ע"פ 7392-06
טרם נותח
מוחמד אבו סאלח נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 7392/06
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 7392/06
בפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' דנציגר
כבוד השופט נ' הנדל
המערער:
מוחמד אבו סאלח
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 6.8.06 בתפ"פ 2031/05 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' שיף, ש' ברלינר, ר' סוקול
תאריך הישיבה:
י"ז באדר תש"ע
(3.3.10)
בשם המערער:
עו"ד א' פלדמן
בשם המשיבה:
עו"ד א' גורדון
פסק-דין
השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד סגן הנשיאה, השופט ש' ברלינר והשופטים א' שיף ו-ר' סוקול בפ"ח 2031/05 מיום 6.8.2006 בו הורשע המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) בצירוף סעיף 301 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) והושת עליו עונש מאסר עולם.
העובדות על פי כתב האישום
1. כתב האישום שהוגש נגד המערער מייחס לו כאמור עבירה של רצח. על פי המתואר בכתב האישום, במשך מספר חודשים התנהל סכסוך אלים בין המערער ומשפחתו לבין שיבלי אבו דיב (להלן: המנוח) ומשפחתו, על רקע חשד של משפחת המנוח כי מי מבני משפחתו של המערער, פרץ לרכבם וגנב כלי עבודה. על פי כתב האישום, ביום 8.4.2005 או בסמוך לכך, החליט המערער, על רקע הסכסוך, להמית את המנוח. לשם כך, הצטייד המערער בסכין והמתין למנוח במרכז כפר פרדיס (להלן גם: הכפר). בהמשך, בסביבות השעה 21:00, הגיח המערער מאחורי המנוח, ברחוב הראשי של הכפר, ודקר את המנוח בבית החזה, בגב ובזרוע הימנית. המנוח הובהל לבית החולים כשהוא סובל מפצע דקירה בבית החזה מימין, שני פצעי דקירה בגב מימין ופצע דקירה בזרוע הימנית. בבית החולים עבר המנוח מספר ניתוחים ולאחר מספר ימים נפטר המנוח בבית החולים מכשלון ריאתי עם דימומים נרחבים לתוך הריאות ומוקדי דלקת חריפה בעקבות פצעי הדקירה בחזה ובגב.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
2. במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי טען המערער כי לא הוא שדקר את המנוח. לפיכך, בית המשפט המחוזי נדרש בהכרעת הדין לדון בשאלה זו ומשקבע כי המערער הוא שדקר את המנוח נדרש לשאלה האם נסיבות הדקירה מלמדות על התקיימות יסודות עבירת הרצח. המשיבה, ביססה את טענותיה לפיהן המערער הוא שדקר את המנוח על מספר נדבכים, אשר פורטו בהרחבה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי: הודיית המערער בפני אחרים, דברי המנוח טרם מותו וראיות הקושרות את המערער למקום שבו נדקר המנוח.
3. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' שיף) קבע כי המשיבה הוכיחה בוודאות של למעלה מכל ספק סביר כי המערער הוא שדקר את המנוח וגרם למותו. נקבע, כי המערער התוודה בפני שלושה אנשים, כי בליל האירוע דקר את המנוח. בעניין זה ציין בית המשפט המחוזי את התרשמותו ממהימנותו של העד אוסאמה גנאם, חברו הטוב של המערער, שחרף חברותו עם המערער לא היסס להעיד אמת. נקבע, כי המערער אמנם הכחיש בפני גנאם כי דקר את המנוח, אולם הודה בליל האירוע כי דקר מאן דהוא. בנוסף, נקבע כי המערער התוודה בפני המדובב המשטרתי וההתוודות מתועדת ואף נשמעה על ידי שוטר נוסף. נמצא כי אמנם המדובב דובב את המערער לספר לו את סיפור המעשה, אך ברור מתוכן התמליל כי לא הופעלו על המערער לחצים. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי אמנם המערער סבר כי דקר את המנוח "רק" שתי דקירות וטעה בתיאור אחת מהן, אולם אין בכך כדי לפגום באמינות ההודיה בעצם מעשה הדקירה.
4. עוד נקבע, כי על אף גרסת המערער בדבר מספר הדקירות שדקר את המנוח, וחרף העובדה שלא ניתן לקבוע בוודאות האם המנוח נדקר על ידי להב אחד או מספר להבים, לא קיימת תשתית ראייתית לקבוע, גם לא מחמת הספק, כי בדקירה השתתפו דוקר או דוקרים נוספים.
5. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי המערער התוודה גם בפני אחיו כי דקר את המנוח ואף הסביר לו את המניע לכך. נקבע, כי ניסיונו של האח לחזור בו מעדותו המפלילה במשטרה, לא צלח. כן נקבע, כי הודאת המערער בפני אחיו תואמת את הודאתו בפני חברו ובפני המדובב ולפיכך יש להעדיף את הגרסה שנמסרה במשטרה על פני התכחשותו המאוחרת של האח לדבריו, תוך שימוש בסעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח משולב], התשל"א – 1971 (להלן: פקודת הראיות). בעניין זה, יש להוסיף כי בית המשפט המחוזי ייחס חשיבות לעובדה שהמערער עצמו לא העיד ולא הכחיש את המיוחס לו בראיות.
6. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי בנוסף לשלושת העדים הנזכרים, המשיבה הביאה שורה של עדים נוספים ששמעו מפי המנוח, בסמוך לפציעתו, כי המערער היה זה שדקר אותו. כך עולה מעדותו של עלא גובס (להלן: גובס), שהבהיל את המנוח למרפאת הרופא שטיפל בו בסמוך לפציעתו. נקבע, כי גם העד, בילאל גובס, הותיר רושם אמין בהעידו כי שמע את אחי המנוח שואל את המנוח מי דקרו והמנוח השיב כי היה זה המערער.
7. בית המשפט המחוזי הוסיף והתייחס לעדויות נוספות שביקשו לערער את אשמתו של המערער. בית המשפט המחוזי ביקר את עדותו של ד"ר שורה רדא. בהתייחס לעדותו של השוטר טל הרשקוביץ, אשר הגיע למרפאתו של ד"ר שורה בסמוך להבאת המנוח לשם והעיד כי לא קיבל מענה מהנוכחים לשאלתו בדבר זהות הדוקר, נקבע כי אין להסיק מעדות זו דבר. השוטר הרשקוביץ העיד כי חש חוסר שיתוף פעולה מצד הנוכחים במקום. עוד נקבע, כי על אף עדותו של השוטר הרשקוביץ לפיה בעת שהגיע למרפאה לא ניתן היה לתקשר עם המנוח, אין הדבר מעיד כי לא ניתן היה לתקשר עמו קודם לכן. לבסוף, נקבע כי אמנם גרסאות העדים ששמעו מפי המנוח את זהות הדוקר אינן תואמות אחת את השניה בכל פרטיהן, אולם נקבע כי הדבר טבעי לנוכח הנסיבות וסערת הרגשות בה היו נתונים הנוכחים.
