מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 7401/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7401/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: פלוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מיום 4.6.07, בת.פ. 107/03, שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' נאמן, א' שיף ו-ר' שפירא תאריך הישיבה: י"ד באדר א' התשס"ח (20.2.08) בשם המערערת: עו"ד תמר פרוש בשם המשיב: עו"ד דוד ליבאי פסק-דין השופט א' א' לוי: מבוא 1. בית המשפט המחוזי בחיפה זיכה את המשיב, מחמת הספק וברוב דעות, מעבירות של מעשים מגונים אשר יוחסו לו. בערעור שבפנינו משיגה המדינה על הזיכוי. האישום 2. תמציתן של העובדות אשר הובאו בכתב האישום, היא זו: המשיב הנו פסיכיאטר לילדים ונוער, שבתקופה הרלבנטית לאישום שימש כמנהל מחלקת הדרכת הילד באחד מבתי החולים, וכן כיועץ במרפאה המרחבית של אחת מקופות החולים לרפואת הנפש. למשיב היתה קליניקה פרטית בביתו, ובחודש יולי 1999 הגיע אליו קטין יליד שנת 1984 (להלן: המתלונן), עקב משבר בו היה מצוי. עם קטין זה קיים המשיב מפגשים אחדים, חלקם בחדרו במרפאה המרחבית, וחלקם בקליניקה. על פי גרסת המשיבה, ביצע המשיב בקטין באותם מפגשים מעשים מגונים: הוא נהג ללטף את איבר מינו ולהניח את ידו של הקטין על איבר מינו-שלו; באחד המקרים הצמיד המשיב את ראשו של המתלונן לאיבר מינו, ובהזדמנות אחרת אחז במתלונן מאחור הצמידו אליו והתחכך בו; בסביבות חודש ספטמבר 1999 הציע המשיב להוריו של המתלונן לאשפזו, אף שהמתלונן עצמו התנגד לכך. נטען, כי באחד הימים נשכב המשיב על גבו, פיסק את רגליו, משך את המתלונן ולאחר שהשכיבו עליו החל עושה תנועות עם האגן. לטענת המשיבה, ביצע המשיב את כל אלה לשם גירוי, סיפוק וביזוי מיניים. במהלך משפטו הכחיש המשיב את העובדות המפלילות שיוחסו לו, וטען כי מקור התלונה נגדו במחשבות-שווא בהן לקה המתלונן, ואשר היו תולדה של מצב פסיכוטי בו היה נתון. עוד נטען, כי אפשר שהמתלונן בדה את הגרסה המפלילה מלבו, הואיל והאשפוז בבית החולים נכפה עליו בניגוד לרצונו. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי 3. כאמור, נחלקו שופטי המותב של בית משפט קמא בדעותיהם, ולהלן השקפתו של כל אחד מהם בתמצית. הטענה לפיה בדה המתלונן את הגרסה המפלילה מלבו, לא קנתה אחיזה בלבו של כב' השופט א' שיף. אדרבא, הוא מצא כי ניכר היה במתלונן שהוא אומר את שהוא מאמין כי חש וראה. גם את האפשרות כי המתלונן הפליל את המשיב עקב פרץ של כעס, דחה כב' השופט שיף, הואיל "והמתלונן האמין ב[מערער] וסבר כי הלה יסייע לו להירפא. במהלך הטיפול של [המערער] במתלונן, אכן חל שיפור במצבו של המתלונן. לא נראה איפוא שהיתה לו סיבה להעליל עליו" (ראו הכרעת הדין, עמ' 12). גם בהחלטה לאשפז את המתלונן לא ראה בית המשפט עילה להעליל על המשיב, הואיל והיה זה אשפוז מרצון ממנו יכול היה המתלונן להשתחרר על ידי שכנוע הוריו. מעיניו של השופט שיף לא נעלמה העובדה שהמתלונן לא מיהר לחשוף את סוד המעשים, שלגרסתו, ביצע בו המשיב. אולם, נקבע כי "לקח למתלונן זמן לעכל בשלבים את התרשמותו כי הנאשם מבצע בו מעשים מגונים", הואיל וחש בלבול ומבוכה מאחר ולפחות בתחילת הפרשה סבר כי המעשים מהווים חלק מהטיפול שנועד לרפאו ממחלתו. נוכח כל אלה קבע השופט שיף (ראו עמ' 13 להכרעת הדין), כי "המתלונן תיאר בעדותו את מה שהאמין בו כי עבר עליו במהלך הטיפול שהעניק לו [המערער] וכי לא עיוות את המציאות על מנת להשיג את מבוקשו להפסיק אשפוזו". באשר לטענה לפיה מקור גרסת המתלונן במחשבות שווא שתקפו אותו, קבע השופט בהסתמך על הראיות שהיו בפניו, כי מחשבות שווא עלולות להיווצר רק בעת שהחולה מצוי במצב פסיכוטי. לאור זאת, הוסיף השופט ובחן את השאלה אם בעת שהמתלונן היה בטיפולו של המשיב, הוא היה במצב פסיכוטי. על שאלה זו השיב השופט בשלילה, תוך שהוא מתבסס, בין היתר, על התיעוד של בית החולים בו אושפז המתלונן. לאותה מסקנה הגיע השופט נוכח עדותו של פרופ' טיאנו, מומחה בפסיכיאטריה כללית ובפסיכיאטריה של הילד המתבגר, אשר לאחר בדיקת המתלונן קבע כי לא נמצא רמז לקיומן של מחשבות שווא. 4. גם השופט מ' נאמן נתן אמון בעדות המתלונן, לפחות במובנה הסובייקטיבי ("אומר מיד שגם אני כמו עמיתי התרשמתי במהלך עדות המתלונן כי הוא מאמין שכל דבריו במשטרה ובפנינו הם אמת" – עמ' 58 להכרעת הדין). על השופט נאמן אף היתה מקובלת ההשקפה לפיה במהלך הטיפול שנתן המשיב למתלונן, לא היה זה האחרון שרוי במצב פסיכוטי. עם זאת, שהייתו של המתלונן בתנאי אשפוז גרמה לו סבל, ועל כן סבר השופט נאמן "כי קיימת אפשרות שבמצב הנפשי המעורער בו היה נתון, מוחו החל לחפש מפלט מהאשפוז. המפלט היה יכול להיווצר רק אם האם תתמוך בסירובו לחזור לבית החולים. מוחו החל לכן לראות בנגיעות שנגע בו [המערער], נגיעות בעלות קונוטציה מינית, ומכאן נוצר הסיפור שהוא סיפר לאמו" (ראו עמ' 64 להכרעת הדין). השופט הוסיף והניח כי גם בלב אמו של המתלונן התעוררו ספקות ביחס לגרסת בנה, ועל כן השהתה את פנייתה למשטרה, וגם בפני גורמי הרווחה היא לא מיהרה לחשוף את החשד. להשקפת השופט נאמן, הימים שחלפו מאז שיחתו עם אמו ועד לפנייתו של המתלונן למשטרה, הם הימים שהלכה ונתגבשה אצלו האמונה כי מאחורי מעשיו של המשיב מסתתרת כוונה מינית, ולאמונה זו שוב לא היה יכול להתכחש לאחר שהגיש את תלונתו. השופט נאמן הוסיף ומנה עניינים נוספים התומכים באותו ספק ביחס לאחריותו של המשיב בפלילים: אין זה סביר שהוא יעשה מעשים מסוג זה במקומות להם היו יכולים להיקלע גם אחרים; למשיב לא היתה סיבה להאמין כי המתלונן יימנע מלספר על המעשים המיניים, שכביכול, בוצע בו, לאמו עוד בתחילתם; חלק ממומחי ההגנה לא שללו את האפשרות שהמתלונן סבל ממחשבות שווא; העובדה (שאין חולקים עליה) כי הטיפול במתלונן היטיב עמו. 5. גם השופט ר' שפירא היה בדעה כי המתלונן מסר עדות אמינה, אולם כך הוא העריך גם את עדות של המשיב. השופט היה ער לסתירה, כביכול, שבדבריו, ולפיכך טרח לנמק (ראו עמ' 71): "יכול ושני עדים לאותו אירוע יחוו ויפרשו את האירוע בדרכים שונות וכל אחד מהם יעיד באמונה ובאמינות את גרסתו לאותו אירוע, באופן בו יסתרו העדויות זו את זו. אין לפסוק מכאן שאחד העדים משקר אלא שכל אחד מהם מפרש את המעשים בצורה שונה". השופט שפירא הצטרף לממצא לפיו לא סבל המתלונן ממחשבות שווא, אולם הוא הוסיף וקבע, כי בעת ההיא היה נתון המתלונן "במשבר נפשי שגרם לתופעות פסיכוטיות... ומכאן שיש להתייחס לעדותו, הגם שהיא אמינה באופן בו נמסרה, בזהירות מירבית, תוך הבאה בחשבון את האפשרות שהמתלונן, קטין הנתון במצב נפשי מעורער, פירש לא נכונה מעשים שביצע [המערער]" (ראו עמ' 72). לאור זאת, קבע השופט שפירא כי אין לבסס את הרשעת המשיב על עדותו של המתלונן בלבד, ולכן היה על התביעה להצביע על ראיות חיזוק. השופט שפירא היה ער גם לכך שהמשיב העלה את הסברה בדבר מחשבות שווא מהן סבל המתלונן, רק בשלב מתקדם של ההליכים. עם זאת, הוא סבור כי אפשר שכך נוהג מי שחקירת משטרה והליכים פליליים זרים לו, ועקב כך עד שנקלע להלם ואלם. ועוד נמצא, כי "גם אם הסבריו של [המערער] עצמו למניעי המתלונן אינם מתיישבים עם מכלול הראיות, וגם כאשר המתלונן עשה רושם אמין ... אין בכך כדי להפריך את הספק במידה הנדרשת" (עמ' 78). נימוקי הערעור 6. המדינה מדגישה כי כל שופטי המותב של בית משפט קמא מצאו את עדותו של המתלונן אמינה. מאידך, יש בפיה ביקורת על כך ששופטי הרוב הגיעו למסקנה דומה ביחס לעדות המשיב. להשקפתה, האחרון חטא בשקר מכוון בעניין מהותי, והכוונה לטענה המאוחרת בדבר קיומן של מחשבות שווא אצל המתלונן. המדינה סבורה כי גרסה זו של המשיב אינה עומדת במבחן הביקורת, וכי ההסברים אותם הציעו שופטי הרוב, אינם מתיישבים עם הראיות שהובאו בפני בית המשפט. לבסוף, נטען כי גם אם עלו תמיהות מגרסת המתלונן, ההסבר לכך נעוץ בעובדת היותו באותה עת קטין וקורבן של עבירות מין, אשר סבל מחרדות קשות ונוצל בידי הרופא שהיה אמור לטפל בו. מנגד, סבור המשיב כי דין הערעור להדחות, ראשית, הואיל וההתערבות המתבקשת היא בממצאים של עובדה ומהימנות מהם אין ערכאת ערעור נוהגת לשנות, ושנית, נוכח העובדה כי עדות המתלונן היא עדות יחידה ובעייתית, ולא נמצא סיוע. דיון 7. כידוע, אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב בממצאים של עובדה ומהימנות אשר נקבעו בידי הערכאה הדיונית. "הלכה זאת נקבעה בעיקר לא משיקולי נוחות של