עיזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ. יעל דולב(שמיר)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7388/97 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט ח' אריאל המערערים: 1. עיזבון המנוח משה שמיר ז"ל 2. מרים דינוביץ 3. דוד שמיר 4. יעל חן נגד המשיבה: יעל דולב (שמיר) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.10.97 בת"א 640/95 שניתן על ידי כבוד השופטת י' צור בשם המערערים: עו"ד אסף פוזנר בשם המשיבה: עו"ד יעקב דובר פסק-דין השופט ת' אור: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת י' צור), אשר קיבל בחלקה את תביעת המשיבה, יעל דולב (שמיר) (להלן: המשיבה), וקבע כי למשיבה מגיע מן המערערים סכום של 169,400 דולרים, השווה לערכה של דירה בת 2.5 חדרים הידועה כגוש 30121 חלקה 82/2. בית המשפט דחה תביעה שכנגד, אשר הגישו המערערים, לתשלום דמי שכירות ראויים על ידי המשיבה בקשר לדירה אחרת באותו בנין, בה התגוררה. כן חוייבו המערערים בהוצאות המשיבה בסך 50,000 ש"ח. העובדות וההליכים 1. ביום 17.11.70 נישאה המשיבה למשה שמיר. השנים חיו יחד כבעל ואישה משך כ22- שנים, עד ליום פטירתו של משה שמיר ביום 20.10.92 (משה שמיר יקרא להלן: המנוח). למנוח שלושה ילדים מנישואיו הראשונים - מרים דינוביץ, דוד שמיר ויעל חן - הם המערערים 4-2 בהליך שבפנינו (הילדים יקראו להלן, ביחד עם עזבון המנוח: המערערים). 2. ההליכים שבפנינו נעוצים בסכסוך שהתגלע בין המערערים לבין המשיבה לאחר פטירתו של המנוח, ביחס להיקף הרכוש שהותיר אחריו המנוח ובדבר זכויות של המשיבה ברכוש הרשום על שמו. אעמוד עתה על עיקרי ממצאיו של בית משפט קמא הנחוצים לעניין. 3. קודם שנישאו, הן למשיבה והן למנוח היה רכוש מקרקעין. בבעלות המשיבה היתה דירה בת שני חדרים בשכונת בית הכרם בירושלים. בנוסף, היו למשיבה זכויות בדירה ברחוב שמואל הנגיד 6 בתל-אביב, וכן זכויות בבית ברחוב ברנשטיין כהן בתל אביב. זכויות אלה קיבלה המשיבה בירושה עוד לפני נישואיה למנוח. בבעלות המנוח היה בניין המצוי ברחוב ניל"י 15, ירושלים (להלן: הבניין). לאחר נישואיהם, עברה המשיבה להתגורר עם המנוח בדירה בת 4.5 חדרים, הנמצאת בקומה השניה בבניין (להלן: דירת המגורים). בדירה זו התגוררו בני הזוג משך כל שנות נישואיהם. המשיבה המשיכה להתגורר בה גם בעת שהתנהלו ההליכים בבית משפט קמא. יצויין, כי בינתיים עברה המשיבה להתגורר בבית אבות. 4. המנוח היה מעוניין בשיפוץ הבניין שברחוב ניל"י, בהרחבתו ובהוספת יחידת דיור, על מנת שיוכל להעניק לכל אחד משלושת ילדיו דירה משלו. בית המשפט קיבל לענין זה את גירסת התובעת, כי הוסכם בין בני הזוג כי לצורך ביצוע הפרוייקט האמור בבניין ברחוב ניל"י ייעשה שימוש בכספי המכירה של הדירה בבית הכרם, ומכספים שהמשיבה העבירה לחשבונו של המנוח. יצויין, כי פרוייקט שיפוץ הבנין והרחבתו כלל, בין השאר, הוספת דירה בת 4 חדרים בקומה השניה, הוספת חדר גדול נוסף לדירה בת 2.5 חדרים בקומת הקרקע, וחציבת מרתף בשטח של 36 מ"ר מתחת לקומת הקרקע. 5. ביום 24.5.76 ערך המנוח צוואה (להלן: הצוואה הראשונה). בצוואה נכללות הוראות מפורטות, הנוגעות לבנין שברחוב ניל"י. המנוח הוריש בצוואה זו למשיבה דירה בת 2.5 חדרים, המצויה בקומה הראשונה של הבנין (להלן: הדירה הקטנה). את דירת המגורים של בני הזוג, הוריש המנוח לבנו דוד. שאר חלקי הבנין הורשו, בהתאם להוראות הצוואה, לילדיו של המנוח מרים, דוד ויעל. אשר לכספים המגיעים למנוח ממקום עבודתו, נקבע כי אלה יחולקו בשווה בין ארבעת היורשים - המשיבה ושלושת ילדי המנוח. לגבי כספים בחשבונות מסויימים, נקבע כי היורשת תהיה יעל חן, בתו של המנוח (היא המערערת 4 בערעור שבפנינו). המנוח קבע, כהוראה שיורית, כי כל יתרת רכושו תתחלק בין המשיבה ושלושת ילדיו בחלקים שווים. כן נקבע, כי המשיבה תירש את כל המטלטלין שבדירת המגורים של בני הזוג. יצויין, כי בשנת 1977 