8. לפיכך, נקבע כי אמירתו של המנוח הינה אמירה של קורבן מעשה אלימות שנפטר, הנוגעת במישרין למעשה האלימות ונאמרה בסמוך לדקירתו. אמירה זו קבילה לפי סעיף 10 לפקודת הראיות ונקבע כי יש לייחס לה את מלוא המשקל.
9. בית המשפט הוסיף וקבע, כי לכל הראיות מצטרף גם מניע של המערער לפגוע במנוח.
10. לאחר קביעתו זו עבר בית המשפט המחוזי לבחינת היסוד הנפשי של המערער. נקבע, כי המערער לא העיד וגם לא נטען, כי קדמה לדקירות התגרות מצד המנוח. כן נקבע, כי האירוע האלים בין המנוח למערער לא אירע עובר למעשה הדקירה. עוד נקבע, כי לכאורה נתקיימה אצל המערער "החלטה להמית" שכן מעדותו של המדובב, עולה כי המערער הודה בפניו כי התכוון להמית את המנוח. ואולם, בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי אין לקבוע על סמך גרסת המדובב כי המערער אכן אמר למדובב כי התכוון להרוג את המנוח. מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי התבססה על מספר נימוקים: ראשית, ההודיה, כביכול, בכוונת הקטילה לא נמצאת בתמלילי השיחות בין המדובב למערער. שנית, השוטר שהאזין לשיחה בין המדובב למערער לא שמע את התוודות המערער באשר לכוונתו לקטול את המנוח. לבסוף, נקבע כי לא ניתן לייחס כוונת קטילה מהאמירה של המערער למדובב כי "זו מכת רצח". נקבע, כי ייתכן והדבר נאמר על ידי המערער מתוך כוונה שהוא עצמו "חטף" מכות בקטטה מוקדמת בינו לבין המנוח וייתכן והדבר נאמר מתוך כוונה שהוא עצמו דקר את המנוח דקירות משמעותיות ועמוקות. לפיכך, נקבע כי יש לבדוק האם קיימות ראיות אחרות המצביעות על כוונת קטילה והחלטה להמית מצדו של המערער.
11. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי יש לפנות ל"הנחת הכוונה" לפיה אדם מתכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו. בית המשפט המחוזי אף התייחס לחזקת הכוונה הקבועה בסעיף 20(ב) לחוק העונשין. נקבע כי "פצעי הדקירה של המנוח נגרמו, ע"פ חוות הדעת הפתולוגית, על ידי להב/ים מושחז/ים באורך של כ-10 ס"מ, למצער, וברוחב של עד כ-3.7 ס"מ". על פי הפסיקה שנסקרה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, השימוש בלהב שכזה יכול ללמד על כוונת קטילה. בית המשפט המחוזי קבע כי לזאת יש להוסיף את העובדה שהדקירות נעשו במקומות רגישים וכי לכל דקירה, למעט זו הראשונה, קדמה הוצאת הסכין מגוף המנוח. בנוסף, נקבע כי המערער לא בא על סיפוקו עד שדקר את המנוח ארבע דקירות. נקבע, כי בנסיבות אלה, הסיכון שיצר המערער היה גבוה מאוד ולכן יש לקבוע כי בשעת המעשה ראה המערער מראש את התרחשות התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי ומכאן יש להסיק כי בשעת המעשה קיננה בלב המערער כוונת קטילה.
12. יתר חברי ההרכב הסכימו עם פסק דינו של השופט א' שיף. השופט ר' סוקול ביקש להוסיף הערה בעניין החזקה לפיה בלב המערער גמלה ההחלטה להביא למותו של המנוח. בעניין זה נקבע, כי חזקה עובדתית זו ניתנת לסתירה על ידי נאשם שיכול להפריך את החזקה בהסברים שינתנו על ידו. הסברים אלו עשויים להימצא בעדותו של הנאשם עצמו, אם בחר להעיד, או בראיות אחרות שהובאו בפני בית המשפט. בענייננו, נקבע כי המערער לא נתן כל הסבר שיכול לעורר ספק, לא כל שכן לא נתן הסבר בעל משקל מניח את הדעת אל מול הראיות המרשיעות. נקבע, כי המערער לא רק שנמנע מלהעיד ולספק הסבר, אלא אף נמנע מלהביא ראיות אחרות מהן ניתן היה ללמוד מהו הסברו.
13. כמצוות המחוקק בסעיף 300(א) לחוק העונשין, נגזר על המערער שהורשע בעבירה של רצח עונש מאסר עולם.
הטענות בערעור
14. המערער - באמצעות בא כוחו, עורך הדין אביגדור פלדמן - מציין בפתח הדברים כי אין הוא חולק על קיומו של היסוד הפיסי בעבירת הרצח, דהיינו על עצם הדקירה של המנוח על ידי המערער, אולם לטענתו שגה בית המשפט המחוזי כאשר הסיק כי במקרה דנן התקיים היסוד הנפשי אצל המערער. על פי הנטען, כתב האישום והכרעת הדין נעדרים כל אזכור בדבר פרטים הנוגעים למה שהתרחש עובר למעשה הדקירות ובעת מעשה הדקירות עצמן. לפיכך, נטען, כי כוונתו המיוחדת של המערער הנדרשת להרשעה בעבירת הרצח, הוסקה על סמך נסיבות חסרות ורק על אופי הדקירות עצמן ובית המשפט המחוזי התעלם מהתרחשויות, עובדות ומערכות יחסים קודמות אשר זורעות ספק של ממש בדבר כוונתו של המערער בעת התרחשות מעשה הדקירה.
15. בא כוח המערער מוסיף וטוען כי יש לבחון את התנהגותו המוקדמת של המערער עובר לאירוע. נטען כי על פי העדויות המערער שהה בסמוך לשעת המעשה עם חברים בבית קפה והוא נראה נינוח.
16. עוד נטען, כי האירוע התרחש בלב הכפר, ביום שישי בערב, שעה שהרחובות הומים מאדם. נטען, כי ההיגיון וניסיון החיים מורים כי אילו ביקש המערער לרצוח את המנוח היה בוחר מקום מבודד יותר בו לא יהיו עדים למעשה.
17. עוד נטען, כי מעשי הדקירות עצמם, מיקומם ומינונם היוו את היסוד היחיד שהוביל את בית המשפט המחוזי לקביעה בדבר קיומה של הנחת הכוונה. נטען, כי על פי הפסיקה נקבע כי גם מספר דקירות גבוה ממספר הדקירות במקרה דנן אינו יוצר חזקה קונקלוסיבית בדבר כוונה.
18. בנוסף, המערער אמנם אינו טוען כי העובדה שהמנוח נפטר רק שבוע לאחר הדקירה מנתקת את הקשר הסיבתי בין המוות לאירוע הדקירה, אולם נטען כי נסיבות מותו של המנוח, מצבו מיד לאחר אירוע הדקירה ומצבו בעת שהותו בבית החולים, הן נסיבות "ששולחות אלומות אור רבות עוצמה לעבר צפונות לבו של המערער בעת אירוע הדקירה". נטען, כי אילו רצה המערער במותו של המנוח, היה מוודא כי הוא אכן מת או קרוב לכך, אולם המערער "התיר את המנוח כאשר הוא עומד על רגליו ומתפקד" ועל פי הנטען, התנהגות זו אינה מלמדת על כוונת קטילה.