בית-המשפט הדן בערעור, אלא משיקולי עדיפות של בית-המשפט השומע את הראיות בכל הנוגע לקביעת העובדות. עדיפות זאת נובעת, בראש ובראשונה, מהכלים העומדים לרשות בית-המשפט לצורך קביעת המהימנות של עדים. סימני אמת שיש בהם כדי להשפיע על בית-המשפט, כשהוא קובע את הממצאים העובדתיים, לא תמיד הם באים לידי ביטוי, ומכל מקום הם אינם באים לידי ביטוי מלא בפרוטוקול של המשפט. לפיכך ההתרשמות הישירה של בית-המשפט הרואה ושומע את העדים היא יתרון על פני ההתרשמות העקיפה של בית-המשפט לערעורים, שרק קורא את העדויות" (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000), 643-644). עם זאת, נפסק כי באשר לקביעות עובדתיות המתבססות על ראיות שבכתב, להבדיל מאלו המתבססות על דבריהם של עדים – אפשר שבית-משפט שלערעור יתערב בהם, הואיל ובהערכתן אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו. לעניין זה נאמר באחת הפרשות: "אין בפנינו גם מקרה בו ביסס בית המשפט את מסקנותיו בעיקר על התרשמותו מהנאשמים ומיתר העדים בעת מתן עדותם ומאופן מסירת דבריהם, קביעות שבית משפט לערעורים מהסס להתערב בהן. הרוב המכריע של הראיות בערעורים דנן מורכב מהודעות בכתב ומתמלילים של שיחות מוקלטות, אשר לגבי שקילתם והערכתם אין לשופטי הערכאה הראשונה יתרון על שופטי ערכאת הערעור" (ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.1994) פסקה 4 לדברי כבוד השופט ג' בך). 8. נדמה כי השאלה המרכזית הטעונה הכרעה בערעור זה, היא אם בעת הרלבנטית לאישומים סבל המתלונן ממחשבות שווא, הואיל ואז אפשר שתשובה חיובית לשאלה זו תתמוך בגרסת המשיב בדבר חפותו. המתלונן נחקר בסוגיה זו במהלך המשפט, וכך לדוגמה פנה אליו הסנגור (ראו עמ' 80) באומרו: "אני רוצה לסכם את טענתי כלפיך באותה תקופה בלי להיכנס לאבחנה המדויקת מי צדק, היית נתון להשפעת תרופות, השפעת מחשבות שווא, מחשבות אובדניות וזה [התלונה] עוד אחת מהמחשבות הללו". על כך השיב המתלונן: "כל המחשבות שווא זה הכל היה פנימי בי. מעולם לא המצאתי דברים חיצוניים, הכרתי בכל העובדות ובחלק מהתקופה הזאת המשכתי ללמוד ולעשות מבחנים. שום דבר חיצוני או עלילות או מה שקרה כלפי דברים חיצוניים, לא היה, מה שהיה זה דברים פנימיים שלי. הרגשות הפנימיות – לא טובות". בעמ' 51 לפרוטוקול הוסיף המערער באותו עניין: "בהקשר זה אני רוצה להגיד שהמחשבות שהיו לי תמיד היו פנימיות בקשר אלי, ואף פעם לא חשתי לסביבה החיצונית. זה היה מחשבות... לגבי עצמי". דוגמה לאותן "מחשבות פנימיות" הביא המתלונן בעמ' 39 ו-43 לפרוטוקול, היינו שהוא חש כי הוא רובוט, "ולעתים חש שהעיניים לא קשורות למוח והן היו מונחות על השולחן". לעניין זה אוסיף, כי משהציג הסנגור את הטענה החלופית לפיה מקור התלונה כנגד המשיב אינה בהזיות שווא, אלא בעלילה שרקם המתלונן כדי להפסיק את אשפוזו, השיב האחרון (ראו עמ' 81): "כלל וכלל לא. הלכתי לבתי חולים למרות שלא היה לי קל שם בתקווה שזה יעבור, ולא הייתי מעליל כדי לא לחזור". מטבע הדברים, יש להתייחס לתשובותיו של המתלונן בזהירות רבה. עם זאת, בחינת הראיות מלמדת כי לגרסתו, השוללת את קיומן של הזיות שווא, נמצאו ראיות תומכות שקשה לפקפק במהימנותן. וכך לדוגמא, נבדק המתלונן בחודש יוני 1999, סמוך לתקופה בה מדבר כתב האישום, על ידי ד"ר פישמן מקופת חולים מכבי, וזו קבעה (ראו הערכה פסיכיאטרית ראשונה, מיום 4.6.99 – ת/13), כי למתלונן "אין הזיות אך יש מחשבות ללא תוכן שמפריע כל הזמן בראש". באותו מסמך נרשמה אבחנה של ACTIVE PSYCHIOTIC EPISODE. אמנם, במסמך נוסף מיום 30.6.91 ("פניה לאישור פיספרדאל"), תארה ד"ר פישמן את המתלונן כמי שמצוי "במצב פסיכוטי חריף מאד עם דה-פרסונליזציה ומחשבות שווא", ודעה דומה הביעה ד"ר חזנוב (ת/14). אולם, היה זה דווקא המשיב שלאחר שחרורו של המתלונן מבית החולים בו היה מאושפז, הבין עד מהרה שהאבחון של ד"ר פישמן וד"ר חזנוב היה שגוי, כפי שיובהר להלן. בהודעה ת/7 תאר המשיב את תחילת הקשר שלו עם המתלונן ומשפחתו, ובלשונו (ראה עמ' 2): "ביום שהם היו אצלי עם [המתלונן] הוא היה תחת השפעת תרופות אנטי פסיכוטיות נגד סכיזופרניה ואני זוכר שההתרשמות הראשונית שלי היתה שהילד באמת חולה בסכיזופרניה והעליתי את מינון התרופה... ואחרי עוד שני מפגשים אחרי האבחון הראשוני הגעתי למסקנה שבעצם הנער לא סובל מסכיזופרניה אלא שהתגובות שלו שגרמו לי לרשום שהוא סכיזופרן הם מהתרופות שהוא קיבל ומקבל ואז החלפתי לו תרופות נגד חרדות ולא לסכיזופרניה" (ההדגשה הוספה). בהמשך ההודעה חזר החוקר והטיח בפני המשיב את טענת המתלונן לפיה הוא ביצע בו מעשים מגונים, ואף שהמשיב שלל זאת מכל וכל, הוא לא העלה כלל את החשד כי מדובר בתלונה שמקורה בהזיות שווא, והסתפק באומרו: "יש לי רק שאלה אחת למה הם עשו את המעשה הזה של התלונה, אני לא מבין למה הם מעלילים עלי, גם אם הם כועסים אני לא מבין איך הם הגיעו לספר עלי כאלו עלילות" (עמ' 7). ביום 20.3.00 נחקר המשיב פעם נוספת (ראו ת/9), וגם הפעם לא טען כי במהלך מפגשיו עם המתלונן מצא כי האחרון סובל מהזיות שווא. את העובדה שהוא לא טרח להכחיש במהלך העימות עם המתלונן את אשר יוחס לו, הוא הסביר כך (ראו עמ' 6): "אני לא רציתי ולא נכנסתי איתו לויכוח על כך שהוא משקר, פשוט ניסיתי להסביר לך [החוקר] ו[למתלונן] שמה שהוא אומר שזה בכלל לא אפשרי מעשית וגם שזה לא נעשה בכלל". משעלה המשיב להעיד להגנתו, הוא טען, לראשונה, כי משפגש את המתלונן עמד על כך שהוא מצוי במצב פסיכוטי מלווה בהזיות (ראה עמ' 306), ובעמ' 363 אף הוסיף כי מצא אצל המתלונן "סימנים פסיכוטיים בולטים". לשאלה מדוע ממצא זה לא תועד בכתובים, ענה המשיב: "המצב היה קשה, מצד אחד מצב עם סימנים פסיכוטיים, מצד שני משהו שרמז לי כמו השלמת הסיפור שבכל זאת זה לא זה, אני לא ידעתי מה קורה איתו, ידעתי שהוא באותו רגע הוא נראה לי פסיכוטי. כדי לדעת האם הוא סכיזופרני חייבים שיהיה חצי שנה של סימפטומים... ואז אני אוכל להגדיר אותו כסכיזופרני. במידה ולא אם הוא לא סכיזופרני, אם מדובר במצב פסיכוטי חולף אז אני חייב להיזהר מאד במה שאני רושם מכיוון שכל רישום הוא רק פוגע ומצבים פסיכוטיים חולפים, הם מצבים שאפשר להחלים מהם לגמרי, שיכולים לא להשאיר שום סימן אחר כך, אז הדרך הכי טובה מבחינתי במצב כזה זה לכתוב מצב פרה פסיכוטי שבו אני משאיר את כל הדלתות פתוחות". את ההסבר הזה של המשיב התקשיתי לקבל, הואיל ומשהחלה החקירה נגדו, במהלכה יוחסו לו עבירות לא פשוטות כלל ועיקר, ההיגיון מחייב שאת אותו הסבר בדבר מצב פסיכוטי בו היה מצוי המתלונן, הוא היה מעלה במהלך מסירת הודעותיו וגם בעימות שנערך בינו למתלונן. המשיב לא נהג כך, ואת מחדלו נימק באומרו (ראו עמ' 432): "בחקירה הראשונית ובתחילת המעצר שלי... אני הייתי ממש בהלם והיה לי קשה להתארגן ולדעת, אבל בעימות אני כן ניסיתי להיכנס לכל הדברים הרגשיים. הוא [החוקר] כל פעם עצר אותי, הוא כל פעם מנע ממני להיכנס לזה ולהוכיח שיש משהו". וכל שאוכל לומר על תשובה זו הוא כי עיון בתמליל העימות והודעות המשיב מלמד, שאיש לא מנע ממנו ליתן הסבר לגרסתו המפלילה של המתלונן. אדרבא, מדבריו של המשיב במהלך העימות, עולה כי המחשבה לפיה המתלונן הנו סכיזופרן היתה ממנו והלאה. וכך לדוגמה הוא אישר כי אמר למתלונן שהוא אינו חולה כלל, והוסיף (ראו ת/5א' עמ' 12): "היה לי קשה לשכנע את המשפחה בזה שאתה לא חולה. גם היה לי קשה לשכנע אותך...". בהמשך העימות ענה המשיב לשאלת החוקר כי המתלונן סבל מ"חרדה דיסוציאטיבית" (ראו עמ' 24), ולא הזכיר כלל מצב פסיכוטי. לא זו אף זו, במסמך הנושא כותרת "הערכה פסיכיאטרית" מיום 2.9.99, הגדיר המשיב את המתלונן כמי שסובל מחרדה פרה פסיכוטית (ראה ת/15), ואם בכך לא די, מתברר כי באותו מוצג (ת/15), מצוי גם סיכום מחלה מיום 2.10.99, עליו חתום המשיב, ובו נאמר כי המתלונן "מאד מתוח וחרדתי, קצב החשיבה תקין. לא מגלה מחשבות שווא". 