הבונים מושב שיתופי להתיישבות של חיילים משוחררים בע נ. יפתח ב

פסק-דין בתיק רע"א 7405/14 בבית המשפט העליון רע"א 7405/14 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט מ' מזוז המבקשת: הבונים מושב שיתופי להתיישבות של חיילים משוחררים בע"מ נ ג ד המשיבה: יפתח בנאי ובניו ניהול ואחזקות (1995) בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 23.09.2014 בהפ"ב 18638-04-14 שניתן על ידי כבוד השופט ע' גרשון תאריך הישיבה: ז' באדר ב' תשע"ו (17.3.16) בשם המבקשת: עו"ד רוני מתניה; עו"ד אריה שפירא עו"ד רות ג'רבי; עו"ד גלי פלד בשם המשיבה: עו"ד מאור לאליאן; עו"ד אלי הדס פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ע' גרשון) בהפ"ב 44192-05-14, הפ"ב 21481-05-14 והפ"ב 18638-04-14 מיום 23.9.2014, במסגרתו נדחתה בקשת המבקשת, הבונים מושב שיתופי להתיישבות של חיילים משוחררים בע"מ (להלן: מושב הבונים או המושב), לביטול פסק בוררות, והתקבלה בקשת המשיבה, חברת יפתח בנאי ובניו ניהול ואחזקות (1995) בע"מ (להלן: חברת יפתח בנאי), לאישור פסק הבוררות. רקע 1. ביום 10.12.2005 חתמו מושב הבונים וחברת יפתח בנאי על הסכם לפיו חברת יפתח בנאי תקים תשתיות ציבוריות, תבצע עבודות פיתוח ותספק שירותי תכנון ובניה במסגרת הרחבה קהילתית של המושב. בחלוף הזמן הסתכסכו הצדדים והופסקו העבודות; עקב כך, ביום 10.12.2006 מונה בורר על מנת שיכריע בסכסוך, תוך שהצדדים קובעים שהבורר יהיה כפוף לדין המהותי אך לא לסדרי הדין או לדיני הראיות. ביום 18.3.2013 הוציא הבורר פסק ביניים שבו חייב את מושב הבונים לשלם לחברת יפתח בנאי סך של 6,350,442 ש"ח – סכום שתוקן ביום 29.4.2013 בשל טעות חישוב לסך של 9,374,462 ש"ח – בניכוי ערך העבודות שלא בוצעו. עוד נקבע כי ערך העבודות שלא בוצעו יחושב לפי חוות הדעת של המומחים מטעם המושב וביחס לעלות הפיתוח שנקבעו בתחשיב מנהל מקרקעי ישראל (להלן: ת/14). קביעה זו נשענה על "עקרון ההקבלה" – כשם שנערכו חישובי "הזכות" עבור ערך העבודות שבוצעו בהתאם לת/14, כך יש לערוך גם את חישובי "החובה" באשר לעבודות שטרם בוצעו. כמו כן קבע הבורר כי במידה והצדדים לא יגיעו להערכה מוסכמת של ערך העבודות שלא בוצעו תוך 45 יום ממתן הפסק, ימנה הבורר מומחה מטעמו שיקבע את הסכום הסופי שעל מושב הבונים לשלם לחברת יפתח בנאי. בהפ"ב 25856-07-11 הגיש מושב הבונים בקשה לביטול פסק הביניים – כאשר עילות הבקשה אינן נוגעות למחלוקות דנן; בפסק דינו מיום 23.1.2014 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה, ותחתיה ניתן אישור לפסק הביניים. בפסק הדין קבע בית המשפט כי בפסק הביניים הבורר טרם הכריע באשר לערך העבודות שלא בוצעו. 