עיריית ירושלים נ. שירותי בריאות כללית

פסק-דין בתיק דנ"א 7398/09 בבית המשפט העליון דנ"א 7398/09 לפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' גרוניס כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן העותרת: עיריית ירושלים נ ג ד המשיבים: 1. שירותי בריאות כללית 2. היועץ המשפטי לממשלה דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 20.8.2009 בע"א 546/04 שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' נאור, ס' ג'ובראן, א' חיות בשם העותרת: בשם המשיבה 1: בשם המשיב 2: עו"ד אלי מלכה; עו"ד שירה שויד; עו"ד נעמה כליף-חזרתי עו"ד אריה כהן עו"ד משה גולן; עו"ד יואב שחם פסק-דין הנשיא (בדימ') א' גרוניס: 1. הדיון הנוסף שלפנינו עוסק בשאלות הנוגעות להשבה של כספים שנגבו בחוסר סמכות על ידי רשות שלטונית. השאלה העיקרית המתעוררת היא האם יש מקום להכיר בעילת השבה, מכוח דיני עשיית עושר, שתיוחד למקרים אלה. במצבים אלה מתעורר מתח בין העקרונות הבסיסיים של שלטון החוק לבין שיקולים כלכליים הנוגעים לתפקודן התקין של רשויות השלטון. בהתאם, יש להידרש אף לשאלה האם יש להכיר בהגנה מפני השבה במקרים אלה, כאשר להשבה עלולות להיות השלכות קשות על תפקודה התקין של הרשות. שאלה נוספת, במישור אחר, המצריכה מענה במקרה שלפנינו, עניינה מהותן של הטענות שרשאי היועץ המשפטי לממשלה להעלות במסגרת הליך משפטי בו הוא מתייצב מכוח פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] (להלן – פקודת ההתייצבות). רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים 2. העותרת, עיריית ירושלים (להלן – העירייה), גבתה במשך שנים מהמשיבה 1 (להלן – המשיבה) "אגרת פינוי אשפה" (להלן – האגרה). זאת, מכוח סעיף 27(א) לחוק עזר עירוני לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978 (להלן – חוק העזר). בשנים 1999-1993 שילמה המשיבה את סכומי האגרה בלא מחאה. בשנת 2000 ניתן בבית משפט זה פסק הדין ברע"א 1816/97 מדינת ישראל נ' עיריית חיפה, פ"ד נד(2) 16 (2000) (להלן – עניין עיריית חיפה), בו נקבע, בין השאר, כי "אגרת פינוי אשפה" שגבתה עיריית חיפה היוותה למעשה ארנונה, אשר המדינה פטורה מלשלמה לפי פקודת מסי העירייה ומסי הממשלה (פיטורין), 1938 (להלן – פקודת הפיטורין). עתירה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה ביום 30.5.2002 (דנ"א 2687/00 עיריית חיפה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 332 (2002)). בעקבות זאת, הגישה המשיבה, אשר הייתה פטורה מתשלום ארנונה כללית מכוח סעיף 5(ז) לפקודת הפיטורין, לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה בסך למעלה מחמישה מיליון ש"ח נגד העירייה. בתביעתה דרשה כי העירייה תשיב לה את הסכומים שגבתה ממנה בגין האגרה בשבע השנים קודם לכן (השנים 1999-1993), בתוספת ריבית והצמדה. 3. התביעה התקבלה באופן חלקי ביום 3.8.2003 (ת"א (י-ם) 2359/00, כבוד השופט י' צבן). בית המשפט המחוזי קבע כי האגרה הינה למעשה מס וכי היא נועדה לעקוף את הפטור מארנונה שעמד לזכות המשיבה. לשיטתו, סעיף 27(א) לחוק העזר נחקק בלא הסמכה בחקיקה ראשית והוא סותר את פקודת הפיטורין. מכאן, לדידו, שגביית האגרה נעשתה שלא כדין. בית המשפט קבע כי עשויה לקום עילת השבה לפי דיני עשיית עושר בגין תשלום שנעשה מכוחה של חקיקה בטלה, אף אם התשלום נעשה ביודעין, ללא מחאה וללא כפייה מפורשת. במקרה דנא, כך נקבע, המשיבה אומנם לא הביעה מחאה או השגה בעקבות דרישת התשלום, אך אין מדובר בתשלום רצוני כי אם בתשלום שיסודו בטעותה של המשיבה שלא ידעה, כי האגרה עומדת בסתירה לפקודת הפיטורין. עוד נקבע כי העירייה פעלה בחוסר תום לב כאשר גבתה מס בלתי חוקי במשך שנים, תוך ניסיון לעקוף את הפטור שניתן למשיבה בפקודת הפיטורין. זאת, בין השאר, תוך התעלמות מחוזר מנכ"ל משרד הפנים משנת 1992 בו הובהר, כי המשרד מתנגד לחיובם של מי שפטורים מתשלום ארנונה בשליש מסכום הארנונה שהיו חייבים לשלם אלמלא הפטור, בתור אגרת פינוי אשפה (חוזר מנכ"ל משרד הפנים מס' 92/6 מיום 7.4.1992, בעמ' 25). כן צוין, כי חוסר תום הלב חמור במיוחד בהינתן שהעירייה לא עשתה ניסיון לבחון את נושא חוקיות האגרה. לצד זאת, נקבע כי גם המשיבה נהגה בחוסר תום לב. לשיטת בית המשפט, אף שמדובר בגוף גדול הנהנה מייעוץ משפטי, השתהתה המשיבה באופן ניכר בהגשת תביעתה. נקבע, כי חשיבותו של עיקרון שלטון החוק והפגם בתום לבה של העירייה צריכים היו להוביל למסקנה כי עליה להשיב את כל הכספים שקיבלה שלא כדין. עם זאת, הוחלט להורות על השבה של הסכומים שנגבו בשנים 1999-1998 בלבד (בתוספת ריבית והצמדה), היינו החזר לגבי תקופה של שנתיים ולא שבע שנים. הטעמים שניתנו היו השיהוי בהתנהלות המשיבה, שינוי מצבה לרעה של העירייה והחשש כי חיובה בהשבה מלאה יכביד מאד על קופתה ויוביל לצמצום בשירותים שהיא נותנת לתושביה. 4. העירייה ערערה לבית משפט זה על פסק הדין וביקשה כי ייקבע שהיא אינה חייבת להשיב למשיבה כל סכום בגין תשלומי האגרה ולמיצער, כי יש להפחית מסכום ההחזר את עלויות פינוי האשפה. יצוין, כי בתחילה לא ערערה העירייה על קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי-חוקיות האגרה. על חשיבותה של עובדה זו יפורט עוד בהמשך. המשיבה, מצידה, הגישה ערעור שכנגד בו ביקשה כי העירייה תחויב בהשבת מלוא הכספים שגבתה ממנה בגדר האגרה במשך תקופה של שבע שנים. לאחר הגשת סיכומי הצדדים בערעור, הודיע היועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועץ) על התייצבותו בהליך, מכוח סעיף 1 לפקודת ההתייצבות. היועץ טען כי יש להידרש לשאלת חוקיות האגרה על אף שמהודעת הערעור של העירייה עלה כי אין מחלוקת בעניין זה. לטענתו, האמור בפסק הדין בעניין עיריית חיפה אינו משליך על חוקיות האגרה במקרה דנא, והקושי שמעוררת האגרה אינו נעוץ בעצם חוקיותה, אלא בשיעורה, וזו שאלה של סבירות ולא של חוקיות. זאת, לשיטתו, נוכח המצב המשפטי ששרר טרם מתן פסק הדין בעניין עיריית חיפה. בנוסף, הדגיש היועץ את חומרת הפגיעה שתיגרם לתקציב העירייה בעקבות פסק הדין ועקב תביעות השבה נוספות התלויות ועומדות נגדה בשל אותה עילה. הוא ביקש כי ייקבע שפגם שנפל בגביית כספים לא יביא באופן אוטומטי לחיוב בהשבה ומנה רשימת שיקולים בהם יש להתחשב, לדעתו, מקום שמדובר בהשבת כספים בהיקף גדול. בעקבות טענות היועץ, ניסתה אף העירייה לטעון כי האגרה חוקית וכי לכל היותר, יש לבחון את סבירותה. פסק הדין בערעור 5. בית המשפט דחה את הערעור (ע"א 546/04, פסק הדין ניתן ביום 20.8.2009, מפי השופטת מ' נאור, בהסכמת השופטים ס' ג'ובראן וא' חיות). בית המשפט לא איפשר לעירייה לטעון לעניין חוקיות האגרה בנימוק שמדובר בהרחבת חזית אסורה. נקבע, כי אף טענות היועץ בעניין זה מהוות הרחבת חזית, כיוון שהן תוקפות את ההלכה שנקבעה בעניין עיריית חיפה, אשר הצדדים להליך הסכימו כי היא חלה לגביהם. בית המשפט נדרש לשאלה האם היועץ כלל רשאי לפתוח חזית דיונית שונה מזו שהציגו הצדדים. מסקנתו הייתה כי הצטרפות היועץ להליך אינה משנה את התפישה לפיה בעלי הדין הם "אדוני ההליך". לשיטתו, אין לאפשר ליועץ להעלות טענות שאינן עולות מהמחלוקת בין בעלי הדין או "לכפות" על ההליך סוגיה או מחלוקת שלא נטענה על ידי הצדדים (פיסקה 20 לפסק הדין). בית המשפט קבע כי לסוגייה של עצם חוקיות האגרה אין זיקה למחלוקת בין הצדדים וכי לציבור הרחב אין עניין מספיק בהליך הספציפי הנדון וסרב לשמוע טענות אלה. לעומת זאת, נקבע כי טענות היועץ בעניין היקף ההשבה הן בעלות זיקה למחלוקת בין בעלי הדין ומשקפות עניין ציבורי שצריך להישמע, ועל כן הותר ליועץ לטעון בעניין זה. 6. לגופו של עניין, נקבע כי רשות שגבתה מס בחוסר סמכות תחויב להשיב את הכספים מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (להלן – דיני עשיית עושר). זאת, משום שגבייה בחוסר סמכות מהווה "התעשרות שלא כדין", כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר). במקרה דנא, כך נפסק, נגבתה האגרה בחוסר סמכות, בהעדר הסמכה מפורשת בחוק לגבייתה ובניגוד לפקודת הפיטורין. בית המשפט קבע כי מתקיימת עילת ההשבה ה"מסורתית" של טעות שבדין ובנוסף, סבר כי יש להכיר בעילת השבה עצמאית ונפרדת, של גבייה בחוסר סמכות על ידי רשות ציבורית. הודגש כי בטלות התשלום לרשות, וכך גם חובת ההשבה, תלויים במהות הפגם שנפל ובנסיבות העניין, והובהר כי פסק הדין עוסק באי-חוקיות מחמת חוסר סמכות "באופן היורד לשורש הסמכות" כשהתשלום בטל מעיקרו (פיסקה 44 לפסק הדין בערעור). במסגרת הדיון בהיקף ההשבה, בחן בית המשפט, בין היתר, את שאלת תחולתה של ההגנה המכונה "הגנת התקציב", שעניינה הפגיעה התקציבית שתיגרם לרשות בשל ההשבה. נקבע, כי קבלת טענת הגנה זו תיעשה בזהירות ורק אם הוכח כי ההשבה תגרום לפגיעה בתפקוד הרשות, דבר שלא הוכח במקרה דנא. בית המשפט קיבל את העמדה לפיה בגדר הגנת התקציב יש לשקול גם תביעות נוספות שעשויות להיות מוגשות נגד הרשות בגין גביית האגרה, וקבע כי אף טענה זו לא הוכחה כנדרש בענייננו. עוד הובהר כי הפגיעה האפשרית בתקציב הרשות צריכה להישקל למול שיקולים אחרים, לרבות הפגיעה בשלטון החוק והתנהלות הצדדים. במקרה שלפנינו, כך נקבע, אין להמעיט מעוצמת הפגיעה בשלטון החוק שנגרמה בשל התנהלות העירייה, אין להתערב בקביעה כי היא פעלה בחוסר תום לב ואין לקבל את טענתה בדבר שינוי מצבה לרעה. בית המשפט הדגיש כי העירייה לא נקטה אמצעים סבירים כדי להתמודד עם הספקות שהתעוררו לגבי חוקיות האגרה. כן הובהר כי אין בתיקוני החקיקה שנערכו לאחר גביית האגרה כדי לסייע לעירייה. בנוסף, נדחו טענותיה לפיהן חל שיהוי בהתנהלות המשיבה וכך גם טענת ההתיישנות והטענה כי יש להפחית מסכום ההשבה את עלויות פינוי האשפה. בהקשר זה, צוין כי אילו הייתה חובה חוקית לשלם עבור שירות זה, ייתכן שראוי היה לקזז "דמי שירות" מההשבה. אולם, במקרה דנא, על המשיבה לא הייתה מוטלת חובה חוקית לשלם עבור פינוי האשפה (פיסקה 66 לפסק הדין). בסיכומו של דבר, חויבה העירייה בהשבת מלוא הכספים שגבתה מהמשיבה בשנים 1999-1993 בגין האגרה. הערעור שכנגד התקבל בעיקרו ונדחו טענות המשיבה בעניין גובה הוצאות המשפט שנפסקו לטובתה. העתירה לדיון נוסף 7. על פסק הדין הגישה העירייה את העתירה שלפנינו לדיון נוסף בפסק הדין. ביום 10.1.2010 הורתה הנשיאה ד' ביניש על קיום דיון נוסף בפסק הדין בערעור. בהחלטתה האמורה הוגדרו השאלות בהן יעסוק הדיון הנוסף, כדלקמן: "(א) ההכרה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט בישראל בעילת השבה ייחודית ועצמאית של גבייה בחוסר סמכות. (ב) ההגנות האפשריות בתביעת ההשבה, ככל שעילת ההשבה מוכרת. (ג) היקף ההתערבות של היועץ המשפטי לממשלה כאשר הוא מתייצב בהליך מסוים בהתאם לסמכותו לפי סעיף 1 לפקודת ההתייצבות; ושאלת החריגה מהחזית הדיונית שבין הצדדים, אם בכלל ובאלו נסיבות". טענות העירייה 8. העירייה טוענת כי שאלת חוקיות האגרה היא שאלה מרכזית במסגרת הדיון הנוסף וכי היא שלובה בשאלת ההכרה בעילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות ובסוגיית היקף ההשבה. לטענתה, יש להכריע בשאלת החוקיות, המתעוררת אף בתיקים נוספים. העירייה אינה רואה קושי בהעלאת הטענות בעניין חוקיות האגרה על ידי היועץ וטוענת כי האגרה הייתה חוקית וסבירה בהתחשב במצב המשפטי ששרר במועד גבייתה. היא מציינת, בין היתר, כי חוק העזר מכוחו נגבתה האגרה אושר על ידי משרד הפנים ולא בוטל על ידו, וטוענת כי הפסיקה בערכאות הדיוניות הכשירה, באותו מועד, את הגבייה. לדידה, יש לקבוע כי ההלכה שנקבעה בעניין עיריית חיפה, ואשר שינתה את המצב המשפטי, תחול רק מכאן ואילך. לגופו של עניין, טוענת העירייה כי פסק הדין בערעור היווה שינוי "דרמטי ומרחיק לכת" בדין, שלו השלכות רוחב "הרות גורל" מבחינתה ומבחינת רשויות מקומיות אחרות והציבור הרחב. היא מתנגדת להכרה בעילת השבה עצמאית ונפרדת של גבייה בחוסר סמכות וסבורה כי די בעילות ההשבה הקיימות. לדבריה, אפילו היה מקום לאמץ עילת השבה כאמור, הרי שהמקרה דנא אינו מתאים לכך. היא מציינת כי האגרה הייתה חוקית ואם אכן נפל פגם בגבייתה, אזי עניינו, לכל היותר, בשיעור האגרה ואין מדובר בפגם היורד לשורש העניין. בנוסף, מדגישה העירייה כי אין לקבוע שכל גבייה שנעשתה תוך חריגה מסמכות תחייב השבה מלאה, אלא יש להתחשב במהותה של אי-החוקיות, בשאלת תום לבה של הרשות ובהסתמכותה על הדין שחל בעת הגבייה. עוד טוענת העירייה כי אין לבסס את פסק הדין על עילת הטעות, שכן "מידותיה" צרות מדי לנסיבות המקרה. במישור ההגנות, טוענת העירייה כי אף שפסק הדין הרחיב את עילות ההשבה האפשריות, הרי שהוא צימצם כמעט לחלוטין את ההגנות המוקנות לרשות. לטענתה, ראוי לאפשר להחיל הגנות מתחום המשפט המינהלי, כגון בטלות יחסית, שיהוי ותחולה פרוספקטיבית של הלכות הנפסקות על ידי בתי המשפט. העירייה טוענת כי להגנתה עומדים שיקולים של תום לב, הסתמכות, הגנת התקציב ושינוי מצבה לרעה. כמו כן, היא טוענת כי נפל שיהוי בהתנהלות המשיבה וכי יש לקזז מסכום ההשבה, אם תיפסק, את עלויות פינוי האשפה. העותרת טוענת עוד כי המשיבה קיבלה שיפוי על התשלומים ששילמה לעירייה מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994. מכאן, שהיא "גילגלה" את התשלומים על המדינה ועל חברי המשיבה ועל כן אין הצדקה לחייב את העותרת בהשבה. כמו כן, מלינה העירייה על הקביעה כי הגנת התקציב אינה חלה בעניינה ועל קביעתו של רף "קשה עד בלתי אפשרי" להוכחת הגנה זו. לטענתה, הרף הגבוה להוכחת הגנה זו נקבע בע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545 (2006) (להלן – פרשת רשות העתיקות), רק לאחר מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניינה, ומדובר בהחלה רטרוספקטיבית של ההלכה. מכל מקום, לטעמה, די בראיות שהובאו על ידה בבית המשפט המחוזי כדי להקים לה את הגנת התקציב. היא מציינת כי בעת הדיון שם, עמד פוטנציאל התביעות נגדה על כשליש מהכנסותיה השנתיות וייתכן שההשלכות הכספיות קשות עוד יותר, שכן קיים קושי לאמוד את פוטנציאל ההשבה המדויק. לאור זאת, מבקשת העירייה לפטור אותה באופן מלא או חלקי מהשבת כספי האגרה, ולחלופין, להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לשם בירור עובדתי בעניין תחולת הגנת התקציב. טענות המשיבה 9. המשיבה סומכת ידיה על פסק הדין בערעור. היא מדגישה כי אי השבת הכספים שנגבו משמעותה מתן תוקף מעשי לפעולה שנעשתה שלא כדין, וזאת בסתירה לעיקרון שלטון החוק ולחובת ההגינות המוטלת על הרשות. לדבריה, הלכה היא כי חובת ההשבה חלה על רשות שלטונית ביחס לפעולות חוזיות שנעשו שלא כדין, וקל וחומר כי יש לנהוג כך שעה שהיא גבתה מס תוך חריגה קיצונית מסמכות. המשיבה דוחה את טענות העירייה לפיהן חובת ההשבה שנקבעה בפסק הדין אינה מתיישבת עם עיקרון הבטלות היחסית ולשיטתה, הדיון בכך צריך להיעשות במסגרת בחינת הפטורים מהשבה. המשיבה מתנגדת להעלאת הטענות בדבר חוקיות האגרה וטוענת כי מדובר בחריגה ממסגרת הדיון הנוסף ובניסיון לפתוח מחדש את ההליכים. היא טוענת כי ליועץ יש אינטרס כספי בפסק הדין הואיל והמדינה נושאת בחלק מהנטל הכספי המוטל על הרשויות המקומיות. לדבריה, היועץ הסתיר מבית המשפט כי הוא צד מעוניין בהליך בשל הליך משפטי דומה שבו נתבעת המדינה. בנוסף, דוחה המשיבה את הטענות בדבר תום לבה של העירייה וטוענת כי אי-ידיעה שהאגרה אינה חוקית אינה פוטרת אותה מחובת השבה. בנוסף, היא שוללת את טענות העירייה לפיהן המשיבה "גילגלה" את נזקיה אל מבוטחיה וכי השתהתה. עוד היא מדגישה כי אין לסטות מהתנאים הקפדניים שנקבעו לתחולת הגנת התקציב, אחרת לא תהא משמעות מעשית לעילה של גבייה בחוסר סמכות. לשיטתה, העירייה מפריזה בתיאור נזקיה כתוצאה מפסק הדין. לדבריה, סכום ההשבה שנפסק לטובתה בערעור מסתכם בכ-4.1 מיליון ש"ח בתוספת ריבית והצמדה ופוטנציאל התביעות הדומות מוגבל, שכן גביית האגרה נפסקה כבר בשנים 2000-1999. היא מעירה כי מאז ניתן פסק הדין בערעור, ניתנו פסקי דין נוספים בהם חויבו רשויות בהשבת כספים שנגבו שלא כדין והדבר לא הוביל לקריסה או לנזק ממשי לאף רשות. טענות היועץ 10. עיקר טענותיו של היועץ מכוונות נגד הקביעות בפסק הדין הנוגעות לסמכויותיו לפי פקודת ההתייצבות. הוא טוען כי מהפסיקה ומהחקיקה עולה כי מעמד היועץ בהתייצבו להליך אינו נופל ממעמדו של בעל דין בהליך. לדבריו, הוא רשאי להצטרף כצד להליך קיים ולטעון לגבי העניינים שעל הגנתם הוא מופקד, בלא שהוא מוגבל לטענות הצדדים. היועץ מזהיר, כי הגבלת טיעוניו לטענות הצדדים וכבילתו להסכמות דיוניות אליהן הם הגיעו תפגע קשות בסמכותו עד כדי ריקונה מתוכן במקרים מסוימים. עם זאת, מסכים היועץ כי לעיתים יצדיקו טעמים פרוצדורליים וראייתיים הימנעות מדיון בטענותיו. כך, למשל, מקום בו הוא הצטרף להליך בשלב הערעור, בעת שמסגרת הדיון כבר גובשה או כאשר טיעון שהוא מבקש להעלות באותו שלב אינו מעוגן בראיות שהוגשו בערכאה הדיונית. לשיטתו, במקרה דנא, לא חרג טיעונו ממסגרת הדיון שנקבעה על ידי הצדדים. זאת, משום שאף אם העירייה לא תקפה את המסקנה בדבר אי חוקיות האגרה, הרי שהיא תקפה את נימוקיה. בנוסף, הוא מדגיש כי שאלת החוקיות ותום לבה של הרשות הן שאלות חשובות לצורך קביעת חובת ההשבה והיקפה. לדעתו, לאור חשיבות השאלות המשפטיות והציבוריות הנדונות, ראוי להידרש לטענותיו אף אם יש בהן משום חריגה מטענות הצדדים. לגופם של דברים, טוען היועץ כי בנסיבות העניין, החלטת העירייה להמשיך, משך שנים, בגביית האגרה, הייתה סבירה וקשה לומר כי נעשתה בחוסר תום לב או ביודעין שמדובר בפעולה בחוסר סמכות. זאת, נוכח הפסיקה באותה עת ולאור משמעויותיו של חוזר המנכ"ל, עליהן הוא עומד בהרחבה. לטענת היועץ, פסק הדין בעניין עיריית חיפה לא קבע הלכה לגבי חוקיותן של אגרות מעין אלה כפי שהן נגבות בכל יישוב בארץ והיה מקום להידרש לשאלת התחולה הרטרוספקטיבית של הלכה זו. עוד טוען היועץ כי פסק הדין בערעור אינו מייחס משקל ראוי להגנת התקציב וזאת תוך "היפוך מוחלט" של המגמה ששלטה בעבר בעניין זה. לשיטתו, בהתחשב במהות הפגם, אם אכן קמה חובת השבה בענייננו, הרי שהרף לביסוס הגנת התקציב צריך להיות נמוך, והעירייה עמדה בו. היועץ סבור כי היה על בית המשפט להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, על מנת שניתן יהיה להביא בפניו טענות וראיות מתאימות לעניין הגנת התקציב. זאת, הואיל והרף להוכחת הגנה זו נקבע רק בפרשת רשות העתיקות, לאחר שהוגשו טענות הצדדים בערעור בענייננו. לבסוף, טוען היועץ כי המשיבה השתהתה וכי היה מקום לקזז מסכום ההשבה את עלויות פינוי האשפה. דיון והכרעה 11. העתירה לדיון נוסף שלפנינו הוגשה בשנת 2009. בית משפט זה קיים מספר דיונים בהליך בשלב הדיון הנוסף. במסגרת ההליך, נעשו כמה ניסיונות להגיע להסדר פשרה בין בעלי הדין, אך בסופו של דבר, אלה לא צלחו. אשר על כן, הגיעה העת להכריע בעתירה. הדיון הנוסף שלפנינו מתמקד, כאמור, בהתאם להחלטת הנשיאה ד' ביניש מיום 10.1.2010, בשלוש שאלות. שתיים מן השאלות הן מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט. השאלה השלישית נוגעת לאפשרות של היועץ המשפטי לממשלה, בהתייצבו בהליך משפטי מכוח פקודת ההתייצבות, לחרוג מהחזית הדיונית שהציבו הצדדים. נפתח דווקא בשאלה השלישית, כיוון שבענייננו, להכרעה בה ישנה משמעות מעשית גם לגבי שתי השאלות הראשונות. שהרי אם יוּתר ליועץ לטעון לעניין חוקיות האגרה, יהא צורך לדון בשאלה זו ובמשמעויותיה קודם לדיון בקיומה של עילת השבה של גבייה בחוסר סמכות ובהגנות מפני השבה, כאמור. התייצבות היועץ בהליך משפטי 12. השאלה הראשונה בה עלינו להכריע, איפוא, עניינה סמכויות היועץ בעת שהוא מתייצב, מכוח פקודת ההתייצבות, בהליך משפטי המתנהל בין בעלי דין. בפרט, יתמקד הדיון בשאלה האם רשאי הוא לחרוג ממסגרת הטיעון שהגדירו הצדדים. במקרה שלפנינו, התייצב היועץ רק בשלב הערעור, לאחר הגשת סיכומי הצדדים בכתב ולפני הדיון בעל פה, והעלה טענות לעניין חוקיות האגרה. טענות אלה, כך נפסק בערעור, חרגו מגדר המחלוקת שהגדירו בעלי הדין, אשר עד אותו שלב לא טענו, במסגרת הערעור, כי האגרה חוקית, וקיבלו את תחולתו של פסק הדין בעניין עיריית חיפה לגביהם. בפסק הדין נושא הדיון הנוסף דן בית המשפט בשאלה זו באספקלריה של האיסור על הרחבת חזית, כאשר נקודת המוצא לדיון הייתה האם מה שאסור לבעלי הדין מותר ליועץ. 