אור קרבקי נ. שופרסל בע"מ

13 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 739/23 לפני: כבוד השופט ע' גרוסקופף המבקש: אור קרבקי נ ג ד המשיבה: שופרסל בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 25.10.2022 בת"צ 43455-04-21 שניתנה על ידי כב' השופטת נועה גרוסמן תאריך הישיבה: כ"א באדר התשפ"ג (14.3.2023) בשם המבקש: עו"ד אוהד רוזן; עו"ד גל בריר בשם המשיבה: עו"ד אסף לוין; עו"ד יונתן ניסנהויז פסק-דין לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת נועה גרוסמן) בת"צ 43455-04-21 מיום 25.10.2022, אשר דחתה את בקשתו של המבקש לגילוי ועיון במסמכים. הרקע הרלוונטי לעניין ביום 20.4.2021 הגיש המבקש, עו"ד אור קרבקי (להלן: המבקש), בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבה, חברת שופרסל בע"מ (להלן: המשיבה), וזאת לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות): "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו" (להלן: בקשת האישור). על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה משווקת, בין היתר באמצעות אתר האינטרנט שלה (להלן: האתר), סניפיה והיישומון "שופרסל אונליין" (יכונו יחדיו להלן: הפלטפורמות), ירקות ופירות, תוך שהיא מטעה את לקוחותיה בנוגע לארץ גידולם. בקשת האישור נסמכה על מקרה שהתרחש למבקש: הלה רכש מהמשיבה עגבניות אשר שווקו ככאלה שגודלו בישראל, אך כשקיבל אותן התברר לו – באמצעות סימון זר שהופיע על גבי העגבניות – כי הן יובאו מטורקיה. לאור האמור, סבור המבקש כי קמה לו ולחברי הקבוצה עילת תביעה בגין הטעיה צרכנית לפי סעיף 2(א)(6) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, וכן בגין עילות נוספות. כן יצוין כי לתמיכה בבקשת האישור צירף המבקש חוות דעת מומחה שכללה סקר צרכנים שנערך על ידו, סקר דעת קהל נוסף, וכן פרסומים שונים של המשיבה (להלן: הסקרים ו-הפרסומים, בהתאמה). למען תצא התמונה שלמה יוער, כי הקבוצה הוגדרה בבקשת האישור באופן הבא: "כל מי שרכש ירקות ופירות מהמשיבה, לרבות באמצעות אתר האינטרנט, האפליקציה ו/או סניפי המשיבה, החל מ-7 שנים טרם הגשת בקשת האישור ועד למועד מתן פסק דין סופי בתובענה" (עמ' 1 לבקשת האישור). ביום 15.11.2021 השיבה המשיבה לבקשת האישור וטענה כי יש לדחותה על הסף ולגופה (להלן: התשובה לבקשת האישור). בתוך כך נטען, כי לא עלה בידי המבקש להצביע על הטעיה שיטתית מצדה של המשיבה, שכן בפועל בקשת האישור מתבססת על מקרה רכישה אחד ויחיד שביצע המבקש. לא זו אף זו, לשיטת המשיבה, לא עומדת למבקש עילת תביעה אישית, כיוון שלא נגרם לו כל נזק. זאת, ניתן ללמוד הן מכך שאף לאחר הרכישה האמורה, הלה המשיך לרכוש ירקות ופירות ממנה, והן מכך שניתן למבקש זיכוי בגין רכישת העגבניות מהמשיבה (עובדה אותה השמיט המבקש מבקשת האישור). עוד נטען, בין היתר, כי הפרסומים שצורפו לבקשת האישור אינם נוגעים למשיבה כלל ועיקר, כי הסקרים שצורפו אינם עומדים בסטנדרטים המקצועיים המקובלים, וכי בלאו הכי אין אפשרות להסיק מהם על קיומו של קשר סיבתי בין העדפותיו של ציבור הלקוחות הכללי ביחס לירקות ולפירות, לבין המסקנה כי אותם לקוחות לא היו רוכשים ירקות ופירות מהמשיבה לוּ הם היו יודעים שהם יובאו מחו"ל (ואינם תוצרת הארץ). כמו כן, המשיבה הדגישה כי הרוב המוחלט של הפירות והירקות שנמכרים מטעמה גוּדְלו על ידי חקלאים ישראלים, כאשר היקף הירקות והפירות המיובאים בקרב מכירותיה זניח ביותר, ועומד על כ-6%-7% (ראו סעיף 6 לתצהיר שצורף מטעם המשיבה לתשובתה לבקשת האישור; להלן: הנתון הכללי). מכל מקום, ציינה המשיבה, אין חובה לסמן את ארץ הייצור של פירות וירקות, אלא שהמשיבה הגדילה לעשות כן מיוזמתה, במטרה לקדם את החקלאות הישראלית, כפי שהיא נוהגת לעשות זה שנים. ביום 24.1.2022 הגיב המבקש לתשובת המשיבה, וטען כי טענותיה בדבר היקף התוצרת החקלאית המיובאת אשר משווקת על ידה לא נתמכו בראיות. ממילא, משהודתה המשיבה שחלק מסוים, אף אם הוא זניח, מהירקות והפירות הנמכרים על ידה אינו מיוצר בארץ, הרי שדי