9. כזכור, טען המשיב בעדותו כי נמנע מלרשום את המתלונן כמי שלוקה בסכיזופרניה כדי לא לפגוע בעתידו, הואיל והוא עשוי להחלים, ולא נותר אלא לשוב ולתמוה מדוע לא הציע הסבר פשוט זה כבר במהלך חקירתו, כדי לאפשר לחוקרים לאמתו או להפריכו. אולם לא רק עניין זה עומד למשיב לרועץ, אלא גם דברים שנרשמו מפיהם של אחדים מעמיתיו בסוגית דרך הרישום במהלך אשפוזו של ילד. אבי אלנקווה הוא פסיכולוג שעבד עם המשיב, ובמהלך עדותו נשאל על דרך התיעוד של התרשמותו ממצבו של חולה, וכך השיב (ראו עמ' 512): "אם אני חושב או אני רואה ובטוח שזוהי תופעה חולפת אני לא אקלקל את עתידו של אדם, ולכן אני ארשום בצורה מדויקת את מה שראיתי, אני ארשום בצורה מדויקת את מה ששמעתי, אבל ההבחנה לא ארשום". בעמ' 514 נשאל העד: "זאת אומרת שבתיעוד, תסכים אתי צריך להירשם כמו שהוא, זאת אומרת התיעוד צריך להיות מדויק. שאם ילד יספר על מחשבות שווא או הזיות שיש לו, זה צריך לבוא לידי ביטוי?". ועל כך השיב אלנקווה: "בהחלט". אולם, התובעת לא הסתפקה בכך, וביקשה לדעת: "ההנחיה הזו של [המשיב]... מתייחסת רק לגבי הנחיות רק לגבי סטיגמות תווית על הבן אדם?... היא לא כוללת דברים שאמר המטופל", ועל כך השיב העד בחיוב (שם, בעמ' 514). התובעת הוסיפה והקשתה: "אם רופא מטפל בבית חולים בנהרייה במטופל ומתעד את מצבו, אנחנו נמצא בתיעוד את מחשבות השווא ואת ההזיות, ואת כל הדברים הללו ימצאו בכתובים?", ועל כך השיב העד: "חייב להיות, כן". בהמשך שאל אחד מחברי המותב (ראו עמ' 535), כיצד הוא נוהג במטופל שטוען כי הוא "רואה את הידיים והגוף שלו מונחים על השולחן", והעד השיב: "אני אכתוב שיכולות להיות הזיות, זה תיאור ולא כדיאגנוזה, כי את זה צריך לבדוק במשך הזמן". גם ד"ר לודמילה סנדלר העידה (ראו עמ' 584), כי אבחון מצבו הנפשי של חולה נעשה על ידי המשיב בלבד, אולם הוסיפה כי היתה מצווה לרשום את כל מה שראתה ושמעה מפיו של המטופל, וכן: "אני כותבת מה הוא חושב או מה שמדבר בלי לתת הגדרות" (עמ' 587). גלילה מרקוביץ, אחות אחראית במחלקה בה עבד המשיב, העידה בעמ' 637: "בעיקרון לאחיות אסור להתעסק עם הנושא של אבחנות, אנחנו כעזר לרופאים בזה שאנחנו מתארים מה שעינינו רואות, ממש תיאור של התנהגות, של אמירה של מלים...". ד"ר אילנה פישמן טיפלה במתלונן ביחידה לבריאות הנפש של קופת חולים "מכבי", ובמסמך עליו חתמה ביום 30.6.99 (ראו ת/13), היא קבעה שתי אבחנות: "Acute Psihotic Epizode", וכן "Schizofrenia Unspecified". אולם, ביחס לחלק האחרון באבחנה ("Schizofrenia Unspecified") הבהירה (ראו עמ' 671), כי עשתה בה שימוש רק כדי לגרום לכך שקופת החולים תסכים לממן עבור המתלונן טיפול באמצעות ריספידל. 10. העולה מהאמור, הוא כי למעט שתי רופאות שבדקו את המתלונן בתחילת הדרך (ד"ר פישמן וד"ר חזנוב), ומחוות דעתן עלה חשד בדבר קיומן של הזיות שווא אצל המתלונן, אפשרות זו נשללה מכל וכל בראיות האחרות שהובאו בפני בית המשפט. היא נשללה בממצאיו של המשיב עצמו, כפי שהדבר מצא את ביטויו בהודעות שנרשמו מפיו, ומסקנה זו מתחייבת ביתר שאת נוכח העובדה שהוא לא טרח כלל להעלות השערה בכיוון זה במהלך חקירתו ובעימות שקוים עם המתלונן. אותה מסקנה בדבר שלילת אפשרות קיומן של הזיות שווא אצל המתלונן, מתחייבת גם נוכח עדותם של אלה אשר עבדו במחיצת המשיב. על פי גרסתם, שוב אין ספק כי אם היה משתמע מדבריו של המתלונן קיומן של מחשבות שווא, היה הדבר אמור למצוא את ביטויו ברישומיו של המשיב ושל בית החולים, ועובדה היא שבאותם רישומים אין זכר לכך. המסקנה המתבקשת מכך היא כי בפנינו גרסה כבושה, שכידוע משקלה אינו רב, אלא אם נתן המשיב הסבר סביר לכבישתה (לעניין זה ראו ע"פ 795/88 עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד מב (4) 294; ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, טרם פורסם; ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 925; ע"פ מדינת ישראל נ' פלוני ע"פ 10830/02 פ"ד נ"ח(3) 823, 838). ההסבר אותו הציע המשיב רחוק מלסבר את האוזן ולהניח את הדעת, הואיל וההיגיון מחייב כי נוכח הפגיעה הכרוכה בחקירתו במעשים כה חמורים, במיוחד נוכח מעמדו של המשיב ועיסוקו, הוא היה ממהר לטעון את אותה גרסה בדבר הזיות שווא כבר בחקירתו, ואף לעמוד על כך שתתועד בכתב, שהרי בה טמון המפתח כדי לנקותו מאשם. העובדה שהמשיב לא נהג כך עד לעדותו בבית המשפט, היא ראיה מובהקת לכך שבגרסתו המאוחרת אין ממש, וככל הנראה הוא אלתר אותה כדי להיחלץ מהמצוקה אליה נקלע לאחר שלמד את הראיות שבידי המשיבה. 11. ראיה נוספת התומכת במסקנה בה סיימתי את סעיף 10 לחוות דעתי, היא חוות דעתו של פרופ' ש. טיאנו, מומחה בפסיכיאטריה כללית ובפסיכיאטריה של הילד המתבגר. עד זה ערך לבקשת המדינה את חוות הדעת ת/16, ומפאת חשיבות הדברים אביא להלן את עיקריה בלשון המקור: "מדובר בנער בן 18, אשר הגיע בהיותו בגיל 15 לטיפול פסיכיאטרי... ד"ר פישמן התרשמה ממצב פסיכוטי-פרנואידי והחלה בטיפול אנטי-פסיכוטי... הרופאה לא עשתה אבחנה מבדלת עם התקף חרדה חריף, ויתכן שאבחנה מצב דיסוציאטיבי (כפי שאכן נטען מאוחר יותר) כמצב של דפרסונליזציה. ההבדל בין השניים הוא מהותי היות והראשון, שייך להפרעות חרדה על רק הפרעת אישיות, והשני פסיכוזה שיזופרנית... בספטמבר, אובחן כסובל ממצב חרדה חריף, נשללה פסיכוזה, והוחלט על פסיכותרפיה פרטנית וקבוצתית... בדקתי את הנער, כשנתיים וחצי לאחר האירועים, רטרוספקטיבית, ניתן לומר שהאבחנה הראשונית בטעות מקורה. מדובר בילד, נער מתבגר, שסבל בגיל צעיר מחרדת פרידה, שהתפתחה בהמשך להפרעת חרדה כוללנית יותר, עד למצבים דיסוציאטיבים עם גוון דיסטמי... הוכיח מאז, בהישגיו ובהתערותו החברתית הנוכחית כי הצליח לממש את הפוטנציאל שעמד לרשותו... לא מצאתי בבדיקתי ובמבדקים הפסיכולוגיים שנערכו לו, רמז למחשבות שווא או לקומפבולציות... באשר למצבו הנפשי בעת קבלת הטיפול [מהמשיב], הריני שותף להערכתו של [המשיב] שאכן נעשתה טעות באבחון הראשוני, ושהנער אכן סבל בתקופה בה טופל בבית החולים בנהריה ממצבי חרדה, שיכלו בהתעצמותם להגיע לידי מצבים דיסוציאטיבים. דהיינו מצבים בהם היה חש כאילו גופו מתפרק. תחת טיפול הרגעתי שקיבל מיד בהגיעו, נרגע תוך יומיים, ומצבו השתנה עד כדי כך, שאושר לו למעשה לבקר בבית הספר, ללכת לחוגים, ולבקר במחלקה רק שעות מספר ליום". לצורך הכנת חוות דעתו הסתייע פרופ' טיאנו בתוצאותיה של בדיקה פסיכודיאגנוסטית אותה ערכה מיריי דנון, פסיכולוגית קלינית (ראו ת/29). לבקשת המדינה ערכה הגב' דנון מסמך נוסף בתשובה לשאלות שהוצגו לה (ת/30), ובו נאמר, בין היתר, כי על פי הנתונים של המבחנים הפסיכולוגיים שנערכו למתלונן "אין עדות לקיומה של מחשבת שווא". עוד נקבע, כי: "כל הפרמטרים הנותנים אינדיקציה למועדות (proneness) למחלת נפש הם תקינים. בוחן המציאות שלו שמור, תהליכי החשיבה שלו תקינים. אין בעיות בקוגניציה, אין סימנים לליקוי קוגניטיבי ועוד. ישנם סימני חרדה קשה אצל הנער הסובל מדימוי עצמי נמוך, מסגירות ובדידות. כמו כן יש סימנים של טראומה". גם בעדותה בבית המשפט (ראו עמ' 777) חזרה גב' דנון וטענה כי בבדיקת המתלונן לא גילתה מחשבות שווא, והיא שללה את האפשרות כי בעת בדיקתו על ידה היתה מחלתו של המתלונן במצב של רמיסיה (ראו עמ' 780). 12. כאמור, פרופ' טיאנו בדק את המתלונן כשנתיים וחצי לאחר האירועים בהם עוסק הערעור, ועל רקע זה תהה השופט נאמן (ראו עמ' 148 לפרוטוקול הדיון): "מה המגבלות, אם בכלל, שלבוא ולגלות בתוך פרק זמן כל כך ממושך אחרי האבחנה, האם זה לא יוצר מגבלות, האם זה יוצר יתרון". על כך השיב העד (עמ' 149): "...המחקרים המשמעותיים ביותר הם מעקבים של 5, 10 ו-15 שנה לאחר ההתקף הראשון. הם שמאששים את האבחנה. פרק הזמן שיש לנו לאחר מכן בהתאם להתפתחות האישיות של הנער, אם זה לכיוון מחלה ואם זה לכיוון של בריאות, הם שמאששים או שוללים את האבחנה הראשונית, במידה ויש לנו שתי אבחנות המתמודדות ביניהן על האבחנה הנכונה". לשאלה נוספת שנשאל העד ("אם אני מבין אותך נכון, זה לא רק עניין של מגבלה זה בדרך כלל גם יתרון"), השיב פרופ' טיאנו: "זה יתרון בהחלט, ורוב המחקרים המקובלים ביותר בספרות, הם אלו שנעשים לאחר חמש ועשר שנים, הרבה יותר מאשר אלה שנעשים במיידי". נוכח ממצאו של העד לפיו המתלונן סבל ממצב חריף של חרדה ולא סכיזופרניה, הוא נשאל מה מקורן של הזיות השווא שאובחנו אצל המתלונן, ועל כך השיב כי התקף חרדה יכול להיות מלווה גם בהזיות. אולם, מצב חרדה הוא זמני ובדרך כלל חולף על ידי טיפול פסיכותראפיסטי, בעוד שבמחלת נפש כגון סכיזופרניה "מבנה האישיות הוא למעשה פסיכוטי עם מחשבות שווא וניתוק מהמציאות... כשהאישיות היא למעשה מפורקת, ואז הניתוק מהמציאות הוא לטווח ארוך יותר" (עמ' 149). עם זאת, חלק פרופ' טיאנו על הטענה לפיה אובחנו אצל המתלונן מחשבות שווא במהלך אשפוזו בבית החולים, והראיה הטובה ביותר לכך היא העדר ממצא כזה ברישומיו של המשיב. וכך מצא הדבר את ביטויו בתשובות העד בעמ' 178-177: "אילו במהלך הבדיקה היה [המשיב] מתרשם ממחשבות שווא, היה כותב שיש לפחות אבחנה מבדלת של מצב פסיכוטי, והוא כתב בפירוש שהוא במצב חרדה... יותר מזה יש לנו הערכה פסיכיאטרית שנעשתה בבית החולים ב-2.9... בדיקה פסיכיאטרית – זה מה שקובע את האבחנה. כתוב בבדיקה הפסיכיאטרית: "הלך החשיבה, קצב החשיבה תקין. תוכן החשיבה – קיימות מחשבות על משמעות החיים, על פחדים מגוונים על זהותו. זה מאפיין כל מתבגר במצב חרדה וגם לא במצב חרדה. אין פה מילה על הפרעות בחשיבה או מחשבות שווא". בעת שפרופ' טיאנו נקרא לשוב לדוכן העדים, והפעם כעד הזמה, הוצגה בפניו גרסת המשיב לפיה סבל המתלונן בעת שטופל על ידו ממצב פסיכוטי חולף, ומכאן מקורה של מחשבת השווא לפיה ביצע בו המשיב מעשים מיניים. פרופ' טיאנו השיב (ראו עמ' 810), כי מצב פסיכוטי חולף המופיע בגיל ההתבגרות, נמשך כחודשיים-שלושה עד שהוא נעלם מבלי להותיר סימנים פסיכוטיים. מאידך, אותה מחשבת שווא אליה מכוון המשיב היא מסוג של הפרעה דלוזיונלית המסווגת ב -10ICD- כ- 22-F, ובמקרה כזה מלווה מחשבת השווא את החולה במשך שנים, ועל כן היתה אמורה להיות מאובחנת כבר בבית חולים טירת הכרמל. ועובדה היא שברישומים של אותו בית חולים וברישומיו של המשיב עצמו לא נמצא זכר לתלונה בדבר הטרדה על רקע מיני. עניין נוסף אליו ראיתי צורך להפנות מתייחס לאותה הנחייה שנתן המשיב למתלונן, לאונן מספר פעמים ביום. המדינה סבורה כי מטרתו של המשיב באותה הנחייה היה לגרום למתלונן התעוררות מינית כדי לנצלה לצרכיו, ועל כן נשאל פרופ' טיאנו אם המלצה לאונן היא שיטת טיפול מקובלת בפסיכיאטריה. על כך השיב העד כי הוא אינו מכיר שיטת טיפול מסוג זה, והוסיף (עמ' 150): "הדבר היחיד שאוכל להעלות בדעתי שיאמר מטפל למתבגר, מותר לך לאונן אם אתה מרגיש דחף לכך. אבל אני לא חושב שזה רצפט של פעם או פעמיים או שלוש, אלא מותר לך כדי להתמודד עם רגשות אשמה שמעוררים הרבה פעמים, האוננות אצל מתבגרים". סיכום 13. להשקפתי, מארג הראיות אותו הציעה המדינה לערכאה הדיונית חייב את הרשעת המשיב. במרכזו של אותו מארג ניצבת עדותו של המתלונן, שהותיר רושם מהימן על כל שופטי המותב. מנגד, נקט המשיב בקו הגנה אחד במהלך חקירתו ושני במהלך עדותו בבית המשפט. נדמה כי אין צורך לומר שהתנהלות זו של המשיב אינה מיטיבה עמו, בלשון המעטה, וחרף זאת הוספתי ובדקתי אם נמצא לגרסתו המאוחרת בדבר קיומן של מחשבות שווא, תימוכין ברישומיו שלו או של עמיתיו. רישומים כאלה לא מצאתי, אדרבא, נוכח חוות דעתו של פרופ' טיאנו ועדותו בבית המשפט, בהן לא מצאתי מקום לפקפק, שוב אין ספק כי המתלונן סבל ממצבי חרדה ולא סכיזופרניה. העדרם של אותם רישומים מחייב אפוא את המסקנה הנוספת, לאמור, שגם המשיב היה בדעתו של פרופ' טיאנו עד אשר נאלץ לאלתר קו הגנה חילופי לאחר שהתברר לו כי זה שבו נקט מלכתחילה, אין כדי להתמודד עם ראיות התביעה. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי מקבל את הערעור ומרשיע את המשיב בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון שבכתב האישום – מעשים מגונים לפי סעיף 348(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(ב)(1) + 345(א)(4), וסעיף 348(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, כפי שהיו בתוקף בעת ביצוע העבירות (תיקון מס' 30, התש"ן-1990). ש ו פ ט השופט י' דנציגר: 1. לאחר התלבטות לא קלה הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל להצטרף למסקנתו של חברי, השופט א' לוי, לפיה יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המשיב בעבירות שיוחסו לו. 2. הטענה המרכזית שאותה מעלה המערערת היא, כי זיכויו של המשיב על ידי שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי בחיפה נסמך על האמון שאותו נתנו בגרסתו, לפיה לא ביצע במתלונן את המעשים שיוחסו לו, הגם שלא היה כל מקום ליתן אמון במהימנות גרסתו של המשיב, שכן שופטי הרוב "התעלמו לחלוטין משקר בוטה של המשיב בעניין מהותי". כוונת המערערת היא לכך שהמשיב העלה בעדותו את הטענה לפיה, בעת שטיפל במתלונן, היה האחרון במצב פסיכוטי וסבל ממחשבות שווא וכי כך גם איבחן אותו. לטענת המערערת שופטי הרוב "התעלמו לחלוטין מגרסתו השקרית של המשיב ונתנו דעתם רק לכך שמדובר בגרסה כבושה". עוד טוענת המערערת כי "שקרו של המשיב במהלך עדותו, בנושא מהותי, שקר שהופרך באופן פוזיטיבי על ידי הראיות שהובאו, יש בו כדי להשליך על מהימנות גרסתו לפיה לא ביצע המתלונן את המעשים שיוחסו לו". מוסיפה המערערת וטוענת, כי משקבעו כל שופטי בית המשפט המחוזי כי המתלונן מסר עדות מהימנה וכי הוא לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא בתקופה הרלבנטית, כי אז המסקנה היחידה האפשרית מהקביעות הנ"ל היא שגרסתו של המתלונן אמת וכי המשיב ביצע את המעשים שיוחסו לו. לטענת המערערת, ההסברים שנתנו שופטי הרוב לכך שהמתלונן העיד שהמשיב ביצע בו מעשים שלא קרו, "אין להם עיגון בראיות שהובאו בפניו (בפני בית המשפט קמא – י.ד.) ואין הם מתיישבים עם הגיונם של דברים". 3. המערערת מבססת אפוא את טיעונה על שלושה ראשים: א. גרסת המשיב, שהועלתה לראשונה רק בעדותו, היא גרסה כבושה ושקרית שהופרכה בראיות פוזיטיביות, ויש בכך כדי לפגום במהימנותה. ב. שלושת שופטי בית המשפט קמא קבעו כי המתלונן מסר עדות מהימנה וכי הוא לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא. ג. ההסברים שאותם נתנו שופטי הרוב לכך שהמתלונן העיד על מעשים שלא קרו, אין להם עיגון בראיות. משכך, טוענת המערערת כי המסקנה היחידה האפשרית היא שגרסתו של המתלונן אמת, כי שופטי הרוב נתפסו לטעויות מהותיות באשר להערכת חומר הראיות וכי הספקות שעליהם הצביעו שופטי הרוב לעניין אשמו של המשיב בפועל אינם כאלה. האמנם? 4. בטרם אבחן את טענותיה של המערערת ובטרם אבהיר מדוע השתכנעתי כי יש לדחות את ערעור המדינה ברצוני להתייחס לשתי מושכלות ראשונים: האחת, היא ההלכה הנוהגת לפיה ערכאת הערעור תמעט להתערב בממצאים של עובדה ומהימנות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית. והשניה, היא חובתה של התביעה להוכיח את אשמו של הנאשם מעבר לספק סביר. עקרון אי ההתערבות בממצאים של עובדה ומהימנות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית 5. כידוע ההלכה הנוהגת היא שעל ערכאת הערעור למעט להתערב בקביעות של עובדה ובממצאים של מהימנות של הערכאה הדיונית, שהרי בידי הערכאה הדיונית הופקדה מלאכת ההתרשמות מהנאשם, מהמתלונן ומיתר העדים, מהתנהגותם של העדים ומאופן מסירת דבריהם. להתרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית, הרואה והשומעת את העדים, יתרון מובן מאליו על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור [ראו: ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643-644 (2000); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 165 (2000)]. להלכה זו נקבעו במשך השנים שלושה חריגים עיקריים המצדיקים התערבות ערכאת הערעור בממצאים של עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית: הראשון, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על הופעתם, התנהגותם ודבריהם של העדים, שהרי במקרים אלו אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו על פני ערכאת הערעור [ראו: ע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.1994)]; השני, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון [ראו: ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832, 835 (1995)]; והשלישי, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית [ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993)]. בנסיבות המקרה שלפנינו, סבור אני כי שניים משלושת החריגים דנן מצדיקים בחינת הראיות שעמדו בפני הערכאה הדיונית על ידי בית משפט זה. במקרה שבנדון, ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון ובנוסף, יש מקום לבחינת טענת המערערת לפיה טעו שופטי הרוב בבית המשפט קמא בהערכת מהימנות העדויות שהונחו לפניהם. חובתה של התביעה להוכיח את אשמו של הנאשם מעבר לספק סביר 6. בתיקון 39 לחוק העונשין [חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ס"ח התשנ"ד 1481] הוספה לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) הוראת סעיף 34כב(א), שהעלתה עלי ספר עקרון שהיה ידוע זה מכבר, לפיו: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר." יצויין כי בסעיף 58 להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992 (ה"ח 2098) (להלן - הצעת החוק) נקבע כי: "עבירה טעונה הוכחה מעבר לכל ספק סביר, זולת אם נקבע אחרת בהוראה סותרת." (הדגשה לא במקור - י.