13. כשלעצמי, דומני כי המונח "הרחבת חזית" או "שינוי חזית" אינו מתאים להקשר הנדון. מושג זה מתייחס לטענה שמעלה בעל דין, החורגת מהטענות העולות מכתבי הטענות או מן הפלוגתות שהגדירו בעלי הדין או בית המשפט (ראו, תקנה 143(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – תקנות סדר הדין האזרחי)). אין לאפשר העלאת טענה כאמור אלא אם כן תוקנו כתבי הטענות, באישור בית המשפט, או אם בעל הדין שכנגד הסכים לכך במפורש או מכללא (ראו, למשל, רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פיסקה 12 (השופטת ע' ארבל) (25.10.2007) (להלן – עניין אדמוב); וכן יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 156-153, 332-329 (מהדורה שביעית, 1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 147-143 (מהדורה 11, 2013)). לאיסור על שינוי חזית יש תחולה אף בשלב הערעור (ראו, תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי לא יתקבל מפיו של המערער נימוק התנגדות שלא פורש בכתב הערעור, אלא ברשות בית המשפט, אם הראה המערער טעם מספיק לכך). בפסיקה צוין כי הטעם העיקרי שבבסיס הכלל האמור, הוא מניעת עיוות דין. זאת, הואיל ושינוי טענות התובע במהלך הדיון עלול לפגוע ביכולתו של הנתבע, אשר ביסס הגנתו על האמור בכתבי הטענות של התובע, להתגונן כראוי מפני התביעה שנגדו (ראו, לדוגמה, עניין אדמוב, פיסקה 12; ע"א 1653/08 ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פיסקה 5 (14.7.2011)). הוא הדין לגבי שינוי בטענותיו של הנתבע ואפשרות הפגיעה בתובע כתוצאה מן השינוי. דומה כי ביסוד הכלל ניצבים גם שיקולים של יעילות וסופיות הדיון, הנוגעים, ולוּ בחלקם, לאו דווקא לבעלי הדין בהליך המסוים, אלא לכלל המתדיינים שתיקיהם תלויים בבתי המשפט. הכלל האוסר על הרחבת חזית מכוון, לפחות באופן טיפוסי, למצב בו בעל דין משנה מקו הטיעון שלו עצמו במהלך ההליך, באופן שיש בו להקשות על בעלי הדין האחרים בהליך (ראו, שם, בפיסקה 5, אודות חשיבות הגדרת הפלוגתות; ע"א 8871/07 יודפת מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ נ' נגוהות בע"מ, פיסקה 19 (12.7.2011)). מצב זה שונה ממקרה שבו היועץ מתייצב וטוען טענותיו לראשונה בהליך שהוא לא היה צד בו. בנסיבות אלה אין מדובר בשינוי החזית או בסטייה מהפלוגתות שהגדיר היועץ בשלב מוקדם יותר, שכן הטענות מועלות על ידו לראשונה רק באותו שלב. אם קיימת סטייה מהטענות, הרי שהיא מתייחסת ל"חזית" שהגדירו בעלי הדין ולא היועץ עצמו. בנוסף, כפי שיתואר להלן, מבחינה מהותית מייצג היועץ אינטרס שעשוי להיות שונה מהאינטרס של בעלי הדין ועל כן, בהגדרה, קיימת אפשרות כי טענותיו תהיינה שונות מטענותיהם. כפי שיובהר, אין כל פסול בעצם קיומו של שוני בין טענות הצדדים לבין טענות היועץ, ועובדה זו לבדה אינה מצדיקה למנוע ממנו להישמע. מכאן, שהכלל של "הרחבת חזית" פחות הולם, לשיטתי, את המקרה הנדון. עם זאת, בהחלט ניתן להתחשב בשיקולים העומדים בבסיס הכלל האמור, שעניינם מניעת עיוות דין, יעילות וסופיות הדיון, ולכך אתייחס בהמשך. 14. לטעמי, נקודת המוצא הראויה לדיון היא מהות תפקידו הייחודי של היועץ וטיבה של הסמכות המוקנית לו בפקודת ההתייצבות. שורשיו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה נטועים במשפט האנגלי והוא שואב במידה רבה מתפקידו של ה-Attorney General שפעל בארץ בזמן המנדט הבריטי, הגם שקיימים הבדלים ניכרים בין היועץ נוסח ישראל לבין מקביליו במשפט המקובל (להרחבה, ראו, הכנסת – מרכז המחקר והמידע היועץ המשפטי לממשלה: סמכויות ייעוץ, ייצוג ותביעה כללית – סקירה משווה 2-1, 4 (2007); וכן, יצחק זמיר "היועץ המשפטי לממשלה: משרת הציבור ולא משרת הממשלה" ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 451 (1993)). ליועץ מגוון רחב של סמכויות ותפקידים ובכלל זה, ייצוג המדינה בערכאות, מתן ייעוץ משפטי לממשלה ולרשויות נוספות וכן הוא עומד בראש התביעה הכללית (להרחבה אודות סמכויות היועץ, ראו, הוועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים לכהונתו דו"ח הוועדה 13-12 (1998) (להלן – דו"ח ועדת שמגר); דו"ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 421 (1993) (דו"ח הוועדה משנת 1962); אריאל בנדור וזאב סגל "היועץ המשפטי לממשלה – המשפט והמימשל" הפרקליט מד 423 (התשנ"ח-התש"ס); אליקים רובינשטיין "ייעוץ משפטי לממשלה ואכיפת החוק – מטלות ומורכבות במדינה יהודית ודמוקרטית, מקוטבת" מחקרי משפט יז 7, 11-9 (התשס"ב-2001)). בין תפקידיו, אמון היועץ על ייצוג האינטרס הציבורי (דו"ח ועדת שמגר, בעמ' 23). אחד הכלים שניתנו בידיו למימוש חובתו זו, הוא הסמכות שהוקנתה לו בסעיף 1 לפקודת ההתייצבות, להתייצב בפני ערכאה שיפוטית ולהשמיע את דברו. וכך קובע הסעיף: "ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו". יצוין, כי לצד סמכות כללית זו, נקבעו בדברי חקיקה נוספים סמכויות דומות בהקשרים ספציפיים (ראו, למשל, סעיף 153 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965; סעיף 69 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962). הסמכות שלפי סעיף 1 לפקודת ההתייצבות הייתה נתונה ליועץ כבר בזמן המנדט הבריטי, מכוח פקודת חוק הפרוצדורה (תיקון) (פורסמה בעיתון הרשמי מס' 459 מיום 23.8.1934, תוס' 1, עמ' 177 (להלן – פקודת חוק הפרוצדורה). ראו גם, C.A. 274/42 The Attorney General v. Keren Kayemeth Leisrael Ltd., 10 P.L.R. 105; (1943) A.L.R. 133 (להלן – עניין קק"ל)). סמכות זו מאפשרת ליועץ להתייצב בהליך משפטי כל אימת שהוא סבור שיש בו להשפיע או שהוא כרוך בזכות של המדינה, בזכות ציבורית או בעניין ציבורי. יש לשים אל לב, כי סמכות זו נועדה להגן על אינטרס הציבור, להבדיל מזכותו של היועץ עצמו ומאינטרס המדינה כבעלת דין דווקא (ראו, ע"א 347/71 סנסור נ' הקונסוליה הכללית של יוון, פ"ד כו(2) 328, 332 (הנשיא י' זוסמן) (1972) (להלן – עניין סנסור); רע"א 5208/06 דייויס נ' מלכה, פיסקה ד(6) (29.6.2006)). אף במובן זה, היועץ הינו בעל דין מיוחד, הנבדל מבעלי דין אחרים, הפועלים לקידום האינטרסים והזכויות שלהם עצמם. 15. נראה כי ביסוד סמכות זו שניתנה ליועץ ניצבת ההנחה כי אינטרס הציבור בהליך מסוים עשוי לחרוג מעניינם הצר של בעלי הדין המנהלים אותו, וכי בלא התייצבות היועץ בהליך לא יהיה מי שיביא שיקולים משמעותיים וטענות חשובות בפני בית המשפט. יתרה מכך, עשויים להיות מקרים שבהם האינטרסים של בעלי הדין (ביחד או בנפרד) יעמדו בניגוד לאינטרס הציבור, כך שהצדדים לא יראו בעין יפה את התייצבות היועץ בהליך שהם יזמו, "על אפם ועל חמתם" (ע"א 811/75The Russian Ecclesiastical Mission נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לא(3) 317, 322 (הנשיא י' זוסמן) (1977) (להלן – עניין The Russian Mission); והשוו, בג"ץ 747/87 קרן הופר נ' שר המשפטים (29.11.1987)). דוגמה טובה לכך היא מקרה בו הוחלט לצרף את היועץ לדיון בסוגיית שכר הטרחה בהליך ייצוגי אשר הסתיים בהסדר פשרה, על מנת שיציג את משמעויות ההסדר, החורגות מהאינטרס של בעלי הדין עצמם (ע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, פיסקאות 7-5 (16.12.2012)). הנה כי כן, דווקא בשל הפער האפשרי בין עמדת היועץ – וליתר דיוק האינטרס הציבורי – לבין עמדות בעלי הדין ראוי לאפשר ליועץ לטעון בהליך ולא להותיר את הזירה רק לבעלי הדין ה"מקוריים". תפישה זו היא שמובילה את בית המשפט לעיתים ליזום פנייה ליועץ במטרה שיבחן האם ברצונו להביע עמדתו בעניין מסוים ואף להביא בפני בית המשפט נתונים שלא הוצגו לו על ידי בעלי הדין (ראו, למשל, ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 337, 345 (2004)). 16. מהפסיקה מתקבל הרושם כי סמכות היועץ לפי פקודת ההתייצבות נתפשת כסמכות מיוחדת, ובתי המשפט נהגו גישה מרחיבה לגביה. כך, למשל, לא זו בלבד שמתאפשר ליועץ להתייצב בהליך שכבר החל, אשר הוא אינו צד לו, אלא הוא אף רשאי להביא ראיות מטעמו בפני בית המשפט (עניין The Russian Mission). ראיות אלה עשויות, מן הסתם, להיות שונות מהראיות שהוצגו או יוצגו על ידי בעלי הדין. אולם, בית המשפט ראה מקום לאפשר זאת, בין היתר, בנימוק שהדבר נחוץ לשם מילוי תפקיד היועץ, הנדרש להגן על זכות או על עניין ציבורי. זאת, במיוחד מקום שהראיות לא יובאו על ידי הצדדים, אשר הדיון ביניהם אינו מתמקד באותה זכות או עניין ציבורי (שם, בעמ' 322). בנוסף, נקבע כי ליועץ נתונה זכות לערער על פסק דין שניתן בהליך בו הוא התייצב לדיון, כאשר הוא סבור שההחלטה שניתנה פוגעת באינטרס הציבורי עליו ביקש להגן (רע"פ 11011/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נח(5) 769, 774 (2004); בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2) 485, 495 (השופט ד' לוין) (1995)). משמעות הדבר, שהיועץ יוכל להמשיך לנהל את ההליך בערעור אף מקום שבו הצדדים בחרו שלא להגיש ערעור מטעמם, אלא להותיר את הפרשה מאחוריהם (ואולם, ראו, שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 207 (מהדורה שניה, 2008) (להלן – לוין), שם נאמר כי אף אם סכסוך מעורר שאלה משפטית בעלת חשיבות כללית, הרי שאם בעל הדין יבחר שלא לערער על פסק הדין שניתן, השאלה לא תתברר "והיועץ המשפטי לממשלה אינו רשאי, כרגיל, לערער במקומו של הפרט". כן ראוי לציין כי בפסיקה המנדטורית נקבע כי ל-Attorney General יש אומנם סמכות להתייצב לעיתים בהליך משפטי מכוח פקודת חוק הפרוצדורה, אך אין הוא רשאי להגיש ערעור מטעמו על פסק הדין (עניין קק"ל)). יוזכר, כי ברגיל, הזכות להגיש ערעור נתונה רק למי שהיה צד להליך (ראו, בש"פ 658/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670, 694 (השופט א' ברק) (1991); בג"ץ 188/96 צירינסקי נ' סגן נשיא בית משפט השלום בחדרה השופט עמירם שרון, פ"ד נב(3) 721, 730-729 (השופט י' קדמי), 742-741 (השופטת ד' דורנר) (1998) (להלן – עניין צירינסקי)). 17. "זכות העמידה" של היועץ ביחס להליך המתנהל בין בעלי הדין לא הוגבלה רק למקרים שבהם הוא היה צד להליך בשלביו המוקדמים. בתי המשפט הכירו בזכותו להתערב בהליך משפטי לשם הגנה על זכותו של הציבור, אף לאחר שניתן פסק דין בהליך שהיועץ לא היה צד לו (ראו, עניין סנסור, בעמ' 334-333, שם הוכרה זכותו של היועץ להתערב בהליכי הביצוע של פסק הדין בלשכת ההוצאה לפועל, בהליך שהוא לא היה צד לו). בעבר אף נשמעה אמרת אגב ממנה עולה כי ייתכן שהיועץ יוכל לערער על פסק דין אף מקום שהוא כלל לא היה צד להליך בו ניתן פסק הדין (בג"ץ 206/59 גילה נ' שופט השלום, ירושלים (ח. חיימוביץ), פ"ד יד 1709, 1713 (השופט צ' ברנזון) (1960)). עם זאת, נראה כי אין זה המצב המשפטי הנוהג. למעשה, יש להניח כי לא אחת יתייצב היועץ בהליך מסוים רק לאחר שכבר החל ההליך ולעיתים רק בשלב הערעור, כבענייננו. עצם העובדה שהתייצבותו בהליך נעשתה רק בשלב הערעור ולא קודם לכן, אינה מלמדת כי נפל שיהוי בהתנהלות היועץ או כי הדבר מצדיק למנוע ממנו להביע עמדתו (ראו, עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון, פיסקה 9 (השופטת א' חיות) (24.6.2009) (להלן – עניין אדרי-אל)). זאת, בין השאר, נוכח לשונו של סעיף 1 לפקודת ההתייצבות, שאינה קובעת מגבלה על מועד ההתייצבות. בנוסף, לעיתים יתגבש הטעם להתייצבות בהליך רק לאחר מתן פסק הדין בערכאה הדיונית. ואומנם, בתי המשפט אינם נוהגים לחסום את דרכו של היועץ מלהשמיע דברו בשלב הערעור אך בשל כך שלא נטל חלק בהליך קודם לכן. יתרה מכך, באחד המקרים אף התקבלה עתירת היועץ לעיכוב המשך בירור ההליך, אשר הוגשה רק בשלב מאוחר למדי בערעור, כאשר הוא לא היה צד לדיון בערכאה הדיונית (ע"א 2173/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' B.G. Assistance, פיסקאות 9-4 (13.2.2006) (להלן – עניין B.G. Assistance)). 18. עינינו הרואות, כי הנחת היסוד היא שהיועץ מייצג את אינטרס הציבור, ואינטרס זה עשוי להיות שונה מהאינטרסים של בעלי הדין. בהתאם, גם טיעוניו וראיותיו של היועץ עשויים להיות שונים מאלה של בעלי הדין. לשם מילוי תפקידיו, רשאי היועץ לשטוח טיעונים ולהביא ראיות שלא הובאו על ידי בעלי הדין. היועץ אף רשאי להציג טיעוניו מקום שהתייצבותו בהליך נעשית לראשונה בשלב הערעור, אף אם הוא לא היה צד להליכים הקודמים. במקרים מסוימים לא נרתע בית המשפט מלקבל, בשלב מתקדם בדיון, טענות שהעלה היועץ אשר הייתה להן השפעה מהותית על אופן ניהול ההליך ועל זכויות בעלי הדין. דוגמה בולטת להשפעה הרבה שעשויה להיות ליועץ על ההליך, היא האפשרות הנתונה לו לערער על פסק הדין, אף כשבעלי הדין לא ראו לנכון לעשות כן, בוודאי כאשר הוא התייצב בערכאה הדיונית. למעשה, ניתן לראות בשאלה שלפנינו משום מופע נוסף של המתח הקיים לא אחת בין הכרעה בהליך הפרטני בין בעלי הדין לבין ההיבטים הכוללניים והרחבים יותר של הסכסוך, המחייבים מתן משקל גם לשיקולים החורגים מעניינם הצר של בעלי הדין. שיקולים אלה, בין היתר, הם שמובילים את בית המשפט להתחשב בעמדותיהם של גורמים נוספים מעבר לבעלי הדין שביניהם נפתח ההליך. כך, למשל, מוסמך בית המשפט, בכל שלב משלבי הדיון, לצרף צד "זר" להליך, שצירופו דרוש לשם הכרעה יעילה ושלמה בתיק (ראו, תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי; ע"א 83/64 גראטש נ' אטיה, פ"ד יח(4) 132, 135-134 (1964); לוין, בעמ' 56)). בנוסף, ניתן לצרף להליך "ידיד בית המשפט" (Amicus Curiae), אף שאינו צד ישיר לסכסוך הנדון, ובלבד שבאפשרותו לתרום לדיון (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529, 554-553 (1999); ע"א 3066/97ה הרטבי נ' שר הפנים, פ"ד נד(2) 1 (2000) (החלטת הרשם א' זולטי); ראו גם, ישראל (איסי) דורון, מנאל תותרי-ג'ובראן, גיא אנוש וטל רגב "עשור ל'ידיד בית המשפט': ניתוח אמפירי של החלטות בתי המשפט" עיוני משפט לד 667, 679-675 (התשע"א); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 466-465 (מהדורה שלישית, 2012) (להלן – בן-נון וחבקין)). הדברים מובאים רק לשם שלמות התמונה. מובן כי מקרים אלה אינם זהים כלל ועיקר למקרה בו מתייצב היועץ מכוח סמכותו לפי פקודת ההתייצבות, ואין באמור כדי ללמד כי מעמדו של היועץ זהה למעמדם של הגורמים הנזכרים לעיל או כי האפשרויות הפתוחות בפני היועץ נתונות גם להם. 19. קיימות דעות שונות לגבי אופן הגדרת מעמדו של היועץ בהליך בו התייצב מכוח פקודת ההתייצבות. יש הסוברים כי היועץ איננו בעל דין במשפט, וכי בעלי הדין הם "אדוני ההליך", אשר באפשרותם, למשל, "לבטל את התובענה" ולהשמיט את היסוד להתערבות היועץ בה (ראו, עניין The Russian Mission, בעמ' 322 (הנשיא י' זוסמן)). עמדה זו היא שהוזכרה בפסק הדין בערעור ( שם, בפיסקה 20). לעומת זאת, יש הרואים ביועץ בעל דין לכל דבר ועניין (עניין B.G Assistance (החלטת הרשם י' מרזל מיום 15.5.2005)) ויש הרואים בו בעל דין פורמלי (עע"מ 7414/13 בר טן אחזקות והשקעות בע"מ נ' עיריית רמת גן (החלטת הרשם ג' לובינסקי מיום 18.8.2014)). לטעמי, הבחנה זו אינה בעלת משקל משמעותי לצורך העניין שלפנינו. כפי שראינו, הלכה למעשה, ניתן ליועץ מעמד מסוים בהליך בו הוא התייצב. בין אם בעלי הדין המקוריים הם השולטים בהליך ובאפשרותם לסיימו ובין אם היועץ נתפש כבעל דין לכל דבר ועניין, הרי שאין בכך כדי ללמד בהכרח על היקף הטענות שרשאי הוא להעלות כל עוד מתברר ההליך. איני רואה מקום לקבוע באופן עקרוני וגורף כי היועץ, בהתייצבו בהליך, מנוע מלהעלות טענות החורגות מטיעוניהם של בעלי הדין ה"מקוריים". לטעמי, קביעה מעין זו אינה עולה בקנה אחד עם הרוח העולה מהפסיקה שנסקרה לעיל. אם לא יתאפשר ליועץ להציג טענותיו, הרי שלא אחת לא יהיה מי שיביא שיקולים חשובים בפני בית המשפט ולא יהיה מי שייצג את האינטרס הציבורי. כתוצאה מכך עלול להיפגע עניינו של הציבור ויש בכך כדי לפגום אף באיכות ההחלטה השיפוטית. שיקול זה יש להעמיד למול החשש מפני עיוות הדין ומפני פגיעה ביעילות הדיונית ובעיקרון סופיות הדיון כתוצאה ממתן אפשרות ליועץ להשמיע טענות החורגות מטענות הצדדים. 20. לא ניתן לספק נוסחה אחת, נכונה תמיד, שתגדיר מראש מתי יגבר אינטרס הציבור בעניין מסוים על שיקולים כגון מניעת עיוות דין, יעילות וסופיות הדיון. התשובה לשאלה זו תשתנה ממקרה למקרה, אך ניתן לנסות לשרטט קווים מנחים בעניין זה. שיקול ראשון אותו יש להביא בחשבון הוא השלב הדיוני בו מצוי ההליך. ככל שיימצא הדיון בשלב מתקדם יותר, כך יגדל משקלם של החשש מפני עיוות דין ופגיעה ביעילות הדיונית ובסופיות הדיון. זאת, כיוון שככל שמתקדם והולך ההליך, כך יהיו בעלי הדין מחויבים יותר לקו דיוני מסוים בו נערכו, ושינוי או הרחבת היריעה בשלב זה עלולים להסיטם ממסלולם ולחייבם להתמודד עם טענות חדשות, תוך פגיעה מסוימת בהסתמכותם לגבי אופן ניהול ההליך. עם זאת, יש לזכור כי על נזקם של בעלי הדין כתוצאה מהתייצבות היועץ בהליך, ניתן להקל באמצעים שונים. כך, למשל, איני שולל את האפשרות כי טעם זה יצדיק, במקרים המתאימים, להימנע מלהחיל את ההלכה שתיקבע על עניינם הספציפי של הצדדים לסכסוך (ראו, דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ' איקאפוד בע"מ, פיסקה 29 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (בדעת מיעוט לעניין התוצאה) (14.7.2011) (להלן - עניין איקאפוד); רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עיזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פיסקאות 8, 12-14, 17 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (27.2.2006) (להלן – עניין סולל בונה)). 21. שיקול נוסף אותו יש לשקול הוא הפגיעה שעלולה להיגרם לאינטרס הציבורי אם הטענות בנושא לא יוצגו בפני בית המשפט. לעניין זה יש לעמוד על מהותו וחשיבותו של האינטרס הציבורי הנדון ועל החשש כי אי מתן ייצוג ליועץ אכן יפגע בו (ראו, ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 61 (השופט ד' לוין) (1986)). בהקשר זה, יש להתחשב, בין השאר, בייחודיות תרומתו של היועץ להליך, לרבות שליטתו הבלעדית בראיות או בנתונים שאינם מצויים בידי בעלי הדין. אין די בכך שהאינטרס הנדון הוא חשוב כשלעצמו, אלא דרושה גם זיקה מספקת בין האינטרס הציבורי בשמו מתייצב היועץ לבין ההליך הספציפי. כזכור, תנאי להתייצבות היועץ בהליך מסוים, לפי סעיף 1 לפקודת ההתייצבות, הוא כי זכות של מדינת ישראל, זכות ציבורית או עניין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים בהליך. מכאן, שככל שלמקרה המדובר השפעה או קשר הדוקים יותר לאינטרס הציבורי הנדון, כן תגבר ההצדקה לאפשר ליועץ לטעון לטובת אותו אינטרס (השוו, עניין צירינסקי, בעמ' 735, שם הזהיר בית המשפט, אם כי בהקשר אחר, מפני "גלישה לבירורים 'זרים' לתכלית הדיון" בעקבות מתן אפשרות לעדים להגיש ערעור על ההליך). אין לכפות על ההליך טענות שנועדו להגן על אינטרס ציבורי שלו קשר רופף בלבד לאותו עניין, ומוטב להותיר את ההכרעה בשאלות אלה למקרה אחר, שיתאים לכך יותר. בהקשר זה, יש להזכיר כי בידי היועץ נתונים כלים נוספים, מלבד התייצבות בהליך משפטי, לשם הבטחת האינטרס הציבורי, לרבות קידום חקיקה מתאימה. מעבר לכך, יש לתת את הדעת גם למידה שבה חורגים טיעוני היועץ מטיעוני הצדדים בהליך. לנתון זה עשויה להיות משמעות בשני מישורים. ככל שמדובר בסטייה בוטה יותר מהקו הדיוני שהגדירו הצדדים, כך יגדל משקלם של הטעמים הניצבים ביסוד הכלל בדבר הרחבת חזית. בנוסף, לפחות בחלק מהמקרים, כאשר טיעוני היועץ יהיו מרוחקים מהסוגיות אותן העלו בעלי הדין המקוריים, יהווה הדבר אינדיקציה לריחוק בין ההליך לבין האינטרס הציבורי אותו מייצג היועץ. ואולם, לא כל סטייה מטענות הצדדים תלמד על העדר זיקה מספקת בין האינטרס הציבורי לבין ההליך הנדון. שהרי, כאמור, אחת התכליות להתייצבות היועץ היא להבטיח מתן ייצוג לאינטרס הציבורי מקום שקיים חשש כי בלא התייצבותו לא יהיה מי שיבטאוֹ. 