נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ. עזריאל פויכטונגר

פסק-דין בתיק ע"א 7389/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7389/04 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: נוסבאום-אריגי ריפוד בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. עזריאל פויכטונגר 2. היועץ המשפטי לממשלה ערעור על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 30.6.04 בת.א. 2032/02 שניתן על-ידי כבוד השופט נ' ישעיה תאריך הישיבה: י"ז בטבת התשס"ו (17.1.06) בשם המערערת: עו"ד עמית מנור; עו"ד יוקי שמש בשם המשיב 1: עו"ד ליפא מאיר; עו"ד שרית כהנא בשם המשיב 2: עו"ד יעל מימון פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופט נ' ישעיה), בו נדחתה בקשתה של המערערת לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיב 1 (להלן - המשיב). רקע 2. המשיב היה בעל מניות בחברת "אפקון פרויקטים (84) בע"מ", אשר בשלב מסוים שונה שמה ל"פויכטונגר השקעות 1984 בע"מ" (להלן - החברה), וכן כיהן כיו"ר הדירקטוריון שלה. ביום 1.1.2001 רכש המשיב בבורסה 8,650 מניות של החברה. עם רכישה זו הגיעו החזקותיו בחברה לשיעור של 22.08% מהון המניות המונפק. באותו מועד לא היה אף בעל מניות בעל דבוקת שליטה בחברה, היינו איש לא החזיק ביותר מ-25% ממניות החברה המקנות זכות הצבעה. ביום 3.1.01 הגישה החברה "דוח מיידי" (להלן - הדו"ח), בהתאם לתקנה 3(א)(1) לתקנות ניירות ערך (הצעה פרטית של ניירות ערך בחברה רשומה), התש"ס-2000 (להלן - תקנות ניירות ערך (הצעה פרטית)). בדו"ח הודיעה החברה על החלטת הדירקטוריון וועדת הביקורת, שהתקבלה ביום 29.11.00, להקצות מניות למשיב ב"הצעה פרטית חריגה" ולמנכ"ל החברה ב"הצעה פרטית מהותית", כמובנם של מונחים אלה בתקנות ניירות ערך (הצעה פרטית). ההצעה הפרטית שהוצעה למנכ"ל אינה חשובה לענייננו. ההצעה למשיב התייחסה ל-300,000 מניות רגילות (להלן - המניות המוצעות). בדו"ח צוין, כי שיעור החזקותיו של המשיב בחברה לאחר ההקצאה לפי ההצעה הפרטית עתיד לעמוד על 23.64%. בדו"ח פורטו התנאים והמועדים למימוש ההצעה הפרטית. לחלק מהתנאים יש חשיבות רבה לעניין שבפנינו ולפיכך נביאם כלשונם. סעיף 2.4 לדו"ח, הנושא את הכותרת "תקופת ותנאי המימוש ליו"ר הדירקטוריון", קובע כדלהלן: "המניות המוצעות יוקצו לנאמן ויוחזקו על ידו. 2.4.1 יו"ר הדירקטוריון יהיה זכאי לשחרור המניות מהנאמן, כפוף לתנאים כמפורט בדו"ח זה, במועדים ובשעורים, כדלקמן: 2.4.1.1 40% מהמניות המוצעות - בתום שנתיים מיום אישור ההקצאה ע"י דירקטוריון החברה (להלן - המועד הקובע). 2.4.1.2 20% מהמניות המוצעות - בתום שלוש שנים מלאות מהמועד הקובע. 2.4.1.3 20% מהמניות המוצעות - בתום ארבע שנים מלאות מהמועד הקובע. 24.1.4 20% מהמניות המוצעות - בתום חמש שנים מלאות מהמועד הקובע. 2.4.2 תנאי למימוש מנה כלשהי של המניות המוצעות, הוא שיו"ר הדירקטוריון יכהן בתפקידו האמור במועד המימוש הנקוב בפיסקה 2.4.1, לגבי אותה מנה. לא התמלא התנאי האמור למימוש המניות או חלקן, תפקע זכותו של יו"ר הדירקטוריון לקבלת אותה מנה, כנגד השבה ע"י החברה ליו"ר הדירקטוריון של מלוא התמורה ששולמה על ידו כשהיא צמודה למדד. ..." סעיף 2.3 לדו"ח קבע את מחיר הרכישה של המניות המוצעות. סעיף 6.3 קבע כי התמורה תשולם על ידי המשיב תוך 60 ימים מיום אישור ההצעה הפרטית על ידי האסיפה הכללית של החברה. סעיף 16.1 קבע, כי המניות המוצעות יוקצו לנאמן כנגד תשלום התמורה. ביום 1.2.01 אישרה האסיפה הכללית את ההצעה הפרטית למשיב. ההצעה אושרה ברוב הנדרש לאישור עיסקה עם בעל שליטה, לפי סעיף 275 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן - החוק או חוק החברות). 