם ביצע את העבירה עליו להורות על הגשת תסקיר, ולאחריו יכול בית המשפט להרשיעו בדין או להימנע מכך. לא כך נהג בית המשפט המחוזי בענייננו אשר הרשיע את המערער כבר בשלב הכרעת הדין, בניגוד לסדר הדברים האמור. כמוסבר, היה על בית המשפט לקבוע תחילה כי המערער ביצע את העבירה, ורק לאחר קבלת התסקיר להחליט אם להרשיעו אם לאו. יחד עם זאת, ההרשעה בענייננו הייתה על פי הסדר טיעון ובעניינו של המערער ניתן תסקיר, גם אם לאחר ההרשעה. אין ספק כי בנסיבות המקרה עניינו של המערער צריך היה להסתיים בהרשעה, ולא היה מקום לפטור אותו מעונש כלשהו ולהסתפק בדרכי טיפול בלבד. בשל כך, איני סבור כי יש בתקלה האמורה משום פגם היורד לשורש הכרעת הדין. כאמור, הערתי זו באה בשולי הדברים בלבד, והיא מכוונת כדי להעמיד דברים על מכונם. ב. קנס 22. נותרה שאלת עונש הקנס שהוטל על המערער. כאמור, המערער טוען כי לא היה מקום להטלת קנס כלל, בין היתר בשל הפיצוי שהוטל עליו לשלם למתלוננת, עונש המאסר הממושך שנגזר עליו והשיהוי שבהגשת כתב האישום. כן נטען כי הטלת הקנס מעלה חשש שמא הוא נועד להבטיח את תשלום הפיצוי על-ידי יצירת מסלול עוקף שאינו קבוע בדין של מאסר תמורת אי תשלום הפיצוי (לנוכח הוראת סעיף 77(ג) סיפא לחוק העונשין הקובעת כי התשלום ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים; וראו ההסבר בע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (11.9.2013)). 23. לכאורה, רכיב הקנס שהוטל על המערער הוא מינורי ביחס ליתר רכיבי העונש: הקנס הועמד על סכום של 3,000 ₪, וימי המאסר שנקבעו תמורתו הם 30 בלבד. החשש מפני אכיפה עקיפה של תשלום הפיצוי אמנם קיים מעצם הטלת קנס ומאסר תמורתו לצד פיצוי, אך בשים לב לגובה הפיצוי, לשיעור הקנס ולתקופת המאסר שנקבעה אם לא ישולם הקנס, אין לומר כי הקנס נועד לאכוף את תשלום הפיצויים או כי מדובר בתצרף עונשים וחיובים בלתי מידתי. יחד עם זאת, בהחלט יש לתהות האם היה מקום בנסיבות הענין להטיל על המערער גם עונש של קנס. 24. כידוע, עונש הקנס - כמו עונש המאסר - נועד להגשים את תכליות הענישה הכלליות. חשיבות יתרה נודעת לעונש הקנס בעבירות כלכליות או בעבירות שכתוצאה מהן נגרם נזק ממוני לקורבן או לציבור בכללותו (וראו: רע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 29 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (18.6.2015), להלן: ענין ניזרי; ע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל, פסקה 128 (18.11.2014); ע"פ 1522/12 ולד נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (27.1.2014)). הטעם לכך הוא ברור. עונש הקנס מכוון לאיין את טובת ההנאה ולהסב הפסד כלכלי לעבריין ובכך להשיב לו כגמולו וכן להרתיעו (וכמוהו גם אחרים) על-ידי הפיכת הפשע ללא כדאי (ענין ניזרי, פסקה 29). בית המשפט אמנם מוסמך להטיל עונש של קנס, כעונש יחיד או כעונש נוסף לצד עונש מאסר, בכל העבירות שבצדן נקבע עונש מאסר; אולם דומה כי שימוש "אקראי" בעונש זה עלול שלא להגשים את תכליות הענישה השונות שנדרש להשיגן. יש אפוא לחתור לקיומו של קשר רציונאלי בין אמצעי ענישתי זה, על רקע מאפייניו, לבין פרמטרים שונים כגון סוג העבירה, סוג הנזק שנגרם כתוצאה מהעבירה והאפקט שיהיה לכך על העבריין. כאמור, בעבירות כלכליות נודעת חשיבות יתרה לשימוש בעונש הקנס, וכך גם בעבירות שכתוצאה מהן נגרם נזק כלכלי לאדם או לציבור בכללותו. במקרים אלה מתקיים קשר רציונאלי בין הטלת עונש של קנס לבין השגת תכליות הגמול (עקרון ההלימה) וההרתעה. לעומת זאת, בעבירות אחרות, נעדרות אלמנט כלכלי מובהק או כאלה שלא הסבו נזק כלכלי, יש לבחון בזהירות את הצידוק להטלת עונש של קנס, במיוחד כאשר מוטל עונש מאסר, בעיקר מאסר משמעותי. הדברים אמורים כאמור ברובד הכללי-עקרוני, אך יתכנו מצבים שיצדיקו הטלת קנס לצד מאסר או קנס שלא בסוג העבירות האמור לעיל, למשל במקרים בהם בית המשפט מטיל קנס כתחליף - מלא או חלקי - לעונש מאסר, משיקולים רלבנטיים שונים (כגון מצבו הבריאותי של הנאשם). שיקול נוסף שיש להביא בחשבון במכלול הדברים הוא חיובו של הנאשם בפיצוי לטובת המתלונן. במקרה של הטלת פיצוי כאמור, יש לשקול האם אין בהטלת קנס ופיצוי גם יחד משום הכבדה בלתי סבירה, וזאת במנותק מהשאלה האם הטלתו של הקנס והמאסר תחתיו נועדו להבטיח את תשלום הפיצוי. 25. ומן הכלל אל הפרט. בענייננו, העבירות שביצע המערער אינן עבירות כלכליות או בעלות אלמנטים כלכליים מובהקים, והקנס גם לא הוטל חלף עונש מאסר. מאידך גיסא, מדובר במקרה מובהק בו יש צידוק להטלת פיצוי לטובת נפגעת העבירה. בנסיבות אלה קשה לראות כיצד עונש הקנס שהוטל - לצד עונש המאסר בפועל, המאסר המותנה והפיצוי לטובת המתלוננת - משרת את תכליות הענישה. על כן, בנסיבות אלה אני סבור כי לא הייתה הצדקה להטלת עונש הקנס, בנוסף על העונשים האחרים שהוטלו, אף שאין הוא חמור כלל ועיקר, ומכאן שנכון יהיה לבטלו. סוף דבר 26. לנוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור בכל הנוגע לרכיב המאסר בפועל שהוטל על המערער, אך נקבלו בנוגע לרכיב הקנס. יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ‏י"ד באייר התשע"ו (‏22.5.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15074160_B02.doc אב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il