המנוח רשם את הבניין ברחוב ניל"י כבית משותף. מתוך הדירות שבבנין, רשם המנוח, בעודו בחיים, דירה אחת על שם כל אחד מילדיו. פעולות אלה תאמו את שנקבע בצוואה הראשונה. עם זאת, הדירה הקטנה, אותה ציווה המנוח למשיבה, לא נרשמה על שמה. היא נותרה רשומה על שם המנוח, וכך גם המחסנים, הגינה, החצר והגג. 6. בשנת 1989 ערך המנוח צוואה נוספת בכתב יד (להלן: הצוואה האחרונה). בצוואה זו, שונה המפתח לחלוקת הדירות שבבניין ברחוב ניל"י. עתה, לא הוריש המנוח דירה כלשהי לרעייתו, היא המשיבה. בצוואה נקבע הסדר מפורט, אשר יביא לחלוקה שווה של הדירות שבבניין, הרשומות על שם ילדי המנוח, בין ילדי המנוח, בהתאם לשיטחן. הסדר דומה נקבע גם לגבי חלקים אחרים של הבניין, כמו המרתף והמחסן, וכן לגבי הכספים העומדים לזכות המנוח בקרנות פנסיה. אשר למטלטלין שבדירת המגורים המשותפת למנוח ולמשיבה, נקבע בצוואה כי אלה יחולקו בין המשיבה לבין ילדי המנוח. יצויין, כי בסעיף 11 לצוואה ציין המנוח, כי המשיבה "הביעה לפני בקשה נמרצת לא להיכלל בחלוקת הירושה של הנכס דלא ניידי,- מכיוון שיש ברשותה רכוש משלה (דירה וכד'), ולכן אני ממלא בצוואתי זו אחרי בקשתה ומשתף אותה רק בחלוקת הרכוש דניידא". 7. כאמור, בשנת 1992 הלך המנוח לעולמו. כחודש לאחר פטירתו, הוגשה לבית הדין הרבני בקשה לקיום הצוואה האחרונה. בית הדין הרבני נענה לבקשה בהחלטה מיום יד' בכסלו התשנ"ג (כחודשיים לאחר פטירת המנוח). 8. בעקבות דברים אלה, התגלעה בין המשיבה לבין המערערים מחלוקת בכל הנוגע לחלוקת הרכוש. בקליפת אגוז, עמדת המערערים היתה כי למשיבה אין זכות בדירות שבבניין ברחוב ניל"י, או ברכוש אחר של המנוח אשר הורה לגביו בצוואתו. עמדת המשיבה היתה, כי היא זכאית לדירה הקטנה בבנין שברחוב ניל"י, וכן למחצית מן הנכסים שבעזבון המנוח. 9. על רקע סכסוך זה, הגישה המשיבה לבית משפט קמא תביעה כנגד המערערים. בתביעה נטען, כי בין בני הזוג שררו יחסי שיתוף, אשר עולה מהם כוונה לשיתוף ברכוש שביניהם, וכי קמה ביניהם חזקת השיתוף. על פי הנטען, הרחבת הבנין ברחוב ניל"י היתה חלק ממהלך משולב של איזון הרכוש בין בני הזוג. על פי הנטען, הגיעו בני הזוג להסכמה כי המנוח יוכל ליתן לכל אחד מילדיו דירה, וכי יתרת הדירות בבנין, לרבות שטח הגג, יהיו בבעלות משותפת של בני הזוג. כן נטען, כי נוכח העובדה שהשקעותיה של המשיבה בשיפוץ הבנין והרחבתו עלו על מחצית משווי הרכוש של בני הזוג (לאחר ייעוד שלוש דירות לילדי המנוח), סוכם בין בני הזוג כי הדירה שבנתניה, הנמצאת בבעלות המשיבה, תישאר בבעלותה, וכי כל שאר הרכוש יהיה בבעלות משותפת של שני הצדדים. כמו כן, נוכח אי הבהירות בדבר היכולת לנצל את זכויות הבניה על הגג, נקבע כי המשיבה תקבל בכל מקרה את דירה בת 2.5 חדרים בבנין, וזכות מגורים לכל ימי חייה בדירת המגורים המשותפת של בני הזוג. יצויין, כי הסכמה נטענת זו לא הועלתה על הכתב, ובמהלך ההתדיינות לא הובא כל מסמך כתוב על מנת לאשר את קיומה של ההסכמה. כמו כן, לא הובאה ההסכמה לאישור בית המשפט המוסמך על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג1973- (להלן: חוק יחסי ממון). עוד יצויין, כי המשיבה הכחישה בכתב תביעתה את הטענה שבסעיף 11 שבצוואה האחרונה, כאילו הצהירה על ויתור על זכויותיה. בהקשר זה טענה המשיבה, כי חתימתה על הבקשה לקיומה של צוואה זו נבעה מאמונתה המוטעית, כי אין לה ברירה אלא להסכים לקיום הצוואה. כן טענה, כי בכל מקרה הוראות הצוואה היו יכולות להתייחס רק למחצית מן הרכוש אליה התייחסה, הואיל והמשיבה היתה זכאית למחצית השניה, מכוח השיתוף בין בני הזוג. סוף דבר, המשיבה עתרה בתביעתה לצו הצהרתי, בו יצהיר בית המשפט (א) כי המשיבה היא הבעלים של הדירה בת 2.5 חדרים בבניין, ו-(ב) כי המשיבה זכאית למחצית עזבונו של המנוח, הן בנדל"ן, והן בנכסי דניידי, ובכלל זה כספים, חשבונות בנק, תכניות חיסכון, ניירות ערך, וקופות תגמולים. 