3. המשיב לא שילם את תמורת המניות המוצעות בתוך 60 יום ממועד אישור ההצעה הפרטית באסיפה הכללית. תחת זאת רכש המשיב בבורסה, החל מיום 3.1.01 ועד ליום 29.4.01, מניות נוספות של החברה. רכישות אלו הביאו את החזקותיו בחברה לשיעור של 24.95%. ביום 30.4.01 שילם המשיב לחברה את התמורה עבור 10,000 מניות מתוך המניות המוצעות. החברה הודיעה לבורסה על הקצאת מניות אלו עבור המשיב. רכישה זו, כשהיא מצטרפת להחזקותיו הקודמות של המשיב, הביאה את שיעור החזקותיו לסך של 25.2% מהון המניות המונפק של החברה. המשיב הוסיף ורכש בבורסה מניות של החברה, עד שביום 29.5.01 עמדו החזקותיו על שיעור של 27.34% מסך מניות החברה. ביום 22.8.01 מכר המשיב את החזקותיו בחברה, למעט חלק זעום מהן. המחיר אותו קיבל המשיב עבור מניותיו היה גבוה בהרבה ממחירן בבורסה. לטענת המערערת, שלא הוכחשה, קיבל המשיב עבור כל מניה 15.46 ש"ח בעוד שמחיר מניה בבורסה עמד על 5.97 ש"ח. להשלמת התמונה יצוין, כי לאחר המכירה פרש המשיב מתפקידיו בחברה. בהמשך, נקלעה החברה לקשיים וביום 1.7.02 הושעו מניותיה מן המסחר בבורסה. לאירועים אלו אין השלכה על ההליך שבפנינו. 4. בתקופה בה אירעו הארועים שתוארו, החזיקה המערערת במניות של החברה. המערערת מכרה את מניותיה באפריל 2002. ביום 25.8.02 הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיב לפי סעיף 210 לחוק החברות. הקבוצה שבשמה הוגשה התובענה הייצוגית הייתה כל מי שהחזיק במניות החברה בתאריך 30.4.01, למעט המשיב או גורמים הקשורים אליו. בבקשה לאישור נטען, כי האופן בו רכש המשיב את המניות שבגינן עבר שיעור החזקותיו את רף ה-25% היה מנוגד להסדר הקבוע בחוק החברות. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולנימוקיו נידרש בהמשך. יוער, כי לאחר הגשת הערעור דנא נכנס לתוקף חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות). הוראותיו של חוק זה חלות גם על ההליך שבפנינו (ראו, רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ (טרם פורסם, 14.12.06)). על מנת להיטיב להבין את טענות המערערת, כמו גם את טענותיו הנגדיות של המשיב, נפנה ונבחן בקצרה את התשתית החוקית הרלוונטית. רכישת דבוקת שליטה בחברה 5. סעיף 328(א) לחוק החברות קובע כדלהלן: "בחברה ציבורית, לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה, וכן לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אם אין אדם אחר המחזיק למעלה מארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אלא בדרך של הצעת רכש לפי הוראות פרק זה". הסעיף מטיל איסור על רכישת דבוקת שליטה בחברה ציבורית שאין בה בעל דבוקת שליטה (להלן - חברת המטרה) בדרך של איסוף מניות מן הציבור. "דבוקת שליטה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות כ"מניות המקנות עשרים וחמישה אחוזים או יותר מכלל זכויות ההצבעה באסיפה הכללית". כלומר, לפי הסעיף לא ניתן לעבור רף החזקה של 25% ממניות חברה ציבורית המקנות זכות הצבעה, כאשר אין בעל מניות אחר המחזיק בשיעור זה, אלא בדרך של "הצעת רכש לפי פרק זה". הצעת הרכש הנדרשת מכונה בחוק "הצעת רכש מיוחדת". הסדר זהה חל לפי הסעיף גם לעניין רכישת מניות המעלות את החזקות הרוכש אל מעבר ל-45%. במקום אחר בחוק החברות מוסדר נושא רכישת מניות המעלה את שיעור ההחזקות אל מעל 90% (ראו סעיפים 340-336). לענייננו רלוונטית ההוראה לגבי רכישת דבוקת שליטה, היינו רכישה של מעל 25%, ובה נתמקד. 6. ביסוד האיסור על רכישת דבוקת שליטה בחברת המטרה בדרך של איסוף מניות, מונחת התפיסה כי רכישת מניות המקנות שליטה אינה ככל רכישת מניות. רכישה כזו היא בעלת ערך כלכלי מוסף לרוכש השליטה ועשויות להתלוות לה השלכות משמעותיות כלפי חברת המטרה וכלפי בעלי מניותיה. בספרות המשפטית נטען, כי היעדר הסדרה בנוגע לרכישת דבוקת שליטה עלול ליצור כֶּשֶל שוק בגדרו תירכש שליטה בחברת המטרה על אף שרוב המוכרים מתנגדים לרכישה או לתנאיה. כֶּשֶל השוק נובע מכך שמניותיה של חברת המטרה מפוזרות בידי מספר רב של גורמים. מצב זה גורם לכֶּשֶל משני סוגים: כֶּשֶל מסוג אחד נובע מבעיית מידע. בעלי המניות של חברת המטרה אשר יקבלו הצעה למכור את מניותיהם לא יידעו בהכרח, כי מדובר בהצעה המיועדת להקנות לרוכש שליטה בחברה ולא ישקללו עובדה זו בעת שישקלו אם להיענות להצעה; כֶּשֶל מסוג שני, הקיים אף במקרים בהם אין בעיית מידע, מקורו בבעיית תיאום. לבעלי המניות של חברת המטרה אין אפשרות, מבחינה מעשית, לתאם ביניהם ולהציג תגובה