22. יש להבהיר כי אין משמעות הדברים כי היועץ רשאי לעשות בהליך המשפטי המתנהל בין בעלי הדין "המקוריים" כבשלו. חזקה על היועץ כי ישקול בכובד ראש את משמעות התייצבותו בהליך, לא רק מבחינת האינטרס הציבורי עליו הוא אמון, אלא גם מבחינת בעלי הדין שהסכסוך ביניהם הוא שהוליד אותו. מרגע שהחליט להתייצב בהליך, על היועץ לעשות כמיטב יכולתו על מנת לצמצם את ההשלכות השליליות האפשריות שעלולות להיות לכך מבחינת בעלי הדין ומבחינת היעילות הדיונית. בכלל זה, עליו להודיע בהקדם האפשרי על כוונתו להתייצב בהליך ולהימנע ככל הניתן משיהוי (לדיון בטענת השיהוי בהקשר של התייצבות היועץ, ראו עניין אדרי-אל, בפיסקה 9). ואומנם, היועץ עצמו מסכים כי לעיתים הצטרפותו להליך בשלב מאוחר תצדיק החלטה להימנע מדיון בטענותיו. מעבר לכך, מובן כי אף על היועץ חל הכלל האוסר על העלאת טענות והיפוכן (ראו, רע"א 6684/13 הרן נ' מדינת ישראל – היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה יז (6.7.2014)). ברור, כי על היועץ להיות עקבי בטענותיו, אף מקום שמדובר בהליכים שונים. כך, למשל, עליו להקפיד כי טענותיה של המדינה בהליך מסוים בו היא משמשת כבעלת דין, לא יעמדו בסתירה לטענותיו בהליך אחר בו הוא התייצב. 23. נקודה נוספת אליה אבקש להתייחס נוגעת לעובדה שאנו מצויים בהליך של דיון נוסף. כאמור, לא אחת על בית המשפט לפעול כאשר קיים, במקרה שבפניו, מתח בין עניינו של הפרט לבין עניינו של הציבור. בהליך בו בית המשפט העליון דן בהרכב מורחב, ובמיוחד בדיון נוסף, נעה המטוטלת על פני ציר זה, לכיוון אינטרס הציבור. זאת, נוכח התכליות הציבוריות והמערכתיות הטמונות בהליך כאמור, ואשר חורגות מהאינטרסים של הצדדים לסכסוך הנדון (ראו, לוין, בעמ' 234-232; יגאל מרזל "סעיף 18 לחוק יסוד: השפיטה – דיון נוסף בדיון הנוסף" ספר דורית ביניש (קרן אזולאי, איתי בר-סימן-טוב, אהרן ברק ושחר ליפשיץ, עורכים, צפוי להתפרסם ב-2015) (להלן – מרזל)). בדיון נוסף, יש ליתן משקל יחסי נמוך יותר לעובדות הסכסוך הפרטני ולצדדים הספציפיים העומדים לפני בית המשפט, והדגש מושם על פיתוח הדין או על פרשנות של חקיקה. באותה הרוח, ההכרעה האם לקיים דיון נוסף תלויה בהלכה שנפסקה ולא בעובדות המקרה או בתוצאה האופרטיבית לבדה (ראו, סעיף 30 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן – חוק בתי המשפט); וכן, למשל, דנג"ץ 1988/08 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 3 (24.3.2008); דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ, פיסקה 6, (4.1.2012) (להלן – עניין גור אריה)). ובמילותיו של הנשיא י' אולשן – "לא חשיבות הענין של המתדיין, אלא חשיבות ההלכה הנקבעת עקב הענין – היא הקובעת" (ד"נ 4/57 ברלינרבלאו נ' שר הבטחון, פ"ד יב 25, 28 (1958); ראו גם, שלמה לוין מהותו של ערעור 25-23 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למשפטים, 1967); מרזל; בן-נון וחבקין, בעמ' 619-614). בהתאם, נועד ההליך של דיון נוסף להניב הלכה ברורה. הלכה זו עשויה להיות, בין השאר, פרשנות של דבר חקיקה מסוים או פיתוח של המשפט המקובל ואיתנותה מושפעת, בין השאר, מכך שהיא פרי דיון בהרכב מורחב של בית המשפט העליון (לעניין זה, ראו מרזל). לאור כל זאת, לטעמי, ניתן למצוא דימיון מסוים בין פועלו של המחוקק לבין פועלו של בית המשפט בדיון נוסף, ומדובר לעיתים בהכרעה שהיא במהותה בגדר "חקיקה שיפוטית" (ראו, דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל – חיפה נ' מלול, פיסקאות 14 ו-18 לחוות דעתי (29.8.2010). ראו גם, יואל זוסמן "בתי המשפט והרשות המחוקקת" משפטים ג 213 (התשל"א); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 104-103 (2004)). 24. לאור האמור, דומה כי מתבקשת גישה מרחיבה וליברלית למדי ביחס לטענות שהיועץ רשאי להעלות לטובת האינטרס הציבורי, במסגרת דיון נוסף. זאת, בבחינת קל וחומר בהתחשב באמור לגבי זכותו להישמע בשלב הערעור. נקודת המוצא היא כי בהליך זה יש לאפשר הצגה של קשת רחבה יחסית של דעות שיש בהן כדי לסייע בגיבוש ההלכה, ובפרט כשמדובר בייצוג של טובת הציבור. זאת, בהינתן הצורך המוגבר להתחשב בדיון נוסף בשיקולים רחבים, החורגים מעניינם הצר של בעלי הדין, ובשל החשש כי בית המשפט יוציא תחת ידיו הלכה שלא הביאה בחשבון את אינטרס הציבור. ואכן, במסגרת דיון נוסף, עשוי בית המשפט לאפשר שמיעת עמדתם של מי שלא היו צד להליך המקורי ואשר מבקשים להדגיש עניין מסוים שלא קיבל ביטוי מספק בהליכים הקודמים ושיש בו כדי לתרום לבירור העניין. כך, לדוגמה, "ידיד בית המשפט", גוף המייצג אינטרס כללי כלשהו וכן היועץ (ראו, דנ"פ 9384/01 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי הדין בישראל, הוועד המרכזי, פ"ד נט(4) 637, 656 (השופטת ד' ביניש) (2004), שם הודיע היועץ על התייצבותו בהליך רק בשלב הדיון הנוסף. ראו גם דנג"ץ 4128/00 מנכ"ל משרד ראש הממשלה נ' הופמן, פ"ד נז(3) 289, 314 (השופט מ' חשין) (2003); דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385, 401 (השופט מ' חשין) (2003); דנג"ץ 8916/02 דימיטרוב נ' משרד הפנים - מינהל האוכלוסין, פיסקה 5 (6.7.2003). כן ראו, מרזל). למען שלמות התמונה, יצוין, כי השאלה האם במסגרת דיון נוסף רשאי בית המשפט להיחשף לראשונה לראיות חדשות נותרה בצריך עיון (דנ"פ 864/12 קצב נ' מדינת ישראל, פיסקה 25 (השופטת א' חיות); ראו גם, מרזל). אשר על כן, מתבקשת המסקנה כי יש לנהוג גמישות ופתיחות יחסית לגבי זכותו של היועץ להישמע לראשונה בדיון הנוסף. בה בעת, יש לנהוג איזון עדין בעניין זה ולהישמר מפני הרחבת יתר של הזכות ליזום את ההליך יוצא הדופן של דיון נוסף, המהווה חריג לכלל בדבר סופיות הדיון. זאת, הן מטעמים הנוגעים לשימוש יעיל במשאביו המוגבלים של בית המשפט הן משיקולים הנוגעים לצדדים להליך. בהקשר זה, ראוי להבהיר כי על אף האמור לעיל, הדיון הנוסף אינו מנותק לחלוטין מהאינטרס של בעלי הדין המקוריים. חשיבות עניינם באה לידי ביטוי לדוגמה בהלכה לפיה לא יתקיים דיון נוסף בעניין שהפך תיאורטי (ראו, למשל, דנ"פ 8512/13 מדינת ישראל נ' מצגורה, פיסקה 17 (5.6.2014); וכן ראו, ד"נ 3/58 שר האוצר ושר המסחר והתעשיה נ' אניות מיכל ומשא בע"מ, פ"ד יב, 1849, 1853-1852 (1958) (להלן - עניין אניות מיכל ומשא). להרחבה בעניין זה, ראו, מרזל). בהתאם, עצם הזכות לבקש קיום דיון נוסף הוגבלה רק למי שהיה בעל דין בהליך המקורי לפני בית המשפט העליון. הנטייה היא שלא להורות על קיום דיון נוסף, כשהיוזמה לכך היא של גורם חיצוני שלא ראה להצטרף להליך קודם לכן (ראו, דנ"א 3444/97 חיימס נ' איילון חברה לביטוח בע"מ, בפיסקה 6 (14.12.1997); עניין אניות מיכל ומשא, שם; וכן, מרזל)). השיקול האחרון שהצגנו, שסב על מטרתו של הליך הדיון הנוסף ומעורבותו של היועץ בו, אינו מתיישב עם שיקול קודם שהצגנו, והנוגע לשלב הדיוני בו נמצא ההליך שהיועץ התייצב בו (פיסקה 20 לעיל). אמרנו (שם) כי ככל שההליך נמצא בשלב מתקדם יותר, קיים חשש שהתערבות היועץ תגרום לפגיעה ביעילות דיונית ובסופיות הדיון. ואכן, לעיתים ייתכן שהשיקולים בעניין התייצבותו של היועץ והיקף הטיעון שיוּתר לו יהיו סותרים ויובילו לכיוונים שונים. במקרים כאלה יידרש בית המשפט לקבוע על פי נתוני המקרה שבפניו, מהו השיקול בעל המשקל הגדול יותר, ויכריע בהתאם. התייצבות היועץ במקרה שלפנינו 25. מדברים כלליים אלה, נשוב למקרה שלפנינו. כאמור, היועץ התייצב בערעור לאחר שבעלי הדין הגישו את סיכומיהם. היועץ הוא הראשון שטען (בשלב הערעור) כי יש לבטל את הקביעה כי האגרה אינה חוקית וכי פסק הדין בעניין עיריית חיפה אינו מלמד על אי-חוקיות האגרה שנגבתה בענייננו. עמדה זו סטתה, כך נקבע, מעמדתם של הצדדים, אשר במועד הערעור לא היו חלוקים בשאלת אי-החוקיות (ראו, פיסקאות 16-18 לפסק הדין בערעור; כזכור, ניסיון של העירייה לטעון טענות דומות בעקבות הודעת היועץ נדחה בנימוק שמדובר בהרחבת חזית אסורה). לאור זאת, התעורר הצורך להכריע האם ראוי לאפשר העלאת טענות אלה על ידי היועץ. נראה כי בהכרעה בעניין זה השיקולים שתוארו בפיסקאות 21-20 לעיל, הם שהנחו, הלכה למעשה, את בית המשפט בערעור, אף אם הדברים לא צוינו במפורש. בהתאם, לא ראיתי מקום לסטות גם ממסקנתו כי בנסיבות העניין, אין לדון בטענות שהעלה היועץ לעניין חוקיות האגרה. 26. התייצבות היועץ בהליך שלפנינו נעשתה, כאמור, בשלב מאוחר למדי, וטענותיו סוטות במידה ניכרת מטענות הצדדים. בנסיבות אלה, גדל משקלם של השיקולים בדבר מניעת עיוות דין, יעילות וסופיות הדיון, שכן הצדדים כבר נערכו לקיום הדיון במסגרת שהם עצמם הגדירו. במצב זה נחלשת ההצדקה "לפתוח מחדש" סוגיות שנזנחו על ידם, בדגש על שאלת חוקיות האגרה, שנזנחה על ידי העירייה (ראו, פיסקה 17 לפסק הדין בערעור). באשר לאינטרס הציבורי אותו מבקש היועץ לייצג, הרי שעניינו במגמה שהוא זיהה בעקבות פסק הדין בעניין עיריית חיפה, להורות על השבה מלאה של כספים שנגבו במסגרת אגרת פינוי אשפה, ובסכנה הטמונה בכך מבחינת הרשויות המקומיות (פיסקה 22 לפסק הדין בערעור). דומה כי אינטרס זה עניינו השאלה העקרונית של הכרה בעילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות והשלכות הרוחב שלה לגבי הרשויות המקומיות וכן הסוגייה החשובה של הגנת התקציב. בכך אכן עוסקות שתיים מהשאלות שהוגדרו בדיון הנוסף שלפנינו. שאלות עקרוניות אלה הן נפרדות ושונות מהשאלות האם במקרה מסוים האגרה שנגבתה הייתה חוקית והאם הוכחו עילת השבה או פטור מהשבה באותו עניין. ההכרעה בשאלות האחרונות נגזרת מנסיבות המקרה הספציפי ומהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט. כך גם במקרה דנא. קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר אי החוקיות של האגרה שגבתה העירייה נטועה היטב בנסיבות המקרה המסוים שלפנינו ובראיות שהובאו לפני בית המשפט. לא שוכנעתי כי בשאלת חוקיות האגרה הספציפית, להבדיל מהשאלות העקרוניות האמורות, אכן טמון אינטרס ציבורי רחב היקף, המצדיק את התערבות היועץ. זאת, במיוחד בהתחשב בכך שהעירייה עצמה לא עירערה על הקביעה השיפוטית בדבר אי-החוקיות. בנסיבות העניין, ספק בעיניי גם האם ליועץ תרומה ייחודית לבירור שאלה זו, הנוגעת בעיקרה להתנהלות העירייה, שייצגה את עצמה בהליך. נטען לפנינו כי לשאלת החוקיות עשויה להיות השפעה על ההכרעה בשאלת חיובה של העירייה בהשבה. אף אם אניח כי יש ממש בטענה זו במישור העקרוני, הרי שבענייננו נפקותה מוגבלת לאור כל האמור. במילים אחרות, אין די זיקה בין שאלת חוקיות האגרה במקרה המסוים שלפנינו לבין האינטרס הציבורי בשמו התייצב היועץ (ראו, לוין, בעמ' 207). אין לי אלא להצטרף לדברי השופטת נאור בפסק הדין בערעור, שציינה: "אין לדעתי באינטרס הציבורי שהוצג בענייננו הצדקה ל'פתיחת' שאלת חוקיות האגרה מחדש 'על גבם' של הצדדים" (שם, בפיסקה 23). זאת ועוד, נראה כי חלק מטענות היועץ מכוונות למעשה נגד הקביעות בפסק הדין בעניין עיריית חיפה והשלכותיו. חלק נכבד מטענותיו הוא מייחד לשאלת היקף התחולה של פסק הדין בעניין עיריית חיפה, היינו האם פסק הדין יחול באופן רטרוספקטיבי או פרוספקטיבי. אולם, העירייה והמשיבה כלל לא נחלקו לגבי תחולתו של פסק הדין האמור בעניינן, וממילא במקרה דנא מדובר בחיובה בהשבה אך ורק של העירייה הספציפית שלפנינו. לפיכך, ההליך שלפנינו אינו ההליך המתאים לבירור טענות אלה, לרבות השאלה הרחבה של תחולתו של פסק הדין בעניין עיריית חיפה (ראו גם, דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן, פיסקה 16 (14.4.2013); דנ"פ 1423/11 כהן נ' מדינת ישראל, פיסקה 7 (6.3.2011)). לבסוף, נזכיר, כי אם סבר היועץ כי תחולתה של הלכה מסוימת מעוררת קושי אליו ראוי להידרש, הרי שמצויים בידו אמצעים נוספים להתמודד עם הקשיים, לרבות בדרך של קידום חקיקה מתאימה. משהוכרע כי אין עוד מקום לעסוק בשאלת חוקיות האגרה, תהא ההנחה בהמשך הדיון כי האגרה נגבתה בחוסר סמכות. משכך, נותר לדון במשמעויות הנובעות מקביעה זו במישור דיני עשיית עושר. השאלה הראשונה שלפנינו היא האם ראוי להכיר בעילת השבה עצמאית של גבייה בחוסר סמכות. אם התשובה לשאלה זו חיובית, יהא עלינו לבחון את ההגנות האפשריות מפני השבה. על תקיפה ישירה ותקיפה עקיפה של החלטות מינהליות 27. בטרם נידרש לסוגייה של העילה העצמאית של גבייה בחוסר סמכות, נקדיש מספר מילים לדרכי התקיפה של החלטות מינהליות – לאבחנה בין תקיפה ישירה לתקיפה עקיפה. נחזור לכך לקראת סיום, בעת הדיון בהגנות העומדות לרשות המינהלית בגדרה של תובענה כספית המוגשת נגדה, להשבה של כספים ששולמו בגין גבייה בחוסר סמכות. כזכור, בעניין בו אנו דנים הגישה המשיבה תובענה כספית נגד העירייה. בתובענה טענה המשיבה כי במשך מספר שנים היא נדרשה על ידי העירייה לשלם אגרה של פינוי אשפה, ואומנם שילמה את הסכומים שנדרשה לשלמם. על פי הטענה, מדובר היה למעשה בארנונה, שעל פי פקודת הפיטורין הייתה המשיבה פטורה מלשלמה. יושם אל לב כי הסעד שנתבקש בתובענה היה סעד כספי. המשיבה לא ביקשה כי הסעד הבלעדי שיינתן לה הוא קביעה שדרישות העירייה לתשלום האגרה הינן חסרות תוקף. אכן, בדרך למתן הסעד הכספי על בית המשפט לבחון את השאלה האם הדרישות לתשלום היו כדין, אך לא היה זה הסעד הסופי שנתבקש, שהרי, כאמור, המשיבה עתרה בתובענה לסעד כספי. ברי, כי אילו הסעד הבלעדי שביקשה המשיבה היה קביעה שאין תוקף לדרישות התשלום שנשלחו לה, לא היה בית המשפט המחוזי דן בהליך מכוח סמכותו לדון בתובענות כספיות. בעניין זה נעסוק בהמשך. האבחנה שעשינו לעניין הסעד המבוקש תואמת את שתי דרכי התקיפה העקרוניות הקיימות לגבי החלטות מינהליות – תקיפה ישירה ותקיפת עקיפין. בתקיפה ישירה הסעד המבוקש הוא קביעה שאין תוקף להחלטה המינהלית או שיש לשנותה. לעומת זאת, בהליך של תקיפה עקיפה הסעד הסופי המבוקש אינו קביעה באשר לתוקפה של ההחלטה המינהלית, אלא סעד אחר, לדוגמה סעד כספי (להרחבה אודות תקיפה עקיפה ותקיפה ישירה, ראו, יצחק זמיר השפיטה בעניינים מינהליים 57-19 (פרק שלישי) (1987) (להלן – זמיר, השפיטה בעניינים מינהליים); יצחק זמיר הסמכות המינהלית 1703-1699 (2014) (להלן – זמיר, הסמכות המינהלית); יואב דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כ"ב 587, 606-604 (התשנ"ד) (להלן – דותן)). בהליך בו נתבעת הרשות להשיב "מס" שנדרש שלא כדין, התובע הינו האזרח או התושב הטוען נגד חוקיותה של הגבייה. ייתכן אף מצב שונה של תקיפה, למשל בהליך פלילי. הליך נפתח על ידי הרשות נגד הנאשם. זה האחרון יכול להעלות בהגנתו טענות נגד החלטה מינהלית שנתקבלה בעניינו וכאשר אותה החלטה מהווה בסיס לכתב האישום. אכן, בהליך של תקיפה עקיפה על בית המשפט לבחון, בדרך למתן הסעד הסופי, האם יש תוקף להחלטה המינהלית. המקרה שבפנינו הוא הדוגמה המובהקת ביותר של תקיפה עקיפה: המשיבה עתרה לחייב את הרשות המינהלית, היא העירייה, לשלם לה סכום כסף. הסכום נדרש כהחזר כספים ששילמה המשיבה לעירייה על יסוד דרישות של זו האחרונה לתשלום אגרה של פינוי אשפה. אותן דרישות, כך לפי המשיבה, היו דרישות בלתי חוקיות, משום שמדובר היה למעשה בארנונה, וכל זאת שעה שהמשיבה הייתה פטורה מתשלום ארנונה לפי פקודת הפיטורין. 28. לאבחנה זו בין שתי דרכי התקיפה – ישירה ועקיפה – יש חשיבות בכל הנוגע לסמכות העניינית לדון בהליך ולטענות ההגנה שהרשות יכולה להעלות. סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בתובענה הכספית שהגישה המשיבה מבוססת על סמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי לדון בתביעות אזרחיות בהן הסעד הנתבע עולה על סכום של 2.5 מיליון ש"ח (סעיפים 40(1) ו-51(א)(2) לחוק בתי המשפט). לעומת זאת, אילו היה מדובר בהליך בו הסעד המבוקש היה קביעה כי אין תוקף לדרישות התשלום של אגרת פינוי אשפה, היה צריך לפעול במסלול אחר. לעניין זה קיימות מספר אפשרויות: אחת, תקיפה בפני ועדת ערר באופן דומה לתקיפה של דרישת ארנונה, לפי חוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), התשל"ו-1976; שנייה, תקיפה בפני בית משפט לענינים מינהליים, כעניין של ארנונה, בהתאם לפרט 1 לתוספת הראשונה של חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן – התוספת הראשונה); שלישית, תקיפה בפני בית משפט לענינים מינהליים מכוח סמכותו לדון בתקיפה של החלטה של רשות מקומית על פי פרט 8 לתוספת הראשונה (השוו, רע"א 11224/04 המועצה המקומית פרדסיה נ' בלונדר, פ"ד נט(5) 473 (2005)). באופן תיאורטי קיים מסלול נוסף של תקיפה ישירה במקרים הנזכרים, והכוונה היא לעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. סמכותו של בג"ץ קיימת משום שגם כאשר המחוקק קבע אפשרות אחרת של תקיפה ישירה לא הביא הדבר לגריעה מסמכותו של בג"ץ, אלא נוצרה סמכות מקבילה (ראו, למשל, בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 60-59 (השופט א' ברק) (1991)). אמרנו כי האפשרות של פנייה לבג"ץ הינה תיאורטית משום שיש להניח שבג"ץ ידחה עתירה שתוגש לו בשל קיומו של סעד חלופי (השוו, למשל, בג"ץ 481/13 גאבר נ' עיריית טייבה הוועדה הקרואה, פיסקה 4 (25.6.2013)). אין צורך לקבוע עתה מהו המסלול הנכון של תקיפה ישירה. מה שברור הוא שמדובר בסמכות עניינית שונה לחלוטין מזו החלה כאשר מדובר בתובענה כספית להשבה של מס או אגרה שהרשות גבתה בעוד שהיא חסרת סמכות לעשות כן (ראו, רע"א 6590/05 עיריית אשדוד נ' צרפתי (19.9.2005)). עוד יוער, כי לעיתים, בתי המשפט לא ייטו להעניק סעד מקום בו התובע בחר לילך במסלול של תקיפה עקיפה ונמנע מלהעמיד את הפגם הנטען לביקורת בדרך של תקיפה ישירה (ראו, למשל, רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 647-646 (השופט י' זמיר) (2000) (להלן – עניין הראל); בר"מ 7363/09 מרכז משען בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פיסקה 8 (2.3.2010); ע"א 4926/08 נאשף ואיל בע"מ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב, פיסקאות 40-39, 42 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן (9.10.2013); ע"א 7958/10 פלאפון תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקאות ל"א-ל"ב לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (1.8.2012); דנ"א 1099/13 מדינת ישראל נ' אבו פריח, בפרט בפיסקה 10 לפסק דיני, ופיסקה 15 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (12.4.2015)). קביעתו בחוק של מסלול ייעודי להשגה על החלטה מסוימת של הרשות (היינו, מסלול לתקיפה ישירה של ההחלטה), עשויה להוות שיקול להימנע ממתן סעד מקום שזה נתבע במסלול אחר, בדרך של תקיפה עקיפה (ראו, ע"א 5065/06 מסעדת הקדרים בע"מ נ' פקיד השומה – חיפה (19.3.2007); ע"א 2665/96 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נב(4) 124, 142-141 (השופט ת' אור) (1998); ע"א 3901/11 מחקשווילי נ' רשות המיסים בישראל (7.8.2012); זמיר, הסמכות בעניינים מינהליים, בעמ' 40; זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 1712-1711). עם זאת, עצם קיומה של אפשרות לתקיפה ישירה של פעולה מינהלית לא בהכרח ישלול בכל מקרה את האפשרות לתקיפה עקיפה (ראו, למשל, בג"ץ 6090/08 ברגר נ' שר המשפטים, פיסקאות 6-5 לחוות דעתי (11.8.2008); בג"ץ 1318/12 נאות מזרחי בע"מ נ' עיריית חולון (15.10.2012); בר"ע 2824/91 עירית חיפה נ' לה נסיונל חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פיסקה 2 (16.10.1991) (להלן – עניין לה נסיונל); ע"א 1600/08 מקסימדיה פרסום חוצות בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פיסקה 28 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן (18.8.2011)). 