10. למען שלמות התמונה אוסיף, כי במסגרת ההליך הוגשה על ידי המערערים 4-2 תביעה שכנגד, בה טענו כי המשיבה מחזיקה שלא כדין בדירת המגורים המשותפת של בני הזוג. המערערים 4-2 טענו כי הדירה שייכת לדוד שמיר, הוא המערער 2 בהליך שבפנינו. לטענתם, הם זכאים לחזקה בדירה האמורה מכוח בעלותם בה, וכן לשכר ראוי בגין התקופה בה החזיקה בה המשיבה. נוכח דברים אלה, עתרו המערערים 4-2, בין השאר, כי בית המשפט יורה למשיבה לפנות את הדירה, ולשלם למערערים 4-2 סך השווה ל2,500-$, וכן 1,000$ בגין כל חודש נוסף שהמשיבה תחזיק בדירת המגורים. כמו כן, עתרו המערערים לסעדים ביחס לדירה בת 2.5 חדרים שבבניין, אשר לגביה היה קיים מסמך בו אישרו המערערים האמורים כי הדירה האמורה תעמוד לרשות המשיבה לכל ימי חייה בכל דרך שתמצא לנכון. לגבי דירה זו ביקשו המערערים 4-2 כי בית המשפט יקבע כי המסמך הנ"ל חסר תוקף, וכי אין למשיבה זכויות כלשהן בדירה האמורה. 11. בית משפט קמא נעתר לתביעת המשיבה בחלקה, ודחה את התביעה שכנגד. א. בית המשפט קבע, כי הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג, כפי שפותחה בפסיקה, חלה על המשיבה והמנוח, אשר נישאו לפני כניסת חוק יחסי ממון לתוקף. בית המשפט עמד על כך, שעל מנת להקים את חזקת השיתוף, די במינימום של חיים משותפים תחת קורת גג אחת. השיתוף בין בני הזוג עשוי לחול על מגוון רחב של נכסים השייכים לבני הזוג, ובכלל זה אף מתנות שניתנו מבן זוג אחד למשנהו ונכסים שהביא עמו כל אחד מבני הזוג טרם הנישואין אל הרכוש המשותף. בית המשפט ציין, כי במסגרת הילכת השיתוף ניתן מעמד מיוחד לדירת המגורים של בני הזוג. הנושא בנטל השכנוע לענין דירת המגורים אינו התובע, המבקש להוציא את דירת המגורים מבן זוגו באמצעות חזקת השיתוף, אלא הנתבע, הטוען לסתירת החזקה. ב. בית המשפט קבע, כי חזקת השיתוף חלה על רכושם של המשיבה והמנוח. בני הזוג חיו חיי נישואים משותפים תחת קורת גג אחת משך שנים ארוכות. המשיבה סעדה וטיפלה במנוח במסירות והקרבה. היא העמידה את רכושה ומשאביה הכספיים השוטפים לצורך הוצאות וניהול החיים המשותפים. היא אף הושיטה עזרה כספית נכבדה לבני משפחה קרובים ורחוקים של המנוח. על רקע זה, נוצר שיתוף בנכסים בין בני הזוג. ג. על רקע נקודת המוצא האמורה, של שיתוף בין בני הזוג, קבע בית המשפט כי העובדה שכל אחד מבני הזוג הגיע לנישואין עם נכסים משלו, הולידה הסדרים ספציפיים בין בני הזוג. הסדרים אלה באו לאזן את השותפות שנוצרה ביניהם על בסיס של שוויון, הגינות והצרכים האמיתיים של כל אחד מהם. לענין זה, גובש בין בני הזוג הסדר, בגידרו הסכימה המשיבה לוותר על זכויותיה מכוח חזקת השיתוף, וכנגד ויתור זה הסכים המנוח להקנות לה את מלוא הזכויות בדירה הקטנה. במסגרת זו, הוסכם כי דירת המגורים תוקנה לבן דוד. השימוש וההחזקה בדירה זו ישארו בידי המשיבה והמנוח עד לאחר אריכות ימיהם. בני הזוג ישלמו לבן דוד "דמי שכירות". מנגד, הדירה הקטנה תוקנה לתובעת. שאר הדירות בבניין יוענקו לילדי המנוח, באופן שכל אחד מהם יקבל דירת מגורים משלו. בית המשפט קבע, כי הסכם זה קויים על ידי המשיבה והמנוח מאז 1977, ולמעשה המשיבה המשיכה לקיים את ההסכם גם לאחר מות המנוח. התנהגות זו מלמדת על ההסדר האמיתי שהיה בין המשיבה לבין המנוח ובני משפחתו. משבוצעו עיקרי ההסכם, קבע בית המשפט, אין כל מקום וצידוק לאפשר חזרה ממנו. ד. בית המשפט היה ער לכך, שההסכם האמור לא הועלה על הכתב, חרף הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט1969- (להלן: חוק המקרקעין), וחרף הוראת סעיף 1 של חוק יחסי ממון, הקובעת כי "הסכם ממון" טעון כתב. כן היה בית המשפט ער לכך, שההסכם לא הובא לאישור בית המשפט המוסמך, חרף האמור בסעיף 2 לחוק יחסי ממון. בית המשפט קבע, כי אין בדברים אלה כדי לפגוע בתוקפה של ההסכמה ששוכללה בין הצדדים. על מנת לבצע הקנייה תקפה של זכויות בין בני זוג, אין כל צורך בפורמליות ונוקשות הנדרשת לצורך קיומו של "הסכם