אחידה לניסיון ההשתלטות. חוסר היכולת לתאם עלול לגרום לעיוותים שונים. אחד מהחששות הוא, כי בעל מניות המקבל הצעה למכירת מניותיו ייקלע למצב של מעין "דילמת אסיר". אף אם הוא מתנגד להשתלטותו של המציע על החברה או לתנאי הצעתו, הוא ייאלץ למכור לו את מניותיו. זאת, מחשש שמא בעלי מניות אחרים ימכרו את מניותיהם ומניותיו יהפכו למניות שמבחינה מהותית הן מניות מיעוט אשר שוויין פחוּת (ראו, אריה בבצ'וק ואוריאל פרוקצ'יה "רכישת חברות" עיוני משפט יג 71, 88-87 (1988) (להלן - בבצ'וק ופרוקצ'יה); אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 586-585 (1989) (להלן - פרוקצ'יה); יוסף גרוס חוק החברות החדש 550-549 (מהדורה רביעית, 2007) (להלן - גרוס); שרון חנס ועמרי ידלין "כשלים בהסדר של הצעת רכש מיוחדת" עיוני משפט כז 787 (2004) (להלן - חנס וידלין)). 7. בספרות המשפטית הוזכרו שלוש בעיות עיקריות העלולות להיגרם עקב העיוותים במנגנון השוק ככל שהדבר נוגע לרכישת דבוקת שליטה. בעיה אחת היא עידוד השתלטויות בלתי יעילות מבחינה כלכלית. היווצרותה של דבוקת שליטה בחברה עשויה להתגלות כצעד יעיל מבחינת החברה, אולם עלולה להיות גם מהלך בלתי יעיל. כדאיות המהלך תלויה בנתונים מגוונים, כגון: כישוריו של רוכש דבוקת השליטה, חוסנו הכלכלי, תוכניותיו, מצב השוק וכדומה. היעדר פיקוח של גורם כלשהו על נסיונות לרכישת דבוקת שליטה מגביר את הסיכוי כי תבוצענה השתלטויות לא יעילות (ראו, פרוקצ'יה, עמ' 568-565); בעיה שנייה נוגעת לתמחור המניות שרכישתן יוצרת את דבוקת השליטה. שוויין של מניות אלו, מבחינת רוכש דבוקת השליטה, עשוי להיות גבוה במידה משמעותית ממחיר השוק שלהן. זאת, עקב הערך המוסף הנובע מהשגת השליטה בחברת המטרה. ערך מוסף זה מכונה גם "פרמיית השליטה". כאשר נרכשת דבוקת שליטה על דרך קניית מניות מן הציבור, בתנאים של חוסר מידע והיעדר תיאום, קיים חשש שמחיר המניות לא יגלם את פרמיית השליטה; הבעיה השלישית היא פגיעה אפשרית בשוויון בין בעלי המניות של חברת המטרה. השגת דבוקת שליטה בחברה אשר עד כה לא היה בה בעל דבוקת שליטה, הופכת את המניות הנותרות למניות מיעוט מבחינה מהותית (ראו, בבצ'וק ופרוקצ'יה, עמ' 75). שוויין של מניות אלו צפוי במקרים רבים לרדת בשל כך, אף כי יש להניח שלא כך יקרה בכל מקרה ומקרה (ראו, חנס וידלין, עמ' 794). כלומר, כאשר נרכשת דבוקת שליטה בחברה על ידי איסוף מניות, עדיף לו לבעל מניות במקרים רבים להימנות על ציבור בעלי המניות שמכרו את מניותיהם לגורם המשתלט. מצב בו לא הייתה לכל בעלי המניות הזדמנות שווה למכור את מניותיהם כחלק ממהלך ההשתלטות, מהווה פגיעה בשוויון בין בעלי המניות (על שיקולים אלו ראו ההפניות בפיסקה הקודמת וכן: דין וחשבון של הוועדה לחקיקת חוק חברות חדש, בראשות השופט אהרון ברק, 224-219 (1994) (להלן - ועדת ברק); ידידיה שטרן "רכישת שליטה בדרך של איסוף מניות" משפטים כא 409 (1992); ידידיה שטרן רכישת חברות 322-317 (1996) (להלן - רכישת חברות); אירית חביב סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש 544-542 (כרך ב, 2004). לדעה שונה בנוגע להשלכות של רכישת שליטה על דרך איסוף מניות, ראו: זוהר גושן "הצבעה אסטרטגית בדיני-חברות: מדיקטטורה לדמוקרטיה" משפטים כג 109, 134-132 (1994); זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית" משפטים לב 381, 406-395 (2001)). 8. על רקע הבעייתיות שתוארה הציעה ועדת ברק, אשר דנה בחקיקתו של חוק החברות, להסדיר בחקיקה את האופן בו ניתן לרכוש שליטה בחברה ציבורית. הצעה זו נתקבלה באופן עקרוני על ידי הכנסת, אם כי ההסדר שאומץ בסופו של יום שונה במידה לא מועטה מההסדר שהוצע על ידי ועדת ברק ונכלל בהצעת חוק החברות (ראו, דו"ח ועדת ברק, עמ' 112-105; ה"ח התשנ"ו (2432) 114-107). יוער, כי לצד הוראות חוק החברות חלות על רכישת שליטה בחברה ציבורית גם תקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000 (להלן - תקנות ניירות ערך (הצעת רכש)) (ראו סעיף 328(ג) לחוק החברות). לצורך ענייננו, איננו נדרשים לתאר את מנגנון הצעת הרכש המיוחדת על כל פרטיו ודקדוקיו. נסתפק אפוא בהצגתו בקווים כלליים, תוך התמקדות בחלקים הרלוונטיים להליך שבפנינו. 