29. בעבר נהוג היה לומר כי בהליך של תקיפה ישירה ניתן היה להעלות את כל הפגמים המוכרים לגבי החלטה מינהלית: חוסר סמכות, טעות בדין, שיקולים זרים, מטרה זרה, אפלייה, חוסר סבירות, אי מתן זכות טיעון או פגם אחר בהליך ועוד. מנגד, בתקיפה עקיפה הפגם היחיד שניתן היה להעלות היה חוסר סמכות. הפגמים השונים היו אף מביאים לתוצאות שונות. כך, פגם של חוסר סמכות היה מנביע תוצאה של בטלות מעיקרא (void) בעוד שפגמים אחרים היו מובילים לנפסדות, או בלשון אחרת כי ההחלטה הייתה ניתנת לביטול (voidable) (ראו, דותן, בעמ' 596-594, 606). האבחנה האמורה בין תוצאות הפגמים השונים עברה מן העולם עם פיתוחה של הדוקטרינה של בטלות יחסית, וביתר דיוק תוצאה יחסית (ראו, רע"א 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 689-688 (השופט י' זמיר) (2001) (להלן – עניין גיספן); וכן, זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 1718-1717; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 839-795 (פרק 22) (2010) (להלן – ברק-ארז)). על פי דוקטרינה זו, כאשר מדובר בתקיפה ישירה של החלטה מינהלית, אין עוד מקום לדבר על בטלות מעיקרא או אפשרות ביטול של ההחלטה המינהלית, אלא התוצאה יכולה להשתנות ממקרה למקרה בהתחשב בעובדות הקונקרטיות. כך למשל, רשאי בית המשפט לקבוע כי חרף הפגם לא תבוטל החלטתה של הרשות (אפילו אם ההחלטה המינהלית נגועה בפגם של חוסר סמכות), או כי הקביעה שההחלטה חסרת תוקף תחול אך מיום פסק הדין או אף ממועד מאוחר יותר (לקביעה כי אף פגם של חריגה מסמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת, ראו, למשל, בג"ץ 7505/98 קורינאלדי נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד נג(1) 153, 163-162 (1999). לקביעה כי יש להשהות את מועד הבטלות של ההחלטה הנבחנת, ראו, בג"ץ 2918/93 עיריית קריית גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מחז(5) 832, פיסקה 15 (השופט א' גולדברג), פיסקה 6 (השופטת ד' דורנר) (1993); בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 112, 120 (השופט י' זמיר) (2000); בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212, 264-263 (השופטת ט' שטרסברג-כהן) (2003); ברק-ארז, בעמ' 837. יוער, כי לעומת זאת, יש הסבורים כי התוצאה היחסית והשהיית הכרזת הבטלות הן דוקטרינות נפרדות ואף חלופיות (ראו, עמדתו של הנשיא א' ברק בעניין סולל בונה, בפיסקאות 21-19; וכן בג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט, פיסקאות 30, 46-45 ו-59-56 (הנשיאה (בדימ') ד' ביניש וחוות דעתה של השופטת ע' ארבל. כמו כן, ראו, יגאל מרזל "השעיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט 39, 48-46, 57, 94-93 (התשס"ו)). הכרעה מעין זו על ידי בית המשפט עשויה לבוא, למשל, בעקבות טענה של הרשות כי אם ייקבע שההחלטה תחשב כחסרת תוקף מן היום בו נתקבלה תהיינה לכך תוצאות קשות מבחינת האינטרס הציבורי. בנוסף, דרך תקיפתה של ההחלטה המינהלית – אם במישרין או בעקיפין – עשויה להשפיע על התוצאה במקרה מסוים (ראו, ברק-ארז, בעמ' 822-821 ו-826; עניין הראל, בעמ' 646-643). ומה הנפקות של טענות הגנה דומות במסגרת של תקיפה עקיפה מן הסוג בו עסקינן? נתייחס לכך בהמשך (פיסקאות 53-51 להלן). השבה בגין גבייה בחוסר סמכות 30. ביסוד דיני עשיית העושר ניצב העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין, המשקף עקרונות של צדק ויושר (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 564-562 וההפניות שם; וכן, דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט 7-6 (מהדורה שניה, 1998) (להלן – פרידמן); מנחם מזוז "'נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת' – סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979" משפטים י 487, 501 (התש"ם) (להלן – מזוז)). בחוק עשיית עושר, ניתן ביטוי לעקרונות אלה בסעיף 1 לחוק, שעניינו חובת השבה, ואשר קובע כך: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה. (ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת". בסעיף האמור נקבעו הוראות כלליות בלבד ולא הוסדרו בו במפורש נושאים מרכזיים, לרבות העילות הספציפיות להשבה. נוסח זה מותיר מרחב פרשני גדול לבית המשפט (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 563; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 334-332 (השופט מ' חשין), 413-414 (השופטת ט' שטרסברג-כהן) (1998) (להלן – עניין א.ש.י.ר)); פרידמן, בעמ' 23, 27-26). ואכן, הוראות "פתוחות" אלה זכו לפיתוח בפסיקה, אשר פָּרטה את העיקרון הכללי של איסור התעשרות שלא כדין לעילות מסוימות וקונקרטיות יותר, דוגמת טעות וכפיה. לפנינו עומדת השאלה האם יש להכיר בעילה נוספת – עצמאית – של השבה במקרה של גביית תשלומים בחוסר סמכות על ידי רשות שלטונית. 31. על מנת שתקום עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר, נדרשים להתקיים שלושה יסודות: זכייה בטובת הנאה (התעשרות), שלא כדין, על חשבון המזכה (עניין א.ש.י.ר, בעמ' 335 ובעמ' 359-358 (השופט מ' חשין); ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 319 (השופט א' מצא) (1991) (להלן – עניין שמש)). במקרים רבים לב הדיון בדיני עשיית עושר מתמקד ביסוד השני, הנסמך על המילים "שלא על פי זכות שבדין" (ראו, עניין א.ש.י.ר, בעמ' 359; פרשת רשות העתיקות, בעמ' 578). בגדרי תנאי זה מתקיים הדיון בשאלה האם ראוי להטיל חובת השבה על הנתבע במקרה מסוים או בסוג מסוים של מקרים (לדיון כללי אודות האפשרות להכיר במצבים חדשים בהם תקום חובת השבה במקרים המתאימים, ראו, למשל, עניין א.ש.י.ר בעמ' 415 (השופטת ט' שטרסברג-כהן); ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 273 (השופט א' ברק) (1988)). אעיר כבר עתה, כי דומני שאין קושי לקבוע כי יסודות אלה מתקיימים מקום בו רשות שלטונית גבתה תשלום בלא סמכות חוקית לעשות כן. השיקולים התומכים בהכרה בעילת השבה המיוחדת למצבים אלה פורטו בהרחבה בפסק הדין בפרשת רשות העתיקות וכן בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, והם מקובלים עליי. עם זאת, אבקש לחדד מספר נקודות. 32. השיקול הבסיסי ביותר התומך בהכרה בעילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות הוא העובדה שמדובר בכספים שהתקבלו על ידי הרשות בלא כל זכות שבדין לכך. מדובר בעיקרון פשוט של הגינות וצדק (ראו גםGoff & Jones – The Law of Unjust Enrichment 609-610 (Eighth Edition, Charles Mitchell, Paul Mitchell, Stephen Watterson eds., 2011) (להלן – Goff & Jones)). הזכות, או ליתר דיוק העדר הזכות, בה עסקינן יונקת מן המשפט הציבורי. כלל ידוע הוא כי לכל מעשה מינהלי דרושה הסמכה בחוק, ומעשה שלא נעשה בתחום סמכותה של הרשות המינהלית הוא בלתי-חוקי (להרחבה אודות עיקרון חוקיות המינהל, ראו, למשל, בג"ץ 6824/07 מנעא נ' רשות המסים, פיסקאות 15-13 (השופט ע' פוגלמן) (20.12.2010); וכן זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 80-73; ברק-ארז, בעמ' 126-97). עיקרון זה הוא מאבני היסוד של המשפט המינהלי. גבייתם של אגרה או מס על ידי רשות מינהלית בלא סמכות, היא מקרה ספציפי ובולט של הפרת עיקרון החוקיות, ומדובר במעשה שלא כדין (ראו, סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה; בג"ץ 7351/03 ועד הורים עירוני ראשון לציון נ' שרת החינוך, התרבות והספורט, פיסקאות 10-12 (השופטת ד' ביניש) (18.7.2005); עע"ם 867/11 עיריית תל-אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פיסקה 42 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן (28.12.2014) (להלן – עניין אי.בי.סי); זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 260-259; ברק-ארז, בעמ' 112-110). גביית תשלומי חובה על ידי רשות מינהלית בלא מקור סמכות חוקי פוגעת פגיעה קשה בשלטון החוק ובזכויותיו של האזרח (ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, בפיסקאות 38-34 (השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה) (27.6.2011) (להלן – עניין דירות יוקרה). עתירה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה (עניין גור אריה)). במישור המינהלי, הפגם של חוסר סמכות נחשב כחמור ביותר ותוצאתו תהא, במקרים מסוימים, בטלותו של מעשה המינהל (להרחבה ראו, ברק-ארז, בעמ' 839-797 (פרק 22); דפנה ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי" משפטים כ"ד 519, 524-523, 537-534 (התשנ"ה)). 33. השאלה האם מן האמור נובעת גם חובת השבה של הכספים היא שאלה נפרדת (ויש שהגדירוה אף שאלה "קשה". ראו, ע"א 4335/01 עיריית צפת נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נח(2) 17, 24 (2003); ובג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 820-819 (1996); הערתו של הנשיא א' ברק בע"א 180/99 מנהל מס קנייה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז(3) 625, 644 (2003) (להלן – עניין טמפו); וכן רע"א 3784/00 שקם בע"מ נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד נז(2) 481, 495 (2003)). ראשית, אף במישור המינהלי קיימת הבחנה בין הפגם לבין תוצאותיו (ראו, פיסקה 29 לעיל. בנוסף, ראו, למשל, עניין גיספן, בעמ' 688-684; עניין הראל, בעמ' 646-643). שנית, אף כאשר מדובר בחוק בטל, יש להבחין בין הכרזה על הבטלות במישור המינהלי לבין המשמעויות המשפטיות והמעשיות הנובעות מכך. בנוסף, אין זהות הכרחית בין הנעשה במישור המינהלי לבין המישור של דיני עשיית עושר. מדובר בדינים שונים שלהם היגיון שונה ואשר נבדלים בשיקולים הנשקלים בגדרם (השוו, ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פיסקה 40 (השופטת מ' נאור) (22.1.2009) (להלן – עניין בית הרכב), שם התעוררה שאלת ההשבה לגבי חוזה מינהלי בלתי-חוקי). עם זאת, לטעמי, בהכריענו בשאלת ההצדקה לחייב רשות שלטונית בהשבה, מכוח דיני עשיית עושר, ניתן להסתייע גם בעקרונות מהמשפט הציבורי, דוגמת עיקרון חוקיות המינהל (לעמדה דומה ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 566). עיקרון זה משתלב היטב, בעיניי, עם שיקולי הצדק המושלים בכיפה בתחום עשיית העושר. קשה לחלוק על החשיבות הנודעת לכך שהרשויות ינהגו כדין, יפעלו על פי החוק ובגדר סמכויותיהן. הדבר מתבקש הן כנגזרת של עיקרון החוקיות הן נוכח חובת ההגינות המוגברת החלה על הרשות (ראו, למשל, ע"א 10011/07 פור חברה לניהול השקעות נ' פקיד שומה אשקלון, פיסקה י"ז (השופט א' רובינשטיין) (13.5.2010)). בעיניי, הקביעה כי רשות שגבתה כספים בחוסר סמכות עלולה להתחייב בהשבתם לפי דיני עשיית עושר, היא בבחינת צעד משלים ומתבקש, היוצק תוכן ממשי למשמעויות של פעולה זו במישור המינהלי. 34. אבקש להבהיר כי דבריי מכוונים לפעולה של הרשות שנעשתה בחוסר סמכות. בשונה מבית המשפט שלערעור, איני רואה מקום לקבוע באופן אפריורי כי עילת ההשבה במקרים אלה תקום רק מקום שמדובר ב"חוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות" (פיסקה 44 לפסק הדין בערעור). נראה כי ההבחנה בין חוסר סמכות "היורד לשורש הסמכות" לבין חוסר סמכות ממין אחר אינה קלה כלל ועיקר. לפיכך, יהא בקביעה המדברת על "חוסר סמכות היורד לשורש הסמכות" כדי להותיר מידה לא מבוטלת של עמימות וחוסר בהירות ביחס לתחולתה של ההלכה. תוצאה זו אינה רצויה, קל וחומר מקום שמדובר בהלכה פרי דיון נוסף (ראו גם פיסקה 23 לעיל). בנוסף, לטעמי, בנסיבות הנדונות, אין מניעה להותיר את "שער הכניסה" לתחום עשיית העושר, המצוי בסעיף 1 לחוק ובמסגרתו נקבעות עילות ההשבה, פתוח לרווחה באופן יחסי. זאת, נוכח העובדה שמסננת משמעותית נוספת מצויה בסעיף 2 לחוק, שעניינו הפטורים מחובת השבה ושבהם נעסוק בהמשך. במילים אחרות, ראוי לקבוע כי גביית תשלום על ידי רשות בלא סמכות לכך מקימה, כעניין עקרוני, חובת השבה. השאלה האם אכן בסופו של עניין תידרש הרשות להשיב את הכספים שגבתה, תוכרע לאחר דיון בהגנות העומדות לרשותה. באותו שלב, ולא בשלב הראשון שעניינו עצם קיומה של עילת השבה, ניתן יהיה להתחשב גם בחומרת התנהלותה של הרשות, במהות הפגם הנדון ובהשלכות של השבה. מודע אני לכך שמשמעות קביעתי היא כי חשיפתן של הרשויות לתביעות השבה לא תצומצם מראש. אולם, איני רואה הצדקה לקבוע כלל שיחסן אותן מלכתחילה מפני תביעות מסוג זה, וזאת, בהתחשב בכך שעסקינן בגבייה בחוסר סמכות ובפערי הכוחות בינן לבין הפרט. 35. עיקרון החוקיות אינו ההצדקה היחידה להכרה בעילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות. שיקול מרכזי נוסף נוגע למערכת היחסים המיוחדת בה מתקיימת עילה זו. ראשיתם של דיני עשיית עושר ביחסים שבין אדם לחברו, היינו בין יחידים, אך גם בין תאגידים פרטיים, והעילות המוכרות להשבה נוצרו לאורה של נקודת מוצא זו (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 565). על רקע זה ניתן להבין את החשיבות המיוחסת בדינים אלה ליסוד ההסכמה ובפרט לשאלה האם הזכות, הנכס או טובת ההנאה הנדונה ניתנו מרצון (Voluntarily). לעומת זאת, העילה בה עסקינן, של גבייה בחוסר סמכות, מתקיימת בגדריה של מערכת יחסים שונה – יחסים שבין פרט לבין רשות שלטונית. יחסים אלה מתאפיינים, בדרך כלל, בחוסר שוויון ובפערי כוחות מובְנים. בנסיבות אלו, נחלש משקלו של נימוק הרצון החופשי (אם כי ייתכנו מקרים שבהם ברור כי התשלום נעשה מרצונו החופשי של הפרט, שאז הנטייה תהיה לומר כי לא קמה עילת השבה (ראו, רע"א 2911/95 אברהם נ' עיריית רמת גן, פ"ד נג(1) 218, 234-233 (השופטת ט' שטרסברג-כהן) (1999) (להלן – עניין אברהם); וכן פיסקה 39 לפסק הדין בערעור. ראו גם, פרידמן, בעמ' 811, 881 ו-885-884). מכאן, שהעובדה כי הפרט שילם תשלום שדרשה ממנו הרשות בלא מחאה ובלא שניסה לערער על חוקיות הדרישה אינה מלמדת כשלעצמה כי מדובר בתשלום רצוני (ראו, ע"א 412/54 ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל אביב-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י 1835, 1844-1843 (1956) (להלן – עניין ארמון אהרונוביץ); פרשת רשות העתיקות, בעמ' 566; וכן פרידמן, בעמ' 636-635). זאת, קל וחומר מקום שהרשות התנתה מתן שירות מסוים בתשלום (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 572-570; עניין אברהם, בעמ' 233). 36. הטעם העיקרי נגד הכרה בעילת השבה עצמאית של גבייה בחוסר סמכות הוא החשש כי הדבר יפגע בפעילותה התקינה של הרשות (מה שמכונה "הגנת התקציב"). בתמצית, הטענה היא כי השבת הכספים ששולמו תפגע בתקציב הרשות וכפועל יוצא מכך, יינזקו כל התושבים הנזקקים לשירותיה (להרחבה בעניין זה, ראו פיסקה 46 להלן). איני מקל ראש בטיעונים אלה ובקשיים שבהן עלולות להיתקל הרשויות בשל חיובן בהשבת כספים, בעיקר בסכומים גדולים. ער אני לכך שחוסר ודאות, מעצם טבעו, מהווה מכשול בפני ניהולו התקין של משק הרשות ויש בו כדי להקשות עליה בתכנון פעילותה בעתיד (ראו, ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה ומס רכוש נ' שחר, פ"ד נו(2) 297, 330-327 (2001); וכן עניין אי.בי.סי, בפיסקאות 35-34 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן). עם זאת, אין די בטעם זה כדי להצדיק הימנעות מהכרה עקרונית בקיומה של עילת השבה בגין גביית כספים בחוסר סמכות על ידי רשות ציבורית. המענה לחששות ה"תקציביים" צריך להימצא בשלב ההגנות מפני חובת השבה, היינו בעילות הפטור לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ולא בשלב הראשון של גיבוש עילת ההשבה (בהקשר דומה, ראו פרשת רשות העתיקות, בעמ' 589-588; לדיון בתפקידיהם השונים של שני שלבי הבחינה לפי סעיפים 2-1 לחוק עשיית עושר, ראו, מזוז, בעמ' 509). לשאלת ההגנות אדרש עוד בהמשך (פיסקאות 54-44 להלן). 37. גבייה בחוסר סמכות הוכרה אומנם באופן "רשמי" כעילת השבה עצמאית רק בפסק הדין בערעור (להערות לפיהן שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקה הישראלית, ראו, רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 612 (השופטת ט' שטרסברג-כהן) (2000); ופרשת רשות העתיקות, בעמ' 566). עם זאת, כפי שצוין בצדק בפסק הדין בערעור, התשתית הרעיונית להכרה בעילה זו כעילה עצמאית הייתה קיימת בפסיקה עוד קודם לכן. דיון נרחב ומפורט בעניין זה, נערך בפרשת רשות העתיקות. בהתייחס לטעמים התומכים בהכרה בעילה זו, ציין שם (בעמ' 573) המשנה לנשיא מ' חשין כך: "אפשר שעילה כזו עילה ראויה היא, שכן מגנה היא באופן נחרץ על עקרון שלטון החוק; יש בה כדי להעניק הגנה ראויה לפרט – הגנה שאינה כבולה בערוצי הוכחה המקובלים במשפט הפרטי; היא מתמקדת בפעולה הלא ראויה של הרשות ולא בפעולתו של המשלם; היא מעגנת את התפישה הרווחת ולפיה בכל פעולה של הרשות אל מול היחיד יש משום אילוץ, ולכן חזקה כי תשלום לרשות אין הוא תשלום רצוני; נוסף על אלה עולה היא בקנה אחד עם לשון החוק הקובעת חובת השבה במקום שהתשלום שולם 'שלא על פי זכות שבדין'". אף שבאותה פרשה הייתה נטייתו של המשנה לנשיא חשין להכיר בעילת השבה מחמת חריגה מסמכות של רשות ציבורית, בסופו של דבר, נמנע הוא מלהכריע בשאלה זו. זאת, הואיל ובאותו עניין התקיימו שתי עילות אחרות להשבה – עילת הטעות ועילת הכפייה (פרשת רשות העתיקות, בעמ' 569). יש לשים אל לב כי הגם שהזכות להשבה בגין גבייה בחוסר סמכות לא זכתה לגושפנקה רשמית באותה פרשה, הרי שאופן יישומן של עילת הטעות ועילת הכפייה באותו עניין התמקד למעשה במאפיינים הטיפוסיים המתקיימים במקרים של גבייה בחוסר סמכות. למשל, נקבע כי עילת הטעות חלה משום שהמשלמת סברה לתומה כי דרישת התשלום נעשתה על ידי הרשות בסמכות, אך התברר כי לא כך הדבר (שם, בעמ' 570-569). הנחה זו חופפת במידה רבה לחזקת התקינות העומדת לטובת הרשות המינהלית באופן כללי. בנוסף, נקבע כי ככלל, אם דורשת הרשות מהיחיד תשלום כתנאי למתן שירות, יש לראות בכך משום כפייה, נוכח פערי הכוחות בין הצדדים (שם, בעמ' 573-570). גם היבט זה מאפיין את המצבים אליהם מתייחסת העילה של גבייה בחוסר סמכות. סביר להניח כי השיקולים הנ"ל קיימים בחלק ניכר מהמקרים של גבייה בחוסר סמכות על ידי רשות (ראו גם, שם, בעמ' 591-590). כלומר, במקרים אלה לא אחת ניתן יהיה לקבוע כי קמה עילת השבה, ולוּ מכוחן של אחת מעילות ההשבה ה"מסורתיות" שכבר הוכרו על ידי בתי המשפט, בדגש על עילות הטעות והכפייה. אף ענייננו מדגים זאת (ראו, פיסקאות 37-33 לפסק הדין בערעור; ראו גם עניין ארמון אהרונוביץ, שם חויבה עירייה בהשבת כספים שגבתה שלא כחוק, מכוחה של עילת הכפייה). 