ממון". בני זוג עשויים לסמוך על הסדרים שהתקבלו בתוך חיי המשפחה, ולנקוט על יסודם בצעדים ממוניים ורכושיים שונים. בית המשפט הדגיש, כי מערכת היחסים בין בני זוג היא מערכת יחסים מיוחדת. אחד ממאפייניה הוא העדר פורמליות. הסכמים הנעשים בין צדדים למערכת יחסים זו, אינם יכולים להיבחן על-ידי יישום מלא של כללי הראיות המקובלים. ביחסים שבין בני זוג החיים יחדיו בשיתוף אין צורך בהעלאת התחייבויות מסוג זה עלי כתב. מטעמים אלה, סבר בית המשפט כי אין באי קיומן של הוראות הדין הנזכרות כדי להכשיל את תביעת המשיבה. ה. בית המשפט דחה את טענות המערערים אשר נשענו על הצוואה האחרונה, בה שלל המנוח את זכותה של המשיבה במרבית רכושו (למעט חלק שווה לזה של ילדיו במטלטלין שבדירת המגורים), ובה ציין המנוח כי הוא עושה כן נוכח בקשתה המפורשת שלא לרשת את נכסי דלא ניידי שלו. בית המשפט הדגיש, כי עדותה של המשיבה כי לא ידעה על הצוואה השניה, וכי לא ויתרה או ביקשה מהמנוח כי ישללו מכל וכל זכויותיה ברכוש, היתה אמינה עליו. בית המשפט ציין, כי על מנת להסיק ויתור מהתנהגות או ראיה אחרת, חייבת ההתנהגות להיות ברורה וחד משמעית, ולהעיד על גמירות דעת, ידיעה והסכמה מלאה של הצד המוותר. יסודות אלה לא התקיימו במקרה שבפנינו. הוכח, כי המשיבה לא ידעה על דבר הצוואה השנייה, היא עצמה לא שינתה את צוואתה, וכל הטיפול ברכוש והרישום של הדירות נעשו על ידי המנוח. המשיבה, שסמכה על המנוח, לא היתה מעורה בכך. בית המשפט דחה את טענת המערערים, לפיה השינוי בין הצוואה הראשונה לבין הצוואה האחרונה היה נעוץ בכך שבשנת 1978 המשיבה רכשה דירה בנתניה, והמנוח השתתף ברכישתה. נקבע, כי רכישת הדירה בנתניה מומנה רובה ככולה ממקורות המשיבה. המנוח סייע לה רק בכ15%- מן המחיר. דירה זו אף הועמדה לשימוש בני משפחתו של המנוח, ללא תמורה. בית המשפט הוסיף, כי לא ניתן להשוות בין דירת שני החדרים בנתניה לבין הבנין ברחוב ניל"י בירושלים הכולל שתי קומות כשבכל קומה שתי דירות, מחסנים, חצר, גג עם זכויות בנייה בלתי מנוצלות, ואשר באחת הדירות שבו גרו בני הזוג יחדיו משך 22 שנים. ו. בית המשפט נתן אמון גם בגירסת המשיבה, כי לא הייתה מודעת לכך שרישום הדירות על שם ילדי המנוח בוצע בפועל. בהקשר זה, עמד בית המשפט על כך, שהמשיבה ערכה צוואה משלה במקביל לעשיית הצוואה הראשונה על ידי המנוח. מצוואה זו של המשיבה ניתן ללמוד כי היא התייחסה לדירה הקטנה בקומה הראשונה כדירה שלה, ללא קשר לפטירת המנוח. ז. בית המשפט דחה גם טענת מניעות שהעלו המערערים. טענה זו נשענה על העובדה שהמשיבה השתתפה בהליך קיום הצוואה השניה, המצווה את כל המקרקעין למערערים. בית המשפט קיבל בהקשר זה את עדות המשיבה אודות נסיבות השתתפותה בהליך קיום הצוואה. על פי עדות זו, מיד לאחר פטירת המנוח פנה אליה בעלה של הבת מירי והחתים אותה על הבקשה לקיום הצוואה. כן העידה המשיבה, כי באותה עת היתה המומה ואבלה על מות המנוח, ולא היתה מודעת להשלכות של תוכן הצוואה על זכויותיה, הן מכוח השיתוף ברכוש והן מכח התחייבות בעלה המנוח. המשיבה העידה, כי סברה בטעות, כי אין לה כל ברירה אלא להסכים לבקשה לקיום הצוואה. בית המשפט קיבל עדות זו כמסתברת ואמינה. מכל מקום, קבע בית המשפט כי משעה שנקבע כי המשיבה נושה בעיזבון בסכום השווה לשווייה של הדירה בקומה הראשונה, אין משמעות מעשית לשאלת קיום הצוואה. הצוואה אינה יכולה לחול על רכוש שאינו שייך למנוח. ח. סוף דבר, בית המשפט קבע, כי המנוחה זכאית לקבל את הדירה הקטנה, בת 2.5 החדרים. בהתאם לכך, פסק בית המשפט כי על המערערים לשלם למשיבה את שוויה של הדירה האמורה, 169,400 דולר. אשר לשאר החלקים בבניין הנוגעים לרכוש המשותף, למחסנים ולגג, בכל הנוגע לאלה תופסת צוואתו השניה של המנוח שציווה אותם לשלושת ילדיו וכך גם בכל הנוגע לכספים שנותרו בעיזבון. ט. בית המשפט דחה את התביעה שכנגד אשר הגישו המערערים. נקבע, כי המסמך מיום 20.10.93, בו מודיעים המערערים 4-2 למשיבה כי הם מסכימים ליתן לה זכות שימוש בדירה הקטנה, לכל ימי חייה, משקף ידיעה והכרה של המערערים על זכויות המשיבה בבניין, בין בדירת המגורים ובין בדירה הקטנה. בית המשפט קבע, אפוא, כי למשיבה תהיה זכות להתגורר בדירת המגורים עד שישלמו לה המערערים את ערכה המלא של הדירה הקטנה. כן נקבע, כי המשיבה תהיה זכאית להמשיך ולהחזיק את דירת המגורים לתקופה של 4 חודשים מיום התשלום. 