9. כאמור, חוק החברות קובע איסור על רכישת דבוקת שליטה בחברת המטרה שלא על דרך הצעת רכש מיוחדת, למעט חריגים שלחלקם נתייחס בהמשך. קו פרשת המים שאומץ על ידי המחוקק כמצדיק פנייה למסלול של הצעת רכש מיוחדת הוא שיעור של 25% מן המניות המקנות זכות הצבעה. המחוקק בחר לקבוע רף מדויק, טכני, אשר בעת צפי לחצייתו קיימת חובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת ומתחת לו אין מגבלה כזו. זאת, בשונה מהוראות אחרות בחוק החברות שם מוגדרת "שליטה" בצורה מהותית, במובן של יכולת לכוון את פעילות התאגיד (ראו הגדרת "שליטה" בסעיף 1 לחוק החברות, המפנה להגדרת השליטה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968). בכך הביע המחוקק את דעתו, כי בכל הנוגע לסוגיית ההשתלטות על חברת מטרה יש להעניק משקל נכבד לוודאות המשפטית. נתאר עתה, בתמצית, את העקרונות המרכזיים המרכיבים את ההסדר של הצעת רכש מיוחדת. הצעת רכש הינה פנייה לבעלי מניות כי ימכרו את מניותיהם למציע. הצעת רכש מיוחדת צריכה להיות מופנית, בתנאים שווים, לכלל בעלי המניות של חברת המטרה (ראו סעיף 331 לחוק החברות וכן תקנה 5 לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש)). הניצעים רשאים להודיע על הסכמה להצעה או על התנגדות לה. ההצעה לא תתקבל אלא אם זכתה לרוב בין אלו שהודיעו את עמדתם לגביה (סעיף 331(ב) לחוק). בכך הביע המחוקק את גישתו, כי הגוף שלו צריכה להינתן יכולת ההכרעה האם להסכים לרכישת דבוקת השליטה הוא הבעלים של החברה, היינו בעלי המניות (ראו, דו"ח ועדת ברק, עמ' 219; בבצ'וק ופרוקצ'יה, עמ' 74-73; רכישת חברות, עמ' 91-83). תנאי נוסף שמציב החוק לקבלתה של הצעת רכש הוא כי במסגרתה יירכשו מניות המהוות לפחות חמישה אחוזים מכוח ההצבעה בחברת המטרה (סעיף 332 לחוק החברות). הוראה חשובה אחרת היא זו הקובעת, כי אם התקבלה הצעת הרכש על ידי רוב הניצעים, רשאים גם אלו אשר לא הודיעו את עמדתם ביחס אליה או התנגדו לה למכור את מניותיהם לפי תנאיה (סעיף 331(ד) לחוק החברות). על ידי מנגנון זה נוצרת הפרדה, גם אם לא מלאה, בין החלטת בעלי המניות אם לקבל את הצעת הרכש אם לאו לבין יכולתם למכור את החזקותיהם בגדרה, אם התקבלה. בדרך זו מבקש המחוקק לגרום לכך, שהכרעתו של כל בעל מניות בנוגע להצעת הרכש המיוחדת תהיה נקייה משיקולים "אסטרטגיים", המתייחסים להשלכות הצבעתו אם זו תיוותר במיעוט. הותרת האפשרות להיענות להצעת הרכש גם לאלו שהתנגדו לה מלכתחילה, אמורה להבטיח כי ההחלטה תתקבל על ידי בעלי המניות תוך שקילת האינטרסים המשותפים להם בלבד (לביקורת על הוראה זו, ראו חנס וידלין). 10. החובה להציע הצעת רכש מיוחדת כתנאי לרכישת שליטה בחברת מטרה קבועה, כאמור, בסעיף 328(א) לחוק החברות. לחובה זו קיימים חריגים. החריג שלענייננו הוא זה הנוגע לרכישת שליטה באמצעות הצעה פרטית. הצעה פרטית מוגדרת בסעיף 1 לחוק החברות כ"הצעה להנפקת ניירות ערך של חברה ציבורית שאינה הצעה לציבור ...". בעת הרלוונטית קבע סעיף 328(ב) בזו הלשון: "הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על רכישה של מניות בהצעה פרטית". סעיף זה קבע, אפוא, פטור מהגשת הצעת רכש מיוחדת כאשר המניות המקנות את דבוקת השליטה נרכשות בגדר הצעה פרטית. הטעם לקביעת הפטור נעוץ בכך שהצעה פרטית העשויה להקנות דבוקת שליטה טעונה בלאו הכי את אישורם של בעלי המניות על דרך החלטה של האסיפה הכללית (ראו סעיף 274 לחוק החברות, יחד עם הגדרת "הצעה פרטית מהותית" בסעיף 1 לחוק וסעיף 270(5) לחוק). מנגנון ההכרעה באסיפה הכללית נתפס כשקול למנגנון ההכרעה בגדרה של הצעת רכש מיוחדת, מבחינת היעדים אותם מבקש החוק להגשים. פרשנותו של סעיף 328(ב) היא הרקע למחלוקת שבפנינו. נעיר כבר עתה, כי הסעיף תוקן ונוסחו כיום שונה. נתייחס לנקודה זו בהמשך. 