19. בא כוח המערער מוסיף וטוען כי רצח אינו "עניין שמתפתח" ונדרשת סימולטאניות בין הדקירה לבין כוונתו של המערער לבצע רצח. בהיעדר כוונה לרצוח בעת האירוע עצמו אין מדובר ברצח. נטען, כי במקרה דנן המנוח עצמו לא סבר כי המערער ביקש לרצוח אותו. נטען, כי בני משפחתו של המנוח פגשו אותו דקות אחרי האירוע כשהיה ערני ושוחח עימם. בנוסף, נטען כי בעדותו של פרופ' יהודה היס, החתום על חוות הדעת הפתולוגית, הוא השיב בחיוב לשאלה לפיה הפגיעות במנוח אינן בהכרח גורמות מוות לולא הסיבוכים. כן נטען, כי מהעדויות עולה כי המערער עצמו לא סבר כי תוצאות פעילותו יביאו למוות.
20. טענה נוספת שמעלה המערער עניינה מערכת היחסים שבין משפחת המערער למשפחת המנוח. בעניין זה נטען, כי לאור מערכת היחסים בין המערער למשפחת המנוח, סברו המשפחות כי מדובר ב"עוד פרק בפציעות ההדדיות של בני המשפחות" וכי אף אחד מבני שתי המשפחות לא סבר כי העניין יתדרדר לכדי רצח.
21. עוד נטען, כי על פי העדויות בתיק, לאחר אירוע הדקירה יצא המערער מן הכפר ונסע לחברים בכפר נחף. נטען, כי במעשה זה יש כדי להצביע על חששו של המערער מפני פגיעה על ידי המשפחה היריבה. עם זאת, נטען כי כבר למחרת הסגיר עצמו המערער למשטרה ועל פי הנטען, לוּ סבר כי גרם למותו של המנוח "לא היה מסגיר עצמו בקלות כל כך".
22. בעניין ההתגרות, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי מאחר והנטל להוכחת רכיבי עבירת הרצח מוטל כולו על כתפי התביעה. לפיכך, נטען כי אין נפקה מינא אם המערער העיד או לא העיד, או טען או לא טען, וכי על התביעה להוכיח כי למעשה הדקירות לא קדמה התגרות. על פי הנטען, התביעה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה.
23. לבסוף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה מעצם ביצוע מספר הדקירות באמצעות סכין שהוכנה מראש, התקיים יסוד ההכנה. נטען, כי בית המשפט המחוזי לא פירט אלה ראיות או עדויות הובילו אותו לקביעתו זו. נטען, כי המשיבה לא הוכיחה הימצאותו של סכין שהוכנה מראש, וכי סכין כזו כלל לא נמצאה ואין כל עדות כי המערער הצטייד בסכין מבעוד מועד וכי הוא זה שהביא סכין לזירה.
תגובת המשיבה
24. לנוכח העובדה שהמערער אינו משיג עוד על הקביעה כי הוא זה שדקר את המנוח, מתמקדת תגובת המשיבה בשאלת הוכחת היסוד הנפשי. בפתח הדברים טוענת המשיבה - באמצעות בא כוחה, עורך הדין אוהד גורדון - כי הכלל לפיו ערכאת הערעור תמנע מהתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, חל גם כאשר עסקינן בקביעות הנוגעות ליסוד הנפשי.
25. מעבר לכך, נטען כי הממצא לפיו המערער ביקש להמית את המנוח מעוגן היטב בחומר הראיות ולא נפל בו פגם המצדיק את התערבותו של בית משפט זה. על פי הנטען, מהלכו הנפשי של המערער לפיו ביקש להמית את המנוח נלמד מחומר הראיות.
26. תחילה נטען, כי אופן ביצוע הדקירה מלמד על הכוונה להמית. נטען, כי הדקירה בוצעה בכלי קטלני, סכין בעל להב מושחז באורך של כ-10 ס"מ לפחות וברוחב של עד 3.7 ס"מ (על פי ממצאי הנתיחה שלאחר המוות). כן בוצעו ארבע דקירות, כאשר המערער נעץ בעוצמה את הסכין בגוף המנוח תוך שהוא מכוון את הדקירות לפלג גופו העליון של המנוח. עוד נטען, כי על הכוונה להמית ניתן ללמוד ממיקום הפגיעות ועומקן: כאשר שלוש דקירות בוצעו באזורים רגישים בגופו של המנוח, תוך שהסכין ננעצת לעומק של כ-10 ס"מ בכל דקירה ופוגעת באיברים פנימיים. המשיבה מוסיפה וטוענת כי על הכוח הרב אותו הפעיל המערער כאשר נעץ את הסכין במנוח, ניתן ללמוד גם מדבריו למדובב.
27. לטענת המשיבה מנתונים אלו עולה תמונה של מתקפה אכזרית ביותר שמטרתה אחת - לקטול את חייו של המנוח.
28. עוד מוסיפה המשיבה וטוענת, כי במקרה דנן היה למערער מניע של רצון לנקום במנוח וכי הוא המתין לשעת כושר. בעניין זה נטען, כי היסוד של החלטה להמית יכול להתגבש במהלך האירוע הקטלני עצמו והנתונים שנזכרו מלמדים על התקיימותו של היסוד הנדרש. בנוסף, נטען כי במקרה דנן ישנו היבט נוסף המעיד על כוונת המערער להמית את המנוח והוא הרצון הבולט שלו לנקום במנוח על עוול שנגרם לו. לטענת המשיבה, "רצון זה קינן בקרבו חודשים ארוכים, תוך שהוא ממתין לעיתוי המתאים כדי לממש את תאוות הנקם". בעניין זה אף נטען, כי דבריו של המערער למדובב מלמדים כי האירוע בו הוכה על ידי המנוח הותיר בו משקע כבד ותאוות נקם, וכי הוא חיכה לשעת כושר כדי לנקום את הפגיעה בכבודו ובכבוד משפחתו.
29. המשיבה אף טוענת כי נדבך משלים לאמור לעיל, הינו יחסו של המערער לפגיעה במנוח, לאחר האירוע. בעניין זה נטען, כי משיחתו של המערער עם המדובב עולה כי המערער היה שבע רצון מתוצאות פעולתו. הוא סיפר למדובב כי דקר את המנוח דקירות עמוקות שפגעו באיברים פנימיים. נטען, כי מצבו הקשה של המנוח לא גרם למערער להביע חרטה או צער והוא אף לא טען כי לא התכוון לסכן את חיי המנוח.
30. על אלה מוסיפה המשיבה את הימלטותו של המערער מהזירה, תוך הפקרת המנוח לגורלו, והסוואת עקבותיו; את שקריו של המערער בחקירתו במשטרה ואת בחירתו של המערער שלא להעיד להגנתו. בעניין זה נטען כי משעה שבחר שלא להעיד, המערער לא סתר את החזקה לפיה הוא התכוון לתוצאות מעשיו.