ד.) ואולם, סבורני כי השמטת המילה "לכל" מהוראת סעיף 34כב(א) לחוק העונשין אין לה משמעות בהיבט היישומי. עוד בטרם נוסחה הצעת החוק, נפסק לא אחת, כי במשפטנו הפלילי נדרש מן התביעה לשכנע את בית המשפט מעבר לכל ספק סביר באשמתו של הנאשם. כך למשל, בע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (1993) (להלן - פרשת דמיאניוק) נפסק: "במשפט פלילי נדרשת מן התביעה מידת הוכחה כדי שכנועו של בית המשפט מעבר לכל ספק סביר (הרנון .... כרך א', בעמ' 212; י' קדמי על הראיות (דיונון, תשנ"א) 818)... המשמעויות של הרשעה בדין פלילי הן, בדרך כלל, חמורות יותר מן הזכייה או ההפסד בהתדיינות אזרחית. לכן נקבעו במשפט הפלילי קריטריונים ייחודיים ומחמירים בענין חובת ההוכחה ומידתה. אין הרשעה בדין אלא אם כן הוסרו כל הספקות סבירים." (שם, בעמ' 644) ובהמשך (שם, בעמ' 645): "אמת המידה, אשר על פיה אין הרשעה אלא אם כן יש ראיות לאשמה שמידתן מעבר לכל ספק סביר, היא אבן היסוד של המשפט הפלילי ודרכי הפעלתו". (ההדגשות לא במקור - י.ד.) יש הטוענים כי הוספת סעיף 34כב(א) לחוק העונשין היתה לא יותר מאשר "חידוש חקיקתי... דקלרטיבי באופיו" [ראו: יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט(2) 463, 478 (2007) (להלן - ואקי)], אך אין להתעלם מכך שעם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הורם מעמדה הנורמטיבי של הדרישה לספק סביר משנפסק כי מדובר ב"דרישה בעלת אופי חוקתי" (ראו: ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007), סעיף 43 לפסק הדין). שאלה היא אם יש מקום ואם יש יכולת להגדיר את המושג "ספק סביר" יש הסבורים כי מן הראוי להימנע מהגדרתו של המונח "ספק סביר", בעוד שיש הגורסים כי כלל לא ניתן להגדיר מונח זה. לשיטתם של אחרים על אף הקושי בהגדרתו יש מקום להידרש לסוגיית פרשנותו של המונח (ראו: פרשת דמיאניוק, בעמ' 646-653; ואקי, בעמ' 479-483). על אף קיומם של קשיי הגדרה ולמרות שהגדרות שונות שניתנו למונח טעונות, כשלעצמן, הסברים ופרשנויות, הלכה היא כי "באזהרות מפני קשיי ההגדרה אין, כמובן, כדי לפטור את השופט מגיבושה של תפיסה מנחה" (פרשת דמיאניוק, בעמ' 647). בפרשת דמיאניוק הוצגו כמה מניסיונות ההגדרה, או שמא מוטב לכנותם המבחנים, שאומצו בפסיקה ובספרות המשפטית במרוצת הדורות (שם, בעמ' 647-651) ובית המשפט קובע כי לשיטתו: "בעת מיון הראיות לצורך בחינת השאלה אם נתקיימה המידה הדרושה של ודאות, פועל בית המשפט בהכרח על-פי הערכה סובייקטיבית... . יחד עם זאת, יש לשאוף לשילובה של אמת מידה אובייקטיבית לתוך ההערכה האמורה. זו תציב לה תחומים ותסייע ביצירת אמצעי סינון שיוסיפו יסוד אובייקטיבי המושתת על אדני הסבירות. לשון אחר, בעת ההערכה של חומר הראיות, על בית המשפט לשאוף ליישומו של מבחן הבנוי על ההסבר הסביר. במה דברים אמורים: המבחן מורכב משני יסודות – 'ספק' ו'סביר'. שם התואר שניתוסף לשם העצם 'ספק' אינו בגדר סרח עודף מילולי מיותר; הוא בא לסייג ולהקנות לספק תכונה מוגדרת. קיומה של התכונה האמורה נבחן לפי אמות המידה הראציונאליות המקובלות עלינו. בביטוי 'סביר' טמונים הסינון והמיון בין עניינים שיש להם אחיזה הגיונית במציאות לבין דברים שהם ספקולציות נעדרות תשתית." (שם, בעמ' 652). ובהמשך: "ספק לבדו אינו מספיק, אלא רק ספק שיש לו אחיזה בחומר הראיות... . מבחן הספק הסביר הוא אפוא מבחן השכל הישר וניסיון החיים". (שם, בעמ' 653). האם עולה ממבחן זה כי משהגיע השופט לכלל מסקנה, על פי אמות המידה הרציונאליות המקובלות, כי התביעה הוכיחה שלא קיים ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם, מנוע הוא מלהאזין לקול הפנימי שקורא לו ממעמקי ליבו, ממצפונו, ומורה לו לזכות את הנאשם? נמנה אני עם אלה הסבורים כי על השופט להאזין, במקרה כגון דא, לקול מצפונו, לצו לבו, ולזכות את הנאשם (לדיון בהחלתו של מודל ההכרעה המבוסס על "הפן הרגשי - סובייקטיבי של הספק" ראו ואקי, בעמ' 509-515; כן ראו: גישתו של כבוד השופט מ' חשין בע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 124-125 (1995) ובדנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 477 (1997), ואת דבריו של חברי, השופט א' רובינשטיין, בע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.3.2006), סעיף ה' לפסק דינו, לפיהם "הקול הפנימי" גרם לו לזכות את הנאשם מחמת הספק). הרציונל המקובל המסביר את הצורך בהצבת רף הוכחה גבוה, של "מעבר לספק סביר" המוטל על כתפי התביעה במשפט פלילי, מתבסס על העיקרון לפיו "מוטב לשחרר תשעים ותשעה אנשים שפשעו מאשר להרשיע חף מפשע אחד" (כדברי השופט עציוני בע"פ 648/77 קריב נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 729, 757 (1978); כן ראו: פרשת דמיאניוק, בעמ' 644-645; ע"פ 6900/98 אקב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 126, 139 (1999) (דברי כבוד השופט ח' אריאל)]. לדידי, רציונל זה מסביר אף את הצורך לאפשר לשופט היושב בדין להסתמך בסופו של דבר על צו לבו; זאת כאשר מצפונו מורה לו לזכות נאשם, אף אם אמות המידה הרציונאליות המקובלות מובילות למסקנה כי לא קיים ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם. ומן הכלל אל הפרט 7. אבדוק עתה את טענותיה של המערערת כפי שהן מפורטות בסעיף 3 לחוות דעתי זו, טענות שאם תתקבלנה תהא המסקנה היחידה האפשרית (כך לפי המערערת) שגרסתו של המתלונן אמת. טענות אלה תיבחנה לאורם של העקרונות שאותם פירטתי בסעיפים 5 ו-6 לחוות דעתי זו: עקרון אי ההתערבות בממצאים של עובדה ומהימנות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית וחובתה של התביעה להוכיח את אשמו של הנאשם מעבר לספק סביר. האם גרסת המשיב היא גרסה כבושה ושקרית שהופרכה בראיות פוזיטיביות? 8. במקרה שלפנינו הכחיש המשיב מכל וכל, הן במשטרה והן בעדותו בפני בית המשפט קמא, ביצוע מעשים מגונים במתלונן. המשיב העלה לראשונה בעדותו בפני בית המשפט קמא את הטענה לפיה המקור לגרסת המתלונן כי הוא ביצע בו כביכול מעשים מגונים נעוץ במחשבות שווא שתקפו את המתלונן. שופטי הרוב בבית המשפט קמא – בדומה לשופט המיעוט, כבוד השופט א' שיף – הגיעו לכלל מסקנה כי המתלונן לא סבל ממחשבות שווא (השופט נאמן, סעיף 6, בעמ' 61 להכרעת הדין; השופט שפירא, פיסקה שנייה, עמ' 72 להכרעת הדין). ואולם, שלא כחברי, השופט א' לוי, איני יכול להגיע בשל כך לכלל מסקנה כי ההיגיון מחייב שהיה על המשיב להעלות את הטענה בדבר מחשבות השווא כבר במהלך חקירתו במשטרה ומשלא עשה כן, יש לראות בעדותו בבית המשפט בעניין זה כגרסה שאין בה ממש ושככל הנראה "הוא אלתר אותה כדי להיחלץ מהמצוקה אליה נקלע לאחר שלמד את הראיות שבידי המשיבה" (סעיף 10 לחוות דעתו של כבוד השופט א' לוי). חוות הדעת של שתי הרופאות שבדקו את המתלונן בתחילת הדרך (ד"ר פישמן וד"ר חזנוב) תומכות, במידה זו או אחרת, בטענת המשיב, או לכל הפחות אינן שוללות אותה. במסמך מיום 30.6.1999, שהוכן לאחר הערכה פסיכיאטרית ראשונה של ד"ר פישמן מיום 12.6.1999 (ת/13), תיארה ד"ר פישמן את מצבו של המתלונן כ"מצב פסיכוטי חריף מאד עם דהפרסונליזציה ומחשבות שווא". ד"ר חזנוב ציינה בסיכום המחלה של המתלונן מיום 26.7.1999 (ת/14) - "שיפוט ושיקול פגועים" והמליצה על המשך טיפול אנטי פסיכוטי. יצויין, כי גם בהערכה הפסיכיאטרית הראשונה (ת/13) ציינה ד"ר פישמן כי למתלונן: "מחשבות יחס לא מאורגנות, אין הזיות אך יש מחשבה ללא תוכן שמפריע(ה) כל הזמן בראש, מרגיש מפוצל". הן ד"ר פישמן והן ד"ר חזנוב אבחנו את המתלונן כמי שסובל ממצב פסיכוטי חריף עד כדי אפשרות לסכיזופרניה מסוג זה או אחר. המתלונן עצמו נחקר בסוגיה זו במהלך המשפט והודה כי סבל ממחשבות שווא אך לפי דבריו: "כל המחשבות שווא זה הכל היה משהו פנימי בי. מעולם לא המצאתי דברים חיצוניים" (עמ' 80 לפרוטוקול); וכן: "המחשבות שהיו לי תמיד היו פנימיות בקשר אלי, ואף פעם לא חשתי לסביבה חיצונית כמו מגע חיצוני או משהו כזה. זה היה מחשבות פנימיות שלי לגביי לגבי עצמי" (עמ' 52 לפרוטוקול). יצויין, כי בטופס סיכום המחלה שנערך לאחר שחרורו של המתלונן מהאשפוז בבית החולים בנהריה (ת/15), שעליו חתום גם המשיב, נכתב אמנם כי המתלונן "אושפז עקב מצב חרדתי קשה עם התקפי