11. נשוב כעת למקרה שבפנינו. כזכור, למשיב אושרה כדין הצעה פרטית על סך 300,000 מניות רגילות. ביום 30.4.01 "מימש" המשיב חלק מההצעה הפרטית באופן שהעלה, לשיטתו, את שיעור החזקותיו אל מעבר לרף ה-25%. אולם, אין חולק כי חציית רף ה-25% הושגה רק בגלל רכישות בבורסה שביצע המשיב בין מועד אישור ההצעה הפרטית לבין מועד המימוש. אילו מומשה ההצעה הפרטית ביום אישורה, אפילו במלואה, היינו לגבי 300,000 מניות, היה שיעור החזקותיו של המשיב עומד באותה עת על 23.64% בלבד. על רקע זה הוגשה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. לטענת המערערת, בנסיבות שתוארו לא הקנתה ההצעה הפרטית למשיב פטור מהצעת רכש מיוחדת. זאת, מכיוון שבעלי המניות שאישרו את ההצעה סברו שמדובר בהצעה פרטית שאינה מקנה דבוקת שליטה. עוד נטען, כי התנהלותו של המשיב הייתה נגועה בחוסר תום לב וגם מטעם זה אין הוא זכאי ליהנות מן הפטור. טענה נוספת שהועלתה על ידי המערערת בגדר הדיון בבקשה היא כי מימוש המניות על ידי המשיב היה בניגוד לתנאים הקבועים בהצעה הפרטית. בתשובת המשיב נטען, בין היתר, כי הפטור שהיה קבוע בסעיף 328(ב) לחוק החברות היה חד משמעי ובלתי מותנה. הפטור חל כל אימת שדבוקת השליטה נרכשה באמצעות הצעה פרטית ועל כן הוא מתפרש גם על פעולות המשיב. היועץ המשפטי לממשלה (להלן - היועץ) הודיע על התייצבותו בהליך, מכוח סמכותו לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. היועץ צידד בעמדת המערערת, כי דין הבקשה לאישור תובענה ייצוגית להתקבל. לשיטת היועץ, היה על המשיב לפנות בהצעת רכש מיוחדת ומשלא עשה זאת זכאים בעלי המניות של החברה לפיצוי. ביום 30.6.04 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו נדחתה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. נגד פסק דין זה מופנה הערעור שבפנינו. 12. בטרם נידרש לטעמיו של בית המשפט המחוזי, נציין כי ביום 17.3.05, היינו לאחר מתן פסק הדין, נכנס לתוקפו תיקון לחוק החברות (חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005 (להלן - התיקון לחוק)). במסגרת התיקון לחוק תוקן סעיף 328(ב), ונוסחו כיום הינו כדלהלן: "(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על - (1) רכישה של מניות בהצעה פרטית ובלבד שהרכישה אושרה באסיפה כללית כהצעה פרטית שמטרתה להקנות לניצע דבוקת שליטה אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה, או כהצעה פרטית שמטרתה להקנות ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה אם אין בחברה אדם המחזיק ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; ..." כפי שניתן להיווכח, סגר התיקון לחוק באופן מפורש את הפירצה אשר הייתה הבסיס למהלכים שננקטו על ידי המשיב. בנוסחו הנוכחי, קובע הסעיף בלשון ברורה כי רכישת מניות בהצעה פרטית לא תזכה את הרוכש בפטור מפרסום הצעת רכש מיוחדת, אלא אם אושרה ההצעה הפרטית באסיפה הכללית כהצעה שמטרתה להקנות דבוקת שליטה. כלומר, לפי החוק בנוסחו כיום אין ספק כי המשיב לא היה רשאי לממש את ההצעה הפרטית שניתנה לו, אם על ידי צעד זה היה רוכש דבוקת שליטה בחברה. זאת, שכן בהצעה לא צוין שהיא מיועדת להקנות דבוקת שליטה. טענת המערערת והיועץ היא שמדובר בתיקון מבהיר בלבד וכי גם על פי נוסחו הקודם של הסעיף אין הפטור מתפרש על ההצעה הפרטית שניתנה למשיב. נפנה עתה לבחון את גישתו של בית המשפט המחוזי בסוגיה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 13. בית המשפט המחוזי קבע, כי בעת שאישרו בעלי המניות את ההצעה הפרטית לא היו מודעים הם לכוונותיו של המשיב להשיג באמצעותה דבוקת שליטה בחברה. על כן, לא תומחרה פרמיית השליטה במחיר המניות שנכללו בהצעה. עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מדובר במקרה של הסתרת מידע מבעלי המניות, שכן בעת הדיון בהצעה הפרטית היו הם מודעים למצב לאשורו, נכון לאותה עת. עוד נקבע, כי קשה לדעת כיצד היו מתומחרות מניות אלו אילו הייתה פרמיית השליטה נלקחת בחשבון. זאת, שכן ההקצאה נעשתה מתוך כוונה להיטיב עם המשיב ולתמרץ אותו להישאר בתפקידו. מכל מקום, בית המשפט נכון היה להניח כי אילו היו בעלי המניות מביאים בחשבון את פרמיית השליטה, היו הם מתמחרים אחרת את ההצעה הפרטית. עוד נכון היה בית המשפט להניח כי המשיב תיכנן את צעדיו מראש, מתוך כוונה לעקוף את הצורך לפנות בהצעת רכש מיוחדת. בכל אלה, סבר בית המשפט, אין כדי לפגוע בתוקפו של הפטור שבסעיף 328(ב) לחוק החברות, אשר לא היה מוגבל ולא היה מסויג. בית המשפט ציין, כי אף אם מצב זה אינו משביע רצון, הכדור מונח לפתחו של המחוקק ואין מקום לפעול על דרך "חקיקה שיפוטית". 