31. עוד נטען, כי אין בעובדה שהדקירות בוצעו במרכז הכפר כדי לשלול את התקיימותו של היסוד בדבר כוונה להמית. כן נטען, כי לא מדובר היה במקום הומה באנשים כנטען על ידי המערער, שכן מדובר היה בשעת חשיכה, והמערער עצמו סיפר למדובב כי איש לא ראה אותו בשעת מעשה, אולם במקום אחר טען כי האנשים שהיו נוכחים במקום הם אותם אנשים שהיו איתו בזמן המקרה הקודם, קרי במהלך הקטטה בחודש ספטמבר.
32. בנוסף, נטען כי בניגוד לטענת המערער, אין כל ראיה חד משמעית לפיה הוא היה רגוע ושליו לפני הדקירה. לטענת המשיבה דווקא עדותו של העד כמאל אל מראינה מלמדת על מצב הפוך, לפיו המערער היה לחוץ ומבולבל והתנהג בצורה מוזרה. על פי הנטען, טענתו זו של המערער נשענת על דבריהם של ואליד אל סאלח ושאדי מרעי, אלא שואליד לא סיפר כי המערער היה נינוח והוא רק תיאר את המערער ואחרים שהיו עימו זמן מה לפני הדקירה. אשר לדבריו של מרעי, נטען כי הוא העיד על התנהגותו של המערער לפני הדקירה ואף לאחריה ולפיהם הוא לא הבחין בהתנהגות מיוחדת. לטענת המשיבה, דברים אלה לא מסייעים למערער, וככל שהם מדויקים הם מציגים שוויון נפש מצידו של מי שזה עתה דקר באכזריות את המנוח ומצביעים על רצח בדם קר.
33. המשיבה אף טוענת כי יש לשלול את טענת המערער לפיה מאחר ופרופ' היס העיד כי הפגיעות במנוח לא בהכרח היו גורמות למוות ללא הסיבוכים, ניתן ללמוד כי לא היתה החלטה להמית. בעניין זה נטען, כי הפגיעה האנושה במערער מלמדת על הכוונה ואין זה סביר כי הסתמך על הטיפול הרפואי העתידי שיציל את קורבנו ממוות.
34. בנוסף, טוענת המשיבה כי יש לדחות את ניסיונו של המערער לטעון כי על סמך עדותו של גובס המנוח היה במצב שפיר לאחר הדקירה, עמד על רגליו ונִפנף בידיו. על פי הנטען גובס תיאר כי המנוח נשען על גדר מברזל והתקשה מאוד לדבר.
35. גם בעובדה שהדקירות פגעו בחלק הימני של פלג הגוף העליון של המנוח, ולא באזור הלב, אין לטענת המשיבה כדי להפריך את המסקנה בדבר כוונת קטל. על פי הנטען, סביר להניח כי המנוח לא עמד בצורה סטטית בעת שנדקר שוב ושוב והמערער בעצמו סיפר כי המנוח ניסה לברוח ממנו. לפיכך, לטענת המשיבה באירוע דינמי שכזה, אין פלא שהמערער לא הצליח לכוון את הלהב בדיוק של סנטימטרים ודי בכך שכיוון מספר פעמים לפלג הגוף העליון, לרבות בית החזה.
36. כן נטען, כי אין בהשערות בני משפחתו של המנוח כדי ללמד על כוונתו של המערער שכן הם לא היו עדים לאירוע.
37. המשיבה אף טוענת כי אין ממש בטענת המערער לפיה אירוע הדקירות הינו אפיזודה נוספת במסכת הפגיעות ההדדיות בין משפחת המערער למשפחת המנוח.
38. לבסוף, מתייחסת המשיבה לרכיביה הנוספים של "הכוונה תחילה", קרי ההכנה והעדר הקינטור. בעניין זה נטען כי על פי ההלכה על הנאשם להביא ראיות בדבר קיומה של התגרות שהביאה לאבדן שליטה שלו. במקרה דנן, כך נטען, לא עלתה טענה לקינטור. אשר ליסוד ההכנה, נטען כי הוא אינו חייב להתקיים במועד שלפני ביצוע ההמתה, אלא עשוי להיות צמוד למעשה ואף שלוב בו. נטען, כי הפניית סכין לעבר המנוח ושימוש בה כדי להמית, או נעיצת סכין שוב ושוב בגופו של הנדקר, מקיימים את יסוד ההכנה.
דיון והכרעה
39. לאחר עיון בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון מטעם המשיבה, בחומר הראיות ושמיעת טענות על פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחבריי לקבוע.
40. בערעור שלפנינו המערער אינו חולק עוד על קיומו של היסוד הפיסי, קרי, כי הוא זה שדקר את המנוח באמצעות סכין. הערעור מופנה כאמור אך ורק לשאלת קיומו של היסוד הנפשי אצל המערער, קרי האם התקיים אצל המערער היסוד הנפשי הדרוש בעבירת הרצח והוא כי המעשה נעשה "בכוונת תחילה".
41. סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין קובע:
"(א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד:
...
(2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם;"
היסוד הנפשי המיוחד, הדרוש על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין הינו "כוונה תחילה". היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" זכה להגדרה עצמאית ונפרדת [ראו: יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק שלישי 1096 (מהדורה מעודכנת, 2006) (להלן: קדמי)] בסעיף 301 לחוק העונשין:
"(א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו.
(ב) ...
(ג) כדי להוכיח כוונה תחילה אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסויים במשך זמן פלוני או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה או שהמכשיר שבו בוצעה הוכן בזמן פלוני שלפני המעשה".
מהוראת סעיף 301 לחוק העונשין עולה, כי כדי להוכיח קיומה של "כוונה תחילה" יש להראות את התקיימותם של שלושה יסודות: החלטה להמית, הכנה פיזית למעשה ההריגה והעדר התגרות - קינטור עובר למעשה ההריגה [ראו: קדמי, לעיל, בעמ' 1098; דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.2006) בפסקה 14 (להלן: עניין ביטון)]. קדמי אף מציין כי לצורך גיבושה של "כוונה תחילה" יש להוכיח רמה מיוחדת של "כוונה" המחייבת "חזות מראש" של התוצאה הקטלנית ו"חפץ" באותה תוצאה קטלנית דווקא (ראו: קדמי, לעיל, בעמ' 1099). עוד יודגש, כי בהעדר אחד מהיסודות של ה"כוונה תחילה" לא מתגבשת עבירת הרצח, אם כי ייתכן ותתגבש עבירת המתה אחרת (ראו: עניין ביטון, שם). לפיכך, עלינו לבחון האם במקרה דנן מתקיימים שלושת היסודות הנדרשים לצורך גיבושה של "כוונה תחילה".
