פסק-דין בתיק רע"א 7393/16 בבית המשפט העליון רע"א 7393/16 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המבקש: נפתלי בולג נ ג ד המשיב: אהרון פולמן בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהפ"ב 25646-12-15 ובהפ"ב 2344-05-16 שניתן על ידי כבוד השופט ר' יעקובי ביום 8.8.2016. בשם המבקש: עו"ד ב' בן צור; עו"ד א' שנלר בשם המשיב: עו"ד ד' לנגה; עו"ד י' סבאג פסק-דין השופט י' דנציגר: בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהפ"ב 25646-12-15 והפ"ב 2344-05-16 שניתן על ידי השופט ר' יעקובי ביום 8.8.2016. רקע 1. הסכסוך בין הצדדים נוגע לנכס מקרקעין המצוי ברחוב שטראוס 25 בירושלים (להלן: הנכס), הכולל דירה, מרתף וחנות. הנכס רשום על שמו של מר אלון מוסיוף (להלן: מוסיוף), חמו של המבקש, מר נפתלי בולג (להלן: בולג). מוסיוף הוא פושט רגל בהפטר מותנה, ומתגורר בדירה עם משפחתו. על הנכס הייתה רשומה משכנתא של מוסיוף לטובת הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ. בשלב מסוים רכש המשיב, מר אהרון פולמן (להלן: פולמן), את המשכנתא מהבנק (בהליך שאושר על ידי בית המשפט), תוך התחייבות שלא לפנות את מוסיוף ומשפחתו מהדירה, וזאת במסגרת הליך פשיטת הרגל ומתוך מטרה של פולמן להיטיב עם מוסיוף ובני משפחתו על מנת שלא ייאלצו להתפנות מהדירה. לאחר כעשור, נמכרו הזכויות בנכס לצדדים שלישיים, ה"ה משה עידן ואהרון וינברג (להלן: וינברג ועידן), כאשר קיימת אי בהירות האם מדובר במכירת הזכויות ממוסיוף לוינברג ועידן כאשר התמורה בלבד הועברה לפולמן כנושה מובטח (כטענת המשיב), או שמא מדובר במכירת הזכויות של פולמן לוינברג ועידן (כטענת המבקש). וינברג ועידן ביקשו לפנות את מוסיוף מהדירה, ואז נכנס בולג לתמונה, ומתוך רצון למנוע את פינויו של מוסיוף ומשפחתו, רכש בחודש יוני 2012 מוינברג ועידן את זכויותיהם בנכס. בהמשך לכך, התחייב בולג בפני וינברג ועידן לשלם לפולמן את יתרת התמורה, באותם המועדים שבהם היה על וינברג ועידן לשלם לו אותה. 2. ביום 23.2.2014 פנה פולמן לבית המשפט המחוזי בירושלים, במסגרת הליך פשיטת הרגל של מוסיוף, בבקשה למנות את עו"ד דורון לנגה ככונס נכסים מטעמו על הנכס. זאת, תוך שהוא מתכחש לכך שבולג רכש את הזכויות בנכס ובדירה. 3. בעקבות זאת הגיש בולג ביום 19.11.2014 תביעה נגד פולמן ב"בית הדין לממונות שליד הרבנות הראשית והמועצה הדתית ירושלים" (להלן: בית הדין לממונות). במסגרת התביעה עתר בולג להצהיר כי הדירה היא בבעלותו המלאה וכי לא רובצת עליה משכנתא לטובתו של פולמן. בגדרו של הליך זה חתמו הצדדים על שטר בוררות שבמסגרתו הסמיכו את בית הדין לממונות להכריע בכל חילוקי הדעות והתביעות ההדדיות בין הצדדים בעניין "עסקת מקרקעין ברח' שטראוס 25 והחרגת משכנתא ותביעה נגדית". כחודש וחצי לאחר מכן, ביום 4.1.2015, פנה כונס הנכסים מטעמו של פולמן בבקשה למתן הוראות בהליך פשיטת הרגל במסגרתה עתר למתן צו לפינויו של מוסיוף מהדירה. 