בכך כדי לבסס את טענת ההטעיה לכאורה, שכן המשיבה משווקת את כלל הפירות והירקות הנמכרים על ידה ככאלה שגודלו בישראל. עוד נטען, בין היתר, כי שבועות ספורים לאחר שהוגשה הבקשה לאישור, השמיטה המשיבה את הכיתוב "תוצרת ישראל" שהופיע באתר בהתייחס לפירות ולירקות – עובדה שיש בה, לשיטת המבקש, הודאה נוספת מצדה בנכונות טענותיו. עוד גורס המבקש כי הסקרים שצורפו לבקשת האישור מהימנים ורלוונטיים, וכן עומד הוא גם על משקלם הראייתי הבלתי מבוטל, לשיטתו, של הפרסומים השונים שצורפו. עוד הודגש, כי טענת המשיבה לפיה אין היא מחויבת לפרסם את ארץ המקור של מוצריה אינה רלוונטית, שכן אין בכך כדי לשנות את העובדה שחלה עליה החובה שלא להציג מצגים שקריים. לבסוף, טוען המבקש כי אין בעובדה שהוא קיבל זיכוי מהמשיבה בגין רכישתו כדי לשנות את דין בקשת האישור או לייתרה, בין היתר הואיל ואין בזיכוי כדי לפצות את יתר חברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם. ביום 24.7.2022 ביקש המבקש מהמשיבה לגלות ולמסור לעיונו מסמכים הנמצאים ברשותה. משהמשיבה סירבה לבקשתו, הגיש המבקש ביום 1.9.2022 בקשה לגילוי מסמכים לבית משפט קמא (להלן: בקשת הגילוי), במסגרתה התבקש גילויים של המסמכים הבאים: חמישה דו"חות שעוסקים בנתוני ייבוא ומכר שונים של המשיבה, לרבות דו"ח המפרט מהו שיעור הירקות והפירות המיובאים שנמכרו על ידה מתוך סך הפירות והירקות שנמכרו באמצעות הפלטפורמות השונות של המשיבה, בחלוקה לפי חודשים, ובהתייחס ל-7 השנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור (דו"חות הייבוא); מסמכים המלמדים על מועד שינוי הכיתוב "תוצרת ישראל" באתר, סיכומי דיונים הנוגעים להחלטה לשנותו, וכיוצ"ב (להלן: הנתונים הנוגעים לכיתוב באתר); העתקי כל הפרסומים שנעשו על ידי המשיבה ובהם היא משווקת תוצרת חקלאית ישראלית (להלן: הפרסומים); מידע בנוגע להשקעה הכספית שביצעה המשיבה לצורך מימון קמפיינים שיווקיים בעניין האמור (להלן: מסמכי השיווק); וכן דו"ח הנוגע לריכוז חומרי ההדברה המצויים בירקות ובפירות המיובאים שנמכרו על ידי המשיבה (להלן: דו"ח חומרי ההדברה. כלל המסמכים המבוקשים יכונו להלן: המסמכים). ביום 25.10.2022 הגישה המשיבה את התנגדותה לבקשת הגילוי וטענה שכלל המסמכים אינם רלוונטיים לביסוס טענת ההטעיה העומדת בלב בקשת האישור. עוד נטען כי אין לאשר את חשיפת המסמכים גם מן הטעם שאלו מכילים נתונים עסקיים סודיים של המשיבה. עוד באותו היום קבע בית משפט קמא כי יש לקבל את עמדת המשיבה ולדחות את בקשת הגילוי (להלן: ההחלטה). החלטתו נומקה בכך שבקשת הגילוי רחבת היקף באופן שאינו הולם את השלב הדיוני בו נמצא התיק – הוא שלב בחינתה של בקשת האישור, שכן המסמכים יהיו רלוונטיים לשלב הדיון בתובענה לגופה ואך לצורך "חידוד ועיבוי הטענות, גדר המחלוקת והנזק" (פסקה 3 להחלטה). על כן, ובהתווסף לכך שיש בהפקת המסמכים משום מעמסה בלתי מבוטלת על המשיבה, דחה בית המשפט את הבקשה על כל רכיביה. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפניי. טענות הצדדים והתפתחויות לאחר הגשת בקשת רשות הערעור בבקשה שלפניי מלין המבקש על ההחלטה וחוזר על טענותיו לפיהן המסמכים עומדים בתנאים הקבועים בחוק לצורך אישור בקשה לגילוי מסמכים בשלב בקשת האישור. בנוגע לדו"חות הייבוא, נטען כי המשיבה הסתמכה על הנתון הכללי במסגרת התשובה לבקשת האישור, ועל כן ברי כי למבקש עומדת הזכות לעיין במסמכים הרלוונטיים לנתון זה, על מנת להפריך את טענת ההגנה בעניין או לאמתה. זאת ועוד, המבקש טוען כי יש בדו"חות אלה אף כדי לסייע בהוכחת טענתו כי מדובר בהטעיה רוחבית. אשר ליתר המסמכים, נטען כי הם רלוונטיים לבירור הסוגיות שבמחלוקת; כי יש בהם כדי לקבוע את היקף ההטעיה על ידי המשיבה; וכן כי הם דרושים על מנת להפריך טענות נוספות שהאחרונה העלתה בתשובתה לבקשת הגילוי. ביום 14.3.2023 קיימתי דיון בנוכחות הצדדים, במסגרתו הערתי כי יש להתייחס באופן שונה למסמכים השונים שגילויים התבקש, ובפרט להבחין בין נתונים שחשיפתם התבקשה במסגרת דו"חות הייבוא, ואשר נוגעים