2. ביום 14.7.2013 נתן הבורר החלטה בה הודיע כי מינה מומחה מטעמו, וביום 23.10.2013 הודיע כי המומחה יהיה רשאי להסתמך על מחירון "דקל" במקום על התמחור לפי ת/14, בשל היותו של האחרון כללי ולא מפורט דיו. ביום 30.1.2014 פרסם המומחה את חוות דעתו, אשר התבססה בעיקרה על מחירון "דקל". ביום 4.2.2014 ביקש הבורר כי הצדדים ישלחו לו את תגובותיהם והשגותיהם לחוות דעתו של המומחה. בהתאם לכך, טענה חברת יפתח בנאי שהמומחה חרג מת/14, ולפיכך סטה מהמתווה שהוגדר בפסק הביניים. ביום 25.2.2014 הוציא הבורר החלטה לעניין חוות דעת המומחה, במסגרתה הוא דחה באופן מפורש את טענות חברת יפתח בנאי לעניין חריגה מת/14. בהחלטתו זו הוסיף הבורר כי על הסכום שאליו הגיע המומחה יש להפעיל פקטור בשיעור של 62/112 – משמע, להפחית את ערך העבודות שלא בוצעו בכ-55 אחוזים. טעמו של הבורר לכך היה הוגנות בין הצדדים: כפי שעל מושב הבונים לשלם לחברת יפתח בנאי בגין 62 מגרשים שבהם בוצעה העבודה, מתוך 112 מתוכננים, כך יש להפעיל פקטור בעל יחס דומה על הסכום שצריך לעבור מחברת יפתח בנאי למושב הבונים. מושב הבונים הגיש שתי בקשות לתיקון ההחלטה מיום 25.2.2014, אך שתי הבקשות נדחו: הראשונה ביום 5.3.2014 – אז הוציא הבורר החלטה שכללה התייחסות לטענות בעניין הפקטור לגופו של עניין – והשנייה ביום 23.3.2014 – אז הסתפק הבורר בהחלטה תמציתית המפנה להחלטותיו הקודמות. 3. ביום 1.5.2014, נתן הבורר פסק סופי בו נקבע כי ערכן של העבודות שלא בוצעו עומד, לאחר הפעלת הפקטור שהוזכר לעיל, על סך של 4,317,514 ש"ח. עקב כך, בהפ"ב 44192-05-14 והפ"ב 18638-04-14, עתר המושב לבית המשפט המחוזי בבקשה שיבטל את ארבעת החלטותיו של הבורר מתאריכים 25.2.2014, 5.3.2014, 23.3.2014 ו-1.5.2014. לטענתה, קביעותיו של הבורר בהחלטות אלה מהוות שינוי טוטאלי ויסודי של פסק הביניים מיום 18.3.2013. עיקר טרוניית מושב הבונים הופנה כלפי הפקטור של 62/112 שהופעל על הסכום אותו המושב יוכל לקזז מתשלומה לחברת יפתח בנאי; נטען כי פסק הביניים קבע שהקיזוז יחושב לפי סך העבודות שלא בוצעו, ולא הוזכר פקטור כלשהו בהקשר הזה. עוד נטען כי הפעלת הפקטור הביאה לחריגה מפסק הביניים בסך של למעלה כ-5,000,000 ש"ח. שינוי שכזה, כך טוען המושב, חורג מההסכמה הדיונית בין הצדדים, לפיה הקיזוז היה אמור לכלול את סך העבודות שלא בוצעו בפועל, ללא פקטור כלשהו, כאמור. בתוך כך הפנה מושב הבונים לקיומן של מספר עילות לביטול פסק בורר לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בהכרעתו מיום 23.9.2014, דחה בית המשפט המחוזי את בקשותיו של מושב הבונים ואישר את פסק הבוררות הסופי. תחילה קבע בית המשפט כי ביצוע החישובים על פי ת/14, תוך השלמת חוסרים ממחירון דקל, עולה בקנה אחד עם ההסכמה הדיונית בין הצדדים ועל כן אינו מהווה חריגה מסמכות. אשר לטענתו המרכזית של מושב הבונים, הנוגעת להפעלת הפקטור, קבע בית המשפט כי מדובר בהחלטה על אופן עריכת