4. הבוררים בבית הדין לממונות היו הרב חיים וידאל, הרב זאב ציצוביץ והרב יאיר לרנר (להלן יחדיו: הבוררים). כבר במהלך הליך הבוררות הגיש בולג מספר בקשות שבהן הבהיר כי הוא מתנגד להמשך הדיון בבוררות, וזאת, לשיטתו, בשל התעלמותו של פולמן מצווי הבוררים שהורו לו לחדול מההליכים המתנהלים במסגרת תיק פשיטת הרגל. פסקי הבוררות 5. בסופו של דבר, ביום 18.10.2015, הוציא בית הדין לממונות תחת ידו פסק בוררות קצר (להלן: פסק הבוררות הראשון), במסגרתו נדחתה, בין היתר, תביעתו של בולג לחייב את פולמן להסיר את המשכנתא הרובצת על הנכס, תוך שנקבע כי התשלום שהתקבל אצל פולמן מוינברג ועידן אינו נזקף לזכותו של בולג. עוד נקבע, כי על בולג לאפשר את מימושו של השעבוד על הנכס, ככל שפולמן ידרוש זאת, ובכלל זה לְפנות את הנכס ככל שהדבר יידרש למטרה זו. כן נפסק כי דמי השכירות שלהם היה זכאי בולג במהלך התקופה שהנכס היה ברשותו משועבדים לטובת פולמן כמו גם דמי שכירות בגין שימוש שבולג או מי מטעמו עשה בנכס בתקופה הרלוונטית. 6. בולג פנה לבוררים וטען כי פסק הבוררות ניתן מבלי שהוא הביא ראיות ועדים משמעותיים מטעמו ואף לא הגיש סיכומים, והכל מבלי שהבוררים הזהירו אותו כי עלול להינתן על ידם פסק בוררות מבלי שישלים את מסכת הבאת הראיות, חרף העובדה שלא ניתנה הכרעה בבקשותיו לעיכוב הדיון בבוררות. הבוררים דחו את פנייתו של המבקש וקבע כי "הדיונים וכן הבאת כל העדים לבקשת הצדדים - מוצו". 7. כחודש לאחר מתן פסק הבוררות הראשון, פנה פולמן לבוררים בבקשה "לקביעת סכום החיוב של התובע עפ"י פסק הדין ושאר פרטים", במסגרתה עתר לקבוע סכום מוגדר שהמבקש חב לו, על מנת שיוכל לממש ולהוציא לפועל את פסק הבוררות הראשון. ביום 9.3.2016 נתנו הבוררים החלטה נוספת (להלן: פסק הבוררות השני), במסגרתה קיבלו את התביעה של פולמן לתשלום דמי שכירות המבוססת על הנתונים שהוצגו בפני בית הדין, וקבעו כי על בולג לשלם לפולמן באופן מיידי סך של 81,000 ש"ח לחודש בגין דמי שכירות (סך הכל עמד החוב בגין דמי שכירות על סך של 3,364,200 ש"ח נכון לדצמבר 2015). כן נקבע, כי הסכום יופקד בנאמנות ובולג יהיה רשאי לפנות ולבקש דיון בנושא גובה התשלום, ואם יעשה כן, הכספים לא יימסרו לפולמן עד למתן החלטה. ההליך בבית המשפט המחוזי 8. ביום 13.12.2015 עתר בולג לביטול פסק הבוררות הראשון, ובעקבות בקשה להפקדת ערובה שהגיש פולמן, חויב בולג בהפקדת ערובה בסך של 800,000 ש"ח. לאחר שעשה כן, התקיים קדם משפט שבמסגרתו הוסכם כי בית המשפט יכריע על בסיס סיכומים בעל פה, על יסוד מכלול החומר שהצטבר בתיק. ביום 1.5.2016 הגיש בולג בקשה לביטול פסק הבוררות השני. הדיון בשני התיקים אוחד ונשמעו סיכומים בעל-פה ביום 14.6.2016. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 9. בית המשפט המחוזי החליט לדחות את שתי הבקשות לביטול, ולאשר את שני פסקי הבוררות. נקבע, כי בולג התנהל באופן בלתי ראוי בניסיון ליהנות מכל העולמות: ליזום הליכי בוררות מתוך תקווה לזכות במסגרתם לסעדים שונים, לנצל את הליכי הבוררות כדי לפגוע בהליכי פשיטת הרגל המתנהלים בבית המשפט, לפעול בשלבים שונים של הליכי הבוררות באופן שתכליתו להכשיר את הקרקע לבקשה לביטול פסקי הבוררות, ולאחר מכן גם לטעון שלא היה תוקף מלכתחילה להליך הבוררות שהוא עצמו יזם. אסטרטגיה זו, כך נקבע, היא פסולה בתכלית. 