פניקה" וכן "מאוד מתוח וחרדתי... לא מגלה מחשבות שווא", אך בהמשך נאמר בו כי הוא "מתלונן על תחושות מוזרות סומטיות בגוף כמו 'שהוא לא בן אדם אלא אוסף איברים'". ניתוחו של חברי השופט א' לוי את יתר הראיות שעמדו בפני בית המשפט קמא בסוגיה זו, למרות היותו מקיף ומעמיק, אין בו לטעמי כדי לשלול את העובדה שהמתלונן היה נתון במצב נפשי קשה ומעורער בתקופה הרלבנטית. עובדה זו היתה מקובלת על שופטי הרוב בבית המשפט קמא והיא מבוססת, בין היתר, על התיעוד הרפואי אודות המתלונן בבית החולים בטירת הכרמל ובבית החולים נהריה, על חוות הדעת של מומחי ההגנה ד"ר שור (נ/10) וד"ר טל (נ/11) וכן על דבריו של פרופ' טיאנו בעדותו השניה, אליה זומן על ידי המאשימה כעד הזמה. לפי עדות זו של פרופ' טיאנו, סבל המתלונן בעת הרלבנטית ממצב חרדה דמוי פסיכוזה (עמ' 814 ו-831 לפרוטוקול). כמו כן, לא ניתן להתעלם מעדותו של עד ההגנה ד"ר טל שערך את חוות הדעת נ/11. ד"ר טל למד על מצבו של המתלונן מהתיעוד הרפואי של בית החולים בנהריה. מסקנתו היתה כי המתלונן היה שרוי במצב של חרדה קיצונית, עד כדי כך שמנהל המחלקה סבר שהחרדה גובלת במצב פרה פסיכוטי (עמ' 747 לפרוטוקול). בהתייחסו לאמור בטופס ההערכה הפסיכיאטרית של בית החולים (ת/15), הסיק ד"ר טל כי המתלונן סבל ממחשבות שווא. נוכח כל האמור לעיל, ולמרות קיומן של ראיות סותרות בנדון, לא ניתן לטעמי לקבוע כי הגרסה שאותה העלה המשיב, לפיה סבל המתלונן ממחשבות שווא, היא גרסה שקרית אף שייתכן שהוא סבר אחרת במהלך הטיפול במתלונן. באשר להעלאתה של גרסה זו על ידי המשיב בשלב מאוחר, במהלך עדותו בבית המשפט קמא; מקבל אני את ההסבר שאותו נתן השופט נאמן (כפי שהוא מופיע בסעיף 6, בעמ' 61 להכרעת הדין) לפיו, בעת שנחקר במשטרה לא העלה המשיב את ההסבר הנ"ל, שכן הוא לא חשב שהוא נכון. הסבר טוב אחר לתלונתו של המתלונן לא היה לו באותה עת ועד שהגיע לדוכן העדים סבר בכנות שאולי זו בכל זאת אפשרות. השופט שפירא סבר אף הוא כי לא ניתן לשלול את האפשרות שגרסתו של המשיב, שהיה משוכנע שסיפק למתלונן טיפול מקצועי ראוי, הבשילה במוחו רק לאחר שנחקר במשטרה, כניסיון להסביר את התנהגותו של המתלונן. לפי השופט שפירא ניתן להבין כי פרופסור מכובד ובעל תפקיד רפואי בכיר, כמו המשיב, שאינו נמנה על אוכלוסיית המעורבים בפלילים, הנעצר כחשוד בעבירות מין, יכול שייקלע "להלם ולאלם" ולא יספק בחקירתו במשטרה את כל התשובות הראויות (עמ' 73 להכרעת הדין). הסבר זה נראה לי הגיוני וסביר בנסיבות העניין. בנוסף, מקבל אני את דבריו של השופט שפירא, כי כדי שניתן יהיה לקבוע כי המשיב שיקר בעדותו בבית המשפט, היה על המערערת לשכנע את בית המשפט כי גרסתו של המשיב שאינה אמת "היא פועל יוצא של רצון לסלף את האמת" וכי מדובר ב"עדות שיסודה בשקר יזום ומכוון" (עמ' 73 ו-74 להכרעת הדין). בכך לא שוכנעו שופטי הרוב בבית המשפט קמא ודעתי בעניין זה כדעתם. האם קבעו שלושת שופטי בית המשפט קמא כי המתלונן מסר עדות מהימנה וכי הוא לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא? 9. השופט שיף ציין בדעת המיעוט שלו, כי המתלונן עשה עליו רושם אמין (סעיף 44, בעמ' 11 להכרעת הדין) וכי אין לו ספק כי "המתלונן תאר בעדותו את מה שהאמין כי עבר עליו במהלך הטיפול שהעניק לו הנאשם וכי לא עיוות את המציאות על מנת להשיג את מבוקשו להפסיק אשפוזו" (סעיף 48, בעמ' 13 להכרעת הדין). גם השופט נאמן, כמו השופט שיף, התרשם במהלך עדותו של המתלונן, כי "הוא מאמין שכל דבריו במשטרה ובפנינו הם אמת" (סעיף 2, בעמ' 58 להכרעת הדין). השופט שפירא התרשם אף הוא כי עדותו של המתלונן היתה אמינה (פיסקה שלישית, עמ' 71 להכרעת הדין). יחד עם זאת, השופט נאמן סבר, כי למרות שהמתלונן עשה עליו רושם אמין "זה לא אומר שכאשר מתעוררים סימני שאלה לגבי היתכנות סיפורו יש להתעלם מהם רק מפני שהמתלונן עשה רושם אמין" (סעיף 16, בעמ' 67 להכרעת הדין). השופט שפירא סבר, כי "שני העדים העיקריים, המתלונן והנאשם, מסרו עדות אמינה. לכאורה יש באמירה זו סתירה ואולם אין הדברים כך. יכול ושני עדים לאותו אירוע יחוו ויפרשו את האירוע בדרכים שונות וכל אחד מהם יעיד באמונה ובאמינות את גרסתו לאותו אירוע, באופן בו יסתרו העדויות זו את זו. אין להסיק מכאן שאחד העדים משקר... כך, לגישתי, המקרה שבפנינו" (עמוד 71 להכרעת הדין). מהם אותם סימני שאלה שמהם אין להתעלם לפי גישתו של השופט נאמן? לפי השופט נאמן, בראש ובראשונה, לא ניתן להתעלם מכך שאשפוזו של המתלונן בבית החולים בנהריה באשפוז מלא נכפה על המתלונן בהסכמת אמו. יתר על כן, לפי השופט נאמן, לא יכולה להיות מחלוקת שהמתלונן היה במצב נפשי מעורער כאשר סיפר את שסיפר לאמו (לנימוקים של השופט נאמן בעניין מצבו הנפשי המעורער של המתלונן באותה עת ראו בסעיף 11, בעמ' 63 להכרעת הדין). ומהי מסקנתו של השופט נאמן מהצטברותם של שני רכיבים אלו: "טול את שני הרכיבים האלו, חברם יחד והרי לך הסבר אפשרי לסיפור שסיפר המתלונן לאימו". (סעיף 10, בעמ' 63 להכרעת הדין). ובהמשך: "ההגדרה הרפואית המדוייקת של מצבו הנפשי של המתלונן אינה קריטית לצורך ההכרעה במשפט זה. די בכך שקיימת אפשרות שבמצב הנפשי המעורער בו היה נתון, מוחו החל לחפש מפלט מהאשפוז. המפלט היה יכול להיווצר רק אם האם תתמוך בסירובו לחזור לביה"ח. מוחו החל לכן לראות בנגיעות שנגע בו הנאשם, נגיעות בעלות קונוטציה מינית, ומכאן נוצר הסיפור שהוא סיפר לאימו". (סעיף 12, בעמ' 64 להכרעת הדין). גם השופט שפירא הגיע לכלל מסקנה כי המתלונן היה נתון במצב נפשי קשה ובלתי יציב ושבשל כך יש להתייחס לעדותו בזהירות מרבית, תוך התחשבות באפשרות שהוא פירש בצורה לא נכונה את מעשיו של המשיב: "אין חולק כי [המתלונן] היה נתון בעת ההיא במשבר נפשי שגרם לתופעות פסיכוטיות. כך עולה מחוות דעת כל המומחים שהעיד[ו] בפנינו. לא אוכל לקבוע על יסוד כל חוות הדעת מה היה בדיוק מצבו הנפשי בעת ההיא ואת ההגדרה הרפואית המדויקת של אותו מצב נפשי. די בכך שאומר שעל פי כל חוות הדעת לא היה מצבו הנפשי יציב ומכאן שיש להתייחס לעדותו, הגם שהיא אמינה באופן בו נמסרה, בזהירות מירבית, תוך הבאה בחשבון את האפשרות שהמתלונן, קטין הנתון במצב נפשי מעורער, פירש שלא נכונה מעשים שביצע הנאשם. בעדותו הנחזית כאמינה מציג הוא לבית המשפט את [ה]דברים, כפי שהוא פירש אותם, כאמור בצורה לא נכונה". (פיסקה שנייה, בעמ' 72 להכרעת הדין). מכל האמור לעיל עולה, כי אמנם יש לקבל את טענת המערערת לפיה כל שופטי בית המשפט קמא התרשמו כי המתלונן מסר עדות מהימנה. ואולם, המשך טענתה של המערערת – לפיו המתלונן לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא – אינו נקי מספקות. אף אם נתעלם מהראיות שהונחו לפני בית המשפט קמא שמהן עולה כי אין זה בלתי סביר לטעון כי המתלונן סבל ממצב פסיכוטי וממחשבות שווא כמפורט בסעיף 8 לעיל, כבר ראינו כי השופט נאמן עמד בפסק דינו על מצבו הנפשי המעורער של המתלונן (הגם שלא מצא מקום לעסוק בהגדרה רפואית מדוייקת של מצב נפשי זה), בעוד השופט שפירא לא היסס להתייחס למצבו הנפשי של המתלונן כ"משבר נפשי שגרם לתופעות פסיכוטיות" ואף כ"משבר פסיכוטי" (פיסקה שניה, בעמ' 72 ופיסקה שלישית, בעמ' 78 להכרעת הדין). אף אם נקבל את טענת המערערת כי המתלונן לא היה פסיכוטי בעת שהוא טופל על ידי המשיב ולא סבל ממחשבות שווא (ואיני אומר שכך אכן היה), עדיין תישאל השאלה האם די בראיות הנסיבתיות שהובאו נגד המשיב כדי לחזק את עדותו של המתלונן באופן המפריך כל ספק סביר; ועל כך בהמשך. האם ההסברים שאותם נתנו שופטי הרוב לכך שהמתלונן העיד על מעשים שלא קרו מעוגנים בראיות? 