14. עוד התייחס בית המשפט המחוזי לטענה לפיה לא עמד המשיב בתנאים למימוש ההצעה הפרטית. בית המשפט דחה את עמדת המשיב, לפיה טענה זו הושמעה רק בשלב מאוחר של הדיון וקבע כי המשיב הסכים לשינוי החזית. לגופו של עניין, קבע בית המשפט כי על פי ההצעה הפרטית רשאי היה המשיב לממש את המנה הראשונה מתוך המניות המוצעות רק כעבור שנתיים ממועד אישורה. בפועל מימש המשיב את ההצעה כבר ביום 30.4.01, כשרכש את המניות שהקנו לו דבוקת שליטה בחברה, ובכך פעל בניגוד לתנאי ההצעה הפרטית. עם זאת, בית המשפט קבע כי הסטייה מתנאי ההצעה אינה נחשבת להפרה של סעיף 328 לחוק החברות. בית המשפט ציין, כי ייתכן שלמערערת קיימת עילת תביעה נגד המשיב מכוח הוראות חוק אחרות, אולם היא לא טענה זאת ולא הניחה תשתית עובדתית לכך. על כן נדחתה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית, ללא צו להוצאות. הערעור 15. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שבפנינו. לטענת המערערת, פירש בית משפט קמא את סעיף 328 לחוק החברות בצורה דווקנית יתר על המידה. לגישתה, הפטור אותו קבע המחוקק בסעיף 328(ב) לחוק חל, על פי תכליתו, רק מקום בו הוצעה ההצעה הפרטית מתוך כוונה שהיא תקנה לניצע דבוקת שליטה. אם לא הייתה ההצעה הפרטית אמורה להקנות דבוקת שליטה, אולם התפתחות מאוחרת הביאה לכך שמימושה יקנה לניצע דבוקת שליטה, אין הוא פטור מהגשת הצעת רכש מיוחדת כנדרש בסעיף 328(א) לחוק החברות. עוד טוענת המערערת, כי המשיב פעל בחוסר תום לב תוך ניסיון להערים על הוראות החוק. בכך, לשיטת המערערת, די כדי לשלול מן המשיב את האפשרות ליהנות מן הפטור. המערערת מוסיפה, כי מימוש המניות נעשה בניגוד לתנאים של ההצעה הפרטית. היועץ המשפטי לממשלה סבור אף הוא כי דין הערעור להתקבל. לטענת היועץ, פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 328(ב) לחוק החברות אינה ממלאת אחר תכליותיו של הסעיף ואינה מתחייבת מלשונו. הפטור שהיה קבוע בסעיף 328(ב) לחוק קבע, כי ניתן לרכוש דבוקת שליטה על דרך הצעה פרטית. מכאן, טוען היועץ, עולה שההצעה הפרטית המקנה פטור מהגשת הצעת רכש מיוחדת היא רק הצעה שהוגדרה ככזו המקנה דבוקת שליטה. למשיב אושרה הצעה פרטית שאינה מקנה דבוקת שליטה, ועל כן הוא לא היה רשאי לממשה לשם רכישת דבוקת שליטה. המשיב טוען, לעומת זאת, כי יש לדחות את הערעור. לטענת המשיב, פרשנותו של בית המשפט המחוזי לסעיף 328 לחוק החברות הינה היחידה האפשרית לאור לשונו של הסעיף והיא מוצדקת גם מבחינה תכליתית. המשיב מוסיף וטוען, כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי לא הפר הוא את תנאי ההצעה הפרטית. דיון והכרעה 16. לשיטת בית המשפט המחוזי, הוראת הפטור אשר הייתה קבועה בסעיף 328(ב) לחוק החברות חלה גם אם בעת אישור ההצעה הפרטית לא ידעו בעלי המניות על כוונתו של הניצע להשיג באמצעותה דבוקת שליטה בחברה. דעתי שונה. לשיטתי, גם לפי נוסחו הקודם של סעיף 328(ב) לחוק החברות חל הפטור הקבוע בו רק על הצעה פרטית, אשר ניתנה מתוך כוונה של בעלי המניות שתוקנה לניצע דבוקת שליטה או למצער שבעת אישורה ידעו בעלי המניות כי קיימת אפשרות ממשית שהיא תנוצל על ידי הניצע למטרה זו. פרשנות זו מתחייבת לטעמי מהתכלית אותה מבקש החוק להגשים. כפי שהוסבר לעיל, האיסור על רכישת דבוקת שליטה על דרך איסוף מניות הקבוע בסעיף 328(א) לחוק החברות נועד למנוע מצב בו תירכש דבוקת שליטה מבלי שבעלי המניות יידעו שזה טיבו של המהלך המתבצע. כלומר, ההנחה החלוטה של החוק היא שבעלי המניות יתייחסו באופן שונה לרכישה המביאה להשגת דבוקת שליטה. טעם הדבר הוא כי חציית רף ה-25% מניבה לרוכש יתרונות הנובעים מכך שהוא מחזיק בדבוקת שליטה. עבור הרוכש שוויין של המניות המגדילות את החזקותיו אל מעבר לרף ה-25% גבוה מהשווי שהיה למניות אלו אילו לא היו מנוצלים למטרה זו. ההפרש בין