38. יש להבהיר, כי אין באמור כדי למעט מהצורך להכריע בשאלת קיומה של עילת השבה עצמאית של גבייה בחוסר סמכות, שאינה נכללת בגדר עילות ההשבה המסורתיות. להכרה מעין זו עשויה להיות חשיבות מעשית ועקרונית כאחד. אף אם בחלק מהמקרים ניתן יהיה להורות על השבה מכוחן של עילות אחרות, עשויים להיות מקרים שבהם חובת ההשבה תקום רק מכוח העילה של גבייה בחוסר סמכות, ולא לפי כל עילה אחרת. למשל, מקום שהמשלם ידע כי מדובר בתשלום בלתי חוקי, אך שילמו מתוך מטרה לחמוק מההשלכות השליליות של הימנעות מתשלום ומתוך כוונה לתקוף את חוקיותו לאחר מכן; או כאשר לא ניתן להוכיח כי הופעל על המשלם לחץ העולה כדי כפייה (למעשה זה היה המקרה בפסק הדין המוביל בנושא זה באנגליה, עניין Woolwich Building Society v. Inland Revenue Commissioners 3 W.L.R 366 (HL) [1992] (להלן – עניין Woolwich), אשר יידון עוד בהמשך. ראו גםPeter Birks, Restitution from the Executive: A Tercentenary Footnote to the Bill of Rights, in Essays on Restitution 174-175, 178 (Paul D. Finn ed., 1990) (להלן – Birks)). לדוגמאות נוספות, ראו, Sonia Meier, Unjust Factors and Legal Grounds, 37, 63, in Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective (David Johnston and Reinhard Zimmermann eds., 2002)) (להלן – Meier)). כלומר, גם אם חלק מהמקרים עשויים "ליפול" הן לגדרה של העילה של גבייה בחוסר סמכות הן לגדרן של עילות נוספות (בדגש על עילות הטעות והכפייה), הרי שמבחינה מעשית, אין חפיפה מלאה בין העילות. בנוסף, הבסיס הרעיוני לעילות ההשבה האמורות שונה. במקרה של גבייה בחוסר סמכות, עצם העובדה שלדרישת התשלום לא היה בסיס בדין היא המצדיקה חיוב בהשבה. בהקשר זה, הידיעה כי מדובר בפעולה שלא בסמכות אינה רלוונטית לשאלת קיומה של הזכות העקרונית להשבה (אם כי הדבר עשוי להיות בעל משמעות בשלב ההגנות). לעומת זאת, במקרה של טעות שבדין, למשל, ישנה חשיבות לשאלת ידיעתו של המשלם, ואף ה"יסוד הנפשי" של מקבל התשלום עשוי להיות בעל משקל (ראו, פרידמן, בעמ' 904-815 (כרך ב, שער רביעי, פרק 5)). מעבר לכך, הקביעה כי גבייה בלא סמכות תחייב את הרשות להשיב את הכספים שנגבו היא בעלת ערך הרתעתי ו"חינוכי" שאין להתעלם ממנו, ואף בשל כך ראוי לנקוט צעד זה. יש בכך משום מימוש מעשי של הרעיון לפיו לא ייצא חוטא נשכר. 39. בנוסף, הלכה למעשה, במספר מקרים כבר חייבו בתי המשפט את הרשויות בהשבת כספים שנגבו בחוסר סמכות, וזאת בלא דיון מפורש במהותה של עילת ההשבה (ראו, ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374 (1992) (להלן – עניין קריב)). הדוגמאות הבולטות לכך מצויות בעיקר בהקשר של תשלומי ארנונה (ראו, ע"א 2306/04 תשתיות נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה מקומית קרית טבעון, פיסקה 15 (7.11.2007) (להלן – עניין תשתיות נפט ואנרגיה), שם חויבה מועצה מקומית להשיב כספי ארנונה שגבתה שלא כדין, מכוחו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר, בלא כל פירוט נוסף לגבי טיבה של עילת ההשבה; רע"א 7669/96 עיריית נהריה נ' קזס, פ"ד נב(2) 214, 221 (1998), שם עמד בית המשפט על זכותו של המשלם להשבה מלאה של הכספים ששילם ביתר, הגם שדומה כי הדבר נעשה מכוחה של עילת הטעות; ראו גם הערתו של הנשיא מ' שמגר בעניין לה נסיונל, בפיסקה 2; ע"א 9657/02 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' עיריית קריית גת, פ"ד נח(6) 164, 169-168 (2004) (עתירה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה (דנ"א 6270/04 עיריית קריית גת נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (12.8.2004)). בספרות אף נשמעה הדעה כי בעוד שבעבר נהגה גישה מכבידה ביחס לאפשרות ההשבה של תשלומי מס ששולמו ללא עילה, הרי שעם הזמן, חלה "תפנית חדה" בגישת הפסיקה בעניין זה (פרידמן, בעמ' 881-876). למען שלמות התמונה, יצוין כי מאז ניתן פסק הדין בערעור, הורו בתי המשפט על השבה של כספים שנגבו בחוסר סמכות על ידי הרשויות, לעיתים בהסתמך על האמור בפסק הדין בערעור (ראו, למשל, רע"א 4086/09 עיריית צפת נ' הקופה לתגמולים ופנסיה של עובדי הסוכנות היהודית לארץ ישראל בע"מ (22.12.2009); רע"א 993/08 חברת לינת הצדק בית דינה חיפה ע"ר נ' עיריית חיפה (23.12.2009); עע"מ 7027/07 אדגר נ' המועצה המקומית בנימינה (26.12.2010), בהקשר של חוזה מינהלי; ע"א 5262/08 מילגד בע"מ נ' מועצה אזורית מטה אשר (פיסקאות יז-כד לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (29.7.2010), שם נאמרו הדברים בדעת מיעוט, הואיל ושופטי הרוב סברו כי יש להמתין להכרעה בדיון הנוסף שלפנינו)). ראוי לציין, כי לפחות בחלק מן המקרים המוזכרים לעיל, חיובן של הרשויות בהשבה נעשה חרף טענות כי הדבר יעמידן בפני קשיים תקציביים. עינינו הרואות, כי בפועל, במספר מקרים כבר חייבו בתי המשפט את הרשויות בהשבה במקרים של גביית תשלום בחוסר סמכות. משמעות הדבר היא שהלכה למעשה, כבר נחצתה המשוכה העקרונית בעניין זה. 40. המסקנה כי אין זה ראוי, מן ההיבט העקרוני, להותיר בידיהן של הרשויות כספים שנגבו בחוסר סמכות עולה בקנה אחד גם עם עמדת המחוקק. בדברי חקיקה שונים נקבעו שורה של הסדרים המחייבים את רשויות המס או רשויות מקומיות בהשבת תשלומי חובה ששולמו ביתר (ראו, למשל, סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה), התש"ם-1980; סעיף 160 לפקודת מס הכנסה; סעיפים 6-6א לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), התשכ"ח-1968). בנוסף, בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות) נקבע הסדר ייעודי, המתיר לנהל תובענה ייצוגית שעילתה השבת מס, אגרה או תשלום חובה אחר שנגבו שלא כדין (פרט 11 לתוספת השניה לאותו חוק). בהקשר זה, יוער במאמר מוסגר, כי בחקיקה נקבעו שני מסלולים לטיפול בתביעות השבה נגד רשות – המסלול של תביעה אישית והמסלול של תביעה ייצוגית. נוכח השוני הקיים בהסדרים אלה, מתעוררות שאלות לגבי פעולתם של שני המסלולים במקביל ולגבי ההתאמה ביניהם בהיבטים שונים. עם זאת, אין זה המקום להידרש לשאלות הרבות והמורכבות הנוגעות לכך. מכל מקום, לצד האמור, במקרים בהם סבר המחוקק כי אין זה ראוי להטיל על הרשויות חובת השבה של כספים שנגבו, מצא הוא לנכון להבהיר זאת במפורש (ראו, למשל, חוק רשות השידור (אישור תוקפן של אגרות רדיו וטלויזיה), התשנ"ב-1992, שהגביל את האפשרות לתבוע השבה של כספים ששולמו מכוחן של אגרות, שבעניין קריב נפסק כי העלאת שיעורן נעשתה בניגוד לחוק. זאת, נוכח הסכומים הגדולים הכרוכים ביישום פסיקה זו (ראו, דברי הסבר להצעת חוק רשות השידור (אישור תקפן של אגרות רדיו וטלויזיה), התשנ"ב-1992, ה"ח 2142, 412); וכן ראו סעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות, המגביל לשנתיים את התקופה בגינה תיפסק השבה בתובענה ייצוגית נגד רשות. עם זאת, נקבע שם כי חבר הקבוצה רשאי לתבוע סעד בתביעה אישית בגין אותה עילה "לגבי תקופות נוספות"). 41. מעניין לבחון כיצד נוהגות מדינות אחרות בעניין זה. סקירה לגבי גישותיהן השונות של שיטות משפט אחרות ביחס לעילת ההשבה של גבייה בחוסר סמכות הוצגה כבר בפרשת רשות העתיקות (שם, בעמ' 568-567). עם זאת, היות שחלף קרוב לעשור שנים מאז ניתן פסק הדין האמור וחלו התפתחויות בנושא, אדרש אף אני לכך בקצרה. באנגליה, גבייה בחוסר סמכות (ultra vires) הינה עילת השבה עצמאית ומבוססת, פרי המשפט המקובל. ניתן להורות שם על השבה של סכומים שנגבו בחריגה מסמכות מכוחם של חיקוקים ספציפיים, או מכוחן של עילות השבה שנקבעו במשפט המקובל, ובכלל זה העילה של גבייה בחוסר סמכות. פסק הדין המוביל בהקשר זה הוא פסק הדין בעניין Woolwich, שהסתמך במידה רבה על התשתית הרעיונית שהונחה במאמרו החשוב של Peter Birks, הנזכר לעיל (פיסקה 38). באותה פרשה נקבע כי עשויה לקום חובת השבה בגין דרישת תשלום מס שניתנה בחריגה מסמכות (ultra vires), אף כאשר לא מתקיימת עילת הטעות או עילת הכפייה. הלכה זו שינתה את הדין הקודם, שלא הכיר בעילת השבה עצמאית במקרים אלה (Goff & Jones, בעמ' 608-610; Meier, בעמ' 65-62). כפי שצוין בפרשת רשות העתיקות, פסק הדין בענין Woolwich נחשב מהפכני ובעקבותיו הוקמה ועדה שתפקידה היה, בין היתר, לבחון את הסוגיה של השבת תשלומים שנגבו בחוסר סמכות. הוועדה המליצה להותיר על כנו את הכלל שנקבע בעניין Woolwich, שלו תחולה גם במקרים שלא נכללים בגדר הסדרי החקיקה הספציפיים (Restitution: Mistakes of Law and Ultra Vires Public Authority Receipts And Payments, Report on a Reference Under Section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965, Law Commission no. 227, 69, 81-82 (1994) (להלן – דו"ח הוועדה האנגלית)). עילה זו חלה במקביל ליתר עילות ההשבה המוכרות. בנוסף, הוחלט להרחיב את עילת ההשבה בגין טעות שבדין, באופן שיאפשר השבת תשלומים במקרים אלה, מה שנמנע בעבר. הוועדה ציינה כי לטעמה, הלכת Woolwich אינה מוגבלת רק למיסים, אלא היא עשויה לחול גם על היטלים, אגרות, חיובים וכיוצ"ב. בנוסף, היא סברה כי התנאי בדבר חריגה מסמכות חל גם לגבי פגמים פרוצדורליים, ניצול כוח וטעות בדין מצד הרשות (עמ' 67-66, 77 לדו"ח הוועדה האנגלית). בנוסף, המליצה הוועדה לתקן הוראות שונות בדברי חקיקה העוסקים בהשבה של מיסים ששולמו ביתר לשלטון המרכזי או המקומי, כך שישקפו את העקרון שנקבע בפרשת Woolwich. בפסיקה מאוחרת יותר, אושררה ההלכה שנקבעה בפרשת Woolwich והובהר כי במקרים של תשלום מס שנגבה שלא כדין, עשויה לקום חובה השבה לפי המשפט המקובל, מכוחו של עיקרון Woolwich, וגם לפי עילות נוספות (ראו, למשל, Deutsche Morgan Grenfell Group plc v. Inland Revenue Commissioners and the Attorney General [2006] UKHL 49, [2007] 1 AC 558; Test Claimants in the Franked Investment Income Group Litigation v. Commissioners of Inland Revenue [2012] UKSC 19, par. 5; Kleinwort Benson Ltd v. Lincoln City Council [1999] 2 AC 349, (HL)). 42. לצד זאת, צוין בפרשת רשות העתיקות כי בחלק מהמדינות לא הוכרה עילת השבה עצמאית של תשלום שבוצע בחריגה סמכות. כדוגמה בולטת, הובאה קנדה והוזכר פסק הדין בעניין Air Canada v. British Columbia [1989] 1 SCR 1161 (להלן – עניין British Columbia). באותה פרשה נקבע כי הכלל הוא שאין להכיר בזכות כללית להשבה של מיסים ששולמו מכוח חיקוק בלתי חוקתי או שנגבו בחריגה מסמכות. זאת, בין השאר נוכח החשש מפני כאוס תקציבי (Fiscal Chaos) ברשות ומפני פגיעה בתקציבה שתוביל לפגיעה בשירותים שיינתנו לתושביה. לכך הצטרפה ההנחה שהרשות עשויה לגבות מחדש את הכספים ממשלמי המיסים. ראוי לציין, כי הדיון שנערך בפסק הדין האמור בשאלת ההשבה היה בגדר אוביטר בלבד. עם הזמן, חל שינוי מסוים בקנדה בתפישה המתוארת לעיל. בעניין Air Canada v. Ontario (Liquor Control Board of Ontario [1997] 2 SCR 581 הוגבלה למעשה תחולת הכלל שנקבע בעניין British Columbia, כאשר הוחלט לחייב רשות בהשבת תשלומים שנגבו במסגרת יישום לא נכון של החוק (misapplication). כלומר, תשלומים בלתי חוקיים במובן המינהלי, להבדיל ממס שנגבה בחריגה מסמכות במובן החוקתי. בית המשפט קבע כי הרשות היא האחראית הבלעדית ליישום נכון של החקיקה והבהיר כי חוסר תום לב מצידה אינו תנאי מקדים להשבה כך שהרשות עשויה להתחייב בהשבה גם כשגבתה את הכספים בלא שהייתה מודעת לבעייתיות הכרוכה בכך (שם, בפיסקאות 81-80). במקרה אחר, נקבע כי תשלום שנגבה בחוסר התאמה להוראות החוקה הוא אומנם מחוסר תוקף ובטל וכי הכלל שנקבע בעניין British Columbia אינו מונע השבה במקרה זה (Re Eurig Estate [1998] 2 SCR 565, 586-587 (להלן – עניין Re Eurig)). אולם, הוחלט להורות על תחולה נדחית של ההכרזה אודות בטלות ההוראה החוקית שמכוחו נגבה התשלום. זאת, על מנת לאפשר לרשויות להתמודד עם הממצא בדבר אי-החוקתיות ולהימנע מההשלכות הכרוכות בהחלה מיידית של הפסיקה (שם, בפיסקה 44). בעקבות פסקי דין אלה ואחרים, נוצר חוסר בהירות מסוים לגבי ההלכה (לביקורת על כך, ראו, למשל,Michael Pal, The Supreme Court of Canada's Approach to the Recovery of Ultra Vires Taxes: at the Border of Private and Public Law, 66 UT Fac. L. Rev. 65, 69, 73 (2008) (להלן – Pal); לניתוח ביקורתי של פסק הדין בעניין British Columbia, ראו, Birks, בעמ' 174-170). אי-הבהירות באה על פתרונה במידה רבה בפסק הדין החשוב בעניין Kingstreet Investments v. New Brunswick [2007] SCC 1 (להלן – עניין Kingstreet). באותו עניין נהפכה ההלכה שנקבעה בעניין British Columbia ונקבע כי ככלל, ניתן יהיה לזכות בהשבה של כספים שנגבו מכוחה של חקיקה שנעשתה בחוסר סמכות. בית המשפט העליון של קנדה פסק כי אין מקום לקבוע כלל המחסן את הרשויות מפני תביעות השבה של כספים שנגבו מכוחם של מיסים בלתי חוקיים, והדגיש כי קביעה כאמור תערער על שלטון החוק. בנוסף, צוין שם כי דיני עשיית עושר אינם מתאימים לבחינת שאלות מסוג זה וגביית מס בחוסר סמכות אינה מתאימה בדיוק לאף אחת מהקטגוריות המבוססות של השבה (שם, בפיסקה 40). לדעת בית המשפט, יש לבחון את הנושא על בסיס עקרונות חוקתיים, בראשם עיקרון החוקיות, ובכלל זה העיקרון לפיו הכתר אינו רשאי להטיל מס בלא אישור הפרלמנט ("no taxation without representation") (שם, בפיסקה 3). הוא קבע כי למשלם המס הבלתי חוקי יש זכות חוקתית להשבת הסכומים שנגבו (שם, בפיסקה 24). בנוסף, צוין כי הלכה זו תחול לגבי מיסים שהם ultra vires הן במובן החוקתי הן במובן המינהלי (כלומר, כשהם תוצאה של יישום בלתי ראוי של החוק (שם, בפיסקה 57)). במאמר מוסגר, יצוין, כי סיווגה של שאלת ההשבה של כספים שנגבו בחוסר סמכות כמשתייכת לתחום המשפט החוקתי או למשפט הפרטי מעוררת שאלות ומחלוקות רבות, אך אין זה המקום להידרש לכך (ראו, למשל, Pal, בעמ' 86-79; Sagi Peari, Improperly Collected Taxes: The Border Between Private and Public Law, 23 Can. J. L. & Juris. (2010)). לענייננו, די בכך שלקביעה זו עשויה להיות משמעות לגבי תחולתן האפשרית של הגנות מסוימות מפני חובת השבה. 43. לסיכום חלק זה, בדומה לעמדתו של בית המשפט בערעור, אף אני סבור כי יש להכיר באופן עקרוני בקיומה של עילת השבה עצמאית מקום שרשות שלטונית גבתה כספים מהאזרח בחוסר סמכות. עמדה זו אף משתלבת עם הדין באנגליה ובקנדה. אכן, לעיתים תיתכן חפיפה מסוימת בין עילה זו לבין אחת מהעילות שהוכרו זה מכבר, בדגש על עילת הטעות ועילת הכפייה. כמו כן ייתכן כי במקרה שבו הרשות גובה תשלום מכוח טעות שבדין, יהא מדובר גם בפעולה בחוסר סמכות (על כך עמדה גם הוועדה באנגליה שעסקה בסוגיית ההשבה בעקבות פרשת Woolwich, והביעה דעתה כי הדבר עשוי להצדיק קביעת הגנות דומות אך לא זהות ביחס לשתי העילות (דו"ח הוועדה האנגלית, בעמ' 101, 104, 110)). על כן, ניתן להניח כי השלכותיה המעשיות של הכרה בעילה עצמאית, המאפשרת השבת כספים שנגבו בחוסר סמכות, תהיינה מוגבלות למדי. עם זאת, אין בכך כדי ללמד כי מדובר בצעד חסר משמעות. זאת, משום שאין סימטריה וזהות מלאות בין העילות השונות, ולא בכל מקרה שבו תקום עילת ההשבה בגין גבייה בחוסר סמכות יתקיימו בהכרח גם תנאיהן של עילת הטעות ועילת הכפייה. בנוסף, יש להביא בחשבון את הערך המוסף העקרוני הטמון במהלך זה. במקרה שלפנינו, נוכח נקודת המוצא לפיה מדובר בגבייה בחוסר סמכות, נקל לקבוע כי קמה למשיבה זכות עקרונית להשבת הכספים ששילמה לעירייה. מכל מקום, עצם הנכונות להכיר בקיומה של עילה להשבת כספים שלא הייתה לרשות סמכות לגבות, אין משמעותה כי הרשות אכן תחויב בהשבה בכל מקרה. ההכרעה בשאלה זו תלויה גם בהגנות הנתונות לרשות. לעניין זה אדרש עתה. ההגנות מפני השבה 44. אם כן, הקביעה כי במקרה מסוים קיימת עילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות אינה בבחינת סוף פסוק, שכן ייתכן שיהא לזוכה פטור מהשבה. ההגנות האפשריות מפני השבה רבות ומגוונות. הן כוללות הגנות כלליות שאינן מיוחדות לדיני עשיית עושר, דוגמת השתק, שיהוי או התיישנות. שני האמצעים האחרונים מאפשרים לתחום בזמן את התקופה שבמהלכה תרחף "חרב" ההשבה מעל צווארה של הרשות ובכך להגביל את השלכותיה על הרשות (ראו גם עניין אי.בי.סי, בפיסקאות 22 ו-46 לחוות דעתו של השופט פוגלמן וכן פיסקה ו' לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין). בנוסף, ישנן הגנות המיוחדות לתחום של דיני עשיית עושר. למשל, פטור מהשבה כשהתשלום נעשה במגמה לסיים את הפרשה או כאשר קיים חוזה או הסדר פשרה בעניין זכויות ההשבה (ראו, פרידמן, בעמ' 1179-1177). הגנות קונקרטיות נקבעו במפורש בחוק עשיית עושר (סעיפים 3 ו-5 לחוק). לצידן נקבעה הגנה כללית, הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, שכותרתו פטור מהשבה. בסעיף נאמר כדלקמן: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". בענייננו, נתמקד בהגנה כללית זו, אותה ניתן לכנות "הגנה משיקולי צדק". 45. המושג "השבה בלתי צודקת" הוא מונח עמום ובעל "רקמה פתוחה" (open texture). בדומה להוראות נוספות בחוק עשיית עושר, גם סעיף 2 נעדר התייחסות למצבים הקונקרטיים בהם הוא חל. נקודת המוצא של המחוקק (שהתקבלה גם בפסיקה) הייתה כי לא ניתן להגדיר מראש באופן ממצה את כל הנסיבות שבהן תיחשב השבה לבלתי צודקת ואשר יבססו פטור מהשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. על כן, הוטל על בית המשפט לצקת תוכן מוחשי במושג הרחב האמור ולהבהיר, ממקרה למקרה, מתי יחול הפטור מטעמי צדק (ראו, דברי הסבר להצעת חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ח-1978, ה"ח 1353, 266, 267; עניין שמש, בעמ' 324 ו-327; רע"א 5884/14 פינקסו גלובל אינווסטמנטס בע"מ נ' דוק השקעות 1988 בע"מ, פיסקה ט"ז (29.10.2014). ראו גם, מזוז, בעמ' 511-510). חשוב לציין, כי עצם התקיימותה של מערכת נסיבות מסוימת אינה מביאה לתחולה אוטומטית של הפטור מחובת השבה. תחולתה של ההגנה מותנית בקביעתו של בית המשפט כי הזוכה המסוים שלפניו אכן זכאי לפטור (ראו, מזוז, בעמ' 505-504). לאור זאת, איני מבקש לקבוע בשורות הבאות רשימה סגורה או סופית של מקרים בהם תתקיים הגנה זו. בהתחשב באמור בטענות הצדדים ובפסק הדין בערעור, יתמקד הדיון בהגנת התקציב, שעשויה למצוא עיגון בגדריה של ההגנה הכללית שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר. הגנת התקציב 46. טענת ההגנה המרכזית שמעלה העירייה היא הגנת התקציב. בתמצית, מתבססת הגנה זו על החשש כי חיוב הרשות בהשבה יכביד על תקציבה ויפגע בפעילותה התקינה וכי כתוצאה מכך יינזק גם הציבור הנזקק לשירותיה. לחשש זה משקל רב במיוחד מקום שמדובר בהשבה של תשלומי חובה שנגבו מנישומים רבים, שאז עשוי היקף ההשבה להיות גדול (יש המכנים זאת – The floodgate argument (Meier, בעמ' 62)). החשש מפגיעה במשק הכספים של הרשות גדול במיוחד מקום שהרשות הביאה בחשבון את התקבולים בתקציבה (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 568-567; פרידמן, בעמ' 876-877). זאת, במיוחד במקרים בהם התובע לא הזדרז להגיש את תביעתו (ראו, ע"א 415/59 דוידוב נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד טז 648, 655 (1962); בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב(1) 678, 683 (1988)). ניתן לראות בכך פן מסוים של הסתמכות (ראו, עניין סולל בונה, פיסקה 20 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק). במובן זה, דומני כי ניתן לעמוד על זיקה מסוימת בין הגנת התקציב לבין ההגנה המוכרת של שינוי מצב לרעה, המושתתת לעיתים על כך שהנתבע, בהסתמך על הכספים שקיבל, נקט צעדים שונים ועל כן חיובו בהשבה יעמידו במצב גרוע ממצבו קודם להתעשרות. עם זאת, אין מדובר בהגנות זהות כלל ועיקר וישנם הבדלים בתנאים להתקיימותן ובהתאם גם בתחולתן במקרים רבים (להרחבה אודות ההגנה של שינוי מצב לרעה ותנאיה הנוספים, ראו, פרידמן, בעמ' 1197-1185; מזוז, בעמ' 523-512). נימוק נוסף בזכות ההכרה בהגנת התקציב, הוא החשש כי חיסרון הכיס שייגרם לרשות בעקבות חיובה בהשבה "יגולגל" בסופו של דבר אל הציבור, למשל באמצעות מיסים או אגרות (ראו, עניין טמפו, בעמ' 642). מהלך של הטלת מס לשם השבת "מס" שנגבה שלא כדין טומן בחובו חסרונות משמעותיים. ראשית, מבחינת הנזק שייגרם לציבור, שיידרש לשאת בעלויות. שנית, יש בכך כדי לכרסם באפקט ההרתעתי אותו (בין השאר) מבוקש להשיג באמצעות חיובה של הרשות בהשבה במקרים אלה. לבסוף, אף כעניין מעשי, עשויה תוצאה מעין זו לעקר את ההיגיון שביסוד ההשבה. בחלק מן המקרים עשויה להיות חפיפה מלאה או חלקית, בין הקבוצה הזכאית להשבת הכספים ששולמו לבין הקבוצה שמכיסה ייצאו הכספים בעקבות החיוב בהשבה או שתידרש לממן את ההשבה. אבהיר את כוונתי באמצעות דוגמה. נניח שרשות גבתה שלא כדין 100 ש"ח ממספר גדול של אנשים ובהמשך חויבה בהשבת הכספים. על מנת לממן את עלות ההשבה היא מטילה מס בגובה 100 ש"ח על כל תושביה או על קבוצה מסוימת בה נכללים ה"זוכים" בהשבה. במצב זה, במיוחד כאשר יש חפיפה מלאה, או קרוב לכך, בין הקבוצה הזכאית להשבה לבין הקבוצה שתממן את ההחזר, אין טעם אמיתי בהשבה, ובעצם מדובר בהעברה של כספים מכיס לכיס. נראה כי טיעון זה יהא רלוונטי במיוחד לגבי תובענות ייצוגיות, אשר באופן טיפוסי נוגעות למצב בו נגבו סכומים קטנים יחסית ממספר רב של אנשים, ופחות לתביעה אישית של גורם אחד שנגבו ממנו סכומים גדולים, כבענייננו. אולם, קושי זה עלול להתעורר גם לגבי תביעות אישיות, בייחוד מקום שתביעה אחת עלולה לגרור בעקבותיה תביעות נוספות. 