10. אשר לטענתו של בולג כי נושא הסכסוך הוא כזה שלא ניתן למסרו לבוררות (שכן מדובר בענייני מקרקעין שיש להם השלכות על צדדים שלישיים); בית המשפט קבע שפסקי הבוררות עוסקים בעניינים חוזיים-כספיים ותוקפם הוא בין הצדדים לבין עצמם. נקבע, כי אין מניעה לקיים בוררות על העניינים הכספיים במיוחד כשהצדדים השלישיים יצאו מהתמונה ואחרים באו בנעליהם. כך ביתר שאת שעה שמי שיזם את הבוררות הוא זה שמעלה את הטענה, והוא עושה כן לאחר סיום הליך הבוררות. 11. אשר לטענתו של בולג לפיה פולמן נקט במקביל להליכי הבוררות מהלכים בתיק פשיטת הרגל גם כשהבוררים הורו לו להפסיק הליכים אלה; קבע בית המשפט כי משהבוררים היו ערים להליך המקביל ובכל זאת קבעו שיש להמשיך בהליך הבוררות, אין בכך כדי לשלול את תוקף הפסקים. במיוחד כשההליך המקביל נוהל כלפי מי שלא היה צד לבוררות (מוסיוף) ומשהכרעת הבוררים ניתנה ללא קשר אליו. 12. לגבי טענתו של בולג לפיה לא התאפשר לו להביא את כל ראיותיו וטענותיו; בית המשפט דחה טענה זו והוסיף כי נראה שבולג פעל כפי שפעל (היינו, נמנע מלהביא את ראיותיו בפני הבוררים) בכוונת מכוון. טענות המבקש 13. המבקש טוען כי בפסק הדין לא זכו כל טענותיו להתייחסות ראויה (או שאף לא זכו להתייחסות כלל) ולשיטתו יש לבטל את פסקי הבוררות שניתנו בחוסר סמכות ותוך פגיעה קשה בזכויות יסוד שלו. 14. טענתו הראשונה של המבקש היא ששני פסקי הבוררות ניתנו בחוסר סמכות לאחר ששניים מהבוררים - הרב וידאל והרב לרנר - מונו ביום 11.10.2018, ימים ספורים קודם למתן פסק הבוררות הראשון, לכהן כדיינים בבית הדין הרבני האזורי בנתניה. לאחר מינויים, כך טוען המבקש, לא היו מוסמכים הבוררים להוציא תחת ידם את פסקי הבוררות, זאת בין היתר, בהסתמך על סעיף 27 לכללי האתיקה לדיינים, התשס"ח-2008 (להלן: הכללים), ולאור סעיף 18 לחוק הדיינים, התשט"ו-1955 (להלן: חוק הדיינים). 15. טענה נוספת של המבקש היא שבית המשפט המחוזי טעה כשלא הורה על ביטול פסק הבוררות השני, שניתן בחוסר סמכות, נוכח פקיעת סמכותם של הבוררים לדון בסכסוך עם מתן פסק הבוררות הראשון. קל וחומר משעה שהבוררים עצמו קבעו כי הדיון שנערך בפניהם מוצה והסתיים, זאת כשדחו את טענתו של בולג לפיה פסק הבוררות הראשון ניתן מבלי שהביא את ראיותיו ובטרם הגיש סיכומים. 16. עוד טוען המבקש, כי פסק הבוררות השני ניתן תוך פגיעה חמורה בזכותו היסודית לטעון טענות ולהביא ראיות, לרבות הזכות לחקור נגדית את השמאי מטעמו של המשיב ואת המשיב עצמו וכן להביא ראיות נוספות לסתירת טענותיו של המשיב. 