10. שני הסברים נתנו שופטי הרוב בבית המשפט קמא לכך שהמתלונן העיד על מעשים שביצע המשיב כביכול, מעשים שלא קרו בפועל לפי גרסתם: א. הסבר "המפלט מהמשך האשפוז" – תלונותיו של המתלונן על המעשים שביצע בו המשיב כביכול (אף אם האמין בנכונותן), יכולות היו למנוע את המשך אשפוזו בבית החולים בנהריה, אשפוז ממנו כה סבל המתלונן. ב. הסבר "הפרשנות השגויה" – המתלונן פירש באופן שאינו נכון מעשים שאותם ביצע הנאשם. באשר להסבר "המפלט מהמשך האשפוז" לאחר שלמדתי שוב ושוב את ההסבר הראשון כפי שהוא מפורט בפסק דינו של השופט נאמן (בסעיף 8, בעמ' 62 ובסעיפים 12-15, בעמ' 64-67 להכרעת הדין), הגעתי לכלל מסקנה כי יש בו טעם רב והוא מבוסס לא רק על הגיון הדברים אלא אף על כמה וכמה טעמים תומכים. על טעמים תומכים אלה (המפורטים בעמ' 64-65 להכרעת הדין) ניתן למנות את שלושת הטעמים שלהלן: העובדה שאמו של המתלונן לא מצאה לנכון לספר או לרמוז לעובדת הסוציאלית במהלך פגישתן על "הסיבה האמיתית" לכך שהמתלונן לא שב להתאשפז בבית החולים לאחר חופשת סוף השבוע; הגשת התלונה למשטרה רק כשבוע לאחר שהמתלונן מספר לאמו את שסיפר; אכזבתו של המתלונן מכך שבימים בהם לא הגיע המשיב לבית החולים נמנע המפגש בין השניים (ובהתחשב בכך שמרבית האירועים שעליהם התלונן המתלונן בוצעו כביכול על ידי המשיב במהלך מפגשים קודמים למועד בו הביע המתלונן את אכזבתו). באשר להסבר "הפרשנות השגויה" המשיב אישר כי בפגישות שאותן קיים עם המתלונן בטרם אשפוזו בבית החולים בנהריה, כאשר המתלונן היה במצב חרדתי, הוא שם לפעמים את ידו על כתפו של המתלונן, תוך עיסוי, ולפעמים על הברך (עמ' 345-346 לפרוטוקול). אמו של המתלונן סיפרה בעדותה שהמתלונן סיפר לה כי "זה התחיל עוד בבית של ד"ר [המשיב] בליטוף של יד, או החזקת יד, או ביד על הכתפיים מסג' קטן" (עמ' 195 לפרוטוקול). השופט נאמן הגיע לכלל מסקנה כי מגעים פיסיים אלו לא היו מעשים מגונים (סעיף 5, בעמ' 61 וסעיף 16, בעמ' 67 להכרעת הדין), אף אם המתלונן חשב אחרת, ואני מסכים למסקנתו זו. שני ההסברים דלעיל מתיישבים עם שורה של חיזוקים אותם מציגים שופטי הרוב בבית המשפט קמא באשר לאי סבירותה של האפשרות שהמשיב ביצע במתלונן מעשים מגונים: א. שתיקתו של המתלונן לאורך כל תקופת הטיפול ואי שיתוף אמו במה שכביכול עובר עליו בזמן אמת (השופט נאמן, סעיף 15, בעמ' 66 להכרעת הדין). ב. העובדה שהמפגשים עם המשיב עזרו למתלונן ומצבו בבית החולים בנהריה הלך והשתפר למרות המעשים שכביכול בוצעו בו על ידי המשיב (השופט נאמן, סעיף 17, בעמ' 67 להכרעת הדין). ג. העובדה שלמשיב לא היתה זקפה והוא לא הגיע לשפיכה באף אחד מהמקרים שאירעו כביכול, כפי שאישר המתלונן (השופט נאמן, סעיף 20 בעמ' 68 להכרעת הדין; השופט שפירא, פיסקה רביעית, עמ' 78 להכרעת הדין). ד. נוכחותה של אמו של המתלונן ליד החדר בו נערכו המפגשים; העובדה שהחדר לא היה נעול; האפשרות הממשית כי במהלך הטיפולים ייכנס מי מעובדי המחלקה אל החדר; אין בעדות האם כדי ללמד שהבחינה בתום הטיפולים כי בנה או המשיב נראו כמי שהיו נתונים זמן קצר קודם לכן למתח או לריגוש מיני (השופט שפירא, פיסקה רביעית, בעמ' 78 להכרעת הדין). סבור אני, כמו שופטי הרוב בבית המשפט קמא, כי אכן יש בחיזוקים אלו כדי לבסס את המסקנה לפיה המעשים עליהם התלונן המתלונן לא קרו בפועל. לטעמי, ההסברים שאותם נתנו שופטי הרוב לכך שהמתלונן העיד על מעשים שלא קרו הינם מבוססים ומעוגנים די הצורך בראיות. לעומת זאת, עדותו של המתלונן, שנמצאה אמינה לפי כל שופטי בית המשפט קמא ועדותה של אמו (ובפרט אותו חלק בעדותה בו היא מספרת על כך שבנה פרץ בבכי עת סיפר לה לראשונה על המעשים שאותם עשה לו, כביכול, המשיב) אין די בהם כדי לבסס את הרשעת המשיב. אכן, ככלל, שקריו של נאשם המוכחים בראיה חיצונית יכול שיהוו סיוע לראיות כנגדו ויחזקו את עדותו של המתלונן. ואולם, משהגעתי לכלל מסקנה - בדומה לשופטי הרוב בבית המשפט קמא - כי לא זו בלבד שלא ניתן לומר שעדותו של המשיב בשקר יסודה, אלא שהוא אף מסר עדות אמינה, לא ניתן להסתפק בעדות המתלונן ובעדות אמו על מנת לבסס הרשעה. לשאלת קיומו של ספק סביר 11. כפי שפירטתי בסעיף 6 לעיל, נמנה אני עם אלה הסבורים כי על השופט להיות קשוב תמיד לקול מצפונו ולצו לבו, כשאלו מורים לו לזכות נאשם, אף אם אמות המידה הרציונאליות המקובלות מובילות למסקנה כי לא קיים ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם. במקרה שלפנינו הגיעו שופטי הרוב בבית המשפט קמא לכלל מסקנה כי לא היה די בראיות שהונחו בפניהם כדי להפריך כל ספק סביר באשמתו של המשיב. דעתי כדעתם! בשולי הדברים אוסיף, כי אף אילו הגיעו שופטי הערכאה הדיונית כולם למסקנה שונה, הייתי פועל במקרה כזה על פי קול מצפוני וממליץ על זיכויו של המשיב, ולו מחמת הספק. 12. אם תישמע דעתי, הייתי דוחה את הערעור ומותיר את הכרעת הערכאה הדיונית על כנה. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: 1 . חבריי חלוקים ביניהם בשאלת תוצאתו של ערעור זה. חברי השופט א' א' לוי סבור, כי מסכת הראיות מוכיחה את אשמתו של המשיב בעבירות שיוחסו לו מעבר לספק סביר. לדידו, במרכזה של מסכת ראיות זו עומדת עדותו של המתלונן, אשר הותיר רושם מהימן על כל שופטי המותב. מאידך, הוא מציין, בגרסתו של המשיב חלו שינויים של ממש, שכן רק במסגרת פרשת ההגנה הוא טען לראשונה, כי התלונה נובעת מכך שבזמנים הרלוונטיים, נתון היה המתלונן במצב פסיכוטי שבעטיו סבל ממחשבות שווא. טענה זו היא שעומדת, לשיטתו של חברי, במוקד הערעור שלפנינו. להשקפתו של חברי, הסבריו של המשיב לעניין העלאתה המאוחרת של טענה זו אינם יכולים להתקבל. בהקשר זה קובע חברי, כי "משהחלה החקירה נגדו, במהלכה יוחסו לו עבירות לא פשוטות כלל ועיקר, ההיגיון מחייב שאת אותו הסבר בדבר מצב פסיכוטי בו היה מצוי המתלונן, הוא [המשיב] היה מעלה במהלך מסירת הודעותיו וגם בעימות שנערך בינו לבין המתלונן. המשיב לא נהג כך" (פסקה 8 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). עוד מציין חברי בהקשר זה, כי טענתו של המשיב, לפיה נמנע מלהעלות טענה זו משום שהחוקרים מנעו ממנו לעשות כן – אינה מתיישבת עם תמלילי ההודעות ועם קלטת העימות. חברי מוסיף ומתייחס, להעדרו של תיעוד רפואי בדבר מצב פסיכוטי או מחשבות שווא אצל המתלונן. ראשית, מציין חברי, לא ניתן לקבל את טענתו של המשיב לפיה הוא נמנע מלרשום כי המתלונן לוקה בסכיזופרניה על מנת שלא לפגוע בעתידו משום שלא הייתה כל מניעה להעלות הסבר זה כבר בשלב החקירה. שנית, העדויות השונות באשר לדרך הרישום במהלך אשפוזו של קטין עומדות בסתירה לטענה זו. אף לגופו של עניין סבור חברי, כי טענת המשיב בדבר קיומו של מצב פסיכוטי אצל המתלונן, מצב אשר הוביל להיווצרותן של מחשבות שווא – אינה יכולה להתקבל. המתלונן עצמו העיד כי לא סבל ממחשבות שווא. חרף כך שלעדותו בעניין זה יש להתייחס בזהירות הראויה, הרי שלגרסתו נמצאו ראיות תומכות אשר קשה לפקפק במהימנותן. כך מציין חברי, כי חוות-הדעת הראשונות שנכתבו בידי ד"ר פישמן וד"ר חזנוב ובהן אובחן המתלונן כשרוי במצב פסיכוטי וכסובל ממחשבות שווא, נתבררו בהמשך כשגויות. זאת, הן באבחון שערך למתלונן המשיב עצמו הן בחוות הדעת המאוחרת של פרופ' טיאנו. על יסוד כל אלה מגיע חברי למסקנה לפיה מכלול הראיות מצדיק את הרשעתו של המשיב בעבירות שיוחסו לו. 3. חברי, השופט י' דנציגר, חולק הן על מסקנה זו, הן על ההנמקה עליה היא מבוססת. לדידו, אף שכל שופטי בית משפט קמא התרשמו כי המתלונן מסר עדות מהימנה, הרי שלא ניתן לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי המתלונן לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא. בהקשר זה מציין חברי, כי חוות הדעת של ד"ר פישמן וד"ר חזנוב תומכות, במידה זו או אחרת, באפשרות קיומן של מחשבות שווא אצל המתלונן, ולכל הפחות, אינן שוללות אפשרות זו; כי המתלונן עצמו הודה כי סבל ממחשבות שווא, אם כי אלו היו ממוקדות בו עצמו ולא בסביבתו החיצונית; וכי טופס סיכום מחלה שנרשם עם שחרורו של המתלונן מאשפוז מאשש את טענתו זו. על יסוד כל אלה מגיע חברי למסקנה, כי "למרות קיומן של ראיות סותרות בנדון לא ניתן... לקבוע כי הגרסה שאותה העלה המשיב, לפיה סבל המתלונן ממחשבות שווא, היא גרסה שקרית אף שייתכן שהוא סבר אחרת במהלך הטיפול במתלונן" (פסקה 8 לפסק-הדין). הסברו של המשיב, לפיו בעת שנחקר במשטרה לא העלה את הטענה בדבר מחשבות שווא משום שבאותה עת, לא חשב כי הסבר זה נכון – מקובל על דעתו של חברי. כן מקובלות עליו קביעותיו של השופט ר' שפירא, לפיהן אדם במעמדו של המשיב הנקלע לפתע לחקירה משטרתית יכול שייקלע להלם מסוים ולא יוכל לספק, באופן מיידי, את כל התשובות הראויות; וכי על מנת שניתן יהיה לקבוע כי המשיב שיקר בעדותו בבית המשפט היה על המערערת לשכנע כי גרסתו היא פועל יוצא של ניסיון לסלף את האמת, וזאת, לא עשתה. לכך מוסיף חברי את התרשמותם של שופטי הרוב בבית משפט קמא ממהימנות עדותו של המשיב. על יסוד הצטברותם של טעמים אלה מגיע הוא למסקנה, כי בנסיבות המקרה הנוכחי לא ניתן לשלול את העמדה לפיה המתלונן היה נתון במצב פסיכוטי – או פסיכוטי חולף – וסבל ממחשבות שווא. זאת ועוד. להשקפתו של חברי, אף אם מקבלים את העמדה לפיה המתלונן לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא – עמדה אשר