12. כנגד פסק הדין, על שני חלקיו, מופנה הערעור שבפנינו. בערעור, תוקפים המערערים את פסק דינו של בית משפט קמא, הן מן הבחינה העובדתית, והן מן הבחינה המשפטית. יצויין, כי מטעם המשיבה אין ערעור שכנגד, התוקף את קבלתה החלקית בלבד של תביעתה. אדון, אפוא, בעיקרי הטענות שבערעור. ההיבט העובדתי 13. אשר להיבט העובדתי, מרכזים המערערים את עיקר טענותיהם בהתקפה על ממצא המהימנות של בית משפט קמא, אשר האמין למשיבה כי לא ידעה על הצוואה המאוחרת ועל האמור בה. המערערים עומדים על כך, שהצוואה נכתבה, על פי האמור בה, ביום העצמאות של שנת תשמ"ט, יום בו המשיבה שהתה בחברת המנוח. כן עומדים המערערים על כך, שהמנוח קבע כי חלוקת המטלטלין תיעשה בהסכמה של המשיבה ושל ילדיו, ומכאן הם מבקשים ללמוד כי המנוח לא צפה כי שלילת זכויותיה של המנוחה בצוואה תעורר סערה. המערערים תוהים, מה עשוי היה המנוח להרוויח מכך שיכניס לצוואה הסבר שקרי לשינוי הצוואה המקורית. הם מפנים, בהקשר זה, לעדות המשיבה על כך, שהמנוח מעולם לא שיקר לה. המערערים עומדים על כך, שהמשיבה עצמה היא שהמציאה את הצוואה השניה, לאחר פטירת המנוח. כן עומדים המערערים על כך, שהמשיבה נטלה חלק בהליכים לקיום הצוואה. הם חוזרים על הסברם, כי השינוי בעמדת המנוח, ביחס לצוואה הראשונה, נובע מכך שבשנת 1976, עת נעשתה הצוואה הראשונה, המשיבה לא היתה בעלים של דירה, ובינתיים, בשנת 1978, רכשה את הדירה בנתניה. המערערים עומדים גם על העובדה, שבעוד שזכויותיהם בדירות שונות שבבנין שברחוב ניל"י נרשמו לפני שנים רבות, זכויותיה של המשיבה לא נרשמו. 14. לא מצאתי כי טענות המערערים מצביעות על כך שהמקרה שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים חריגים, בהם תתערב ערכאת ערעור בממצאי מהימנות, ובהכרעות העובדתיות המבוססות עליהן. ממצאי המהימנות של בית משפט קמא מבוססים היטב, ואין בפי המערערים טעמים בעלי משקל, אשר יש בכוחם לערער ממצאים אלה. כך, למשל, ביחס לתמיהה שמעלים המערערים, לגבי הצורך של המנוח בהסבר שקרי לשינוי בין הצוואה הראשונה לבין הצוואה האחרונה. אכן, איננו יודעים מכלי ראשון מה גרם לשינוי זה. מכל מקום, ההסבר שהביא המנוח בצוואה האחרונה אינו משכנע. המנוח הסביר את שלילת זכויותיה של המשיבה בנכסי דלא ניידי בכך, שהמשיבה הצהירה כי אינה חפצה בחלק ברכוש זה. ברם, בצוואה האחרונה, שלל המנוח מן המשיבה לא רק את חלקה במקרקעין, כי אם גם את חלקה בנכסים כספיים שבבעלותו. למעשה, משקפת הצוואה האחרונה שינוי קונצפטואלי בהסדרי ההורשה. במקום הסדר בסיסי של חלוקה שווה בין המשיבה לבין ילדי המנוח, כפי שנקבע בצוואה הראשונה, מוצאים אנו בצוואה האחרונה הסדר בסיסי של הדרת המשיבה מכל רכושו של המנוח, פרט למטלטלי הדירה המשותפת. ההסבר שבצוואת המנוח אינו מבהיר את הסיבות לתפנית זו. הוא אינו מבהיר את השינוי ביחס להסדרי ההורשה של הנכסים הכספיים של המנוח. יהיה ההסבר לתפנית זו אשר יהיה, יש בעובדה זו כדי לעורר סימן שאלה מעל נכונותו של ההסבר האמור שבצוואה. נזכור, כי בפנינו הצהרה חד צדדית של המנוח בצוואתו, אשר אין בתוכנה כדי להצביע, לכאורה, על אמיתותה. אכן, אין מדובר באמרה בניגוד לאינטרס, אשר ניתן להניח, ולו לכאורה, כי היא מהימנה. לכן, נדרשת זהירות רבה בהערכת דברים אלה. גם בטיעוניהם האחרים של המערערים, כל אחד בנפרד כמו גם מבחינת משקלם המצטבר, אין כדי לערער את ממצאי המהימנות של בית משפט קמא. כך באשר ליום כתיבת הצוואה. גם אם התאריך המופיע על גבי