17. המבקש מטעים כי לשיטתו המקרה דנן מעורר מספר סוגיות עקרוניות החורגות מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת, ולכן מצדיקות מתן רשות ערעור. עוד טוען המבקש כי יש מקום ליתן רשות ערעור גם משיקולי צדק, שאם לא כן, ייגרם לו נזק בלתי הפיך. תגובת המשיב לבקשת רשות הערעור 18. לשיטת המשיב, טיעון חוסר הסמכות עקב מינוי שניים מהבוררים לדיינים, הוא טיעון חדש שלא הועלה בבית המשפט קמא, ודי בכך כדי להצדיק דחייתו. עוד טוען המשיב בהקשר זה, כי המבקש ידע על מינויים של הבוררים לדיינים עוד לפני מתן פסק הבוררות השני, ושתק. שתיקה זו מונעת ממנו להעלות טענה זו כעת. לדברי המשיב, אין מקום לטענה בדבר חוסר סמכות בשלב מאוחר של הדיון, כל שכן בשלב הערעור. לגופו של עניין, המשיב טוען כי האיסור על דיינים לבצע תפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי אחר, נובע מכללי האתיקה, שהם במישור היחסים שבין הדיין ומערכת בתי הדין הרבניים, ולכל היותר מדובר בעבירה אתית, אך אין בכך משום חוסר סמכות. 19. המשיב מוסיף וטוען, כי בין המבקש ובין המשיב אין "יריבות משפטית", שכן המבקש לא רכש מהמשיב את הדירה ואף לא קיבל הסכמה כלשהי מהמשיב לפיה המשכנתא תוחרג מהדירה. לדבריו, הוא הסכים להליך בוררות עם המבקש בתנאי שלא יהיה בכך כדי לעכב את הליך כינוס הנכסים בתיק פשיטת הרגל של מוסיוף. 20. עוד טוען המשיב, כי למבקש ניתן יומו בהליך הבוררות, אולם הוא לא השכיל לנצל את ההזדמנויות הרבות שניתנו לו, ותחת זאת ביקש "למרוח" את הבוררות (שהוא עצמו יזם) עד אין קץ, מבלי שכיבד את ההליך בנוכחותו האישית. בכלל זאת, נמנע המבקש מלהגיש כתבי טענות וסיכומים בתיק, אף שניתנו לו מספר הזדמנויות לעשות כן. המשיב מוסיף שאין כל יסוד לטענת המבקש בדבר פגיעה בזכות הטיעון שלו, שכן הוא הגיש תגובות מקיפות לעניין דמי השכירות, להן צירף ראיות וחוות דעת. 21. המשיב טוען עוד, כי פסק הבוררות הראשון היה למעשה פסק בוררות חלקי, ולאחריו נותר לבוררים לדון בשאלת הנזק, ומכאן פסק הבוררות השני. לפיכך, טוען המשיב, סמכות הבוררים ליתן את פסק הבוררות השני לא פקעה. 22. עוד יוער, כי לאורך תגובתו של המשיב, שזורה הטענה לפיה הכרעתו של בית המשפט המחוזי נטועה בקביעות עובדתיות ולכן אין מקום להתערב בה. דיון והכרעה 23. רשות ערעור על פסק דין שעניינו אישור או ביטול של פסק בוררות אינה ניתנת כדבר שבשגרה. היא תינתן במקרים שבהם עולה שאלה בעלת היבט עקרוני-כללי החורג מגדר עניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת [רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605, 615 (2003)]. במקרה דנן, עולה השאלה אם פסקי הבוררות שניתנו על ידי בוררים שמונו, עובר לנתינתו, לדיינים של בית הדין הרבני ניתן בחוסר סמכות ואם התשובה לכך חיובית, אם יש להורות על ביטולו בהתאם לסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות). דומני כי שאלה זו אכן חורגת מעניינם של הצדדים למחלוקת דנן, ויש בה היבט עקרוני-כללי ועל כן אני סבור שיש ליתן רשות ערעור בסוגיה זו בלבד ולדון בבקשה, ככל שהיא עוסקת בסוגיה זו, כבערעור לגופו. לטעמי, יתר טענותיו של המבקש אינן מגלות עילה למתן רשות ערעור, ולכן אציע שלא לתיתה. האם רשאי דיין לשמש בורר 24. נקודת המוצא לבחינה אם מי שמונה לדיין של בית הדין הרבני רשאי לכהן כבורר, בתיק שאינו תיק שהובא לפני בית הדין הרבני, היא בחינת החוק המסמיך - חוק הדיינים. עיון בחוק זה מגלה כי אין בו איסור מפורש על דיין לכהן כבורר או בתפקיד מעין-שיפוטי אחר. סעיף 18 לחוק