47. למול שיקולים אלה, ניצבים השיקולים המצדיקים הכרה בעילת השבה במקרים של גבייה בחוסר סמכות, אשר פורטו לעיל. בראשם, חוסר הצדק הכרוך במתן אפשרות לרשות ליהנות מפירות הגבייה הבלתי-חוקית, חשיבותו של עיקרון החוקיות והצורך להגן על זכויותיו של האזרח מפני כוחו העודף של השלטון. בנוסף, לפי קו הטיעון האמור, היקפה הרחב של הגבייה הבלתי חוקית דווקא מבליט את חומרת מעשיה של הרשות ואת אי-ההגינות הכרוכה בהותרת הכספים בידיה, ואין הוא מהווה שיקול לקולה. עוד ניתן לטעון כי הרשות יכולה לפזר את הנזק שייגרם לה כתוצאה מהשבה, ואין זה צודק שהפרט שעל חשבונו נעשתה ההתעשרות, יישא לבדו בעלות (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 587; וכן, עניין איקאפוד, בפיסקה 15 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור (14.7.2011) (להלן – עניין איקאפוד); וכן, פרידמן, בעמ' 878. זו הייתה גם דעת המיעוט של השופטת Wilson בעניין British Columbia, שם, בפיסקה 14 לחוות דעתה, שבהמשך אומצה כהלכה העדכנית. ראו גם, Birks, בעמ' 202). 48. השאלה האם ראוי להכיר בהגנת התקציב במסגרת דיני עשיית עושר נדונה והוכרעה כבר בפרשת רשות העתיקות. נקבע שם כי ראוי להכיר ב"הגנה תקציבית" בנסיבות בהן גבתה הרשות כספים בחוסר סמכות, אך הדבר ייעשה באופן זהיר ומסוייג. בית המשפט פסק באותו עניין כי על מנת שתתקבל הגנת התקציב, על הרשות להוכיח כי חיובה בהשבה יפגע בתקציבה באופן משמעותי וכי לא קיימות חלופות מעשיות וראויות לצמצום הפגיעה. לצורך כך, לשיטתו, אין די בטענות בעלמא, אלא נדרשת הוכחה "בעובדות ובמספרים" (שם, בעמ' 588). עמדה זו קנתה לה שביתה גם בפסיקה שבאה בעקבות פסק הדין בפרשת רשות העתיקות, ובתי המשפט סירבו באופן עקבי לפטור רשויות שלטוניות מחובת השבה מקום שלא הונחה תשתית ראייתית ראויה לפגיעה בתקציבן (ראו, עניין תשתיות נפט ואנרגיה, בפיסקה 15; עניין בית הרכב, בפיסקה 76, שם נדונה השבתם של כספים שנתקבלו במסגרת חוזה בטל. ראו גם רע"א 6727/10 עיריית אופקים נ' האוסף חברה לשירותים בע"מ, פיסקה 31 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (6.10.2010), שם צוין, בהסתמך על האמור בפרשת רשות העתיקות בנושא הגנת התקציב, כי עצם היותה של עירייה רשות ציבורית אינה מקנה לה חסינות מפני השבה או זכות יתר על פני חייבים אחרים). עם זאת, השוו, ע"א 9631/05 ארד נ' מדינת ישראל, פיסקה 67 (16.12.2010) (להלן – עניין ארד), שם העירה השופטת א' פרוקצ'יה כי הטענה של מעמסה כספית על הרשות הציבורית טעונה אומנם בדרך כלל ביסוס פרטני בראיות, אך "במקום שקשה לבנות אומדן על בסיס מצבים פוטנציאליים העשויים להוליד דרישות השבה, ניתן להסתפק בהערכה כללית המתבססת על מציאות החיים"). 49. ההלכה לפיה ראוי להכיר, בזהירות הנדרשת, בהגנת התקציב, שאומצה גם בפסק הדין נושא הדיון הנוסף, מקובלת אף עליי. לטעמי, מדובר באיזון ראוי בין הצורך להימנע מפגיעה כלכלית חמורה ברשות, בעקבות חיובה בהשבה באופן בלתי מבוקר, לבין הצורך להבטיח כי הגנה זו לא תנוצל לרעה ותחול רק במקרים בהם הדבר אכן נדרש, וכשהחשש לפגיעה ברשות הוא ממשי וכבד. המסקנה כי על הרשות להוכיח במידה ראויה את הפגיעה הנטענת בתקציבה על מנת לזכות להגנה מתבקשת לא רק לאור האיזון בין האינטרסים והשיקולים המתחרים העומדים על הפרק במקרים מעין אלה. לתוצאה זו ניתן להגיע בדרך נוספת. כאמור, הדיון בפטורים מחובת ההשבה נערך לאחר שנקבע כי קיימת עילת השבה לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר. בשלב זה, יש לראות בתובע (המזכה) בחזקת מי שעמד בחובתו להוכיח את טענותיו. כלומר, הגנת התקציב כשמה כן היא – טענת הגנה – ועל כן, נקודת המוצא היא כי הוכחתה מוטלת על הנתבע, שמפיו היא באה (לקביעה זו באופן כללי, ראו, למשל, 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, 37 (2006); ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר סבא, פ"ד מו(4) 627, 643-642 (1992); ובתחום עשיית עושר ולא במשפט, עניין שמש, בעמ' 324-323. כן ראו, מזוז, בעמ' 511-509). בהקשר זה, נשוב ונדגיש כי לנתבע אין, כמובן, זכות מוקנית לפטור מהשבה, ותחולתה של ההגנה תלויה בנסיבות המקרה (עניין שמש, בעמ' 325). מכל מקום, מובן כי על הנתבע להראות, על בסיס תשתית ראייתית הולמת, כי ראוי לפטור אותו מחובתו להשיב כספים שגבה שלא כדין. שיקולים נוספים בשלב ההגנות 50. אף אם תוכח כנדרש הפגיעה בתקציב הרשות, הרי שיש לשקול אותה למול שיקולים אחרים. כלומר, עצם הוכחת הגנת התקציב עדיין אינה מבטיחה כי המתעשר אכן יופטר מחובתו להשיב את הכספים בהם זכה שלא כדין. במסגרת זו, יש לייחס, לטעמי, משקל מיוחד לעוצמת הפגיעה בשלטון החוק הכרוכה בגבייה בלא סמכות וכן להתנהגות הצדדים, ובמיוחד התנהגות הרשות (ראו, פרשת רשות העתיקות, בעמ' 588). הזכרנו לעיל (בפיסקה 35) את השיקול בדבר פערי הכוחות הקיימים ככלל בין הרשות לבין הפרט. לצד זאת, חובה לזכור כי לעיתים הפרט בו מדובר אינו יחיד אלא תאגיד. ייתכן שמדובר בתאגיד רב כוח, בעל משאבים רבים ועוצמה כלכלית רבה שיכול להתמודד מתוך שוויון כוחות עם הרשות המינהלית בה מדובר. אפשר שבסיטואציה בה דרישת התשלום מופנית מטעם הרשות המינהלית לגוף כאמור יהא מקום ליתן משקל למעמדו, משאביו וכוחותיו של אותו גוף בעת בחינה של טענות ההגנה שמעלה הרשות נגד ההשבה. שיקול נוסף אותו יש לבחון הוא הנזק שייגרם מן ההשבה לעומת הנזק שייגרם בהיעדר השבה (ראו, ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד צמיר, נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5) 735, 753-752 (השופט א' גרוניס) (2005); עניין ארד, בפיסקאות 70-61)). כמו כן, במקרים מסוימים יהא מקום להתחשב גם בשיקולים רחבים הנוגעים לטובת הציבור (פרשת רשות העתיקות, בעמ' 586). מעבר לכך, בנוסף, כאמור, בשלב ההגנות, בהחלט יש מקום להתחשב בשיקולים נוספים, כגון תום לבה של הרשות, באינטרס הסתמכות לגיטימי שלה, או בשיהוי שנפל בפעולת הפרט-המשלם. 51. מקום שמדובר בגבייה בחוסר סמכות, ראוי להביא בחשבון גם את מהות הפגם שנפל בפעולת הרשות (לעניין השונות האפשרית בפגמים של חוסר סמכות, ראו, למשל, עניין אי.בי.סי, בפיסקה 43 לחוות דעתו של השופט פוגלמן). נקודה זו הובאה בחשבון בהקשרים שונים גם באנגליה, על ידי הוועדה שדנה בתחולתה של הלכת Woolwich, ראו, עמ' 114, 122 לדו"ח הוועדה האנגלית). באותה הרוח, ניתן גם להתחשב בתוצאותיה של הגבייה שנעשתה בחוסר סמכות במישור המינהלי, למשל בקביעה כי חלה דוקטרינת הבטלות היחסית (ראו, בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון, פיסקה ע"ז (29.12.2009), שם הוחלט שלא לפסוק השבה בגין מעשה שלגביו נפסקה בטלות יחסית). בעת שעסקנו בדרכי התקיפה של החלטות מינהליות – תקיפה ישירה ותקיפת עקיפין – הזכרנו את הדוקטרינה של בטלות יחסית, שהתפתחה בארץ מאז שנות ה-80 של המאה שעברה. דוקטרינה זו, שכאמור, ביתר דיוק צריכה להיקרא תוצאה יחסית, עוסקת בתוצאה או בנפקות של הפגם שנתגלה במעשה המינהלי (ראו, עניין גיספן, בעמ' 689-688). נקודת המוצא היא שאכן נפל פגם במעשה המינהלי והשאלה היא מה תוצאתו. כפי שכבר ראינו, בעבר דובר על שתי תוצאות אפשריות והן בטלות מעיקרא (void) ונפסדות (voidable). הדוקטרינה של בטלות יחסית גמישה הרבה יותר. לפיה פגם מסוים שנתגלה במעשה המינהלי עשוי להביא לתוצאות שונות בהקשרים שונים, היינו התוצאה הינה תלויית נסיבות, על אף שהפגם חד הוא. בדברנו על נסיבות יכולים אנו להזכיר שיהוי מצידו של האדם או הגוף התוקף את ההחלטה המינהלית, שינוי מצב לרעה של הרשות, הפרת זכות טיעון שלא גררה עיוות דין, מתן זכות טיעון בכתב תחת זכות טיעון בעל פה, ועוד. נחזור ונזכיר את הטענה של "הגנה תקציבית". כאשר טענה זו מועלית ומוכחת יכולה היא להוביל, למשל, לכך שהקביעה בדבר העדר תוקף של ההחלטה המינהלית תחול מיום פסק הדין או אף ממועד מאוחר יותר. 52. כאמור, אחת האפשרויות העומדות לרשות בית המשפט היא לקבוע בגדרה של בטלות יחסית מהו המועד ממנו תחול קביעתו שאין תוקף למעשה המינהלי. נראה שלקביעה כזו, כאשר היא באה בגדרה של תקיפה ישירה, יש משמעות רבה לגבי תקיפה עקיפה, בוודאי במקרה של תובענה כספית להשבתו של "מס". דומה, שכאשר בית המשפט קוצב בהליך של תקיפה ישירה את המועד, הרי בכך הוא מכריע למעשה את גורלה של התובענה להשבה (בין אם הוגשה ובין אם תוגש). הקביעה כי המעשה המינהלי ייחשב כחסר תוקף ממועד פלוני (בעבר, בעתיד, או במועד מתן פסק הדין) קובעת בפועל, כך נראה, כי לא ניתן לתבוע השבה לגבי התקופה הקודמת למועד זה. יחד עם זאת, חובה לומר שייתכן ויחולו שיקולים אחרים מקום שהתקיפה העקיפה, שבאה לאחר ההכרעה בתקיפה הישירה, הינה בגדרו של הליך פלילי. 53. נמקד עתה את מבטנו בנסיבות שמעלות אפשרות של בטלות יחסית ונשאל כיצד הן ימצאו ביטוי בסיטואציה של תביעה להשבה של כספים שגבתה הרשות בחוסר סמכות, היינו כאשר מדובר בתקיפת עקיפין של ההחלטה המינהלית שלפיה הרשות מתיימרת לגבות את הכספים. הטענה עתה היא שהרשות פעלה שלא כדין בגביית כספים מן האזרח מאחר שחרגה מסמכותה. הרשות מעלה טענה של שיהוי או טענה אחרת מאלה שיכולות לבוא בגדר הדוקטרינה של בטלות יחסית. באשר עסקינן בתביעת השבה תוצגנה אותן טענות כטענות הגנה במסגרת האפשרויות העומדות לרשות הנתבעת על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. במלים אחרות, השיקולים שיכולים להוביל לבטלות יחסית יבואו בגדר של הגנה מפני תביעת השבה תחת המִטריה של "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת", כאמור בסעיף 2 (ראו גם, מזוז, בעמ' 511). אם נחזור שוב לטענה של הגנה תקציבית, הרי במסגרתה של תביעת השבה, ובהנחה שההגנה מוכחת כהלכה, היא עשויה להביא לדחייתה של התביעה הכספית, בין באופן מלא ובין חלקי. 54. עוד יצוין, כי התקיימותה של הגנת התקציב, בדומה להגנות אחרות, עשויה להשפיע על היקף ההשבה ואין מדובר בהכרח בהגנה מוחלטת מפני השבה. כלומר, אין מדובר בהגנה של "הכל או לא כלום" (השוו, ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 555 (1993), לעניין ההגנה של שינוי מצב לרעה). לבתי המשפט נתונה האפשרות להורות על השבה חלקית, ולא מלאה, של הכספים שנגבו (ראו, למשל, עניין שמש, בעמ' 324, 327-326; עניין א.ש.י.ר, בעמ' 425 (השופטת ט' שטרסברג-כהן)). בנקודה זו, אבהיר, כי בשונה מהעירייה, איני סבור כי כוונתו של בית המשפט שלערעור הייתה לקבוע כי בכל מקרה של גבייה בחוסר סמכות תיפסק השבה מלאה (לעמדה דומה, ראו רע"א 3955/10 אחים שאקי בע"מ נ' עיריית הרצליה, פיסקה ז (השופט א' רובינשטיין) (6.7.2010)). איני רואה כל מניעה לחייב, במקרים המתאימים, בהשבה חלקית כשעילת ההשבה היא גבייה בחוסר סמכות. מבחני העזר להכרעה בשאלת שיעור ההשבה אינם ממצים והשיקולים בעניין זה, כנהוג בדיני עשיית העושר, אינם אחידים וישתנו ממקרה למקרה (ראו, ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) נ' הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 542-541 (השופט א' ברק) (1981)). עם זאת, לטעמי, ניתן לקבוע כי הנזק שייגרם לרשות בעקבות ההשבה בהחלט עשוי להוות שיקול התומך בחיובו בהשבה חלקית בלבד, תחת השבה מלאה. שיקול זה, הנשקל גם במסגרות משפטיות אחרות, מתאים להיכלל בגדר שיקולי הצדק בהם יש להתחשב במסגרת ההגנה הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ובקביעת היקף ההשבה (למקומו של שיקול זה בהחלטה בשאלת התחולה בזמן של הלכה משפטית, ראו, למשל, עניין איקאפוד, בפיסקה 65 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה ופיסקאות 8 ו-10 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל וכן פיסקה ט' לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (בדעת מיעוט לעניין התוצאה)). תנאי לכך הוא, כמובן, כי עלה בידי הזוכה להוכיח, לפי רף ההוכחה שנקבע בפסיקה, כי אכן עומדת לו הגנת התקציב. באמצעות הגבלת היקף ההשבה ניתן להבטיח כי ההסדר שיקבע בית המשפט יהא מידתי ויאזן באופן ראוי בין הנזקים שגרמה ההתעשרות שלא כדין לבין הנזקים שעלולים להיגרם למתעשר כתוצאה מחיובו בהשבה בלא כל סייג. צמצום היקף ההשבה אף עשוי למתן את השפעותיה השליליות של ההשבה (היינו, הפגיעה בתקציב הרשות) ובכך לפתור את הקשיים שמלכתחילה הובילו להכרה בהגנה זו. 55. לקראת סיום, נשוב ונפנה מבטנו אל הנעשה מעבר לים. כאמור, באנגליה ובקנדה הוכרה עילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות. אף שהשיקולים העומדים בבסיס הגנת התקציב נשקלו בשתי המדינות, בסופו של דבר, הן לא הכירו בהגנה מעין זו. באנגליה, החשש מפני פגיעה בתקציב הרשויות היה אחד השיקולים העיקריים לגישה המחמירה שנהגה בעבר לגבי תביעות השבה של כספים שנגבו בחוסר סמכות (Meier, בעמ' 62). כבר בפרשת Woolwich, בה נקבעה חובה עקרונית להשיב כספים שנגבו שלא כדין, הוזכר החשש כי מהלך כאמור יפגע בכספי הציבור (שם, בעמ' 147, 161, 196). אולם, לא היה די בכך כדי להימנע מהכרה בעילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות. זו גם עמדתו של המלומד Birks, שלדבריו, בכל מקרה, לא די בחשש היפותטי לפגיעה בתקציב כדי לשלול השבה (Birks, בעמ' 204). חשש זה נדון בהרחבה גם על ידי הוועדה שדנה בשאלת ההשבה בעקבות אותה פרשה, והיא הציעה הגנות שונות שתכליתן להתמודד עם קשיים אלה (דו"ח הוועדה האנגלית, בעמ' 103-102, 141-124). בין היתר, נבחנה האפשרות להכיר בהגנה של "פגיעה חמורה בכספי הציבור" (severe disruption to public finance), שתפטור מהשבה. אולם, רעיון זה נדחה. זאת, בעיקר נוכח החשש כי לא ניתן יהיה לנסח הוראת חוק מדויקת בעניין זה, לאור שיקול הדעת הרחב שיוקנה לבתי המשפט כתוצאה מכך ובהתחשב בשיקול של הגינות כלפי משלמי המיסים. תחת זאת, נבחנו דרכים אחרות להתמודד עם החששות שהובעו. בכלל זה, נשקלה ונדחתה האפשרות לקבוע תחולה נדחית של ההלכה במקרים מעין אלה (דו"ח הוועדה האנגלית; בעמ' 140-137). כן נשקלה האפשרות להחלת פטור מהשבה כאשר התשלום נעשה על בסיס תפישה מסוימת של הדין, אשר השתנתה בעקבות החלטה שיפוטית מאוחרת (a change in a settled view of the law). גם רעיון זה נדחה, לפחות ביחס למקרים מסוימים של גביית מס בחוסר סמכות, בין היתר בנימוק שהגנה כאמור תעקר מתוכן את העילה של גבייה בחוסר סמכות (ראו, דו"ח הוועדה האנגלית, בעמ' 103, 114-110). בדחותה פתרונות אלה ציינה הוועדה כי במקרים שבהם יידרש הדבר, עשוי המחוקק להתערב לשם פתרון הבעיה, וכן הדגישה כי יתר המלצותיה מפחיתות את החשש מפני פגיעה בכספי הציבור (שם, בעמ' 133-126). עוד הובהר כי זכות ההשבה במקרים אלה, כפופה להגנות אחרות כגון שינוי מצב, השתק, התיישנות וכיוצ"ב (לדיון בשאלת ההגנות העומדות לרשויות במקרה של גבייה בחוסר סמכות, ראו, למשל, Goff & Jones, בעמ' 701, 745-744, 760-758). 56. גם בקנדה נדונה הסכנה של פגיעה בתקציב הרשות כתוצאה מחיובה בהשבה בגין גבייה בחוסר סמכות. נראה כי זה היה הנימוק המכריע בעמדת הרוב בענייןBritish Columbia, שקבעה את הכלל (ששונה לאחר מכן) השולל השבה במקרים אלה (יש הסבורים כי ההלכה באותו עניין נבעה גם מהחשש כי תהא מניעה, מטעמים חוקתיים, מלחוקק חקיקה ש"תחסן" את הרשויות מפני השבה (ראו, עניין Kingstreet, בפיסקה 25)). הנימוק של פגיעה תקציבית זכה לביקורת חריפה (ראו, למשל, Pal, בעמ' 76-75) ונדחה בפסיקה מאוחרת יותר (עניין Kingstreet, בפיסקאות 13, 20). זאת, בין השאר, בנימוק שאין מקום שהפרט המשלם, להבדיל מכלל משלמי המיסים, יישא לבדו במחיר של המעשה הבלתי-חוקתי של הרשות (עניין Kingstreet, בפיסקה 28). בנוסף, הדגיש בית המשפט העליון הקנדי כי החשש מפני ההשלכות התקציביות הכרוכות בהשבה לא צריך להשפיע על עיצוב הכלל בעניין זה, ויש להותיר למחוקק לקבוע את הסייגים לכלל, אם ימצא לנכון לעשות כן. בכל מקרה, כך הובהר, סכנה היפותטית בלבד לשיבוש משק הכספים בוודאי אינה מצדיקה הימנעות גורפת מהשבה (שם). לדברי בית המשפט, אם תציג הרשות ראיות המבססות חשש ממשי לכאוס פיננסי, ניתן לפתור זאת באמצעות השהיית ההכרזה בדבר אי-החוקיות שתאפשר לממשל להידרש לנושא (שם, בפיסקה 25. כך, כאמור, אכן נעשה בעניין Re Eurig; ראו גם Pal, בעמ' 73). עוד הובהר, כי הזכות להשבה כפופה להגנות אחרות, כגון התיישנות (להרחבה, ראו, Pal, בעמ' 94-88). המקרה שלפנינו 57. נשוב לעניין שלפנינו. בענייננו, קבע בית המשפט שלערעור כי העירייה לא הוכיחה את הדרוש לצורך תחולתה של הגנת התקציב. הדברים נומקו ופורטו בהרחבה בפסק הדין (פיסקאות 53-50), ואיני מוצא מקום, בייחוד בשלב הדיוני בו אנו מצויים, לסטות ממסקנתו בעניין זה. טענותיה של העירייה בנושא הן, למעשה, טענות ערעוריות, המכוונות נגד נכונות הכרעתם של בתי המשפט שדנו בעניינה. לא אלו השאלות שהוגדרו לדיון בהליך שלפנינו, ולא לשם כך נועד הדיון הנוסף. עוד טוענת העירייה כי הרף (הגבוה, לדעתה) שהועמד בפסק הדין בפרשת רשות העתיקות לצורך הוכחת הגנת התקציב, נקבע רק לאחר שהוגשו טענות הצדדים בערעור דנא. לפיכך, נתבקשנו להורות על השבת התיק לבית המשפט המחוזי, לצורך שמיעת טענות וראיות מתאימות לעניין זה. גם טענה זו נדחתה בערעור (פיסקה 48 שם), ואף אני סבור כי אין לקבלה. הבירור העובדתי בענייננו כבר נעשה בשלבים הקודמים של ההליך, והיה על העירייה להניח כי עליה להוכיח את טענות ההגנה שבכוונתה להעלות בצורה ראויה. מקובלים עליי במלואם דבריה של השופטת נאור בפסק הדין בערעור, לפיהם "מה שהובא-הובא ומה שלא הובא לא הובא" (שם, בפיסקה 48). בנוסף, יש לדחות אף את טענות העירייה בדבר ההגנות האחרות שלדעתה עומדות לזכותה, ובכלל זה, הטענות לגבי שינוי מצבה לרעה, תום לבה והסתמכותה, כמו גם הטענות בדבר השתהות המשיבה ו"גלגול" ההוצאות על ידה. טענות אלה חוזרות בעיקרן על הטיעונים שנשמעו בשלבים הקודמים של הדיון, ובפרט בפני ערכאת הערעור. הטענות נדונו בפירוט ונדחו (ראו, פיסקאות 64-56 לפסק הדין בערעור). בהתחשב במכלול נסיבות העניין, לרבות השלב הדיוני בו אנו מצויים, איני מוצא מקום להתערב בקביעותיו הנוקבות של בית המשפט שלערעור בסוגיות אלה. לבסוף, יש להדגיש, כי הטעם לדחיית טענות ההגנה בענייננו נעוץ בנסיבות התיק ובתשתית הראייתית שהונחה לפנינו. אין ללמוד מהתוצאה במקרה דנא על משקלם הראוי של השיקולים השונים להכרעה בשאלת תחולתו של פטור מהשבה, אשר פורטו לעיל (בפיסקאות 51-50). בהחלט ייתכן כי במקרים אחרים, שגם בהם תעלה הסוגייה של אגרת האשפה נשוא דיוננו, יהיה מקום להתחשב בשיקולים אלה, בשלב ההגנות, והכל בכפוף לראיות שיוצגו בפני בית המשפט. סוף דבר 58. לאור כל זאת, עמדתי בסוגיות העקרוניות שהוגדרו לדיון נוסף היא כדלקמן: א. אין מקום לקביעה גורפת ועקרונית כי בעת התייצבו להליך מכוח פקודת התייצבות מנוע היועץ המשפטי לממשלה מלהעלות טענות החורגות מטענותיהם של בעלי הדין "המקוריים" בהליך. קביעה כאמור תחטא לתפקידו של היועץ כמי שמייצג את אינטרס הציבור, להבדיל מהאינטרס של בעלי הדין, והיא עלולה אף לפגום באיכות ההכרעה השיפוטית. ההכרעה האם יש לאפשר ליועץ לחרוג מהקו הדיוני ששרטטו הצדדים או בית המשפט צריכה להיעשות בכל מקרה לפי נסיבותיו. החלטה זו תחייב שקילה של אינטרס הציבור מחד גיסא, והשיקולים של מניעת עיוות דין, יעילות וסופיות הדיון מאידך גיסא. בחוות דעתי ניסיתי להתוות קווים מנחים למציאת נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים האמורים. על היועץ, מצידו, לנקוט זהירות בעשותו שימוש בסמכות זו, להתייצב בשלב מוקדם ככל האפשר של ההליך ולפעול לצמצום השלכותיה השליליות של התייצבותו על בעלי הדין. ב. יש להכיר באופן עקרוני בקיומה של עילת השבה, מכוח דיני עשיית עושר, בגין גביית כספים בחוסר סמכות על ידי רשות ציבורית. עילה זו הינה עילה עצמאית ונפרדת מעילות השבה אחרות שהוכרו זה מכבר בדין הישראלי. ג. רשות מינהלית שגבתה כספים בחוסר סמכות, עשויה לקבל פטור מהשבה מן הטעם שחיובה בהשבה יגרום לפגיעה קשה בתקציבה ("הגנת התקציב"). תנאי לתחולתה של הגנה זו הוא שהרשות תציב תשתית ראייתית הולמת וראויה שתבסס את החשש מפני פגיעה תקציבית כאמור. אף אם תוכח הגנה כאמור, אין בכך כדי לפטור את הרשות באופן אוטומטי מחובת השבה. יש לשקול הגנה זו למול שיקולים אחרים ובנוסף, ייתכן כי הגנה זו תצדיק פטור חלקי בלבד מהשבה. 