הצוואה הוא נכון, הרי שהעובדה שהצוואה נכתבה ביום בו שהו המנוח והמשיבה ביחד אינה מלמדת בהכרח, כי המשיבה ידעה על תוכנה של הצוואה או על עצם עריכתה. אשר למצב דעתו של המנוח, העולה כביכול מכך שקבע מנגנון של הסכמה לענין חלוקת המטלטלין, דומה כי המסקנה אותה מבקשים המערערים למשוך, לפיה המנוח לא צפה סערה גדולה, אינה מעלה ואינה מורידה רבות. מחומר הראיות עולה בבירור, כי המשיבה אינה מצטיירת כאדם שהקפיד בעניינים פורמליים או כאדם העומד על שלו, וכי גילתה נדיבות רבה. יתכן, כי על רקע זה לא העריך המנוח כי תפרוץ סערה. אין בכך כדי לשלול את גירסתה של המשיבה שנתקבלה כגירסת אמת. אשר לעובדה, שהמשיבה עצמה המציאה את הצוואה האחרונה, אין זה ברור מהי המסקנה העולה מכך. ניתן להניח, כי צוואה זו נמצאה בין שאר חפצי ומסמכי המנוח, לאחר שנפטר. האם היתה המשיבה אמורה להעלים את הצוואה, משום שיש בה הוראות אשר אינן נוחות לה? האם ניתן להסיק מסקנה כנגדה, רק משום שפעלה כפי שכל אדם הגון וישר היה פועל, והמציאה את הצוואה שנמצאה? אכן, לא ברור לי כלל כיצד יש בעובדה זו כדי לתמוך בטיעוני המערערים. אשר לנטילת חלק בהליכים לקיום צוואה, בית משפט קמא קיבל את גירסת המשיבה, אשר לא מצאתי לה תשובה כלשהי בטיעוני המערערים. מצאתי כמשכנעת גם את התייחסותו של בית משפט קמא להסברם של המערערים אודות הטעמים לשינוי בין הצוואות. סיכומו של ענין זה, לא מצאתי יסוד להתערב בממצאי המהימנות של בית משפט קמא. 15. בשולי טיעוניהם, המערערים עומדים גם על כך, שבנסיבות העניין לא היה מקום לטענה של חזקת שיתוף, נוכח ההפרדה בנכסים - הפרדה בחשבונות בנקים, רישום דירה על שם המשיבה בנתניה, המנוח נישא למשיבה כאשר היו לו ילדים בוגרים, והבנין הנדון היה בבעלות המשפחה באותה עת. לא ראיתי בטיעוני המערערים דבר אשר יש בו כדי לשנות ממסקנתו של בית משפט קמא בנקודה זו. כעולה מהכרעתו המפורטת של בית משפט קמא, המשיבה והמנוח חיו חיים הרמוניים של שיתוף במהלך תקופת נישואיהם, אשר השתרעה על פני מעל עשרים שנים. השניים גרו תחת אותה קורת גג לכל אורכה של תקופה זו. בין בני הזוג היו יחסי אמון. יחסים אלה היו מושתתים על בסיס איתן. בית המשפט קבע, כי גם אם היו ביניהם מריבות, הרי שאלה לא חרגו ממסגרת מריבות שהם מנת חלקם של רוב הזוגות החיים יחדיו. בהיבט הרכושי, שררו בין המשיבה לבין המנוח חיי שיתוף, אשר התבטאו בכך שהמשיבה העבירה למנוח כספים רבים למחייה שוטפת ולהוצאות חריגות, והעבירה את תמורת המכר של דירות שהיו בבעלותה למנוח כדי לשפץ, להרחיב ולבנות יחידות דיור נוספות בבניין ברחוב ניל"י. המשיבה טיפלה במנוח, לאחר שחלה, משך 8 שנים, ונשאה בעלות הטיפולים הרפואיים והניתוחים שעבר. העברות הכספים בין בני הזוג נעשו, כמקובל בין בני זוג החיים חיי שיתוף, ללא ניהול רישום או התחשבנות מדוקדקת. ניהול חשבונות בנק נפרדים על ידי בני הזוג נעשה, בעיקרו של דבר, מטעמי נוחיות, הנעוצים בסדרים שנוצרו משך שנים רבות טרם נישואיהם של המשיבה והמנוח. יחסים דומים אפיינו גם את קשריה של המשיבה עם בני משפחתו של המנוח. המשיבה נתנה לבתו של המנוח, יעל חן, סכום כסף לצורך רכישת דירה. בנוסף נתנה לה המשיבה הלוואה, ללא ריבית. המשיבה היתה ביחסים טובים לא רק עם המנוח כי אם גם עם בני המשפחה האחרים, והם נהגו לכנותה "הסבתא" של ילדיהם. בית המשפט סיכם, אפוא, ענין זה בקבעו כי היו יחסי אמון משך שנים רבות בין המשיבה לבין משפחת המנוח, וכי מכל מקום היה "בוודאי" יחס של אמון מלא מצד המשיבה הן כלפי המנוח והן כלפי בני משפחתו. אכן, התמונה המיצרפית העולה מן החומר היא כי התנהגותה של המשיבה עם המנוח וקרוביו, לרבות ילדיו, היתה התנהגות של אם ורעייה מסורה, וכי המשיבה לקחה על עצמה את כל החובות הכרוכות במעמד זה, לרבות כלפי המנוח, תוך גילוי נדיבות ומסירות נדירים. בנסיבות אלה, אין בעובדת רישומם של נכסים על שם אחד מבני הזוג כדי ללמד על שלילתה של חזקת