הדיינים קובע את "ייחוד הכהונה", ולפיו - "18. דיין לא יהיה חבר בכנסת או במועצה של רשות מקומית או במועצה דתית; אולם רשאי הוא, בהסכמתו ובהסכמת השר ונשיא בית הדין הרבני הגדול, למלא באורח זמני תפקיד אחר מטעם המדינה או למלא תפקיד ציבורי אחר, אם לדעתם אין הדבר פוגע במעמדו כדיין." בבג"ץ 5306/00 עמותת ישיבת התנא הקדוש רבי שמעון בר-יוחאי נ' בית הדין הרבני הגדול קיבל בית משפט זה את עמדת המדינה לפיה מי שמכהן כדיין בבית הדין הרבני מנוע מלכהן בתפקיד ציבורי נוסף (באותו מקרה מדובר היה בוועדה המפקחת על הפעילות בקבר רבי שמעון בר-יוחאי) (ראו החלטה מיום 8.9.2004). במקרה דנן, הבוררים נתנו את פסק הדין במסגרת כהונתם בבית הדין לממונות. אמנם מדובר בגוף פרטי ולא בגוף ממלכתי, אולם אני סבור כי ניתן לערוך הקבלה בין המקרים ולקבוע כי גם תפקיד זה הוא תפקיד בעל אופי ציבורי, ולכן הבוררים, הרב וידאל והרב לרנר, היו מנועים מליתן את פסק הבוררות בתפקידם זה, לאחר שמונו לדיינים של בית הדין הרבני, וזאת בהתאם לסעיף 18 לחוק הדיינים. ודוק, הסעיף מדבר על תפקיד "ציבורי" להבדיל מתפקיד "שלטוני" או "ממלכתי". 25. לטעמי, גם אם נאמר שתפקידם של הרב וידאל ושל הרב לרנר במסגרת בית הדין לממונות לא היה תפקיד "ציבורי", כמשמעו בסעיף 18 לחוק הדיינים, הם היו מנועים מליתן פסק בוררות בהליך שבין הצדדים, לאחר שמונו לדיינים. זאת, מכיוון שמדובר בתפקיד שיפוטי או מעין-שיפוטי ששופט או דיין אינו רשאי למלא במקביל לכהונתו. 26. כללי האתיקה לדיינים קובעים בסימן ב' רשימה של עיסוקים ציבוריים שבהם רשאים דיינים לעסוק, בתנאים הקבועים שם, כגון חבר בגופים מנהליים של מוסדות חינוך או מוסדות בעלי מטרות ציבוריות (סעיף 24 לכללים); חבר בוועדה המחלקת פרסים או מלגות (סעיף 25 לכללים); השתתפות בפעולות הסברה מחוץ לישראל מטעם המדינה או מטעם גוף ממלכתי או ציבורי העושה לטובת הכלל (סעיף 26 לכללים). 27. סעיף 27 לכללים קובע את האיסורים המוטלים על דיין לעסוק בתפקיד שיפוטי או מעין שיפוטי שלא בבית הדין: "27. (א) דיין לא יעסוק בתפקיד שיפוטי או מעין-שיפוטי שלא בבית הדין, אלא מכוח הוראת חוק או בהיתר לפי סעיף 18 לחוק; לעניין סעיף זה, "תפקיד שיפוטי או מעין-שיפוטי" – לרבות חברות בבית דין של ארגון חברים או של ארגון ציבורי. (ב) דיין לא ישמש בורר שלא בבית הדין אלא אם כן נקבע הדבר בחוק, או בעניין שיש בו תועלת ציבורית משמעותית ולאחר קבלת אישור של נשיא בית הדין הרבני הגדול. (ג) דיין לא יהא פעיל בגוף ציבורי העוסק במתן שירותי בוררות או גישור. (ד) דיין שקודם מינויו שימש בתפקיד שיפוטי או מעין-שיפוטי שאסור לדיין למלאו, לא ימשיך למלא את אותו תפקיד מעת שהצהיר הצהרת אמונים." 