לשיטתו אינה נקייה מספקות – הרי שהניתוח הראייתי המוצע בחוות דעתו של השופט א' א' לוי אינו שולל את העובדה "שהמתלונן היה נתון במצב נפשי קשה ומעורער בתקופה הרלוונטית" (פסקה 8 לפסק הדין). עובדה זו מקבלת, לעמדתו של חברי, משנה תוקף הן נוכח חוות דעת של מומחי ההגנה ד"ר שור וד"ר טל, הן נוכח חוות דעתו של עד התביעה פרופ' טיאנו. גם מחוות-דעת זו – השוללת, למעשה, את טענת ההגנה של המשיב – עולה בבירור, כי המתלונן סבל בזמנים הרלוונטיים ממצב חרדה דמוי פסיכוזה. חברי סבור עוד, כי אף אם מקבלים את הטענה לפיה המתלונן לא היה נתון במצב פסיכוטי במועד הרלבנטי, הרי שאין בראיות הנסיבתיות שהובאו נגד המשיב כדי לחזק את עדותו של המתלונן באופן המפריך כל ספק סביר. כך סבור חברי, כי ההסבר לפיו מקורה של התלונה ברצונו של המתלונן להשתרר מהמשך האשפוז – אינו בלתי סביר; וכך גם באשר לאפשרות שהמתלונן פירש באופן מוטעה מגע פיסי תמים מצידו של המשיב. לבסוף מציין חברי, כי להשקפתו, גם מקום בו על פי אמות המידה הרציונאליות המקובלות הוכיחה התביעה שלא קיים ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם, אולם קולו הפנימי של השופט קורא לו לזכות את הנאשם, או אז עליו "להאזין... לקול מצפונו, לצו ליבו, ולזכות את הנאשם" (פסקה 5 לפסק-הדין). מן הטעם הזה ועל יסוד הטעמים שפורטו לעיל, סבור השופט י' דנציגר כי יש להותיר על כנו את זיכויו של המשיב. 4. כבית משפט קמא וכחברי, השופט א' א' לוי, אף אני סבור כי נקודת המוצא לדיון שלפנינו הינה בשאלה האם בעת הרלבנטית לאישומים סבל המתלונן ממחשבות שווא. חברי, השופט י' דנציגר, סבור כי נוכח חוות הדעת השונות שהוגשו בתיק, הקביעה כי המתלונן לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא, אינה נקייה מספקות. לאחר בחינת חוות הדעת והעדויות שמסרו מחבריהן בפני בית המשפט המחוזי אני מתקשה להצטרף למסקנתו זו. אכן, המתלונן אובחן בתחילה, בידי ד"ר פישמן וד"ר חזנוב, כסובל מהפרעה פסיכוטית חריפה, ממחשבות שווא ואולי אף מסכיזופרניה. ברם, כמצוין בחוות דעתו של השופט א' א' לוי, אבחנות אלה נשללו בהמשך, לא רק בעדותו של המתלונן עצמו, אלא גם באבחון שערך לו המשיב ובחוות-דעתו של פרופ' טיאנו. חיזוק לכך ניתן למצוא גם בטיפול התרופתי והפסיכותרפי שהוענק למתלונן, במצוותו של המשיב. להשקפתי, גם חוות דעתו של ד"ר שור אין די בה לביסוס קו ההגנה של המשיב. המדובר הוא בחוות דעת עיונית, שנערכה בידי מי שלא פגש את המתלונן מעולם ואף לא נחשף לחומר הראיות בתיק. ככזו, משקלה מוגבל. זוהי גם עמדתי באשר לחוות הדעת של ד"ר טל, שאינו מומחה לפסיכיאטריה של מתבגרים. הגם שחוות דעת זו ניתנה על יסוד תשתית עובדתית רחבה מזו שעליה נסמכה חוות דעתו של ד"ר שור (על כך ראו עדותו של ד"ר טל בעמ' 744 לפרוטוקול) הרי שאף כאן, לא נחשף עורך חוות הדעת למלוא חומר הראיות בתיק. בנוסף, אחת השאלות בה דנה חוות הדעת מבוססת על ההנחה לפיה המתלונן היה נתון במצב פסיכוטי; שאלה אחרת מניחה תקיפה מינית במהלך הטיול השנתי בו השתתף. למותר לציין, כי נתונים אלו לא הוכחו במשפט. אכן, חוות דעת פסיכיאטריות מהוות כלי עזר חשוב בעבודתם של בתי המשפט. ברם, חוות דעת פסיכיאטרית חייבת להיות "מעוגנת בעובדות... קרי, אם ניתנת חוות דעת על יסוד עובדות חלקיות (או מוטעות), יש לכך השפעה בעת בחינתה" (ע"פ 2965/06 אבו חאמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.9.2007) פסקה י(7) לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין. והשוו: ע"פ 10669/05 מטטוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.2.2008) פסקה 18 לפסק דיני והאסמכתאות המובאות שם). חוות הדעת האמורות אינן יכולות לגרוע אפוא, להשקפתי, מהקביעה כי המתלונן לא היה פסיכוטי ולא סבל ממחשבות שווא. לעומת זאת, חוות הדעת הרפואיות שהן בעלות משקל ממשי הן אלו של המשיב עצמו – אשר אבחן את המתלונן, בזמן אמת, כסובל ממצב של חרדה ולא ממצב פסיכוטי המלווה במחשבות שווא – ושל ד"ר טיאנו. אלה פוסלות את האפשרות לפיה נבעה גרסתו של המתלונן ממחשבות שווא מהן סבל. 6. גם בהינתן הקביעה בדבר אמינות המתלונן וההנחה כי לא סבל ממחשבות שווא, לא הסתיימה דרכנו. שותף אני לדעתו של חברי, השופט י' דנציגר, לפיה לא ניתן להתעלם מכך שמצבו הנפשי של המתלונן בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום היה מעורער, גם אם לא היה פסיכוטי. אכן, בנסיבות המקרה שלפנינו, חל שיפור ממשי במצבו של המתלונן ממועד התרחשותם של האירועים הנטענים ועד למועד מתן העדות על ידו בבית המשפט. ברם אני סבור, כי מצבו הנפשי בזמנים הרלוונטיים אינו יכול שלא להשפיע על משקלה של העדות שמסר (והשוו לעניין זה יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון בעמ' 452. להלן: על הראיות). נזכיר, כי לצורך הרשעה על בסיס עדות יחידה של נפגע בעבירות לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין התשל"ז – 1977, חלה על בית המשפט, על פי הוראת סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971, חובת הנמקה ותו לא. ההנמקה חייבת להיות ממשית, אולם שיעורה הוא תלוי נסיבות. כך, ככל שמשקלה של העדות העיקרית חלש יותר, כך נדרשת, לצורך הסתמכות עליה, הנמקה ממשית יותר (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (6) 205, 216 (2002); ע"פ 3648/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.2005); על הראיות, בעמ' 188). בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו אני סבור, כי ההנמקה המיוחדת צריך שתכלול תוספת ראייתית לגרסת המתלונן (לקביעה דומה ראו: ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 3.7.07) פסקאות 26-25 לפסק דינה של השופט ע' ארבל). במתווה זה, ציין השופט ר' שפירא בפסק דינו, כי חרף כך שעדותו של המתלונן נמצאה מהימנה על כל שופטי ההרכב, הרי ש"על פי כל חוות הדעת לא היה מצבו הנפשי יציב ומכאן שיש להתייחס לעדותו, הגם שהיא אמינה באופן בו נמסרה, בזהירות מירבית... בהביאי בחשבון נתונים אלו סבור אני כי לא ניתן לבסס את הרשעת הנאשם על עדות המתלונן בלבד ויש למצוא לה חיזוקים של ממש בחומר הראיות" (עמ' 72 לפסק הדין. ההדגשות הוספו, ע' פ'). 8. גם להשקפתי, חומר הראיות שהונח לפנינו אינו מעלה חיזוקים מעין אלה. בנסיבות המקרה, קשה לראות בעדות אמו של המתלונן חיזוק לגרסתו. האינדיקציה הראייתית הנוספת עליה מצביע חברי, השופט א' א' לוי בחוות דעתו, היא היותה של גרסת ההגנה של המשיב גרסה כבושה. אכן, העובדה שהמשיב העלה את הגרסה בדבר מצב פסיכוטי בו נתון היה, לכאורה, המתלונן, לראשונה בשלב מתקדם של ההליכים אומרת דרשני. דא עקא, ששניים משופטי ההרכב בבית המשפט המחוזי סברו כי לא ניתן לשלול אפשרות לפיה העלאתה המאוחרת לא נבעה מרצון מכוון להטעות את בית המשפט; כי היא אינה שוללת בהכרח את מהימנותו של המשיב; וכי, למעשה, לא ניתן להשתמש בגרסתו שנשללה כראיה נגדו (ראו עמ' 73 לפסק דינו של השופט ר' שפירא ועמ' 61 לפסק דינו של השופט מ' נאמן). מעבר לשתי אינדיקציות ראיייתיות אלה, לא נמצאה תוספת ראייתית לעדותו של המתלונן. סיכומו של דבר, בנסיבות המקרה שלפנינו, עומדת על הפרק שאלת משקלה של עדות שמסר מי שבזמנים הרלוונטיים להתרחשויות היה קטין ונתון במצב נפשי מעורער, בלא שנמצא אימות חיצוני משמעותי לעדותו. לכך מצטרף האמון שרחשו שופטי הרוב, השופטים מ' נאמן ור' שפירא לגרסת המשיב. כך, מציין השופט נאמן בפסק דינו, כי "הנאשם, הן במשטרה והן בעדות בפנינו, הכחיש מכל וכל ביצוע מעשים מגונים במתלונן, וכבר כאן ייאמר כי גם הוא עשה עלי רושם אמין" (עמ' 61 לפסק הדין), ואילו השופט ר' שפירא מציין, כי "שני העדים העיקריים, המתלונן והנאשם, מסרו עדות אמינה" (עמ' 71 לפסק הדין). בנסיבות אלה, בהן מחד, אין בנמצא אימות חיצוני כלשהו לגרסתו של המתלונן, ומאידך, המתלונן והמשיב הותירו שניהם רושם אמין על שופטי בית המשפט המחוזי, לא ראיתי להתערב במסקנת שופטי הרוב בערכאה הדיונית, לפיה אשמתו של המשיב בעבירות שיוחסו לו לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר. נוכח האמור, אני מצרף דעתי לתוצאה המוצעת בחוות דעתו של השופט י' דנציגר, לפיה דין הערעור להדחות. ש ו פ ט הוחלט אפוא, ברוב דעות, לדחות את הערעור. ניתן היום, כ"ח בתמוז התשס"ח (31.07.08). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07074010_O01.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il