השיתוף. אכן, חזקת השיתוף נחוצה דווקא במקרים בהם הרישום הפורמלי הוא על שם אחד מבני הזוג. אני סבור, כי הניתוח של בית המשפט בנקודה זו הוא משכנע, ולא מצאתי בטיעוני המערערים דבר אשר יש בו כדי להחלישו. מכאן, כי אין יסוד להתערב בקביעת בית המשפט קמא כי למצער ביחס לדירת המגורים המשותפת, היה שיתוף בין בני הזוג. ההיבט המשפטי 16. עיקר טענות המערערים אשר להיבט המשפטי נוגעות לכך, שההסדר הרכושי עליו מבוססת הכרעתו של בית משפט קמא אינו עומד בדרישות הדין. המדובר הן בדרישות של חוק יחסי ממון בין בני זוג, לכך שההסדר יועלה על הכתב ויאושר על ידי בית המשפט המוסמך, והן בדרישת חוק המקרקעין, כי התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין תועלה גם היא על הכתב (סעיף 8). על רקע זה, טוענים המערערים כי הכרעתו של בית משפט קמא, אשר נתן תוקף להסדר זה, אינה יכולה לעמוד. 17. אשר לחוק יחסי ממון, איני משוכנע כי חוק זה אמנם חל על המקרה. מממצאי בית משפט קמא עולה, כי נעשו פעולות ממשיות ליישומו המעשי של ההסדר בדבר חלוקת הרכוש שנים רבות לפני פטירתו של המנוח. מכך משתמע, כי לא מדובר בהסדר הצופה פני פקיעת הנישואין, אשר חוק יחסי ממון דן בו (ראו, לענין זה, ע"א 169/83 שי נ' שי, פ"ד לט(3) 776). עם זאת, בכל הנוגע לתחולתו של סעיף 8 לחוק המקרקעין, יש לכאורה ממש בטענות המערערים. אין בין הצדדים מחלוקת, כי אמנם מדובר בהתחייבות לעשות עיסקה במקרקעין, במובן סעיף 8 הנ"ל. בנסיבות אלה, המבנה המשפטי עליו סמך בית משפט קמא את הכרעתו - היינו, כי נוכח טיבם המיוחד של היחסים שבין בני זוג, התקשרויות רצוניות ביניהם נהנות מפטור גורף מתחולת סעיף 8 לחוק המקרקעין - מעורר בעיני קושי ממשי. לפטור האמור אין יסוד בחוק המקרקעין או במטרתו. יש בו כדי לפתוח פתח רחב ביותר לטענות שונות ומשונות אודות שלל התקשרויות בתחום המקרקעין, אף שלא הועלו על הכתב. הדברים נכונים מקל וחומר במקרה כמו זה שבפנינו, בו מדובר בהקניית רכושו של מי שהלך לעולמו. אכן, מבנה משפטי זה חותר תחת ההיגיון המונח ביסוד ההסדר שנקבע בסעיף 8 לחוק המקרקעין. יש בו כדי לפגוע באופן ממשי בוודאות בתחום הקניין (ראו ע"א 5350/94 האחים כדורי חברה קבלנית לבנין והשקעות בע"מ נ' ולנסי, טרם פורסם, בפיסקה 11 לפסק הדין). אינני סבור, כי יכולים אנו לעצב, על דרך של הלכה פסוקה, פטור גורף כזה. 18. אכן, בפסיקה היתה נכונות, במקרים מסויימים, ליתן תוקף להתחייבויות להקנות זכות במקרקעין גם כאשר אלה לא הועלו עלי כתב. על פי גישה זו, ניתן ב"מקרים מיוחדים ויוצאי דופן", אשר "עולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעיקרון הכתב", לעשות שימוש ב"עקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב" (דברי הנשיא ברק בע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 197). המדובר בעיקר במקרים של הסתמכות של הצד המבקש קיום, או של אשם מצידו של הצד המבקש להתנער מן ההסדר שלא קיבל ביטוי כתוב (שם, שם). לגבי אלה, אין בפנינו תשתית עובדתית המאפשרת להחיל את החריג האמור. מן הממצאים העובדתיים שבפנינו, לא עולה תמונה ברורה הן לענין הסתמכותה של המשיבה, והן לענין אשמם של המערערים. בנסיבות אלה, איני סבור כי גם על פי שיטה זו, אשר אין צורך לנקוט לגביה עמדה במקרה שבפנינו, יש מקום לקבוע כי בענייננו גובר עיקרון תום הלב על דרישת הכתב שבחוק המקרקעין. 19. ברם, בכך אין כדי להביא לקבלת הערעור. הטעם לכך הוא זה. בית משפט קמא קבע, כי בגידרו של ההסכם המיוחד בין בני הזוג, אשר לא הועלה עלי כתב, ויתרה המשיבה על מלוא זכויותיה מכוח חזקת השיתוף, וכנגד זה התחייב המנוח להקנות לה את מלוא הזכויות בדירה הקטנה. המדובר במבנה משפטי של מעין חיובים מותנים, "...