59. במקרה שלפנינו, איני רואה מקום לשנות מהתוצאה האופרטיבית שנקבעה בפסק הדין בערעור. בהתאם, אציע לחבריי לקבוע כי העירייה תחוייב בהשבה מלאה של הכספים שגבתה מהמשיבה בשנים 1999-1993 במסגרת האגרה, בתוספת ריבית והצמדה, והכל כמפורט בפיסקה 76 לפסק הדין בערעור. העירייה תישא בשכר טרחה בסך 150,000 ש"ח לזכות המשיבה. ה נ ש י א (בדימ') השופט י' דנציגר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו המפורט של חברי, הנשיא (בדימ') א' גרוניס. גביית כספים על ידי רשות ציבורית מבלי שקיים מקור סמכות חוקי לגבייה כזו, מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק ותוצאתה, ככלל, צריכה להיות בטלותה של הפעולה המנהלית. חיוב הרשות הציבורית, עליה מוטלת אחריות מוגברת כנאמן הציבור, בהשבת כספים שגבתה שלא בסמכות, ומכאן שלא כדין, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, מתבקש לטעמי. בנסיבות המקרה שלפנינו, אין בטענה כי השבת הכספים ששולמו לעירייה שלא כדין תגרום לפגיעה בתקציב הרשות – וכפועל יוצא יינזקו כל התושבים הנהנים משירותיה של הרשות – כדי להצדיק לטעמי אי השבה; זאת אף בהתעלם מכך שלא עלה בידי העירייה להציב תשתית ראייתית שיש בה כדי לבסס את החשש מפני פגיעה תקציבית. כחברי הנשיא (בדימ') אף אני סבור כי שורה של שיקולים מצדיקים דווקא את הצורך בהשבה: חוסר הצדק הטבוע במתן אפשרות לרשות שפעלה שלא כדין ליהנות מפירות הגבייה הבלתי חוקית; חובתנו להגן על זכויותיו של הפרט, בין אם הוא יחיד ובין אם הוא תאגיד, מפני כוחה העודף של הרשות הציבורית; וחשיבותו של עקרון החוקיות. אשר על כן, אני מצטרף לעמדת הנשיא (בדימ') ולעמדתו של בית המשפט המחוזי בירושלים, לפיהן יש לחייב את העירייה בהשבה מלאה של הכספים שגבתה מהמשיבה בשנים 1999-1993, במסגרת האגרה, בתוספת ריבית והצמדה. כמו כן, אני תומך בחיוב העירייה בשכר טרחה בסך 150,000 ש"ח לזכות המשיבה. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים לחוות דעתו של הנשיא (בדימוס) לרבות שיעור ההוצאות ולהערותיו של חברי השופט י' דנציגר. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מצטרף לעמדתו של חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס בסוגיות העקרוניות שהועמדו להכרעה בדיון הנוסף, כפי המפורט ביריעה הרחבה שאותה פרש בחוות דעתו. הניתוח שמציג חברי בהתייחס למעמדו של היועץ המשפטי לממשלה בהליך ההתייצבות מתחייב גם להשקפתי מתפקידו הייחודי של האחרון בשיטת המשפט שלנו שעליו עמד חברי בהרחבה, ומההנחה העומדת בבסיס הליך ההתייצבות כי אינטרס הציבור אינו זהה בהכרח לעניינם של בעלי הדין המנהלים את ההליך. על היועץ המשפטי לממשלה להגן אפוא לפני בתי המשפט על אינטרס הציבור בלא שיהא כבול לקו הטיעון ולאינטרסים של הצדדים האחרים להליך. מכאן נגזר כי ליועץ נתונה זכות לערער על פסק דין בהליך שבו התייצב לדיון, אף מקום שהצדדים להליך בחרו שלא להגיש ערעור מטעמם, ואף להתייצב לראשונה בערעור (הגם שלא התייצב להליך בערכאה הדיונית). מצטרף אני גם להכרעה שלפיה יש להכיר באופן עקרוני בעילת השבה, מכוח דיני עשיית עושר, בגין גביית כספים בחוסר סמכות על ידי רשות ציבורית כעילה עצמאית ונפרדת; כמו גם בהגנת התקציב. אשר למקרה הקונקרטי – כפי שמציין חברי, טענותיה של העירייה בהתייחס להגנת התקציב הן למעשה טענות ערעוריות המכוונות לנכונות ההכרעה בערעור ולא לשם כך נועד הדיון הנוסף. משכך, אין מקום לשינוי התוצאה האופרטיבית בערעור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: 1. אני מסכים לחוות דעתו היסודית והמפורטת של חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס. עמדתי בנוגע לשלוש השאלות שהוגדרו לדיון נוסף זה דומה לעמדתו של חברי הנשיא (בדימ'), ואני מצטרף גם לנימוקיו. חברי הנשיא (בדימ') סקר באופן סדור ומפורט את השיקולים השונים העומדים על הפרק במקרים מעין אלה, בהם הרשות התעשרה שלא כדין באמצעות גבייה בחוסר סמכות, ולטעמי, חוות דעתו מאזנת כראוי ביניהם ואני מסכים גם עם התוצאה שנקבעה. אבקש להוסיף מספר מילים על מנת לנסות לגשר על הפער שבין פסק הדין שבערעור לבין עמדת חברי הנשיא (בדימ') בהליך זה. 2. חברי הנשיא (בדימ') סבור כי אין מקום לקבוע באופן אפריורי כי עילת ההשבה במקרים של פעולה של הרשות שנעשתה בחוסר סמכות תקום רק מקום שמדובר ב"חוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות" (פסקה 34 לחוות דעתו בהליך זה), וזאת בניגוד לעמדת חברתי הנשיאה מ' נאור בפסק הדין שבערעור (פסקה 44 לפסק הדין שבערעור). בעוד שבפסק הדין שבערעור תמכתי בגישתה של חברתי הנשיאה, כעת בהליך זה נדרשים אנו לבסס הלכה ברורה ולקבוע כלל מכווין אשר יהיה ניתן לפעול לפיו (וראו את דבריו של חברי הנשיא (בדימ') לעניין חשיבותו וייחודו של הליך הדיון הנוסף, בפסקה 23 לחוות דעתו בהליך זה). אני מסכים עם חברי הנשיא (בדימ') כי ההבחנה בין חוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות לבין חוסר סמכות 'רגילה' קשה היא, ועל כן, לנוכח טיב הליך זה כאמור, אני מצטרף למסקנתו האמורה לעיל. עם זאת, אני סבור כי ההבחנה שחברתי הנשיאה ערכה בפסק הדין שבערעור רלבנטית היא לסוגיית הפטור מהשבה, ואסביר. 3. נקודת המוצא היא כי יש להבחין בין שאלת ההשבה לבין שאלת הפטור מהשבה. בעוד ששאלת ההשבה קובעת את הכלל אימתי קמה עילת השבה למתעשר שלא כדין, שאלת הפטור מהשבה קובעת את החריג מתי הכלל לא יחול והמתעשר שלא כדין לא יידרש להשיב את התעשרותו. ההגנות מפני השבה, כשמן הן, נועדו כדי להגן על המתעשר שלא כדין, הרשות בענייננו, במקרים מסוימים בהם לא יהיה זה צודק להשיב את אשר נזכה, אך, ככלל, אין בחששות מסדר זה על מנת להשפיע על קביעת קיומה של עילה להשבה. עם זאת, לטעמי, במקרים החמורים יותר, שבהם הגבייה נעשתה בחוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות, משקל הכלל יהיה חזק יותר וניטה פחות להעניק את ההגנה. אמנם, אכן קשה להבחין בין חוסר סמכות 'רגילה' לבין "חוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות", אולם אני סבור כי לעניין הפטור מהשבה, יש לראות כ'נסיבה מחמירה' מקרים בהם ההתעשרות שלא כדין נעשתה בחוסר סמכות 'קיצונית', קרי, חוסר סמכות באופן היורד לשורש הסמכות. חברי הנשיא (בדימ') אף הוא סבור כי יש להביא בחשבון גם את מהות הפגם שנפל בפעולת הרשות (פסקה 51 לחוות דעתו בהליך זה). לגישתי, הצדק מחייב כי ככל שהרשות פעלה בחוסר סמכות מובהקת יותר, יהיה בכך כדי להטות יותר את הכף במסגרת השיקולים לעבר אי-הענקת ההגנה, או מתן יחס השבה גבוה יותר (וראו על ההשבה החלקית בפסקה 54 לחוות דעתו של חברי הנשיא (בדימ') בהליך זה). בעוד ששאלת ההשבה עליה להיות ברורה ומכווינה, שאלת הפטור מהשבה – אשר תלויה בנסיבות המקרה – יכולה להישאר גמישה ופתוחה יותר, ופסק דיננו זה מונה את השיקולים למתן הגנה מפני השבה או למתן הגנה חלקית, אשר ישמשו ככללים מכוונים למקרים הבאים. סוף דבר, אני מסכים לפסק דינו של חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס, על כל נימוקיו, לרבות לעניין פסיקת ההוצאות בסך 150,000 ש"ח; וכן להערתו של חברי השופט ח' מלצר לעניין פירוש הלכה זו בהרחבה לטובת האזרח במקרים של ספק משפטי בנוגע לתחולתה ולהיקפה של ההלכה (וראו פסקה 10 לחוות דעתו בהליך זה). ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. שלוש סוגיות הועמדו לדיון נוסף בהחלטת הנשיאה ביניש מיום 10.1.10, כמובא בפסקה 7 לחוות דעתו של הנשיא (בדימ') גרוניס, קרי - ההכרה במסגרת דיני עשיית עושר ולא במשפט בעילת השבה ייחודית של גביה בחוסר סמכות; ההגנות האפשריות כנגד ההשבה ככל שתוכר העילה; והיקף התערבותו של היועץ המשפטי לממשלה בהתייצבות לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש] (להלן פקודת ההתייצבות) ואפשרות החריגה במקרי התייצבות מן החזית הדיונית שבין הצדדים הישירים. ב. חברי הנשיא (בדימ') משיב על השאלות, לאחר ניתוח מקיף כלהלן: ראשית, כי אין מקום לקביעה גורפת של מניעות היועץ המשפטי לממשלה מהעלאת טענות החורגות מטענות בעלי הדין הצדדים להליך, אך ההכרעה תיעשה בכל מקרה לפי נסיבותיו, על פי אינטרס הציבור מזה ומניעת עיוות דין והשגת יעילות וסופיות מזה. הדברים נמדדים, בין היתר, בסטיית היועץ מן הסוגיות שהעלו בעלי הדין המקוריים, וכן ביעילות ובעקביות של הצטרפותו, לרבות השלב בו נעשית ההצטרפות. דבר זה חל אף במהלך דיון נוסף, מתוך גישה פתוחה וליברלית. עם זאת, במקרה דנא הוצע שלא להידרש לטענות בדבר חוקיות האגרה, כפי שנימק חברי. ג. באשר להשבה בעקבות גביה בחוסר סמכות, הוצע להכיר בעילה זו כעילה עצמאית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. ד. ובאשר להגנות, הוצע לקבוע הגנת פטור מהשבה בשל "הגנת התקציב" בתנאי של תשתית ראייתית הולמת, ותוך בחינת שיקולים אחרים, ולרבות אפשרות של השבה חלקית. ואולם, במקרה דנא נאמר, כי העיריה לא הוכיחה את הדרוש לצורך תחולתה של הגנת התקציב, בעקבות אשר נאמר בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, אך הוטעם שבמקרים אחרים תיתכן החלטה אחרת לפי הראיות שיוצגו. על מוסד היועץ המשפטי לממשלה והתייצבותו ה. אפתח בעניין היועץ המשפטי והתייצבותו; דבריי שאובים גם מניסיון במילוי תפקיד היועץ המשפטי לממשלה במשך קרוב לשבע שנים. מכל עובדי הציבור היועץ המשפטי מצוי אולי על הכיסא החם ביותר, ואחריותו כבדה עד מאוד; ניתן לומר כי בתוככי מערכת ציבורית-פוליטית של הממשלה, עליו להיות קולו של החוק, קול צלול ללא אינטרס פוליטי; ראו דו"ח הועדה הציבורית לבחינת דרכי המינוי של היועץ המשפטי לממשלה ונושאים הקשורים בכהונתו (ועדת שמגר), תשנ"ט-1998, עמ' 24-23 ".... בדבר האמון אותו רוחש המחוקק ליועץ המשפטי שיפעל באופן אובייקטיבי והוגן..."; ראו גם דינה זילבר, בשם החוק (2012); יצחק זמיר "קו הגנה ראשון לשלטון החוק" (גלובס ל' בניסן – א' באייר תשס"ח, 6-5 במאי 2008); עידו באום, "שומרי הסף של שלטון החוק", The Marker 16.7.2009. ו. ברשימתי "ייעוץ משפטי לממשלה ואכיפת החוק, מטלות ומורכבות במדינה יהודית, דמוקרטית ומקוטבת" מחקרי משפט י"ז (תשס"ב-2001), 7 (הובאה גם בספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג-2003), 41), נדרשתי לארבעת ה"כובעים" שחובש היועץ המשפטי (נתיבי ממשל ומשפט 45-43), והם ראשות התביעה הפלילית, ייצוג המדינה בבתי המשפט, הייעוץ המשפטי לרשויות וייצוג אינטרס הציבור (ויש אומרים כי ישנו כובע חמישי הוא כובע הטיפול בחקיקה); ראו גם רע"א 5208/06 דייויס נ' מלכה (2006). ז. אחד ה"כובעים" שלראש היועץ המשפטי הוא אינטרס הציבור, הבא לכלל ביטוי בשימוש בפקודת ההתייצבות. זו לשונו של סעיף 1 לפקודה: "ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או עניין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקניין), רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו." הלשון רחבה מאוד, ודומה כי היא משקפת כוונה ברורה מאוד של המחוקק ל"שיק פתוח" של התייצבות היועץ, לא רק באשר לזכויות המדינה אלא גם בגדרי מונחים רחבים כמו "זכות ציבורית או עניין ציבורי"; כביכול "השמים הם הגבול". ומכאן לטעמי ככל שירבה היועץ בשימוש בכך, לשם האינטרס הציבורי הרחב, הריהו משובח. ח. התייצבות זו אינה באה רק על פי יוזמת היועץ או צד בתיק. היא יכולה לבוא מיוזמת בית המשפט, ואעיד עליי מימי כהונתי כיועץ משפטי לממשלה כי נעניתי עקבית לבקשות התייצבות שבאו מבתי המשפט, גם כשלא היתה התלהבות גדולה במערכת, מתוך ההבנה כי בתי המשפט פונים כיון שלדעתם מעורב בתיק פלוני אינטרס ציבורי, ועל כן אין מקום שלא להיענות, ואדרבה; ראו גם דו"ח ועדת שמגר עמ' 13. יתר על כן, גם כערכאת ערעור לא אחת מבקשים אנו עצמנו, בבית משפט זה, התייצבות היועץ כדי להשלים תמונה משפטית; ראו לעניין זה הזמנת היועץ ברע"א 3002/12 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ' אליק רון (15.7.14); עוד ראו ע"א 7187/12 צמח נ' אל על (17.8.14), שם גם נמתחה ביקורת בשל אי התיצבות כדבעי של היועץ המשפטי. ט. כאמור לטעמי יש ליתן מקום להתערבות היועץ המשפטי לממשלה בשם האינטרס הציבורי פרשנות רחבה, שכן לא אחת יהיה הוא הקול היחיד שישמיע אינטרס זה באופן מזוקק, בלא אינטרסים נלוים; עלינו לצאת מן ההנחה, שיש לקוות כי לא תתבדה, כי בהכינו את עמדתו, ונוכח האפשרויות שבידו – שאינן בידי בית המשפט במגבלות השיפוטיות – לעמוד על כל צדי הבעיה, הוא עושה מאמץ למבט כולל ורחב. לרשות היועץ המשפטי עומדים כל מנגנוני השירות הציבורי, בייעוץ המשפטי במשרד המשפטים, במשרדי הממשלה וברשויות השונות, ולכן הן המידע הן קשת הדעות שיוכל לשקלל הם מגוונים עד מאוד. כמובן, על היועץ המשפטי בחוותו את דעתו להיזהר מדבקות יתר באינטרס פרטיקולרי ממשלתי; למשל, הקופה הציבורית היא אינטרס ממדרגה ראשונה, אך אין היא חזות הכל, ובמקרים המתאימים תיסוג, מטעמים כאלה או אחרים, כגון של הגינות כלפי כולי עלמא. י. בסופו של יום מצטרף אני איפוא לעמדת חברי הנשיא (בדימ') בהקשר זה, תוך מבט מרחיב לסמכות היועץ המשפטי בהתייצבותו. עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר יא. מצטרף אני אף להשקפת חברי, ומטעמיו כי יש מקום להכיר בעילת השבה כעילה עצמאית מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. אוסיף, כי לדידי הדבר הוא בחינת פשיטא, תואם את הדין ואת השכל הישר. הרשות שגבתה בחוסר סמכות כמו שלחה ידה לכיסו של התושב ונטלה מכספו, ולולא דמסתפינא הייתי אומר שקרובים הדברים לנטילה בכוח, שהרי בידי הרשות כוח השלטון לאכוף, ולא רבים מן התושבים מפשפשים בקרבי הסמכות. אם כן מה עשתה הרשות, אם לא עושר שלא במשפט, ומכאן התורה הבסיסית של השבה, בגדרי הגינות וצדק. הגנת התקציב יב. ועם זאת, התלבטתי בנושא הגנת התקציב, מקום שהרשות טוענת - ראשית, כי ההחזר אחרי שנים רבות שקול לנתח עצום מתקציבה השנתי, ושנית, כי תביעות אחרות בפתח. נושא זה רחוק מהיות פשוט. אכן, הדיון הנוסף לא נועד לבדיקה פרטנית, ובפסק הדין שבערעור נשוא הדין הנוסף כבר נאמר, כי הגנת התקציב, קרי טענת הנזק הגדול העלול להיגרם לרשות אם תחויב בהשבה מלאה – לא הוכחה כדבעי. כשלעצמי, במקרי עבר, נטיתי לזהירות רבה באשר להשבה, ולמצער באשר להשבה מלאה. ואכן, בנסיבות של חלוף שנים רבות, עלולה הרשות לספוג מכה קשה בשל רשלנות פקידיה, על-ידי החזר גדול; ראו דעתי בבג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עירית חולון (2009) פסקה ע"ז; רע"א 3955/10 אחים שאקי נ' עירית הרצליה (2010), פסקה ז'; אך ראו גם דנ"א 3993/07 פקיד שומה 3 נ' איקאפוד (2011), פסקה ט' לחוות דעתי, המשנה לנשיא חשין בע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות (2005) סבר, כי הכרה בהגנת תקציב תוכר רק אם "היענות לתביעת ההשבה – תביעה שאם יכיר בה בית המשפט, קרוב להניח כי תהיה חלוץ ההולך לפני מחנות תביעות רבות וקשות – עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה. השימוש בהגנה זו ראוי לו כי ייעשה בזהירות המירבית" (פסקאות 61-60). לא אכחד, כי לבי נטה מעיקרא לתוצאה שיש בה בטלות יחסית, שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בנדון דידן, אך בסופו של יום לא ראיתי להציע להתערב באמרת חברתי הנשיאה (כתארה כיום) בפסקאות 53-52 לפסק הדין נשוא הדיון הנוסף לעניין הוכחתה של הגנת התקציב– ויומה של הרשות היה לה מעיקרא בבית המשפט המחוזי. מה שתרם להטיית הכף לטעמי, בנוסף לדברי השופטת נאור, היה התייחסותה של הרשות לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 92/6 מ-7.4.92, שצריך היה להדליק בפניה נורות אדומות. יג. אצטרף איפוא לתוצאה האופרטיבית, ועם זאת אבקש להטעים, בהמשך לדברי הנשיא (בדימ') וכן חברתי הנשיאה בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, כי אין לנעול את הדלת בפני שיקולי הגנת תקציב בהשבה ארוכת טווח; על הרקמה להיות פתוחה ויש לבדוק כל מקרה לגופו, אין מקום לתת יד, למשל, לקריסת רשות בשל השבה. השיקולים שמנה חברי צריך שיהיו לנגד עיני בית המשפט הדן בהשבה, ובתוכם – שוב – שיקולי הגינות. על כן, גם בנדוננו – בכל הנוגע לעיריית ירושלים – תביעות השבה אחרות, ככל שיוגשו, צריך שיוכחו כדבעי ויעמדו באמות המידה שמנה חברי, ולא ננעלה הדלת לצמצום ההשבה. בע"א 5262/08 מילגד נ. מועצה אזורית מטה אשר (2010), נזדמן לי לומר (פסקה כ"ג): "...