לאחוז היקף המכר שמקורו בייצור מקומי מתוך היקף המכר הכולל (להלן: תמהיל המכר), לבין יתר המסמכים. לאור זאת, הסכימו הצדדים לנסות להגיע להסכמות בעניין הגילוי והעיון בתמהיל המכר, ולעדכן בדבר התקדמות המגעים ביניהם. ביום 19.4.2023 הודיעה המשיבה כי על אף שלעמדתה הבקשה לאישור, כמו גם הבקשה לגילוי, הן משוללות יסוד, ונוכח עמדתה כי תמהיל המכר מכיל סודות מסחריים, היא נכונה להעביר אותו לעיונו של בית משפט זה בהתאם לסעיף 23 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק עוולות מסחריות), על מנת שהוא יבחן את טענתה כי כמות המוצרים המיובאים היא זניחה (להלן: הבקשה לחיסיון). המבקש התנגד בתוקף לבקשה לחיסיון, תוך שהדגיש כי הנתון הכללי לא נתמך באף תצהיר, נתון או כל מסמך אחר אשר יש בו כדי לסמך טענה עובדתית משמעותית זו. בנוסף נטען, כי אף אילו מסמך כאמור היה מוגש על ידי המשיבה, לא ניתן היה להסתפק בו, בהיותו משקף נתון כללי אשר משמעותו עמומה. כך למשל, הנתון הכללי אינו מבחין בין סוגי פירות וירקות שונים. לעומת זאת, תמהיל המכר מבצע הבחנה כזו, וגילויו יאפשר למבקש להפריך את טענות ההגנה של המשיבה, לבסס את רוחביות ההטעיה הנטענת על ידו, ועוד. על כן נטען כי יש לדחות את הבקשה לחיסיון, ולחלופין, לאפשר למבקש ולבא-כוחו לעיין בתמהיל המכר, תוך מתן התחייבות מצדם שלא לעשות בו כל שימוש החורג מההליך דנן. במסגרת תשובתה לבקשת רשות הערעור (להלן: התשובה), חזרה המשיבה על טענתה כי המבקש לא הניח תשתית ראייתית מינימלית לצורך מתן צו לגילוי, וזאת בייחוד לאור העובדה שבקשת האישור נסמכת על מקרה בודד. עוד נטען, כי המבקש לא הוכיח את קיומו של מצג לפיו התוצרת החקלאית המשווקת על ידי המשיבה מבוססת במלואה על תוצרת מקומית, ובתוך כך התייחסה לפרסומת אחת מתוך הפרסומים שצורפו לבקשת האישור (להלן: הפרסומת), וגרסה כי לא ניתן לגזור ממנה כל אמירה עובדתית מחייבת אשר יש בה כדי להקים מצג מטעה כאמור. עוד נטען, בין השאר, כי בלאו הכי לא עלה בידי המבקש להצביע על נזק שנגרם לו או לחברי הקבוצה, וזאת משום שלא הוכח כי מקום הגידול (בישראל או מחוצה לה) הוא שיקול שאותו צרכנים מביאים בחשבון עת הם רוכשים ירקות ופירות אצל המשיבה. לבסוף, אך לא בשולי הדברים, טענה המשיבה כי אין כל רלוונטיות לכלל המסמכים הדרושים לגילוי על ידי המבקש: ביחס לתמהיל המכר נטען, כי בקשת האישור נסמכת רק על מכירה של עגבניות באמצעות האתר, ועל כן אין כל רלוונטיות לתמהיל המכר ביחס לפירות ולירקות אחרים, ואף לא למוצרים הנמכרים על ידי המשיבה בפלטפורמות אחרות, לרבות בסניפיה הפיזיים. עוד הוער, כי אין לקבל את הטענה לפיה על המבקשת לחשוף את תמהיל המכר כדי לאפשר למבקש להתמודד עם טענת ההגנה המבוססת על הנתון הכללי. זאת, לאור דלותהּ של התשתית הראייתית שסיפק המבקש, אשר אינה מצדיקה הכבדה על המשיבה מעבר לציון הנתון הכללי. בנוסף לכך, נטען כי אין כל רלוונטיות לתמהיל המכר אף משום שגילויו לא יסייע למבקש בהוכחת עילת תביעתו, שהרי אין בתמהיל המכר כדי ללמד על קיומה של הטעיה או הפרה אחרת של כל דין. בתוך כך צוין כי: "יהא תמהיל היבוא אשר יהא, בכל מקרה סך התוצרת המיובאת אינו עולה על 6% או 7% [...]. לפיכך [...] לא יהיה בגילוי התמהיל כדי לאושש או להפריך [את] המסקנה העובדתית לפיה רובה ככולה של התוצרת היא מקומית, ולא יהיה בו כדי ללמד אם היקף היבוא משמעותי – [שכן] בכל מקרה מדובר בהיקף שאינו עולה על אחוזים בודדים" (שם, בפסקה 40). עוד נטען בהקשר זה, כי טענתו של המבקש, לפיה יש לגלות את תמהיל המכר על מנת שהלה יוכל לבסס את טענתו בדבר הטעיה רוחבית, מדגימה את ניסיונו של המבקש לנצל את הליכי הגילוי כדי לבסס, בדיעבד, את אותה תשתית עובדתית שלא עלה בידיו לבסס עם הגשת בקשת האישור. ביחס לנתונים הנוגעים לכיתוב באתר נטען, כי בהינתן הסכמת הצדדים על עצם הסרת הכיתוב "תוצרת ישראל", אין כל רלוונטיות לשאלה מתי הכיתוב הוסר או למסמכים הנוגעים לעצם ההחלטה להסירו. בדומה, ביחס למסמכי השיווק נטען כי אין כל קשר בין היקף ההשקעות שניתבה