בהם כפיפותו של הצד האחד לחיובו מותנית בקיום התחיבותו של הצד השני" (פסק דינו של השופט בך בע"א 674/83 דניאלסה ס' א' חברה זרה נ' "גד שט" שותפות לבנין והשקעות, פ"ד מא(4) 113, 125). למיצער, ניתן לומר על יסוד קביעותיו של בית משפט קמא, כי הויתור שעשתה המשיבה על זכויותיה מכוח חזקת השיתוף הותנה בקיומה של נכונות להקנות לה את הדירה הקטנה (ראו ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701). עתה מתברר, כי החיוב הנגדי, בו הותלה חיובה של המשיבה, אינו חיוב תקף, ואין כוונה או נכונות לקיימו. פירושו של דבר הוא, כי נשמט היסוד מתחת לויתור המשיבה על זכויותיה מכוח חזקת השיתוף. התנאי המוסכם לשכלולו של ויתור זה אינו מתקיים. לא למותר לציין כי נוכח מסקנה זו, אין בפי המערערים עוד הגנה מפני תביעת המשיבה הנסמכת על זכויותיה מכוח חזקת השיתוף. אכן, בערעורם העלו המערערים שתי טענות הגנה מרכזיות כנגד טענות המשיבה לזכויות מכוח חזקת השיתוף. האחת, אותה דחיתי לעיל, היתה כי לא היה בסיס עובדתי לקביעות בית משפט קמא בדבר תחולתה של חזקת השיתוף על ענייננו. טענת ההגנה השניה היתה כי יש לראות את המשיבה כמי שויתרה על זכויות אלה, בשים לב לאמור בצוואה האחרונה שהותיר המנוח. עתה, משנשמט הבסיס לויתור המשיבה על זכויותיה מכוח חזקת השיתוף, אין בפי המערערים עוד הגנה מפני הקביעה כי למשיבה זכויות מכוח חזקת השיתוף. 20. בשולי הדברים אתייחס לנקודה נוספת. דירת המגורים המשותפת של בני הזוג נרשמה על שם בנו של המנוח דוד, הוא המערער 3 בהליך שבפנינו. ברם, אף אם לצורך הדיון נראה בבנו של המנוח משום "צד שלישי" אשר זכויות המשיבה מכוח חזקת השיתוף מצויות בתחרות עם זכויותיו, הרי שעל פי כל השיטות ביחס לתחרות כזו, אין ברישום הנכס על השם הבן כדי להשפיע על זכויותיה של המשיבה בדירת המגורים המשותפת מכוח חזקת השיתוף. כך, לפי שיטתו של הנשיא (בדימוס) שמגר בע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין, פ"ד מט(3) 5, שאלת המפתח היא האם "מערכת הנסיבות מצביעה על קיום בן הזוג כבעל זכות נוספת" (בעמוד 20 לפסק הדין). בהקשר זה, אף קבע הנשיא (בדימוס) כי מוטלת על הצד השלישי חובת בדיקה ודרישה ביחס לזכויות בן הזוג. לבן דוד לא עומדת הגנה על פי שיטה זו, נוכח ממצאיו הברורים של בית משפט קמא אודות מערך היחסים בין בני הזוג, ונוכח העובדה שמעדותו של הבן עולה היכרות קרובה עם מערכת היחסים בין בני הזוג בתקופה הרלוונטית (ראו חקירתו הנגדית, עמודים 32-30 לפרוטוקול בבית משפט קמא). לפי שיטת הנשיא ברק בפרשת בן צבי, הגנתו של הצד השלישי תלויה בשאלה אם פעל בתום לב ותמורה. בענייננו, דירת המגורים המשותפת נרשמה על שם הבן דוד מבלי שנתקבלה תמורה כלשהי. גם לפי שיטה זו, עדיפה זכותה של המשיבה. אשר לחלקים אחרים של הבנין, אשר לא נרשמו על שם מי מן המערערים, לא מתעורר קושי ממשי בהכרה בזכויותיה של המשיבה על פי חזקת השיתוף. אכן, כפי שציין השופט אלון בע"א 741/82 פיכטנבאום נ' פיכטנבאום, פ"ד ל"ח (3) 22, (בעמודים 27-26): "... כל עיקרה של חזקת השיתוף נוצרה ובאה למקרה כגון דא, שהרכוש המסויים נרשם רק על שם אחד מבני הזוג". 21. התוצאה היא, כי למשיבה עומדות זכויותיה על פי חזקת השיתוף. אין בפנינו ראיות מדוייקות על שוויין של זכויות אלה של המשיבה על פי חזקת השיתוף בדירת המגורים המשותפת ובחלקים אחרים של הבניין, הרשומים על שם המנוח. גם אין בפנינו ערעור שכנגד, בו עותרת המשיבה לסעד המתייחס לזכויות אלה. עם זאת, על יסוד ממצאיו של בית משפט קמא נוכל לקבוע, ללא קושי, כי ערכן הכספי של זכויות אלה, גם בהתעלם מדירות נוספות בבניין שנרשמו על שם מי מילדי המנוח, ודאי אינו נופל משווין של מלוא הזכויות בדירה הקטנה. די בכך, על מנת להדוף את הערעור על הכרעתו של בית משפט קמא, אשר חייב את המערערים לשלם למשיבה אך את שווייה של דירה זו. לפיכך, דין הערעור להידחות. המערערים ישאו בהוצאות המשיבה בערכאה זו בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור. ניתן היום, כה' בשבט התשנ"ט (11.2.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי עכב/ 97073880.E02