שוויין של מניות רגילות לשוויין של מניות המקנות דבוקת שליטה מכונה "פרמיית השליטה". השקפת החוק היא כי כאשר מבוצע מהלך של רכישת דבוקת שליטה יש ליתן בידי בעלי המניות, באופן שוויוני, הזדמנות לתמחר גם את פרמיית השליטה. על כן קובע סעיף 328(א) לחוק החברות, כי אין לרכוש דבוקת שליטה אלא על דרך הצעת רכש מיוחדת. מנגנון הצעתה ואישורה של הצעת רכש מיוחדת נועד להבטיח כי בעלי המניות יידעו שמדובר במהלך לרכישת דבוקת שליטה וכי הם יוכלו לגבש את עמדתם באופן המנטרל ככל הניתן כשלים מסוגים שונים (ראו, פיסקה 9 לעיל). הטעמים למתן פטור מחובה זו כאשר רכישת דבוקת השליטה נעשית על דרך של הצעה פרטית (סעיף 328(ב) לחוק החברות), דומים לטעמים בגינם נקבעה מלכתחילה החובה להגיש הצעת רכש מיוחדת. כאמור (פיסקה 10 לעיל), הצעה פרטית טעונה אישור על ידי בעלי המניות בגדר החלטה של האסיפה הכללית. החוק הניח כי במסגרת שיקוליהם ייתנו בעלי המניות את דעתם גם לעובדה שההצעה הפרטית תביא לרכישת דבוקת שליטה על ידי הניצע. כלומר, ההשקפה לפיה זכאים בעלי המניות לתמחר את פרמיית השליטה לא השתנתה בשל כך שמדובר בהצעה פרטית. אלא שההנחה היא שפרמיה זו תתומחר בגדר קביעת תנאי ההצעה הפרטית ובלבד שבעלי המניות יידעו שהמטרה היא להשיג דבוקת שליטה. 17. הדברים שאמרנו לגבי הגיונו של הפטור לפי סעיף 328(ב) לחוק יפים הם, כאמור, רק כאשר בעלי המניות מודעים לכך שמדובר בהצעה פרטית המקנה לניצע דבוקת שליטה. לעומת זאת, אם מהנתונים שנפרשו בפני האסיפה הכללית לא עולה שההצעה הפרטית תנוצל לשם רכישת דבוקת שליטה, אין כל היגיון בהענקת פטור מ"הצעת רכש מיוחדת". זאת, שכן במקרה כזה אין סיבה להניח שבעלי המניות תימחרו את פרמיית השליטה כשקבעו את תנאי ההצעה הפרטית. פרשנות לפיה יינתן פטור מ"הצעת רכש מיוחדת" כאשר מדובר ברכישת דבוקת שליטה על ידי הצעה פרטית, על אף שבעלי המניות לא היו מודעים לכך שמאשרים הם רכישת דבוקת שליטה, תאיין את תכלית החוק. דומה, כי פרשנות המתנה את הפטור בידיעת בעלי המניות מתחייבת מתכלית החוק והיא אפשרית מן הבחינה הלשונית. התיקון לסעיף 328(ב) לחוק החברות, הקובע מפורשות כי הפטור לא יחול אלא כאשר מדובר בהצעה פרטית שמצוין בה שהיא נועדה להקנות דבוקת שליטה (ראו, פיסקה 12 לעיל), הוא לשיטתי תיקון מבהיר בלבד. היינו, מדובר בתיקון שאינו משנה את המצב המשפטי אלא מסיר אי בהירות שהייתה קיימת בנוסח הקודם. שינוי החוק, אין בו כדי להעיד, במקרה זה, כי על פי לשונו הקודמת של החוק מתבקשת הייתה מסקנה פרשנית שונה (השוו, בג"ץ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433, 456-455 (1999)). 18. על פי ההצעה הפרטית שאושרה למשיב במקרה דנא, היה הוא זכאי לרכוש 300,000 מניות (המניות המוצעות) במועדים ובתנאים מסוימים. אילו מומשה ההצעה הפרטית במלואה ביום אישורה, היה שיעור החזקותיו של המשיב עומד על 23.64% בלבד. כלומר, ההצעה הפרטית לא נועדה להקנות למשיב דבוקת שליטה. בעלי המניות שאישרו את ההצעה הפרטית לא היו אמורים להביא במכלול שיקוליהם את ההטבה שתצמח ממנה למשיב אם ינצל אותה לרכישת דבוקת שליטה. נוכח סמיכות הזמנים בין מועד אישור ההצעה לבין המהלכים שנקט המשיב לשם רכישת דבוקת השליטה, נראה כי מדובר היה במהלך מחושב שנועד לנצל את ההצעה הפרטית בצורה שונה מזו שהתכוונו לה בעלי המניות. בנסיבות אלה, לא חל הפטור הקבוע בסעיף 328(ב) לחוק החברות. משלא חל הפטור, מתבקשת המסקנה כי רכישת דבוקת השליטה על ידי המשיב נעשתה תוך הפרת האיסור הקבוע בסעיף 328(א) לחוק החברות. 