המשיבה לטובת פרסומיה לבין קיומה של טענת ההטעיה העומדת במרכז בקשת האישור. לבסוף, בנוגע לדו"ח חומרי ההדברה צוין, כי מדובר בנתונים הסוטים באופן קיצוני מגדר המחלוקת בין הצדדים, משאין כל טענה בבקשת האישור כי התוצרת המיובאת הנמכרת על ידי המשיבה נגועה בחומרי הדברה באופן אשר יש בו כדי לבסס איזו מהעילות שצוינו בבקשת האישור. לא למותר לציין כי המשיבה שבה וחזרה על כך שחלק מהמסמכים המבוקשים – ובראשם תמהיל המכר – מהווים סוד מסחרי שלה ולכן אין להורות על גילויים. בתגובתו של המבקש לתשובת המשיבה לבקשת רשות הערעור הלה ביקש להדגיש כי אין לקבל את טענת המשיבה לעניין ביסוסה של בקשת האישור על מקרה אחד ויחיד. לשיטתו, בהינתן הודאתה של המשיבה כי היא משווקת ירקות ופירות מיובאים, אין נפקות לטענתה האמורה, לאור הפרסומים המטעים לכאורה שצירף המשיב לבקשת האישור. בתוך כך, ביחס לפרסומת נטען, כי מאחר שבמהלכה נשמע הקריין מצהיר כי: "מזמינים אתכם להנות מתוצרת טרייה ומעולה שכולה כחול לבן" (כך במקור. סעיף 8 לתגובת המבקשת מיום 31.7.2023), הרי שלא עומדת למשיבה טענת ההגנה לפיה הדברים נאמרו בהומור או בלא כוונה לשווק את מוצריה ככאלה שייחודיותם בכך שהם גודלו בישראל. לבסוף ובין היתר, הדגיש המבקש כי המשיבה מבקשת "להסתתר" מאחורי הנתון הכללי מבלי לבססו או להסבירו, דבר שבא לידי ביטוי אף בדיון שהתקיים לפניי בבית משפט זה. בהקשר זה ציין המבקש: "ואולם כלל לא ברור 6% או 7% ממה? מכמות המוצרים? ממשקלם? מאילו ירקות? [...] הרי ייתכן לדוג' שכמות רבה מהעגבניות הן מיובאות, אך אין תפוחי אדמה ובצלים מיובאים וכך הגענו לנתון ממוצע של 6-7% לפי משקל, שאינו רלוונטי כלל לשאלת הכמות" (פסקאות 14-13 לתגובת המבקש). לאור כל האמור, המבקש עומד על טענותיו וסבור כי יש להורות על גילוי תמהיל המכר לצורך ניהול הליך ראוי. יצוין, כי המבקש טען בנוסף כי אף יתר המסמכים הכרחיים ונחוצים לצורך כך, וסבור כי יש לקבל את בקשת הגילוי כולה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים שבכתב, וכן הקשבתי לטיעוני הצדדים בעל-פה, הגעתי למסקנה כי יש לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות, והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, וזאת בהתאם לסמכותי על פי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018. אקדים ואומר כי דין הבקשה להתקבל באופן חלקי. כידוע, הליך גילוי ועיון במסמכים בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית מוסדר בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010 (להלן: התקנות). לפי תקנה זו, לבית המשפט סמכות ליתן צו לגילוי ועיון במסמכים ובלבד שנתקיימו שני תנאים מצטברים: (1) המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית; (2) המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק. נוסף על תנאים אלה – רלוונטיות המסמכים המבוקשים להכרעה בבקשה לאישור תובענה כייצוגית וקיומה של תשתית ראייתית ראשונית – על מבקש העיון לעמוד בתנאים ובדרישות החלים באופן כללי על הליכי גילוי ועיון במסמכים, ובכללם: היותם של המסמכים רלוונטיים, קרי קיומה של זיקה ברורה בין המסמכים לבין השאלות שבמחלוקת; הימצאותם של המסמכים בידי המשיב או בשליטתו; הצבעה על כך שהגילוי יביא לפישוט וייעול ההליכים; ולבסוף, שאין בגילוי משום הטלת מעמסה בלתי סבירה על הצד שכנגד (רע"א 906/19 הוכברג נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 9 (7.4.2020) (להלן: עניין פרטנר); רע"א 7714/22 מואב נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 13 (20.12.2022) (להלן: עניין מואב)). בהקשר זה ראוי לציין כי הלכה היא שהיקפה של הזכות לגילוי מסמכים במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית מצומצם יחסית בהשוואה להיקפה בהליכים אזרחיים אחרים (רע"א 8855/15 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' קינג, פסקה 5 (24.2.2016); עניין מואב, בפסקה 12), ולפיכך, כך נקבע, רק במקרים חריגים, שבהם ההחלטה מנוגדת