החישוב, המסורה לשיקול דעתו של הבורר. אף אם הפעלת הפקטור עולה לכדי טעות, הרי שטעות בהחלטת הבורר אינה, כשלעצמה, עילה לביטול הפסק. טענות מושב הבונים 5. מושב הבונים מפנה טענות נגד החלת הפקטור בשיעור 62/112 בעת חישוב ערך העבודות שטרם בוצעו. נטען כי משמעות הפקטור היא כי המושב יחויב לשלם 3,533,923 ש"ח יותר ממה שהיה עליו לשלם אלמלא הפקטור – סכום שעולה על סך של 5,000,000 ש"ח נכון להיום. המושב טוען כי אף אחד מהצדדים לא העלה טענה בדבר הצורך בפקטור, וכי הפקטור אינו עולה בקנה אחד עם ההסדר הדיוני שעליו הוסכם. יתרה מכך, הפעלת פקטור אינה עולה בקנה אחד עם קביעתו של הבורר בפסק הביניים, לפיה יש לקזז את ערך כלל העבודות שלא בוצעו. לאור זאת, טוען המושב, כי הבורר חרג מסמכותו לפי סעיף 24(3) לחוק הבוררות. כן נטען כי למושב לא ניתנה הזדמנות נאותה לטעון טענות ולהביא ראיות לעניין הפעלת הפקטור, וזאת בניגוד להוראות סעיף 24(4) לחוק הבוררות. לבסוף טוען המושב, כי הפעלת הפקטור גוררת עמה נזק כספי חמור המגבש את הנסיבות החריגות שבהן יש מקום להפעיל את עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות. 6. טענות דומות משמיע מושב הבונים גם ביחס להחלטתו של הבורר לבצע את חישוב ערך העבודות שלא בוצעו על פי מחירון ת/14. לטענתו, ההסדר הדיוני בין הצדדים ביטא את הסכמתם העקרונית על כך שאין לפנות לעניין העבודות שלא בוצעו למחירון המנהל, אלא למחירי השוק. זאת, להבדיל משימוש בת/14 לצורך חישוב ערך העבודות שכן בוצעו. על אף ההסכמה בין הצדדים, כך נטען, אימץ בית המשפט המחוזי את "עיקרון ההקבלה" שמכוחו יש לעשות שימוש בתחשיבי ת/14 גם לצורך חישוב ערכן של העבודות שלא בוצעו. בשל כך טוען המושב לקיומן של עילות הביטול שבסעיפים 24(3), 24(4), ו-24(10) לחוק הבוררות. 7. לבסוף טוען המושב כי היה על המומחה לבסס את חוות דעתו גם על תמחור של העבודות המופיעות בנספח L לחוות הדעת של המומחים מטעם המושב – כאשר בפועל, כך נטען, התעלם לחלוטין מהנתונים המופיעים בנספח L, וביסס את חישוביו אך ורק על פירוט העבודות המופיע בת/14. לטענת המושב, אימוץ חוות הדעת של המומחה – ככל שזו אינה כוללת התייחסות כלשהי לנספח L – מהווה חריגה מסמכות, ולכל הפחות לא נומקה באופן המספק את דרישותיו של סעיף 24(6) לחוק הבוררות. טענות חברת יפתח בנאי 8. חברת יפתח בנאי מעלה שורה של טענות. ראשית נטען כי בקשת רשות הערעור דנן הוגשה באיחור; פסק הדין של בית המשפט המחוזי הומצא למושב הבונים כבר ביום 23.9.2014, ולכן היה על המושב להגיש את בקשתה כבר ביום 1.11.2014, יומיים לפני שהבקשה הוגשה בפועל. עוד נטען כי אין בנסיבות שלפנינו כדי להצדיק מתן רשות ערעור על החלטה לפי חוק הבוררות, אשר, כידוע, ניתנת אך במקרים חריגים. כמו כן, טוענת חברת יפתח בנאי כי פסק הביניים הינו פסק חלוט, וכי הפסק הסופי אינו חורג מהעקרונות שהותוו בפסק הביניים. בתוך כך נטען כי הפעלת הפקטור אינה מהווה חריגה מסמכות, ואף לגופו של עניין מדובר בהחלטה ראויה המשקפת נאמנה את ערך העבודות. כל אלו מובילים, כך נטען, למסקנה כי לא התקיימה עילה כלשהי להתערבות בפסק הבורר. 