19. למסקנה לפיה הפר המשיב את האיסור הקבוע בסעיף 328(א) לחוק החברות מגיע אני על סמך הקביעה לפיה אין הפטור הקבוע בסעיף 328(ב) חל אלא כאשר היו בעלי המניות מודעים לכך שההצעה הפרטית תביא לרכישת דבוקת שליטה בחברה. מעבר לדרוש אעיר, כי בהתחשב בשלב ביצועה של ההצעה הפרטית במועד בו עסקינן, ספק אם היה בהצעה הפרטית כדי לפטור את המשיב מהגשת הצעת רכש מיוחדת גם בהתעלם מהבעייתיות האמורה. על פי ההצעה הפרטית, המניות המוצעות הוקצו לנאמן והיו אמורות להשתחרר בהדרגה במשך תקופה של חמש שנים מיום אישור ההצעה. מועד שחרורה של המנה הראשונה היה לאחר שנתיים. אין חולק, כי בפועל לא שוחררה מנה כלשהי מהמניות המוצעות. עמדת המשיב לפיה רכש את דבוקת השליטה בגדר ההצעה הפרטית נסמכת על הטענה, כי הודעת החברה על הקצאת 10,000 מניות לידי הנאמן ביום 30.4.01 הקנתה לו דבוקת שליטה. על כן, כך לפי הטענה, בעת שביצע המשיב את הרכישות הנוספות של מניות החברה בבורסה היה הוא כבר בעל דבוקת שליטה ולא חלה עליו חובה לפנות בהצעת רכש מיוחדת. קו טיעון זה אינו נקי מספקות. סעיף 1 לחוק החברות מגדיר דבוקת שליטה כ"מניות המקנות 25% או יותר מכלל זכויות ההצבעה באסיפה הכללית". על מנת שתתקבל עמדת המשיב, יש לקבוע כי במועד בו הוחזקו המניות על ידי הנאמן הקנו הן למשיב זכות הצבעה. קשה לראות כיצד ניתן לקבל טענה כזו, במיוחד נוכח העובדה שהמניות לא הוחזקו רק עבור המשיב, אלא גם עבור החברה. נוכח מסקנתי, כי בכל מקרה ההצעה הפרטית כפי שאושרה אינה מקנה למשיב פטור, איני נדרש להכריע בנקודה זו. יצוין, כי למשיב אין מנוס אלא לדבוק בעמדה לפיה עבר את הרף של 25% באמצעות המנה של 10,000 המניות. אילו טען שיש להתעלם מפעולה זו, היה מודה הוא במו פיו כי הפר את האיסור שבסעיף 328(א) לחוק. כזכור, לאחר ביצוע הפעולה הנוגעת ל-10,000 המניות המשיך המשיב ברכישת מניות בבורסה והגיע להחזקה בשיעור של 27.34%. כלומר, אם מתעלמים מ-10,000 המניות ברור שהמשיב חצה את הרף של 25% בעת שרכש מניות בבורסה. פעולה זו מנוגדת לאמור בסעיף 328(א) לחוק. במקרה כזה כולי עלמא לא פליגי שאין כל תחולה להוראת הפטור שבסעיף 328(ב), שהרי אין מדובר בהצעה פרטית אלא ברכישה בבורסה. 20. בעיה נוספת בעמדת המשיב נעוצה בכך שהוא לא עמד, לכאורה, בתנאים הקבועים בהצעה הפרטית. לפי סעיף 6.3 להצעה, היה על המשיב לשלם את תמורת המניות המוצעות, במלואה, תוך 60 ימים מיום אישורה. לפי סעיף 16.1 להצעה, המניות המוצעות יוקצו לנאמן כנגד תשלום תמורתן תוך 60 יום ממועד אישור ההצעה על ידי האסיפה הכללית. ההקצאה לנאמן, כך נראה, הייתה אמורה להתבצע בבת אחת ביחס לכל המניות המוצעות סמוך לאחר אישור ההצעה. אין בהצעה הפרטית דבר ממנו ניתן ללמוד כי למשיב הוקנתה זכות או אופציה לממש את ההקצאה במועד הנוח לו ובשיעור שיבחר. ניתן לתהות האם בנסיבות בהן הפר המשיב את תנאי ההצעה הפרטית רשאי הוא להסתמך עליה לצורך קבלת פטור מהגשת הצעת רכש מיוחדת. נוכח מסקנתי לעיל, פטור אני מלדון בשאלה זו. 21. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתה של המערערת לאישור תובענה ייצוגית, לאחר שקבע כי המשיב לא הפר את האיסור על רכישת דבוקת שליטה בדרך של איסוף מניות הקבוע בסעיף 328(א) לחוק החברות. נוכח מסקנתו זו, לא דן בית המשפט בשאלות הנוספות הנוגעות לקיומה של עילה אישית והתאמתה של התובענה למתכונת של תובענה ייצוגית. כאמור, מסקנתנו בשאלה בה הכריע בית משפט קמא שונה היא. לשיטתנו, כפי שפורט, הפר המשיב את האיסור הקבוע בסעיף 328(א) לחוק החברות. בנתונים אלה, אין מנוס מקבלת הערעור והשבת התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שידון ביתר השאלות הנוגעות לקיומה של עילה אישית ולתנאים לאישורה של התובענה כתובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות. 22. הערעור מתקבל ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל. הדיון יימשך בבית משפט קמא כאמור לעיל. המשיב יישא בשכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ש"ח לזכות המערערת ובסכום של 25,000 ש"ח לזכות היועץ המשפטי לממשלה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט א' גרוניס. עם זאת, ראיתי לנכון לציין כי לטעמי הדגש מצוי דווקא בבעיות עליהן עמד חברי בפסקאות 20-19 של פסק דינו, קרי, הקשיים העולים מאופן פעולת המשיב 1 למימוש ההצעה הפרטית, ולאו דווקא בסוגיית הפרשנות הראויה של סעיף 238(ב) לחוק החברות, התשנ"ט-1999. משנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ט"ו בטבת התשס"ט (11.1.2009). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04073890_S17.doc גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il