28. אמנם, כפי שטוען המשיב, הכללים קובעים איסור במישור האתי-מוסרי ולא במישור הסמכות, אולם לטעמי סעיף 27 לכללים רק מבהיר ומפרט את האיסור שחל מכללא על שופט או דיין לעסוק בעיסוק שיפוטי או מעין שיפוטי אחר, לרבות כזה שעסק בו טרם מינויו. מעניין לציין, כי במבוא לכללי האתיקה עצמם, נאמר כי כללי האתיקה הכתובים אינם יוצרים כללים יש מאין ואינם מחדשים דבר, אלא נטועים בפסוקי התורה ובמוסריה. ראו למשל: "כתיבת כללי אתיקה כתובים וסדורים, היא תופעה חדשה יחסית בזמננו, ומטרתה להרים את מוסר עבודתם של גופים שונים, ולשפר את רמת ניקיותם מכל רבב, שתהיה עבודתם אמונה. ואולם ולגבי דייני ישראל האמונים על ברכי התורה וממנה יונקים את מקור סמכותם, ועל פיה פוסקים בכל דבר הבא לפניהם, אין חידוש בדבר זה. לדידם כללי האתיקה מבוססים ומושרשים במצוות התורה, והם חלק בלתי נפרד ממנה, והם עתיקים מאוד". וכן: "ועוד יש להוסיף ולומר שהואיל וכך נהגו כיום לכתוב כללים לאתיקה של כל בעלי המקצועות, חייבים גם אנו לקבוע כללים גם לקהלינו, לציבור הדיינים, אף על פי שאין צריכים לזה, שכאמור כל אלה ויותר מהם כלולים בפסוקי התורה, ומפורשים בדברי חז"ל, כדי שלא יאמר אדם שמא אנו מקילים יותר מאחרים. ומעתה יבוא הדבר אל השלמות של המוסר, מבית ומחוץ, מוסרי התורה וההלכה מחזקים אותנו מבפנים, שהם חודרים פנימה ומשם מאירים דרכנו, וכללים אלו מהווים לבוש חיצוני להגן מכאן ומכאן, והוא בבחינת, והייתם נקיים מה' ומישראל." 29. קולמוסים רבים נשברו על הייחודיות של תפקיד השופט, וראו בעניין זה בהרחבה את חוות דעתה של השופטת ע' ארבל בעע"מ 3908/11 מדינת ישראל הנהלת בתי המשפט נ' עיתון דה מרקר באמצעות עיתון הארץ בע"מ, פסקה 26 (22.9.2014). התפקיד השיפוטי, לרבות תפקידו של דיין בבית הדין, מטיל על השופט או הדיין נורמות התנהגות ייחודיות, הן בהתנהלותו בבית המשפט והן מחוץ לו. מעצם התפקיד השיפוטי נגזר כי השופט (או הדיין במקרה שלנו) אינו רשאי לשפוט בין צדדים בכל מסגרת שאינה הערכאה השיפוטית אליה מונה. איסור זה אינו רק במישור של כללי האתיקה אלא לטעמי הוא חלק אינהרנטי מהמינוי לתפקיד של שופט או דיין. איסור זה מחויב המציאות על מנת לשמר את אמון הציבור בשופטים ובדיינים ובמערכת המשפט בכלל. אמון זה הוא חיוני לתפקודה של מערכת המשפט. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בבג"ץ 732/84 ח"כ יאיר צבן נ' השר לענייני דתות, פ"ד מ(4) 141, 148 (1986): "אמון הצבור ברשות השופטת הוא הנכס היקר ביותר שיש לה לרשות זו. זהו גם מנכסיה היקרים ביותר של האומה". עוד הודגשה בפסק דין זה הזהות בין הכללים החלים על שופט לבין הכללים החלים על דיין (שם, עמ' 152): "עקרונות היסוד החלים לעניין שופטים הם החלים גם לעניין דיינים. אכן הדיין כמו השופט הוא חלק מהרשות השיפוטית. אין הוא בורר בין צדדים הפונים אליו מרצונם הם. הוא פועל מכוח חוק המדינה, וסמכותו משתרעת על כל הציבור, על גווניו, דעותיו והשקפותיו." 30. הנה כי כן, לטעמי, שני פסקי הבוררות שניתנו בענייננו על ידי הרכב בית הדין לממונות המונה שני בוררים שמונו - עובר למתן פסקי הבוררות - לדיינים של בית הדין הרבני, ניתנו על ידי מי שלא היו מוסמכים לתיתם. נפקות פסק בורר שניתן בחוסר סמכות 31. סעיף 24(3) לחוק הבוררות קובע כי בית המשפט רשאי לבטל פסק בוררות אם "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות". לטעמי, בורר שפעל ונתן את פסק הבוררות לאחר שמונה לדיין - פעל ללא סמכות. ייתכן כי ניתן גם לומר, שנסיבות כגון אלה נכנסות לגדר עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות, שעניינו "עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד". 