החלטה להמית
42. היסוד הראשון אותו יש לבחון הינו האם קיננה בליבו של המערער החלטה להמית. החלטה להמית כוללת שני מרכיבים: חזות התוצאה הקטלנית או צפייתה על ידי הנאשם ורצונו בהתקיימותה [ראו: ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 757, 760 (1986) (להלן: עניין בן שימול); ע"פ 9604/04 כריכלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2007) בפסקה 11 (להלן: עניין כריכלי)]. מאחר וכאשר נדרש בית המשפט לבחון את התקיימותו של היסוד בדבר החלטה להמית נדרש הוא לבחון את צפונות ליבו של הנאשם, אין דרך ללמוד על התקיימותו של היסוד הנפשי, החבוי בנפשו של הנאשם, אלא על פי חומר הראיות החיצוניות שהובאו בפניו. לעניין זה יפים דבריו של השופט [כתוארו אז] י' זוסמן:
"באין אפשרות לגלות תהליך שבנפש האדם באמצעות מכונת רנטגן המאירה צפונותיו בשעת מעשה, חובתו של בית-המשפט היא להסיק את המסקנה לפי מיטב יכלתו מחומר הראיות החיצוניות שבאו לפניו" [ראו: ע"פ 419/68 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כב(2) 749, 756 (1968)].
43. בעניין בן שימול הנזכר, אף צויין כי מאחר וכאשר מדובר בכוונה, עסקינן ביסוד סובייקטיבי, הבוחן כאמור את צפייתו של הנאשם את התוצאה ורצונו להשיג את התוצאה הצפויה, אך טבעי הוא שקיים קושי בהוכחתו של יסוד זה על ידי התביעה. לפיכך, הוכרה במשפט "הנחת הכוונה" הקובעת כי לפי ניסיון החיים אדם הנוקט בקו התנהגות מסויים מתכוון בדרך כלל לתוצאות הנובעות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה מהתנהגותו זו [ראו גם:בע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, 376 (2003) (להלן: עניין כלב); ע"פ 3126/96 עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 638, 649 (1996); ע"פ 6066/94 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 326, 335 (1997) (להלן: עניין חסן)]. כך למשל אופיו של המעשה והאמצעי בו נעשה שימוש מלמדים על התקיימותה של "הנחת הכוונה" "שכן אופיו של המעשה ותכונתו הקטלנית של האמצעי בו השתמש הנאשם... מעידים כשלעצמם על כוונתו לקפח חייו של הקורבן (עניין בן-שימול, לעיל, בעמ' 760). הנחה זו ניתנת לסתירה ואף נטל השכנוע אינו עובר לכתפיו של הנאשם, אלא שעליו מוטל נטל הבאת הראיה ודי שיעורר ספק סביר על מנת לסתור את ההנחה (ראו: עניין עמיר, לעיל, בעמ' 649).
44. על החלטתו של נאשם להמית ניתן ללמוד מתוך התנהגותו בנסיבות המקרה. עמדה על כך השופטת [כתוארה אז] ד' ביניש בעניין כלב אשר נזכר גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי:
"הסקת המסקנה בדבר קיומה של החלטה להמית, תוך שימוש בחזקת הכוונה, נלמדת ממכלול הנסיבות האופפות את האירוע הקטלני... כך למשל יכול כלי ששימש לביצוע הרצח לשמש אינדיקציה משמעותית לקיומה של צפייה וכוונה... צורת הביצוע וטיב הפגיעה מעידים אף הם על התגבשותה של ההחלטה להמית, למשל פגיעה במקום רגיש בגוף הוכרה כאינדיקציה להוכחת ההחלטה להמית, אף אם הייתה רק פגיעה אחת ויחידה אך במקום רגיש ומסוכן... כן ישמשו כאינדיקציה להתקיימות ההחלטה להמית אופי התקרית שהובילה לרצח או אמירות קודמות שהוחלפו בין הצדדים ואשר יכולים ללמד על קיומה של החלטה שהתגבשה בדעה צלולה וללא קנטור... הנה-כי-כן, כל מקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו המיוחדות תוך שהוא נבחן על-פי האינדיקציות שיש בהן כדי ללמד על קיומה של החלטה להמית" (ראו: עניין כלב, לעיל, בעמ' 377-376; עניין כריכלי, לעיל, בפסקה 11).
מכאן, שכאשר אדם תוקף אדם אחר בכלי קטלני ופוגע בו במקומות רגישים בגוף, ניתן להסיק, בהתאם לנסיבות המקרה, על כוונה להמית. וכיוון סכין, שהינו כלי קטלני, ודקירות באזור רגיש כאזור החזה יכולים ללמד, על פי נסיבות המקרה, על כוונה להמית [ראו: עניין חסן, לעיל, בעמ' 335; ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.10.2006) בפסקה 36 (להלן: עניין אברמוב)].
45. במקרה שלפנינו, מחוות הדעת של פרופ' היס מן המרכז הלאומי לרפואה משפטית עולה כי נמצאו מספר פצעי דקירה על גופו של המנוח בפלג גופו העליון (דקירה אחת בבית החזה, שתי דקירות בגב ודקירה בזרוע הימנית) שנגרמו על ידי להב מושחז באורך של לפחות כ-10 ס"מ וברוחב עד 3.7 ס"מ. לנוכח העובדה שמחוות הדעת עולה כי הדקירות נעשו כאמור על ידי סכין בעלת להב ארוכה ומושחזת ניתן לומר ללא ספק כי מדובר היה בכלי קטלני. על כך יש להוסיף כי מדובר היה כאמור במספר דקירות, במקומות רגישים בגופו של המנוח - בפלג גופו העליון. מהראיות ניתן אף להסיק כי מדובר היה בדקירות קטלניות, כאשר המערער בעצמו סיפר בפני המדובב כי למנוח נגרם פצע עמוק (ראו: עמ' 8 ת/51 ובמקום אחר ציין בפני המדובב "הפצע עמוק נכנס מגבו ויצא מבטנו" – ראו: עמ' 3 ת/47). בנסיבות אלה, בהן המערער שב ודוקר את המנוח כאשר בכל פעם, למעט בפעם הראשונה, הוא מוציא את הסכין שננעץ בגופו של המנוח יש כדי להעיד על כך שהמערער גמר אומר בליבו להמית את המנוח. לא מדובר במקרה בו ניתן לומר כי לא היתה כוונה לפגוע דווקא באזור פלג הגוף העליון, או שקיים ספק אם היתה כוונה לפגיעה במקום רגיש שאז אין להסיק כי נתקיימה כוונה להמית (ראו והשוו: עניין חסן, בו נקבע כי לא ניתן לשלול כי מעשה הדקירה לא יועד לכיוון החזה ולפיכך לא הוכחה כוונת קטילה וראו גם: עניין אברמוב, לעיל, בפסקה 37). סבורני כי לו חפץ המערער לתקוף את המנוח שלא בכוונה להמיתו, הוא לא היה שב ודוקר אותו בעוצמה מספר פעמים באזור פלג הגוף העליון. על כך יש להוסיף כי גם מדבריו של המערער למדובב ניתן ללמוד על כוונתו של המערער; שכן לפיהם, גם כאשר המנוח ניסה לברוח ממנו (ראו: עמ' 8 ת/51 וכן עמ' 3 ת/15) הוא דקר אותו "מאחורה" (הדבר עולה מעדותו של אחיו של המערער, סאלח, עמ' 19 ת/25, למרות שבחקירה נוספת טען האח כי המערער לא סיפר לו היכן דקר את המנוח, ראו: עמ' 3 ת/23; וכן ראו גם דבריו של המערער למדובב: עמ' 3 ת/15).