9. יצוין כי ביום 17.11.2015 התקיים לפנַי דיון תזכורת, במסגרתו הוצע לצדדים לשוב ולשקול להסמיך את המותב להכריע במחלוקות שנתגלעו ביניהם על דרך הפשרה מכוח הוראת סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כדי לייתר את הצורך בהכרעה בבקשה שלפנינו, זאת לאחר שיתאפשר להם לטעון לגבי הסכום לתשלום, בין בעל-פה (בדיון מיוחד שייקבע לצורך כך) ובין בכתב. אולם לא עלה בידי הצדדים להגיע להסכמה, כמצוין בהחלטתי מיום 25.11.2015, והעניין עומד כעת להכרעתנו. דיון והכרעה 10. בנסיבות העניין אני סבור כי יש לקבל את בקשת הערעור ולקבל את הערעור, באופן שבו יוחזר הדיון לפתחו של הבורר לשם בחינתם ותיקונם של מספר פגמים שנפלו בפסק הבוררות, וכך אציע לחבריי לעשות. 11. הלכה למעשה, גדר המחלוקת במקרה דנן מצטמצם לשלושת הפגמים הנטענים על ידי מושב הבונים: החלת הפקטור בשיעור של 62/112; שימוש בתמחור לפי ת/14 בניגוד להסכמה הדיונית בין הצדדים; ותמחור סופי המתעלם מהתמחור המופיע בנספח L לחוות הדעת מטעם מושב הבונים. 12. אשר לפקטור בשיעור של 62/112: כבר בפתח הדברים אציין כי איני מקבל את כלל טענות המושב לפיהן יש לבטל את עצם החלת הפקטור על ידי הבורר משום שפעולה זו מהווה חריגה מסמכותו, או משום שלא ניתנה לצדדים אפשרות לטעון טענות לגבי הפקטור, או מכל סיבה אחרת. ראשית, למקרא ההחלטות הרלוונטיות, מתחייבת המסקנה כי לבורר ניתן שיקול דעת לעניין קביעת ערכן של עלויות הפיתוח. החלת הפקטור היא חלק מהפעלתו של שיקול דעת זה, ובכך נשמטת הקרקע תחת טענת המושב בדבר חריגה מסמכות. שנית, כעולה מהחלטתו מיום 5.3.2014, הבורר נתן לצדדים להשמיע את טענותיהם לעניין הפקטור, גם אם בדיעבד. הבורר אף התייחס לגוף הטענות שהעלו הצדדים. ממילא, פטרו הצדדים את הבורר מדיני הראיות, ולא מצאתי כל פגם בהתנהלותו של הבורר בהקשר זה. להבדיל מכך, התרשמתי כי ייתכן שבהחלת הפקטור נפלה טעות חישובית. עיון בהחלטה מיום 5.3.2014, בה התייחס הבורר לראשונה לקיומו של פקטור, מעלה כי כוונתו ככל הנראה הייתה להתאים את התחשיבים המופיעים בת/14, המתייחסים ל-112 יחידות, לעובדה שבפועל יש לערוך את התחשיבים לפי 62 יחידות. ברם, החלת הפקטור במתכונתו הנוכחית משמעה שהעלות פר-יחידה כאשר מדובר ב-62 יחידות היא כמחצית מהעלות פר-יחידה כאשר מדובר ב-112 יחידות. מבחינת הגיונם העסקי-כלכלי של הדברים מובן כי קביעה זו מעוררת קושי, שהרי העלות פר-יחידה כשמדובר ב-112 יחידות צריכה להיות נמוכה מהעלות פר-יחידה כשמדובר ב-62 יחידות ("עקרון העלות