32. ודוק. חוק הבוררות אינו קובע שפסק בוררות שניתן ללא סמכות בטל מעיקרו וכלל אינו ניתן לאישור, אלא קובע שטענה זו מהווה עילה לבקשת ביטול פסק הבוררות, הכפופה לשיקול דעתו של בית המשפט [רע"א 4198/10 איבגי נ' גבאי, פסקה 20 (25.12.2012) (להלן: עניין איבגי)]. בעניין איבגי, עמדתי על כך שגישת המחוקק בחוק הבוררות, לפיה חוסר סמכות אינו מוביל אוטומטית לבטלות של פסק בוררות שניתן לגופו של עניין, עולה בקנה אחד עם המגמה שהשתרשה בפסיקתו של בית משפט זה בנוגע לטענות חוסר סמכות עניינית שנטענות בדיעבד בבתי המשפט (עניין איבגי, פסקה 21). קביעה זו מבוססת על עקרונות של מניעות, תום לב דיוני ומניעת שימוש לרעה בהליכי משפט. במילים אחרות, גם כאשר עסקינן במערכת בתי המשפט הרגילים לא תתקבל, בדרך כלל, טענת חוסר סמכות עניינית שנטענת לאחר שהסתיים הליך משפטי ענייני ומלא בערכאה הדיונית, ובוודאי שאין לומר שפסק דין שניתן בחוסר סמכות עניינית דינו בטלוּת קטגורית (עניין איבגי, פסקה 21). הנה כי כן, פסק בוררות שניתן בחוסר סמכות ניתן לביטול ולא בטל מעיקרו. כפי שנקבע בעניין איבגי, טענת הביטול כפופה לדרישות הקבועות בחוק הבוררות בדבר צורת הגשתה ועילותיה (בהתאם לסעיף 24 לחוק) ובדבר מועד הגשתה (תוך ארבעים וחמישה יום ממועד מתן פסק הבוררות או מסירתו, ובכפוף לאפשרות הארכת המועד מטעמים מיוחדים שיירשמו, בהתאם לסעיף 27(א) לחוק). בנוסף כפופה טענת הביטול בגין חוסר סמכות לעקרונות כלליים של מניעות ותום לב, שעשויים להביא לדחייתה בנסיבות מסוימות - כאשר מדובר בטענה אופורטוניסטית אשר נטענת לראשונה בתום ההליך - על אף שאין חולק בדבר החריגה עצמה (עניין איבגי, פסקה 23). אוסיף עוד, כי לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, בית המשפט אינו מחויב לבטל פסק בוררות שניתן ללא סמכות אלא רשאי לבטלו, והוא רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של עילת ביטול, אם הוא סבור שלא ייגרם בשל כך עיוות דין (סעיף 26 לחוק הבוררות) (עניין איבגי, פסקה 27). מן הכלל אל הפרט 33. במקרה דנן, צירוף של מספר נסיבות מטה את הכף לטובת קביעה כי אין מקום להורות על ביטולו של פסק הבוררות, וזאת חרף העובדה שניתן לאחר ששניים מהבוררים, הרב וידאל והרב לרנר, מונו לדיינים. 34. הנסיבה הראשונה נוגעת לכך שפסק הבוררות הראשון ניתן זמן קצר (שבוע בלבד) לאחר הצהרת האמונים בפני הנשיא, היינו, בהחלט יש מקום להניח כי הדיון בפני הבוררים הסתיים ונותרה רק מלאכת השלמתו של פסק הבוררות. לא נעלמה מעיני העובדה שפסק הבוררות השני ניתן לאחר הגשת טיעונים וראיות נוספות, אולם בהינתן הנסיבות הנוספות שעליהן אצביע, לא ראיתי לנכון גם להורות על ביטולו של זה. 35. לפער הזמנים שבין המינוי ובין מתן פסק הבוררות הראשון יש לצרף את העובדה שדבר מינויים של הרב וידאל ושל הרב לרנר לדיינים פורסם ברשומות כבר ביום 13.10.2015 (י"פ 7124). המבקש