46. על דברים אלו יש להוסיף את העובדה שהמערער נמלט מזירת האירוע תוך השארת המנוח לגורלו, כאשר את הסכין הוא החביא על פי דבריו למדובב "בבור ללא תחתית" (ראו: עמ' 2 ת/47, עמ' 3 ת/15). התנהגותו זו של המערער עשויה אף היא להעיד על ההחלטה להמית (השוו: עניין אברמוב, לעיל, בפסקה 39). ויודגש, אמנם בעניין אברמוב מדובר היה במצב בו המנוח התמוטט בטרם עזב הדוקר את המקום, ובית משפט זה איבחן את המקרה הזה מול מקרים אחרים בפסיקה, אולם לדעתי גם במקרה דנן לא ניתן לומר כי מצבו של המנוח לאחר הדקירות לימד כי המנוח תיפקד כרגיל. בהודעתו של גובס מיום 24.4.2005 הוא אכן ציין כי ראה את המנוח עומד וכי הוא סימן לו לעצור את מכוניתו. אולם, עיון בעדותו של גובס מלמד כי גובס העיד כי המנוח "עמד על הגדר שהיתה מברזל, הוא רכן עליה, נשען עליה" (ראו: עמ' 27 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 27.10.2005). בהודעתו של גובס במשטרה ביום 10.4.2005 הוא ציין:
"נסעתי בכביש בג'יפ מכיוון מרכז הכפר לכיוון היציאה הצפונית פתאום תוך כדי הנסיעה אני לא יודע להגיד ליד ביתו של מי בחור שעמד בצד הכביש ורכן על גדר שיש שם סימן לי לעצור עצרתי זיהיתי כי מדובר בבחור מהכפר שלי ששמו שיבלי או בדיב הבחור היה גמור הוא בדיוק איך שעצרתי התיישב על המדרכה והיה גמור אני באתי מאחוריו תפסתי אותו מהכתפיים ולאט לאט העלתי אותו על הג'יפ, משם נסעת מהר למרפאה..." (ראו: נ/1)
47. זאת ועוד, לא מצאתי ממש בטענת המערער לפיה העובדה שהוא לא נשאר במקום כדי לוודא שהמנוח אכן נהרג או העובדה שלא דקר את המנוח בליבו מלמדות על כך שלא היתה לו כוונת קטילה. הראיות מלמדות על חומרת הפציעה של המערער ובעניין זה מקובלת עלי טענת המשיבה לפיה אין זה סביר כי המערער הסתמך על טיפול רפואי עתידי שייתכן ויציל את המנוח ממוות (כאשר לא למותר לציין כי המערער לא הזעיק עזרה לאחר האירוע ועזב את המקום). איני סבור כי יש בעדותו של פרופ' היס לפיה פגיעות מסוג זה לא גורמות בהכרח למוות כדי לשנות ממסקנתי. כמו כן, עלינו לזכור כי מדובר היה באירוע דינאמי כאשר המנוח, גם על פי דבריו של המערער, ניסה לברוח ממנו ולכן אין בעובדה שהדקירות היו בפלג הגוף העליון, אך לא בליבו של המערער כדי להעיד על כוונתו של המערער לגרום לחבלה בלבד למנוח (השוו: ע"פ 10179/01 ג'אברין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.3.2007) בפסקה 8).
48. לא מצאתי גם ממש בטענת המערער לפיה עובר לאירוע הדקירות הוא התנהג "כרגיל" וכי התנהגותו לא מספקת רמז המעיד על הלך נפשו. כאשר נבחנת התנהגותו של הנאשם במסגרת הדיון ביסוד ההחלטה להמית, נבחנת התנהגותו עובר למעשה והתנהגותו לאחר המעשה, אך הדגש הוא על ההתנהגות בעת המעשה (ראו: קדמי, לעיל, בעמ' 1111). הוכחת ההחלטה להמית כפי שהיא נלמדת מהתנהגותו של הנאשם בעת המעשה נעוצה במידתו, אופיו וטיבו של הסיכון שיצר הנאשם לחייו של הקורבן (ראו: קדמי, לעיל, בעמ' 1112) ועל כך דנתי בהרחבה. מעבר לכך, עלינו לזכור גם את האירועים שהתרחשו לפני אירוע הדקירות ועמדו ברקע האירוע, קרי הסכסוך בין המשפחות אשר הוביל לדקירתו של המנוח כפי שיפורט להלן במסגרת הדיון ביסוד הקינטור. לא מצאתי גם כי בהתנהגותו של המערער לאחר המעשה יש כדי לשלול את הנחת הכוונה.
49. לבסוף, גם בעובדה שהאירוע התרחש במרכז הכפר ביום שישי בערב אין כדי לשלול את ההחלטה להמית. האירוע התרחש בשעות הערב המאוחרות, בסביבות השעה 21:00, כאשר המערער עצמו סיפר למדובב כי איש לא ראה אותו בשעת מעשה (עמ' 5 ת/15), למרות שבמקום אחר טען כי היו במקום אנשים נוספים שנמנעו מלהתערב מאחר והיו עימו במקרה הקודם (ראו: עמ' 6 ת/47). בין כך ובין כך, מקובלת עלי טענת המשיבה כי מהראיות לא עולה כי מדובר היה במקום הומה אדם.
50. בטרם אסיים את הדיון בעניין ההחלטה להמית אבקש להעיר שתי הערות: האחת, עניינה הימנעותו של המערער מלהעיד. בעניין זה אעיר כי מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי לאור המסקנה הברורה לפיה התקיים היסוד של כוונת קטילה, שוב אין מקום להידרש לסוגיית הימנעותו של המערער מלהעיד ולמשמעותה. עם זאת, לא ניתן אלא לתמוה לנוכח העובדה שהמערער בחר שלא להעיד להגנתו ובחר לא להציג את גרסתו שיהיה בה כדי לסתור את החזקה לפיה התכוון לתוצאות מעשיו.
51. השנייה, עניינה קביעתו של בית המשפט המחוזי באשר לתחולתו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין במקרה דנן. בעניין זה אבקש להעיר כי תחולתה של הלכת הצפיות, הקבועה כיום בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, על עבירת הרצח טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה [ראו: עניין כריכלי, לעיל, בפסקה 19; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 348-346 (2008)] ולא מצאתי כי סוגיה זו דרושה הכרעה במקרה שלפנינו לאור המסקנה לפיה במקרה דנן מתקיימים המבחנים שנקבעו בפסיקה לעניין הוכחת היסוד של "החלטה להמית".