לדין או גורמת לעיוות דין, תיטה ערכאת הערעור להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בעניינים אלו (רע"א 6414/20 צ'מפיון מוטורס בע"מ נ' נסאר, פסקה 6 (7.11.2021); עניין מואב, בפסקה 10). יחד עם זאת, אין בכך כדי לשנות מחשיבותם של הליכי הגילוי והעיון במסגרת ההליך הייצוגי – אשר נועדו לגשר על הפערים הבולטים בין הצדדים לו, ובפרט, על פערי המידע המובנים ביניהם (עניין פרטנר, בפסקה 16; רע"א 9181/18 רוקח נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 14 (16.12.2019) (להלן: עניין רוקח)). לעתים קרובות, לא ניתן, הלכה למעשה, להתגבר על פערי המידע המובנים הללו ללא גילוי מידע כבר בשלב בקשת האישור (עניין פרטנר, בפסקה 16; רע"א 1106/23 פלנטקס בע"מ נ' ריגלר, פסקה 12 (19.6.2023)). נעבור, איפוא, לבחון את קיומם של התנאים האמורים במקרה שלפנינו. האם הונחה תשתית ראייתית ראשונית? כידוע, רף ההוכחה לצורך ביסוס קיומה של "תשתית ראייתית ראשונית" ביחס להליכי גילוי ועיון במסמכים בטרם אושרה בקשת אישור כתובענה ייצוגית, הוא נמוך מזה הנדרש בעת ניהול התובענה כייצוגית. זאת, על מנת למנוע מהדיון בבקשת הגילוי להפוך לדיון שיחליף, ולכן ייתר, את הדיון בבקשת האישור (עניין מיקרוסופט, בפסקה 13; רע"א 5392/19 אירופלוט רושיון איירליינס נ' באר, פסקה 9 (29.12.2019); רע"א 6646/19 ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ נ' MAN Truck & Bus AG, פסקה 14 (12.10.2021). להרחבה על "השתלטותם" של ההליכים המקדמיים במסגרת תובענות ייצוגיות על שלב האישור, ראו רע"א 1468/23 ערמון נ' ויקטורי רשת סופרמרקטים בע"מ, פסקה 13 (9.7.2023)). יוער, כי כלל זה מתיישב גם עם ההבנה שהליכי הגילוי והעיון הם כלי בידו של התובע הייצוגי לגשר על פערי המידע בינו לבין הצד שכנגד כאמור לעיל, וכן "להתחקות אחר טיב ההפרה והיקפה" (רע"א 563/20 ארד נ' אי. בר מים בע"מ, פסקה 14 (24.3.2021) (להלן: עניין ארד). כן ראו רע"א 332/22 ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ נ' בורמן, פסקה 11 (5.7.2023) (להלן: עניין ארקיע)). במסגרת התנגדותה לבקשת הגילוי, הדגישה המשיבה את התשתית העובדתית הרעועה, לשיטתה, שביסוד בקשת האישור, כאשר היא מיקדה את טענותיה בכך שהבקשה נסמכת על מקרה אחד ויחיד – הוא המקרה של המבקש – וכן כי ממילא, מקרה זה נוגע רק לעגבניות. קרי, לעמדת המשיבה, משלא סופקה על קיומה של תשתית ראייתית ביחס לירקות ולפירות אחרים הנמכרים על ידה, הרי שהתשתית הראייתית שסיפק המבקש עומדת על כרעי תרנגולת. אין בידי לקבל עמדה זו. אכן, המבקש נסמך ביחס לעילתו האישית על מקרה בודד – הוא רכש עגבניות מהמשיבה, ששווקו ככאלה שגודלו בישראל, ובפועל קיבל עגבניות שיובאו מטורקיה. בעובדה זו כשלעצמה, כמו גם בעובדה שהמקרה הפרטני של המבקש נגע אך לעגבניות בעוד שהקבוצה המיוצגת נוגעת לרוכשי כלל הפירות והירקות מהמשיבה, אין כדי לקבוע כי בקשת האישור נטולה תשתית ראייתית ראשונית (והשוו: רע"א 8900/13 תדיראן הולדינגס בע"מ נ' הבר, פסקה 8 (27.3.2014); עניין ארקיע, שם). מסקנה זו מתבקשת מתכליתו של ההליך הייצוגי ככזה שמאפשר מימוש מיטבי של זכות הגישה לערכאות, תוך "איחוד" נפגעים דומים תחת תביעה אחת (עניין ארד, בפסקה 14; עניין ארקיע, שם). ודוק, אין המדובר במקרה בו עניינו של המבקש או של המוצר שרכש הוא ייחודי או שונה מזה של צרכנים או מוצרים אחרים. כך, למשל, אין טענה שבשל טעות כזו או אחרת, או נסיבות חריגות, סופק למבקש, ולו ולמעטים שכמותו בלבד, מוצר שונה (ירקות שאינם תוצרת הארץ) מזה שסופק לאחרים (ירקות תוצרת הארץ); אף אין המשיבה טוענת כי המוצר שרכש (עגבניות) הוא ייחודי, וכי התנהלותה לגביו שונה מזו שהיא מיישמת ביחס למוצרים אחרים (שאר ירקות ופירות). היפוכו של דבר. המשיבה טוענת כי ביחס לכלל הצרכנים וכלל המוצרים מסוג זה היא נוהגת באותו אופן: מספקת את רובם הגדול (93%-94%) מתוצרת ישראלית, ורק את מיעוטם, הבטלה בששה עשר לשיטתה, מתוצרת חוץ. ויובהר, טענת המשיבה כי התנהלותה זו אינה עומדת