מוחזק כמי שידע על המינוי ממועד הפרסום. חרף זאת, לא העלה המבקש את הטענה שהבוררים אינם מוסמכים להכריע בסכסוך, לא לפני מתן פסק הבוררות הראשון ולא לפני מתן פסק הבוררות השני. יתרה מכך, טענת הביטול שעניינה מינויים של הבוררים לדיינים לא עלתה כלל גם בבקשות לביטול פסקי הבוררות שהגיש המבקש לבית המשפט המחוזי. הטענה עלתה לראשונה בהליך שלפנינו. כפי שכבר הזכרתי לעיל, פסיקתו של בית משפט זה בעשרים השנים האחרונות גורסת כי גם טענה של חוסר סמכות עניינית - טענה שבאופן מסורתי היה ניתן להעלות בכל שלב של הדיון ואף בשלב הערעור - לא תתקבל בכל שלב של הדיון, ובפרט כאשר בערכאה הדיונית נערך דיון מלא וענייני וניתן פסק דין. כך נפסק בע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 829 (1997): "נראה לי, שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית-משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון". על דברים אלה חזר בית משפט זה מספר לא מבוטל של פעמים, וראו למשל: ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פ"ד נא(2) 669, 675 (1997); ע"א 1662/99 חיים נ' חיים, פ"ד נו(6) 295, 311-310 (2002). כפי שהבהרתי לעיל, הלכה זו הוחלה גם לענייני טענת חוסר סמכות של בורר, לאחר שניתן פסק הבורר. על אחת כמה וכמה נכונים הדברים כאשר הטענה לא נטענה אפילו בבית המשפט המחוזי בשלב הבקשה לביטול, ועולה לראשונה בשלב הערעור. העלאת הטענה לפיה הבוררים לא היו מוסמכים ליתן את פסק הבוררות לראשונה בערכאת הערעור גובלת בחוסר תום לב ומקימה למבקש מחסום של מניעות. העלאת הטענה לראשונה בשלב הערעור למעשה עוקפת את המועד הקבוע בחוק להגשת בקשה לביטול, שכן כמוה כבקשה חדשה לביטול פסק הבוררות, המבוססת על עילה אחרת מזו שבגינה הוגשה בקשת הביטול המקורית. 36. שילובם של הדברים - סמיכות הזמנים בין המינוי ובין מתן פסק הבוררות והעלאת הטענה לראשונה בשלב הערעור (אף לא בשלב הגשת בקשת הביטול), מטים את הכף לטובת דחיית הבקשה לביטול פסק הבוררות. לשיטתי, לא יהיה בכך כדי לגרום עיוות דין למבקש. בין היתר אזכיר, כי יתר טענותיו בעניין ביטול פסק הבוררות נדחו בבית המשפט המחוזי, ולשיטתי אין מקום ליתן רשות ערעור בגינן. סוף דבר 37. כאמור, אציע לחבריי ליתן רשות ערעור אך ורק בשאלת סמכותם של הבוררים ליתן פסק בוררות לאחר שמונו לדיינים, והנפקות של פעולה כאמור. כן אציע, כי הבקשה - ככל שהיא נוגעת לסוגיה דנן - תידון כערעור ודינו של הערעור להידחות לגופו, שכן על אף שלטעמי הבוררים לא היו מוסמכים ליתן פסק בוררות לאחר שמונו לדיינים, איני רואה מקום לבטל את פסק הבורר מנימוק זה, בין היתר, נוכח מועד העלאת הטענה בעניין זה. 38. המבקש יישא בהוצאותיו של המשיב בגין ההליך בערכאה זו על הצד הנמוך, בסך של 10,000 ש"ח. 39. עיכוב הביצוע שעליו הוריתי בהחלטתי מיום 29.9.2016 מבוטל בזאת. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏ט"ז בשבט התשע"ז (‏12.2.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16073930_W03.doc מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il