יסוד ההכנה
52. בא כוח המערער טוען כי לא הוכח על פי חומר הראיות קיומו של יסוד ההכנה. בעניין זה נטען כי הקביעה לפיה ניתן ללמוד על יסוד ההכנה מהעובדה שבוצעו מספר דקירות באמצעות סכין שהוכנה מראש הינה תמוהה שכן המשיבה לא הוכיחה הימצאותו של סכין שהוכנה מראש; ומעבר לכך, סכין כלל לא נמצאה ואין כל עדות לפיה המערער הצטייד בסכין מבעוד מועד. אין בידי לקבל טענה זו של המערער.
53. רכיב ההכנה נועד ללמד על אופייה של כוונת הקטילה, קרי פעולת ההכנה מלמדת כי הנאשם החליט להרוג מתוך שיקול דעת ולאחר חשיבה ונועד לשלול את אופייה הספונטני של הכוונה (ראו: עניין ביטון, לעיל, בפסקאות 18-17). על פי ההלכה הפסוקה רכיב ההכנה אינו מחייב כי אותה הכנה התקיימה במועד כלשהו לפני ביצוע ההמתה, מאחר והיא יכולה לבוא לידי ביטוי בצמוד למעשה ואף להיבלע בתוכו כחלק בלתי נפרד ממנו (ראו: עניין אברמוב, לעיל, בפסקה 32). בעניין אברמוב חזר בית משפט זה על ההלכה לפיה די בשליפת סכין ונעיצתו פעם אחר פעם בגופו של הקורבן כדי למלא אחר יסוד ההכנה (ראו: עניין אברמוב, שם, בפסקאות 33-32). כך למשל נקבע בעבר על ידי בית משפט זה:
"בעצם נטילת הסכין מידי תוקפו (בהנחה שהמערער אכן הותקף) אין אמנם משום הכנה. אך בל נשכח כי מעת שהחזיק בסכין, הפנה אותו המערער לעברה של המנוחה ונעץ את הסכין בגופה שלושים ושתיים פעמים. דומה כי גם בהפניית הסכין לעבר המנוחה היה כדי למלא את יסוד ההכנה; ועל-כל-פנים, נעיצת הסכין בגופה, שוב ושוב מעידה על הכנה" [ראו: ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597, 610 (1997); וראו: ע"פ 6580/96 צ'קולה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.7.2000)].
בענייננו אף אם לא הוכח כטענת המערער כי הוא הצטייד בסכין מבעוד מועד, הרי שאין עוד מחלוקת בין הצדדים כי המערער אכן דקר את המנוח והוא כאמור אינו מערער על קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. על כך יש להוסיף כי על פי חוות הדעת של פרופ' היס נמצאו ארבע דקירות על גופו של המנוח שנגרמו על ידי להב מושחז באורך של לפחות כ-10 ס"מ וברוחב עד 3.7 ס"מ. בנסיבות אלה, ועל פי ההלכה הפסוקה, די בכך שהמערער החזיק בסכין והפנה אותה אל עבר המנוח ודקר אותו מספר פעמים כדי למלא אחר יסוד ההכנה.
העדר קינטור
54. המערער טוען כאמור כי גם יסוד זה אינו מתקיים במקרה דנן. לטענתו, בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו לפיה התקיים היסוד של העדר קינטור במקרה דנן. לטענת בא כוח המערער, לא ניתן היה לקבוע כי מאחר והמערער לא העיד ולא טען כי קדמה לדקירות התגרות מצד המנוח, התקיים היסוד של העדר קינטור, שכן על פי הנטען, הנטל להוכחת התקיימותו של היסוד מוטל על המשיבה.
55. על אמות המידה לבחינתו של יסוד הקינטור עמד בית משפט זה בהרכב מורחב בעניין ביטון ולפיו בחינת העדר ההתגרות תעשה באמצעות שני מבחנים: מבחן אובייקטיבי ומבחן סובייקטיבי, כמבחנים מצטברים. במקרה שלפנינו לא הועלו טענות כנגד הדרכים שבהן יש לפרש את יסוד הקינטור וטענות המערער הן לעניין הנטל להוכחת העדר קינטור. בעניין זה טוענת כאמור המשיבה כי נטל הבאת הראיה לעניין העדר הקינטור, להבדיל מנטל ההוכחה, הינו של הנאשם.
56. אכן, כפי שטוען בא כוח המערער נטל ההוכחה לפיו מתקיים היסוד של העדר קינטור מוטל על התביעה, למרות שמן הבחינה המהותית מדובר למעשה "במעין הגנה או סייג בפני הרשעה בעבירת רצח בכוונה תחילה" (ראו: ע"פ 3062/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.12.2009) בפסקה 17). עם זאת, בעבר נפסק:
"הנטל להוכיח את יסוד היעדר הקנטור מוטל על התביעה, אולם בהיות עניין זה מצוי בידיעתו המיוחדת של הנאשם, אם אין הוא מציג ראיה לקיומו האפשרי של קנטור, ובאין אחיזה בראיות לאפשרות קיומו של קנטור, יוצאת התביעה ידי חובתה בהבאת ראיות לגרימת המוות" (ראו: ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 595 (2003) והאסמכתאות שם; וראו גם: קדמי, לעיל, בעמ' 1135).
בענייננו הנאשם בחר שלא להעיד ולא הובאו ראיות המלמדות על קיומה של התגרות בתכוף למעשה הדקירה. ההתגרות עליה ניתן ללמוד מחומר הראיות עניינה בחודשים שקדמו לאירוע הדקירה, בסכסוך בין משפחתו של המערער לבין משפחתו של המנוח. מחומר הראיות עולה כי הסכסוך בין שתי המשפחות היה על רקע אירוע של גניבת ציוד (ראו: עדותו של גובס, עמ' 37-36 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 27.10.2005). על הסכסוך בין המשפחות העיד גם מר רמי יוספיאן, חוקר במשטרת ישראל בתחנת זכרון יעקב, אשר הכיר את המשפחות מאירועים קודמים בהם בין היתר, הכו כביכול בני משפחתו של המנוח את המערער ובני משפחתו (ראו: עמ' 55-54 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 27.12.2005). גם אחיו של המערער, מר סאלח אבו סאלח, מסר בהודעתו במשטרה כי המערער סיפר לו כי המנוח היה נוהג להציק לו ולהתגרות בו "עד שאחי התעצבן ומצא את ההזדמנות אתמול באמצע הכפר ואחי דקר אותו" (ראו: ת/22). יוער כי בעדותו בבית המשפט המחוזי הכחיש האח כי מסר את הדברים האלו ובית המשפט המחוזי הכריז עליו כעד עוין (ראו: עמ' 89-86 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 28.12.2005 וההחלטה מאותו היום). גם אחיו השני של המערער, מר מחמוד אבו סאלח, שהוכרז על ידי בית המשפט המחוזי כעד עוין (ראו: החלטה מיום 28.12.2005), העיד כי המנוח הציק למערער (ראו: עמ' 95 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 28.12.2005). בהמשך העיד האח כי המערער "קיבל מכות ממשפחת אבו דיב [משפחת המנוח – י.ד.] בחודש תשיעי בשנת 2004, זה היה מהרבה אנשים מהם, ובעקבות כך היה בבית חולים". להשלמת התמונה יוער כי אחיו של המערער ציין כי מעולם לא שמע את המערער מדבר על נקמה במשפחת המנוח (ראו: עמ' 97 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 28.12.2005). לבסוף, גם המדובב העיד בפני בית המשפט המחוזי כי המערער סיפר לו שבתקופה של "שנה, שנה וחצי" לפני האירוע, "היה בלאגן" בין משפחתו לבין משפחת המנוח, ושהמערער אף ציין בפניו "אני לא פראיר, אני חיכתי ליום הזה" (ראו: עמ' 117 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 12.3.2006). על הסכסוך הקודם בין המערער למנוח ניתן ללמוד מדבריו של המערער למדובב (ראו: עמ' 4-3 ת/50). המערער אף ציין בפני המדובב: "האנשים בכפר חשבו שמשפחת אבו סלאח שתקו אחרי תשעה חודשים. ואני אמרתי שבאותו לילה חייבת לחזור המכה" (ראו: עמ' 11 ת/47).