בסתירה למצגיה, ועל כן אינה מהווה הפרה של חובותיה כלפי לקוחותיה, ראויה להתברר כעניין משפטי, ואולם לצורך רכישת "כרטיס הכניסה" לבירורה, בדמות הצגת עילה אישית, די בענייננו במקרה הבודד שהציג המבקש – זאת בהינתן יריעת המחלוקת בין הצדדים, והיעדר תועלת מבוררת מהצגת מקרים פרטניים של צרכנים נוספים לצורך בירורה (השוו, למשל, להתדיינות בעניין מחיר מופרז, במסגרתה אין המבקש נדרש לטעון אלא לרכישת מוצר בודד, כגון בקבוק קוקה קולה או קופסת קוטג' במחיר הנוהג בשוק, על מנת שתעמוד לו עילה אישית). זאת ועוד, המבקש צירף כאמור לבקשת האישור חוות דעת מומחה, שבמסגרתה נערך סקר צרכנים, סקר נוסף, וכן מספר פרסומים של המשיבה. על פניו, ומבלי לנקוט עמדה לגופם של דברים, יש בכך כדי לספק תימוכין נוספים לצורך ביסוס העילה הקבוצתית – דהיינו טענתו כי התנהלות המשיבה פגעה לא רק בו אלא גם בצרכנים נוספים (השוו והבחינו: רע"א 552/19 אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע"מ נ' כהן, פסקה 14 (31.12.2019)). סבורני כי די בכך, לעת הזו, כדי לקבוע כי מתקיימת התשתית הראייתית הראשונית לצורך עמידה בתנאי בקשת הגילוי. האם המסמכים עומדים בדרישת הרלוונטיות? בענייננו, היקף המסמכים המבוקשים על ידי המבקש אינו חריג ומתמצה בקטגוריות מסמכים ספורות. בנסיבות דנן, ומשבית משפט קמא היה נכון להניח כי מתקיימת תשתית ראייתית ראשונית בהתאם לתקנה 4(א) לתקנות (פסקה 1 להחלטה), נדמה כי ראוי היה לבחון את התקיימותה של דרישת הרלוונטיות ביחס לכל קטגוריית מסמכים בנפרד. בטרם אפנה לעשות כן, אקדים מסקנה לנימוק ואבהיר כי לשיטתי, בעוד שמרבית המסמכים אינם דרושים לצורך בירור השאלות הרלוונטיות שבמחלוקת לצורך הכרעה בבקשת האישור (ועל כן, אינם עוברים את המשוכה הניצבת בפני מגיש בקשת אישור במסגרת בקשה לגילוי מסמכים), דינו של תמהיל המכר שונה, וזאת מהטעמים שיובהרו להלן. בכל הנוגע לנתונים הנוגעים לכיתוב באתר, סבורני שיש לקבל את טענת המשיבה כי אין להורות על חשיפתם בשלב בקשת האישור. הצדדים מסכימים כי הכיתוב "תוצרת ישראל" הופיע בפרסומים שונים של המשיבה למשך פרק זמן מסוים, והוסר בהמשך. למעשה, הם חלוקים אך על הפרשנות שיש לתת לעצם הסרת הכיתוב. במצב דברים זה, אינני רואה מקום לחייב את המשיבה לגלות מסמכים הקשורים להליך קבלת החלטת המשיבה בעניין זה. כך, משני טעמים מצטברים: ראשית, החלטת עוסק לשנות את התנהלותו בצורה מסוימת יכולה לנבוע ממגוון סיבות ושיקולים, ואינה מהווה הודאה כי התנהלותו בעבר הייתה פסולה. זאת, גם אם נשתכנע שהשינוי אירע בעקבות הגשת תובענה ייצוגית או חשש מהגשתה בעתיד בגדר ניהול נבון של סיכונים; שנית, חיוב עוסק למסור מסמכים הנוגעים לשינוי בהתנהלותו עשוי אומנם לגלות טפח מהמניעים שהביאו להחלטה, ואולם בד בבד הוא מגביר את האפקט המצנן מפני ייזום מהלך של שינוי מלכתחילה. מאחר שהאינטרס הקבוצתי, והאינטרס החברתי, הוא לאפשר שינוי כאמור בכל עת, ובכלל זה עובר או לאחר הגשת הליך ייצוגי, נזקו של כלל המחייב חשיפת מידע זה לאינטרס הקבוצתי והחברתי צפוי לעלות על התועלת שתצמח ממנו לבירור בקשת האישור. דין זהה יש להחיל גם ביחס לפרסומים, אף שהטעם לכך שונה. פרסומים אלו, מטבע הדברים, נגישים לציבור הרחב ולכן איני מוצא כל טעם להטיל דווקא על המשיבה את המעמסה שבאיתורם, כאשר לא עמדה בפני המבקש כל מניעה לעשות כן בעצמו. זאת, להבדיל מנתונים או מסמכים אשר איתורם אינו אפשרי למגיש בקשת האישור, אלא במסגרת בקשה לגילוי מסמכים (השוו, למשל: עניין הראל, בפסקה 18 (שם נדונה חשיפתן של הקלטות שיחות בין חברת ביטוח למבוטחים, אשר הוחזקו בידיה של חברת הביטוח בלבד)). ויובהר, המבקש צירף לבקשת האישור את המצגים המבססים לשיטתו את הטעיית הצרכנים לסבור שכל הפירות והירקות הנמכרים על ידי המשיבה הם מתוצרת ישראל. המשיבה טענה אומנם שממצגים אלה לא משתמעת המסקנה האמורה, ואולם לא הציגה כל פרסום אחר מטעמה. ממילא, הדיון בשלב בקשת האישור צפוי להיות ממוקד בפרסומים שהציג המבקש, ומהמסקנות העולות מעיון הצרכן המצוי בהם. אשר