השולית הפוחתת"). אם אכן כך, ברי כי נפלה טעות חישובית בהחלת הפקטור. ניתן להניח כי טעות זו, ככל שנפלה, נפלה בהיסח הדעת, ולא מתוך מחשבה מעמיקה של הבורר. על כל פנים, הואיל והגעתי לכלל מסקנה כי יש להשיב את הדיון לבורר מטעמים אחרים (ראו להלן), סברתי כי בנסיבות העניין, כפתרון הוגן ופרגמטי, נכון יהיה כי בעת בחינתו הנוספת, ייתן הבורר את דעתו גם לשאלה האם אמנם נפלה טעות חישובית בהחלת הפקטור, וככל שכן, יתקנה. לא למותר לציין כי במצב דברים זה מסורה לבורר הסמכות לתקן את הטעות, מכוח סעיף 22 לחוק הבוררות [ראו: ע"א 388/81 תימורים – מושב שתופי להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משתלות וייצמן סול כהנא בע"מ, פ"ד לו(4) 253, 260 (1982); סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל 876 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2006), (להלן: אוטולנגי)]. 13. אשר לשימוש שעשה הבורר בת/14: לאחר עיון מעמיק בחומר הראיות, לא מצאתי כי השימוש בת/14 סוטה כהוא זה מההסכמה הדיונית בין הצדדים. על כל פנים, גם אם מסקנתי הייתה שונה, ולא כך היא, הרי שבסופו דבר המומחה שמונה על ידי הבורר ממילא התבסס בעיקר על מחירון דקל, בטענה כי ת/14 הינו כללי מדי. אם לא די בכך, הרי שפסק הביניים, בו נקבע "עקרון ההקבלה" שמכוחו נעשה שימוש בת/14, קיבל את אישור בית משפט לאחר שנשמעו השגותיו של מושב הבונים, ואף הפך לחלוט זה מכבר. על כן איני סבור כי יש מקום להתערבותנו בעניין זה. 14. אשר להתעלמות מנספח L: בפסק הביניים, קבע הבורר מפורשות כי הוא מאמץ את חוות הדעת מטעם מושב הבונים לעניין היקף העבודות שלא בוצעו (עמ' 66 לפסק הביניים). חוות דעת זו כללה את נספח L. אולם, בצדק טוען מושב הבונים כי חוות הדעת מטעם המומחה שמינה את הבורר לא התבססה על היקף העבודות כפי שהוא מופיע בנספח L, אלא על תחשיב שחושב ביחס לת/14. אשר על כן, כאשר אימץ הבורר את חוות הדעת שהתעלמה מנספח L, סטה הוא מן הקביעות החלוטות שנכללו בחלק האופרטיבי של פסק הביניים. לטעמי, דין סטייה זו כדין חריגה מסמכות כמשמעה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות. נוכח האמור, סבורני כי יש להחזיר את הדיון לבורר, כדי שיוציא תחת ידו תחשיב מעודכן המתבסס על נספח L, בהתאם להוראות פסק הביניים, וכך אציע לחבריי לעשות. 15. סוף דבר, סבורני כי יש להחזיר את הדיון לבורר. הבורר יערוך תחשיב מעודכן המתבסס על נספח L, בהתאם להוראות פסק הביניים, ובמסגרת זו יבהיר ויתקן במידת הצורך גם את אופן החלת הפקטור, כאמור בפסקה 12 לעיל. כך אציע לחבריי לקבוע. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏י"ג בניסן התשע"ו (‏21.4.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14074050_W11.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il