57. האם בסכסוך המתואר היה כדי לענות על דרישת ההתגרות הקבועה בסעיף 301 לחוק העונשין? עיון בהלכה הפסוקה מלמד כי כאשר נדרש בית המשפט לשאלת קיומו של המבחן הסובייקטיבי, נבחן התנאי המופיע בסעיף 301 לחוק העונשין ולפיו מעשה ההתגרות התבצע "בתכוף למעשה", שכן במקום בו חלוף הזמן בין ההתגרות לבין מעשה ההמתה הותיר לנאשם שהות מספקת לחזור לחושיו ולרכוש שליטה עצמית, שוב לא ניתן יהיה לייחס לו מצב של אובדן עשתונות בעת ביצוע מעשה ההמתה [ראו: ע"פ 8800/07 בראשי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.4.2010) בפסקה 16 (להלן: עניין בראשי)].
58. בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253 (1982) דן בית משפט זה בשאלה האם גם כאשר חלף זמן ממועד ההתגרות ייתכן ויתקיים יסוד הקינטור. בעניין זה נקבע, על ידי כבוד השופט [כתוארו אז] מ' שמגר, כי על אף שלא ניתן לנסח מידה מדויקת של רגעים או שעות למועד ההתגרות, יש להראות כי מדובר על התגרות בתכוף למעשה כמצוות סעיף 301 ויש להראות כי מדובר היה באירוע פתאומי שבעקבותיו באה התגובה האלימה:
"המחוקק קבע זיקה של זמן בין ההתגרות לבין המעשה הקטלני שבא בעקבותיה, כי סעיף 301 מדבר מפורשות על התגרות בתכוף למעשה. אך מובן הוא, שלא ניתן לתרגם נוסח זה למידה מדויקת של רגעים או של שעות, וכל מקרה ייבחן לאור אופיה של ההתגרות, רציפותה וכוחה, אבל ברור וגלוי מן הנוסח שנקט המחוקק, כי יהיו אשר יהיו אופיה ועצמתה של ההתגרות, המדובר אך ורק בהתגרות ובתגובה, הצמודות זו לזו מבחינת הזמן... המחוקק לא ביקש לפתוח פתח חסר תחומים וגבולות, דבר, שהיה עלול להיות בו, בעקיפין, משום התרת רסן בלתי מוגבלת, ככל שהדבר מתייחס לתגובה המשפטית על מעשה אלימות. המדובר אך ורק על אירוע, בו בא אובדן השליטה על אתר, בשל פתאומיותם של מראה העיניים או שמיעת הדיבור אשר בעקבותיהם באה התגובה האלימה, ובשל יסוד ההפתעה שבהם...
שנית, אם חולף זמן, היינו אם יש שהות להתקרר ולחדש את השליטה העצמית, הנדרשת מן האדם הסביר, גם חולפת עמו הסלחנות מכללא כלפי התגובה האלימה, שיש בה כדי להפוך מעשה של רצח למעשה של הריגה...
שלישית, אם התגובה לא באה על אתר אלא אחרי חלוף זמן, הרי יש בכך כדי לחזק את החשד, שהנאשם פעל במתוכנן וכדי להגשים תאוות נקם שקיננה בו לפני כן" (ראו: עניין סימן טוב, שם, בעמ' 268-267; ההדגשה במקור – י.ד.).
59. בהמשך, עמד בית משפט זה על האפשרות לפיה אדם יבצע מעשה לאחר התגרות שנמשכה זמן, התגרות שהעלתה את חמת הזעם שבו, אולם נקבע כי לשם כך יש צורך בהתקיימותם של שני תנאים מצטברים, והם:
"שלא התגבשה בלבו כבר לפני כן ההחלטה להרוג, וכי אכן אירע בתכוף לפני ביצוע המעשה קינטור נוסף, שהוא בעל מעמד וכוח עצמיים לצורך הנושא שלפנינו. הווה אומר, ההתגרות האחרונה והמעשה שבא בעקבותיה ייבחנו, כאילו היו מערכת הנסיבות הבלעדית הרלוואנטית לעניין סעיף 301, וזאת בתנאי שההתגרויות שקדמו לכך לא הבשילו כבר לפני כן, ממילא, את השיקול להגיב את התגובה הקטלנית שננקטה לבסוף, נוכח ההתגרות הנוספת, באופן שאין לראות בתגובה הקטלנית תולדה של ההתגרות האחרונה" (ראו: עניין סימן טוב, שם, בעמ' 268 (ההדגשה במקור – י.ד.); וראו גם: ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 476-475 (2001); וראו לאחרונה: עניין בראשי, לעיל, בפסקאות 17-16).
הנה כי כן, במקרה שלפנינו אף אם נצא מנקודת הנחה שטרם ביצוע המעשה היה קיים סכסוך בין המשפחות שכלל אף אירוע אלים שבמסגרתו הוכה המערער, לא היה באותו אירוע או באותו סכסוך שהתרחשו חודשים לפני אירוע ההמתה, כפי שעולה מהעדויות בתיק, כדי לענות על יסוד הקינטור הסובייקטיבי. בנסיבות המקרה אין לומר לדעתי כי המשיבה לא עמדה בנטל להראות כי במקרה דנן לא היה קינטור מצד המנוח. אילו סבר המערער אחרת, והיה ברשותו מידע אחר, שהיה מצוי בידיעתו המיוחדת, שאינו עולה מחומר הראיות, היה עליו להביא ראיות להוכחת ההתגרות של המנוח בתכוף למעשה. משלא עשה כן, ניתן לומר כי המשיבה יצאה ידי חבותה בהבאת הראיות להוכחת העדר קינטור, וזאת מבלי הצורך להידרש להתקיימותו של המבחן האובייקטיבי.
60. אשר על כן, לאור הנסיבות ומהנימוקים שפורטו הגעתי לכלל מסקנה כי במקרה דנן התקיים אצל המערער היסוד הנפשי הדרוש בעבירת הרצח ומשכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, ט"ז בתמוז תש"ע (28.6.2010).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06073920_W13.doc חכ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il