במאזן השיקולים שבית המשפט אמון עליו (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (2009), פסקה 73; ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (2006), פסקה 46), סבורני כי יש להביא בחשבון שיקולים משני עברי המתרס, ולמצוא את שביל הזהב באשר לגובה ההשבה הראוי. ההשבה ראויה, כי נמצא פגם מכביד של אי חוקיות, ולאו מילתא זוטרתא היא; אך מימושה כפי שהיא יגרום עוול לרשות שיפול עליה כמעמסה כבדה כתום שנים רבות. גישה זו אף עולה בקנה אחד עם דוקטרינת הבטלות היחסית שבמשפט המנהלי: הגם שמעשה הרשות בקביעת סיווג הארנונה החדש היה שלא כדין, אין הדבר מחייב השבה מלאה: "בטלות התשלום לרשות וההשבה בעקבותיה – תלויים במהות הפגם ובנסיבות המקרה" (עיריית ירושלים, פסקאות 44, 55; בג"צ 7186/06 מלינובסקי נ. עיריית חולון (2009), פסקה ע"ו ואילך וההפניות דשם). "תחום המיסים הוא מענפיו המובהקים של המשפט הציבורי", אך לגביית המיסים מאפיינים אזרחיים בולטים (רע"א 187/05 נסייר נ' עיריית נצרת עילית (2010), פסקאות 27-26 מפי השופטת פרוקצ'יה). בענייננו עסקינן בפן המינהלי של פעולת הרשות (קביעת תעריפים בחוסר סמכות) ועל כן, כאמור, יש מקום להחלת תורת הבטלות היחסית, אך ברי כי אין לשלול תוצאה דומה בדין האזרחי, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה (ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ. עיריית ירושלים (2009), פסקה 61 מפי השופטת נאור)". דברים אלה לדעתי יפה כוחם גם במישור הכללי; לנגד עיני בית המשפט חשוב שתהא תמונה כוללת. יד. לאחר כתיבת דברים אלה, קראתי את חוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר. אבקש להצטרף גם להערותיו. טו. סוף דבר, מסכים אני לתוצאה שאליה הגיע חברי, בנתון לאמור מעלה. ואולם סבורני כי הוצאות שיושתו על העיריה בסך 150,000 ₪ הן גבוהות מדי, ודי במקרה דנא למירב ב-50,000 ₪, בתיק בו העלתה העיריה סוגיה לגיטימית. אוסיף, כי גישתי בהקשר זה נובעת משיקול של התיחסות למוסד הדיון הנוסף, ובמיוחד כשעסקינן בכספי ציבור. במקרה דנא אין מקום לטעמי "לשדר" כביכול כי הרשות (או גורם אחר בנסיבותיו) עשתה מעשה לא ראוי בבקשה דיון נוסף, שהרי דיון נוסף ניתן. ועוד, נראה לי כי את ההוצאות במקרה הספציפי יש לחשב כסוגיה ציבורית ועל פי נהגי בית משפט זה בסוגיות כאלה, ולא בזיקה לסכומים במחלוקת. המשנה לנשיאה הנשיאה מ' נאור: 1. חזרתי ועיינתי בדברים שכתבתי בפסק הדין שבערעור, ובדברי חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס ובעמדותיהם של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופטים ע' פוגלמן, ס' ג'ובראן וי' דנציגר. דומני שהפערים בין עמדותיהם לבין פסק הדין שבערעור, שאותו מציע חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס להשאיר על כנו, הם זניחים. גם חבריי מקבלים את קביעתנו בערעור בדבר קיומה של עילת השבה נגד רשות ציבורית שגבתה תשלום בחוסר סמכות. חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין מציין כי לדידו הדבר הוא בבחינת פשיטא, תואם את הדין ואת השכל הישר (פסקה יא' לחוות דעתו). כך גם לדידי. בפסקה 38 לפסק דיני שבערעור ציינתי, בין השאר, כי שאלת ההשבה מתעוררת מאליה (ההדגשה במקור – מ.נ.) לגבי תשלום המוטל בחוסר סמכות. גם אני רואה גביה ללא סמכות כעניין המנוגד לעקרון שלטון החוק, כפי שפורט בהרחבה בפסקה 32 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס. אני מוכנה גם להצטרף לקביעת חברי כי במישור הציבורי הפגם של חוסר סמכות אינו צריך להיות כזה "היורד לשורש הסמכות", כמופיע בפסקה 44 לפסק דיני בערעור, אף שדומני שגם חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס מעלה שיקולים בעניין מהות הפגם בפסקה 51 לפסק דינו. 2. חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס מכיר ב"הגנת התקציב" שבה הכיר גם פסק הדין שבערעור, ואין לי אלא להסכים. 3. אשר להתייצבות היועץ המשפטי לממשלה בהליך: אני מוכנה לקבל כי הביטוי "הרחבת חזית" מתאים לחזית שהציבו בעלי הדין עצמם, וכי על דרך העיקרון טענות היועץ המשפטי עשויות להיות שונות משל בעלי הדין. כדי להסיר כל ספק, אם יש כזה, רואה אני חשיבות רבה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה כמי שמייצג את אינטרס הציבור, ואף אני רואה בו בעל דין מיוחד במינו. ועדיין – אין פירוש הדברים שהיועץ רשאי לעשות בהליך המשפטי המתנהל בין בעלי הדין "המקוריים" כבתוך שלו. לכך מסכים גם הנשיא (בדימ') א' גרוניס. גם אני איני מבקשת לקבוע כללים נוקשים בעניין היקף התערבותו של היועץ, אך גם חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס מסכים למסקנתנו בפסק הדין שבערעור כי בנסיבות שפורטו שם בהרחבה אין לדון בטענות שהעלה היועץ לעניין חוקיות האגרה, כפי שקבענו בערעור. בכל הנוגע לטענת הגנת התקציב, לא הייתה מניעה לשמוע את עמדת היועץ המשפטי והיא אכן נשמעה, אלא שלעניין זה לא הובאו ראיות המצדיקות את קבלת הטענה. ממילא לא נדרשנו לשאלה אם הגנת התקציב יכולה להביא להשבה חלקית בלבד, להבדיל מהשבה מלאה (פסקה 54 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס). 4. בכפוף להערותיי כאן מצטרפת אני בשורה התחתונה לדברי חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס, לרבות בעניין הצעתו להוצאות של 150,000 ש"ח. ה נ ש י א ה השופטת א' חיות: אני מצטרפת לתוצאה אליה הגיע חברי הנשיא (בדימ') א' גרוניס בשלוש הסוגיות שהועמדו לדיון נוסף ולכל הערותיה של חברתי הנשיאה מ' נאור, הממחישות עד כמה זניחים הפערים בין העמדות שהוצגו על ידנו בפסק הדין נושא הדיון הנוסף (ע"א 546/04) ובין עמדות חברינו בדיון הנוסף אותן הוביל הנשיא (בדימ'). בשתי הסוגיות שהועלו בדיון הנוסף מקובלים על הנשיא (בדימ'), בעיקרו של דבר, הנימוקים והתוצאה שאליה הגענו (השבה בעקבות גביה בחוסר סמכות ו"הגנת התקציב"). אשר לסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לחרוג בטיעוניו ממסגרת הדיון שהתוו הצדדים בהליכים שבהם הוא מתייצב, אני מוכנה לקבל כי הדבר אפשרי במקרים מתאימים מן הטעמים שהציג הנשיא (בדימ') בחוות דעתו, אך גם לדעתו המקרה דנן אינו נמנה עם מקרים אלה. ולבסוף - אני מצטרפת להצעתו של חברי הנשיא בדימוס להטיל על העותרת לשלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסך 150,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: 1. הנני מצטרף בהסכמה לפסק דינו המקיף והממצה של חברי, הנשיא (בדימ.) א' גרוניס, וזאת בצד ההערות, המקובלות עלי, שהוצגו על-ידי חברי, השופטים: ס' ג'ובראן והמשנה לנשיאה א' רובינשטיין (לרבות עמדתו של האחרון בענין ההוצאות שראוי להשית על עיריית ירושלים). בשל חשיבות הדברים – רואה אני לנכון להוסיף מספר הדגשים משלי ואלה יובאו להלן. 2. החידוש ההלכתי, אותו קבעה חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בפסק דינה המאלף ב-ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (20.08.2009), מושא הדיון הנוסף (להלן: פסק הדין בערעור) – הוא ראוי ביותר. בפסק הדין בערעור הוכרה עילת השבה עצמאית מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט כנגד רשות ציבורית, שהשיתה, או גבתה כספים בחוסר סמכות. בכך אומצה הדעה אותה הביע עוד קודם לכן פרופ' דניאל פרידמן בספרו: דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' 881-876 (מהדורה שניה – 1998) (להלן: פרידמן), בעקבות פסק הדין האנגלי המנחה: Woolwich Equitable Building Society v. Inland Revenue Commissioners [1992] 3 W.L.R 366 (H.L.) (להלן: הלכת Woolwich), ולאחר אמירות אגב ותוצאות שהלכו בפועל בכיוון זה בפסיקה קודמת של בית משפט זה. זה המקום לציין כי הלכת Woolwich היתה מבוססת על המשפט הפרטי (דיני עשיית עושר ולא במשפט הבריטיים), בו בזמן שבקנדה, ההלכה המקבילה Kingstreet Investments Ltd. v. New Brunswick [2007] SCC 1 (להלן: ענין Kingstreet) נשענה על המשפט הציבורי. למקורות העילה (משפט פרטי, או משפט ציבורי) – עשויות להיות השלכות נכבדות על סוגיות כרוכות כמו: "הגנת התקציב", שיהוי והתיישנות, הצורך במיצוי קודם של תרופות מנהליות (עיינו: פרידמן, בעמ' 885-881), תחולתה והיקף פריסתה של "הגנת הגלגול" בדבר "העברת" הפסדו של התובע לזולת (Passing On) (עיינו: פרידמן, בעמ' 1210-1202), ועוד. בנושאים הנ"ל אדון בקצרה מיד בסמוך, ואולם טרם שאני מגיע לשם – אצביע על ייחודיותה של העילה החדשה, שהוכרה בפסק הדין בערעור ואושררה בהליך שבפנינו. 3. בתי המשפט בבריטניה ובקנדה צעדו בסוגיה שלפנינו בנתיבים עקרוניים חד מסלוליים (משפט פרטי, או משפט ציבורי). ראו: Charles Mitchell and Peter Oliver, Unjust Enrichment and the Idea of Public Law, in Philosophical Foundations of the Law of Unjust Enrichment 394 (Robert Chambers et al. eds., 2010) (להלן: Mitchell & Oliver). בשונה מכך, אצלנו, פסק הדין בערעור, ועתה חוות דעתו של חברי, הנשיא (בדימ.) א' גרוניס בחרו בדואליות נורמטיבית (בדומה, למשל, למה שחל בישראל בתחום דיני המכרזים). חברתי, השופטת (כתוארה אז) מ' נאור ביטאה את הרעיון האמור בפסק הדין בערעור כך: "לדעתי הקביעה כי פעולת הגבייה נעשתה בחוסר סמכות או בחריגה מסמכות יסודה בעקרונות המשפט המינהלי והציבורי; אולם עילת התביעה נטועה במשפט הפרטי בעקרון הקבוע בסעיף 1 לחוק עשיית עושר (תשלום "שלא על-פי זכות שבדין"). ערכים ועקרונות מן המשפט הציבורי זורמים לדיני עשיית העושר, לרבות בבחינת היקף חובת ההשבה, כפי שנראה להלן. ועדיין, סוגיית ההשבה היא מטבעה עניין של משפט פרטי הקשור קשר הדוק לנסיבות המקרה ולהתנהגות הצדדים". (שם, בפיסקה 45; ההדגשות במקור – ח"מ). בחוות דעתו של חברי, הנשיא (בדימ.) א' גרוניס חודדו מחד גיסא, ועודנו מאידך גיסא, מספר קביעות שנפסקו בפסק הדין בערעור, ואולם במהות ובשלל החידושים שהוצגו שם נשארו הדברים על עומדם. לענייננו ציין הנשיא (בדימ.), בפיסקה 44 לפסק דינו, בין היתר, כדלקמן: "הקביעה כי במקרה מסוים קיימת עילת השבה בגין גבייה בחוסר סמכות אינה בבחינת סוף פסוק, שכן ייתכן שיהא לזוכה פטור מהשבה. ההגנות האפשריות מפני השבה רבות ומגוונות. הן כוללות הגנות כלליות שאינן מיוחדות לדיני עשיית עושר, דוגמת השתק, שיהוי או התיישנות... בנוסף, ישנן הגנות המיוחדות לתחום של דיני עשיית עושר. למשל, פטור מהשבה כשהתשלום נעשה במגמה לסיים את הפרשה או כאשר קיים חוזה או הסדר פשרה בעניין זכויות ההשבה (ראו, פרידמן, בעמ' 1179-1177). הגנות קונקרטיות נקבעו במפורש בחוק עשיית עושר (סעיפים 3 ו-5 לחוק). לצידו נקבעה הגנה כללית, הקבועה בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, שכותרתו פטור מהשבה". הנה כי כן, המשפט הפרטי והמשפט הציבורי פועלים כאן בצוותא חדא (לגישה דומה בהקשרים אחרים – עיינו בפסק דינו של חברי, השופט ע' פוגלמן ב-עע"מ 867/11 עיריית תל-אביב יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקות בע"מ, פיסקה 19 (28.12.2014)). כאשר שני ענפי המשפט הנ"ל מובילים לאותה תוצאה – ה"דואליות הנורמטיבית" איננה יוצרת קושי, ואולם כאשר דיני המשפט הציבורי והפרטי מתנגשים, עלינו להכריע מהו הדין הדומיננטי הרלבנטי בהקשר וברציונל הנדון. עתה אדגים את הדברים. 4. בבריטניה "הגנת התקציב" איננה מוכרת במסגרת הלכת Woolwich, שכן התפיסה שם היא שהרשות היא בבחינת wrongdoer במשפט הפרטי. ראו: Test Claimants in the FII Group Litigation v. Revenue and Customs Commissioners [2008] EWHC 2893 (Ch). להרחבה בנושא, ולביקורת על ההלכה – עיינו: Andrew Burrows, The Law of Restitution 513-18, 549-50 (3rd ed. – 2012) (להלן: Burrows). בקנדה לעומת זאת – "הגנת התקציב" וכן טענת ה"תוהו ובוהו הכספי" של הרשות שעלול להגרם מההחזר מוכרים באופן עקרוני, ואולם הם מצומצמים מאד בהיקפם, שכן דרך המלך לתיקון הדברים היא באמצעות התערבות חקיקתית בדיעבד (ראו: ענין Kingstreet; עיינו: Mitchell & Oliver, בעמ' 410). הטעם לכך נעוץ בעובדה שהעילה כולה וסייגיה מבוססים על המשפט הציבורי. אצלנו "הגנת התקציב" משתבצת לתוך סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), והיא עשויה להכלל "בנסיבות שעושות את ההשבה – כולה או חלקה – בלתי צודקת". הדבר מדגיש – במסגרת הדואליות הנורמטיבית – את מה שמכנים Mitchell & Oliver: "The 'Private Law Plus' Approach" (שם, בעמ' 409) ואת מה ש-ד"ר Rebecca Williams מציגה בספרה: Unjust Enrichment and Public Law - A Comparative Study of England, France and the EU (2010) (להלן: Williams) כ: "The Hybird Approach" (שם, בעמ' 39-36). לא למותר לציין בסיום פיסקה זו כי במקרה שלפנינו לא הוכחו הנסיבות המצדיקות את שלילת ההשבה. 5. זאת ועוד – אחרת. אין לקבל פה את ההגנה בדבר "גלגול" הפסדו של התובע על הזולת (Passing On), שעלתה פה במסגרת הטענה של עיריית ירושלים ששירותי בריאות כללית "העבירה" את סכום החיוב הבלתי חוקי שנגבה הימנה והטילה אותו על מבוטחיה. שלילת ההגנה האמורה היא, בנסיבות, התוצאה המתבקשת הן מכח המשפט הציבורי והן מכח המשפט הפרטי. לכן – זהו גם הדין בקנדה (ראו: ענין Kingstreet), באוסטרליה (עיינו: Commissioner of State Revenue v. Royal Insurance Australia Ltd. (1994) 182 CLR 51; Roxborough v. Rothmans of Pall Mall Australia Ltd. (2001) 208 CLR 516) ולאחרונה (בסייגים מסוימים לגבי קיזוז מע"מ) אף בבריטניה. ראו: Investment Trust Companies (In Liquidation) v Commissioners for Her Majesty′s Revenue and Customs [2015] EWCA Civ 82 (להלן: ענין Investment Trust). שלושה טעמים עיקריים לרציונל של דין זה, כפי שהסבירם פרופ' פרידמן בספרו: ראשית – בשיטת המשפט האנגלו-אמריקאית ואצלנו, הפסדו של התובע איננה תנאי לתביעת השבה (שם, בעמ' 1202; זאת בשונה, למשל, מהדין בצרפת – ראו: פרידמן כרך א', בעמ' 16-10; עיינו גם: Williams, בעמ' 181-171). "שנית, יש בטענת 'גילגול' ההפסד דמיון מטעה לטענה של שינוי מצב לרעה, במובן זה שטענת ה'גילגול' נראית כמעין 'היפוך' של הטענה בדבר שינוי מצב. בעוד שההגנה של שינוי מצב מתבססת על כך שהנתבע שינה מצבו לרעה, הרי שטענת ה"גילגול" מושתת על שהתובע שינה מצבו לטובה בכך שהעביר את הפסדו לזולת. אולם הטיעונים אינם שקולים ואינם מאוזנים. הדגש בדיני עשיית עושר הוא על הרווח הבלתי מוצדק של הנתבע ולא על הפסדו של התובע. לפיכך, אובדן הרווח של הנתבע, עקב שינוי מצבו, הוא רלוונטי לדיני עשיית עושר. מנגד, העדר הפסד של התובע, בין מחמת שלא היה קיים מלכתחילה ובין מחמת שהועבר לאחר מכן לזולת, עשוי להיות רלוונטי לתביעת פיצויים (בנזיקין או בשל הפרת חוזה), אך איננו בהכרח רלוונטי לתביעה בעשיית עושר" (שם, בעמ' 1202; ההדגשות במקור בספרו של פרופ' פרידמן – ח"מ). "שלישית, במקרים מסויימים, אכן מעלה טענת 'גילגול' ההפסד את השאלה על חשבון מי הפיק הנתבע את הרווח (על חשבון התובע או האדם שאליו העביר את הנזק). בעקבות זאת עשויה להתעורר שאלה מיהו האדם שמן הראוי להכיר בזכותו לתבוע השבה [עיינו עתה: ענין Investment Trust – תוספת שלי – ח"מ]. שאלה נוספת הכרוכה בכך היא זו: בהנחה שמכירים בזכות ההשבה של התובע המקורי, האם רשאי הוא לשמור לעצמו את הכספים שזכה בהם בתביעתו, או שמא עליו להעבירם למי שעליו 'גולגל הנזק'" (שם, בעמ' 1203; עיינו גם פרידמן, בעמ' 1210-1209, הסבור שאם ניתן לאתר את מי שהחיובים "גולגלו" עליהם, יש צורך להחזיר להם את כספי ההשבה). דומה עם זאת, כי במקרה שלפנינו הדבר מתייתר, שכן מבוטחי הקופה הנוכחיים עשויים ממילא ליהנות בעקיפין מההחזר בשים לב לתחשיב דמי הביטוח העדכניים שיגבו מהם (בהתחשב בדרך קביעת תקציב הקופה ומרכיב ההכנסות שמסגרתו). לניתוח כלכלי של טענת ה-Passing On הרלבנטי לטיעון זה – עיינו: Bernard Rudden and William Bishop, Gritz and Quellmehl: Passing it On, 6 Eur. L. Rev. 243 (1981) בסיום פיסקה זו אדגיש שפרופ' Burrows מוסיף כי בנושא ה-Passing On אין הגיון בהבחנה בין נתבע שהוא רשות לבין נתבע פרטי, שכן הדגש בשני המקרים הללו הוא על ההתעשרות שלא כדין (שם, בעמ' 514). 6. מבלי לפגוע בעקרון הנ"ל באין חיקוק סותר – לעיתים "טענת הגלגול" מוצאת ביטוי סטטוטורי מפורש, ואז יש לקבלה במצוות המחוקק. ראו, למשל סעיף 6 לחוק מיסים עקיפים (מס ששולם ביתר, או בחסר) תשכ"ח-1968. עיינו: ע"א 180/99 מנהל מס קנייה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז(3) 625 (2003); ע"א 1761/02‏ רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ''ד ס(4) 545 (2006); ע"א 992/11 מדינת ישראל - רשות המיסים - אגף המכס נ' הוליס תעשיות בע"מ (24.03.2013)). נושא אחרון זה מביא אותנו לסוגיה נוספת, לה שני היבטים: (א) האם תנאי מקדמי להגשת תביעת השבה הוא השגת פסק דין (או הסתמכות על תקדים מחייב), שמכחם נקבע שהטלת תשלום החובה, או גבייתו היתה, בנסיבות, שלא כדין. (ב) מהו היחס בין הוראות סטטוטוריות בהקשר להשבה ובאשר לסופיות החלטות בעניני מס לבין תביעות השבה. בשאלות אלו אדון בפיסקה הבאה. 7. הניתוח אותו עושה חברי, הנשיא (בדימ.) א' גרוניס לגבי תקיפה ישירה ותקיפה עקיפה בהקשרים שלנו – מקובל עלי. נוכח גישה זו – בעקרון דומה שאין צורך להקדים תקיפה ישירה כדי להגיש תביעת השבה (שהיא בבחינת תקיפה עקיפה פרטנית, שמקומה במשפט הפרטי, וההכרעה בה היא לצורך אותו ענין בלבד, ולכן בעתיד תוכל העותרת ואחרים במצבה לנסות ולהראות כי מתקיימים בהם הוראות סעיפים 2, או 3 לחוק עשיית עושר). עמדה זו, שאיננה דורשת תקיפה ישירה מוקדמת, היא הגישה הרווחת כיום גם בבריטניה (ראו: British Steel Plc v. Customs and Excise Commissioners (No 1) [1997] 2 All ER 366; ועיינו: Burrows, בעמ' 510-508; Williams, בעמ' 52-49). בכך שונה לכאורה הדין פה ממה שעולה מהפסיקה שלנו ביחס לתובענה לפיצויים, שעילתה במכרז, המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים מכח סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לענינים מינהליים), ואשר בדרך כלל יש להקדים לה עתירה מינהלית. עיינו: עע"ם 9423/05 רשות השידור נ' קטימורה בע"מ (12.08.2007); עם זאת גם ביחס לתובענות מינהליות שכאלו – ניתן ליצור לעיתים חריגים לכלל האמור. עיינו: ע"א 8835/07 רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים (08.12.2010). באשר לתובענות יצוגיות להשבה, או לפיצויים כנגד רשות, שהן החלופה הנוספת מכח סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, וכן ביחס להגנה יצוגית בהליכים בגין גביה לא חוקית – ראו: אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה יצוגית וגביה לא חוקית" משפטים לח(3) 445 (2008). 8. מקרה פרטי מיוחד מתעורר במכלול שבפנינו כאשר בחיקוק מסוים יש הוראות ספציפיות בדבר הדרך להשבת תשלום חובה ששולם בחריגה מסמכות, או ביתר, או כאשר החיקוק מסדיר את סופיות ההחלטות בעניני מס. כפי שמסביר פרופ' פרידמן בספרו (שם, בעמ' 881) השאלה מתעוררת בכל חריפותה מקום שמחמת הזמן שחלף –המשלם החמיץ את האפשרות לתקוף את ההחלטה במועד ובדרך שנקבעו בחיקוק. התשובה לגבי התכנותה של תביעת השבה במקרה כזה תלויה בלשון החיקוק ובפרשנותו (ראו: פרידמן, בעמ' 885-883), ואולם, מעבר לכך, דומה ששלילת הזכות להגיש תביעת השבה דורשת כי המשלם היה מודע לאפשרויות ההשגה הסטטוטוריות, או שאלה הובהרו לו על-ידי הרשות והוא בחר מרצון שלא לנקוט בהן (עיינו: פרידמן, בעמ' 882; השוו: Williams, בעמ' 44-42; Burrows, בעמ' 512-511). 9. להשלמת התמונה יש להדגיש כי העילה העצמאית להשבה, שהוכרה עתה, מחמת חריגה מסמכות של הרשות בגביית תשלומי חובה – עומדת בצד תביעות ההשבה מכח הטעות, או האילוץ, ואין היא באה במקומן (לעתים אפשר ותהיה, עם זאת, חפיפה חלקית בין העילות). הנפקא מינה היא, למשל, בהקשר לטענות של שיהוי והתיישנות, היכולות להביא – בעילות של טעות, או (הפסקת) האילוץ – לאיחור בתקופות הנמנות, כך שאלה תיחשבנה רק מעת הגילוי, או חדילת הכפיה ואילך (Burrows, בעמ' 499). 10. העולה מכל המקובץ מלמד שההלכה החדשה – חשובה היא וראויה, בהיותה נוגעת לכל אדם ביחסיו עם הרשות. לפיכך יש לפרשה בהרחבה, ובהתעורר ספק משפטי באשר לתחולתה ולהיקפה של ההלכה – יש לבאר הדברים לטובת האזרח מכח עקרונות חוקיות המינהל ושלטון החוק. ש ו פ ט לפיכך הוחלט פה אחד לדחות את הדיון הנוסף. כמו כן הוחלט ברוב דעות של הנשיא (בדימ') א' גרוניס, הנשיאה מ' נאור, השופט ס' ג'ובראן, השופטת א' חיות, השופט י' דנציגר, השופט נ' הנדל והשופט ע' פוגלמן, לחייב את עיריית ירושלים בשכר טרחה בסך 150,000 ש"ח לזכות שירותי בריאות כללית. זאת, כנגד דעתם החולקת של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין והשופט ח' מלצר לפיה יש לקבוע שכר טרחה בסך 50,000 ש"ח. ניתן היום, כ"ה בניסן התשע"ה (14.4.2015). ה נ ש י א (בדימ') ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09073980_S41.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il