למסמכי השיווק, טענת המבקש היא כי יש להורות על העברתם של המסמכים לעיונו משום שהם יכולים ללמד על סברתה של המשיבה כי הפרסומים יגדילו את רווחיה. טענה זו אינה מצדיקה את גילויים של מסמכי השיווק. הטעיה צרכנית מהווה יסוד אובייקטיבי, והיא אינה נגזרת מקיומה של כוונה להטעות מצד העוסק (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ב 356 (2012). ראו גם ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פ"ד סז(1) 410, 464-463 (2014)). לפיכך, הטעיה צרכנית עלולה להתרחש בלא שהושקעו בפרסומים שתרמו להתרחשותה משאבים כספיים ניכרים, ולהיפך. במילים אחרות, אין נפקא מינה אם המשיבה השקיעה בפרסומים אלו X או 3X לצורך הקביעה אם התרחשה הטעיה, אם לאו. הדברים נכונים גם ביחס לדו"ח חומרי ההדברה. יוזכר, כי טענתו המרכזית של המבקש בבקשת האישור היא כי המשיבה מטעה את לקוחותיה ביחס לארץ הייצור של הפירות והירקות הנמכרים על ידה. הסקרים והפרסומים שצורפו על ידו נועדו לחזק טענה זו, ואינם נוגעים בהבדלים שבריכוז חומרי ההדברה בין מוצרים מיובאים למוצרים מקומיים. למעשה, טענות המבקש ביחס לריכוז חומרי ההדברה הועלו בהקשר לביסוסו של הקשר הסיבתי שבין ההטעיה לכאורה לבין הנזק שנגרם לצרכנים. כך, על פי הנטען, ההבדל בריכוז חומרי ההדברה בין המוצרים השונים הוא העומד בבסיס העדפתם ה"מובהקת" לכאורה של צרכנים ישראליים לפירות וירקות תוצרת ישראל. העדפה אשר מובילה, בתורה, לנכונות מצדם לשלם עבור פירות וירקות תוצרת הארץ מחיר גבוה מזה שהם היו מוכנים לשלם עבור פירות וירקות מתוצרת זרה (פסקאות 25-12 לבקשת האישור). בנסיבות אלה, מקובלת עליי עמדת המשיבה כי טענתו המרכזית של המבקש נוגעת להטעיה בנוגע לארץ ייצורם של הפירות והירקות הנמכרים על ידי המשיבה, כאשר סוגיית אחוז חומרי ההדברה המצוי בהם ממוקמת בפריפריה של בקשת האישור. מובן, כי אין בקביעתי זו כדי לסתום את הגולל על גילויו של דו"ח חומרי ההדברה בהמשך, ככל שתתקבל הבקשה לאישור. שונים הם פני הדברים ביחס לתמהיל המכר. כזכור, נקודת המוצא לגישתי (ולגישת בית משפט קמא) היא שהונחה תשתית ראשונית לכך שהמשיבה יצרה מצגים לפיהם כל הפירות והירקות שהיא משווקת הם מתוצרת ישראל בעוד שבפועל היא משווקת גם ירקות ופירות מיובאים. לטענת המשיבה, כמובהר לעיל, היקף הירקות והפירות המיובאים מכלל מכירותיה עומד על כ-6%-7% (זהו הנתון הכללי, כזכור), ודי בנתון זה כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת ההטעיה. לפיכך, לגישת המשיבה עצמה, הנתון הכללי הוא רלוונטי ומשמעותי להכרעה בגורל בקשת האישור, שכן עליו מבוססת טענת הגנה מרכזית שהיא מעלה בתשובתה לבקשת האישור. אולם, הנתון הכללי שסיפקה המשיבה בעניין זה הוא מעורפל ובלתי מפורט, ואין הוא יכול לאפשר דיון מושכל בטענת ההגנה האמורה. נתון זה מזכיר את הבדיחה השחורה על סטטיסטיקאי שטבע בנהר שעומקו הממוצע הוא 40 ס"מ. לא רק שהנתון הכללי אינו תחום למסגרת זמן כלשהי ומתייחס לכלל הפירות והירקות, אלא שלא נמסר כלל לאיזה מכלול הוא מתייחס – 6%-7% מהיחידות שנמכרו? 6%-7% מהמשקל הכולל שנמכר? 6%-7% מהפדיון הכולל שהתקבל? למשיבה הפתרונות. במצב דברים זה, לא ניתן לגזור מנתון זה כל מסקנה עובדתית ביחס להיקף ההפרה הנטענת של המשיבה ואופייה, ולפיכך קיים קושי ממשי לבסס על נתון זה דיון של ממש בהגנה הנטענת. בהינתן האמור, יכולה המשיבה לבחור בין שתי חלופות: האחת היא להניח ידה מהטענה בשלב בקשת האישור, ולסמוך את תשובתה לבקשת האישור על טיעוניה האחרים; השנייה היא להבהיר את הנתון הכללי, באופן שיאפשר למבקש להתמודד עמו, ולבית המשפט לבחון אותו. אפס, גם לאחר שהבהרתי את הקושי לבאי-כוחה, מוסיפה המשיבה לאחוז במקל הארוך משני קצותיו: מחד גיסא, לעמוד בתוקף על כך כי מצגיה נכונים, שכן רובם המוחלט של הפירות והירקות הנמכרים על ידה מיוצרים בישראל; מאידך גיסא, לסמוך טענה זו על נתון כללי ובלתי מבורר, אשר אין היא נכונה לגלות למבקש ולבאי-כוחו את העומדים מאחוריו. לכך לא ניתן להסכים. אף אין לקבל את טענת המשיבה לפיה "איננו [...] אמורים לייצר דו"חות שלא קיימים" (עמ' 2, ש' 10-8 לפרוטוקול הדיון מיום 14.3.2023)). חזקה על המשיבה, קמעונאית המזון הגדולה בארץ, כי היא עוקבת באופן ממוחשב אחר רכישות המבוצעות על ידה, ובכלל זאת פירות וירקות שהיא רוכשת באופן שוטף מספקים חיצוניים בחו"ל. ממילא הנתונים הדרושים לצורך הבהרת הנתון הכללי מצויים תחת ידה, ואין הטענה כי מדובר במסמך שאינו מופק כעניין שבשגרה, כדי לשמש עילה שלא לאפשר גילוי ועיון בנתונים הללו (השוו: רע"א 7956/08 מעדניות האחים בכבוד (94) בע"מ נ' גן צבי (21.4.2009) (להלן: עניין מעדניות האחים בכבוד)). בנוסף, בענייננו, לא עלה בידי המשיבה לשכנע מדוע הפקתו תדרוש ממנה השקעה של משאבים מרובים, לא כל שכן בהיקף שיכביד עליה באופן בלתי סביר (עניין מעדניות האחים בכבוד, שם; רע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' זליכה, פסקה 13 (29.3.2016) (להלן: עניין תנובה)). זאת, במיוחד שבמקרה דנן, הגילוי אינו נוגע לכלל הפירות והירקות הנמכרים על ידי המשיבה, אלא רק לגילויים של 30 סוגי פירות וירקות. הדברים נכונים ביתר שאת משהמשיבה בחרה להסתמך על הנתון הכללי כטענת הגנה מרכזית. חזקה על המשיבה כי ביססה נתון זה על מידע שהיה מצוי ברשותה, והיא אמורה להיות ערוכה לפרטו כדבעי. אשר על כן, במקרה דנן – וביחס לתמהיל המכר בלבד – מתקיימים שני התנאים המצטברים לשם מתן צו המורה למשיבה לגלותו. משכך, יש להוסיף ולבחון גם את טענת המשיבה לפיה תמהיל המכר מהווה סוד מסחרי לפי סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, באופן אשר מצדיק את אי-חשיפתו. כידוע, העובדה שמסמך או מידע מסוימים מהווים סוד מסחרי אינה מספיקה לבדה כדי לחסום את גילויים במסגרת הליך לאישור תובענה כייצוגית (סעיף 23(ג) לחוק עוולות מסחריות; עניין תנובה, בפסקה 16; רע"א 3024/18 טי.אם.אף מדיה פורס שותפות מוגבלת נ' נחמני צפריר בע"מ, פסקאות 30-29 (12.6.2018)). כפי שהוסבר לעיל, לתמהיל המכר יש חשיבות ביחס להכרעה בבקשת האישור, ולפיכך, ככל שהמשיבה עומדת על טענת ההגנה המבוססת על הנתונים הללו, הכף נוטה באופן מובהק לחייב את המשיבה בחשיפתו בפני הצדדים להליך. זאת ועוד, הנתון המבוקש אינו חושף מידע מסחרי מובהק, כדוגמת מקורות אספקה, מחירי רכישה, רווחים וכיו"ב. כל עניינו ביחס בין היקף המכירה של סחורה מקומית מסוג מסוים להיקף המכירה הכולל של סחורה מאותו סוג אצל המשיבה. המשיבה מסרה נתון זה ביחס לכלל הפירות והירקות הנמכרים על ידה, ואני מתקשה לראות מדוע מסירת מידע מדויק ומפולח לפי שנים ולפי סוגי הפירות והירקות העיקריים, צפויה לפגוע באופן משמעותי באינטרסים המסחריים שלה. מכל מקום, ככל שלדעת המשיבה צפויה פגיעה כאמור, תהיה רשאית להגיש לבית המשפט קמא בקשה לחסיון המידע מפני גורמים נוספים, פרט לבאי-הכוח המייצגים. לאור האמור מצאתי לנכון להורות למשיבה למסור למבקש ולבאי-כוחו את תמהיל המכר המתייחס לשנים הרלוונטיות לבקשת האישור. המידע יימסר בתצהיר של גורם מתאים אצל המשיבה, ויכלול, ביחס לכל שנה קלנדרית, הן את הנתון הכללי המתייחס לכלל הפירות והירקות והן פילוח לפי סוגי ירקות ופירות מרכזיים מבחינת היקף מכירתם (לפחות 30 סוגים), בהתאם לדרך החלוקה המקובלת אצל המשיבה, תוך הבהרה נאותה של העקרונות לפיהם בוצע התחשיב. התצהיר יוגש לבית המשפט קמא עד ליום ד', 8.11.2023, ועותק ממנו יועבר במקביל לבאי-הכוח המייצגים. המשיבה תהיה רשאית להגיש לבית המשפט קמא בקשה לחיסיון התצהיר מפני צדדים שלישיים, ובית המשפט קמא יכריע בה לפי מיטב שיקול דעתו. סוף דבר: בקשת רשות הערעור מתקבלת באופן חלקי, כאמור בפסקה 24 לעיל. נוכח ההוצאות שנפסקו לחובת המבקש בבית משפט קמא (שיעמדו בעינן), ובהינתן היקף ההליך שהתנהל בבית משפט זה כמתואר לעיל, המשיבה תישא בהוצאות המבקש בסכום של 15,000 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"א באלול התשפ"ג (‏7.9.2023). ש ו פ ט _________________________ 23007390_Y08.docx אג מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1