מפיד מחמוד קאסם דבאח ו-8 מערעים נוספים נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 738/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 738/10 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים: מפיד מחמוד קאסם דבאח ו-8 מערעים נוספים נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א 762/04 שניתן ביום 16.12.2009 ע"י כבוד השופט ר' סוקול תאריך הישיבה: י"ח בסיון התשע"ג (27.05.2013) בשם המערערים: עו"ד אילן יחזקאלי בשם המשיבה: עו"ד משה גולן פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 16.12.2009 (כבוד השופט ר' סוקול) בת"א 762/04, הנסב על שוויין של חלקות המקרקעין שהפקיעה המשיבה. רקע עובדתי 1. המערערים הינם בני משפחתו ויורשיו של המנוח מחמוד קאסם דבאח ז"ל אשר היה בעל זכויות ברבע מהקרקעות הידועות כחלקות 15, 26, 74, 162, 213 בגוש 18983 וחלקה 27 בגוש 18982 (להלן יכונו ביחד: החלקות). שטחן הכולל של החלקות עומד על 34,529 מ"ר, והשטח שהיה בבעלותם של המערערים עומד על 8,632 מ"ר. עוד יצוין כי החלקות שהופקעו נמצאות בסמוך לכביש 85 המתפתל מעכו לצפת, ומהוות כיום חלק משטחה המוניציפאלי של העיר כרמיאל. 2. החלקות הופקעו על ידי המשיבה (להלן: המדינה) בהודעה מיום 25.10.1962, אשר פורסמה על פי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות). ערב ההפקעה חלה על המקרקעין תוכנית הבניין המנדטורית The Galilee District Regional Outline Planning Scheme אשר סימונה הרשמי הינו RP/50/42 (להלן: תוכנית המתאר או התוכנית המנדטורית). התוכנית המנדטורית, סיווגה את ייעוד המקרקעין כאזור חקלאי (agricultural zone) ומעמדה הוא כשל תוכנית מתאר מקומית. התוכנית נכנסה לתוקף ביום 21.10.1946, פורסמה ברשומות בעיתון פלסטין גאזט מספר 1533 מיום 14.11.1946, ותחולתה משתרעת על מרחב הגליל כולו כפי שהוכרז על ידי הנציב העליון בפקודה מספר 1129 מיום 30.8.1941. 3. ביום 8.8.2004, הגישו המערערים לבית משפט קמא תביעה לקבלת פיצוי כספי עבור החלקות שהופקעו. זמן קצר לאחר מכן שילמה המדינה למערערים את סכום פיצויי ההפקעה שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, בסך של 60,637 ₪, המשקף שווי של 200 ל"י לדונם במועד הקובע, וזאת בהתבסס על שומה של השמאי הממשלתי שנערכה בשנת 1971. המערערים חלקו על שומה זו והגישו תביעתם לבית המשפט המחוזי לתשלום יתרת סכום הפיצויים המגיעה להם, לשיטתם. 4. המדינה ביססה את עמדתה על חוות דעתו של השמאי הממשלתי אלחנן ברסלב (להלן: ברסלב), אשר הגיש שתי חוות דעת (ביום 13.8.2007 וביום 16.4.2008). ברסלב ביסס חוות דעתו על שיטת השוואה לעסקאות בעלות מאפיינים דומים, ובהתאם לכך העריך את שוויו הממוצע של דונם בחלקות המופקעות ב-500 ל"י, בהתאם לשווי הממוצע של אדמה חקלאית נטועה עצי זית. השווי הכולל של החלקות, נכון ליום 25.10.1962, הסתכם על פי חוות דעתו של ברסלב, בסך של 17,264 ל"י, ואף זאת על הצד המיטיב עם המערערים. מאחר שהשומה של ברסלב הייתה גבוהה משומת השמאי הממשלתי משנת 1971, עדכנה המדינה את סכום הפיצוי בהתאם ושילמה למערערים סכום נוסף של 65,664 ₪, מעבר לפיצוי שכבר שולם להם סמוך לאחר הגשת כתב התביעה. 5. המערערים, מצדם, ביססו את עמדתם על חוות דעתו של שמאי המקרקעין נחום פרמינגר (להלן: פרמינגר), אשר בשתי חוות הדעת הראשונות שלו, העריך את שיעור הפיצוי בגין החלקות המופקעות בסכום הנכבד של 55,227,448.14 ₪ בהתבסס על פוטנציאל חציבה שהיה טמון לכאורה בחלקות. בהמשך, ביקש השמאי פרמינגר מבית משפט קמא לחזור בו מהערכה זו, ובחוות דעתו השלישית מיום 20.12.2007, העריך את ערכו של דונם ביעוד חקלאי ביום פרסום ההפקעה ב-2,000 ל"י. כמו כן טען פרמינגר כי על פי פסק הדין בע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פ"ד נח(4) 406 (2004) (להלן: עניין ראשד) יש לראות את תוכנית המתאר ככזו המאפשרת להתייחס לדונם אחד בכל אחת מהחלקות כאל קרקע לבנייה, ובהתבסס על הלכה זו, העמיד שוויו של דונם בעל פוטנציאל בנייה על הסך של 16,000 ל"י. השווי הכולל של החלקות המופקעות, נכון ליום 25.10.1962, הסתכם לשיטתו של פרמינגר בסך של 101,156 ל"י. פסק דינו של בית משפט קמא 6. המחלוקת העיקרית שנתגלעה בין הצדדים בבית משפט קמא התמקדה בשאלת פרשנותו של פסק הדין בעניין ראשד ואשר בו נידונו הוראותיה השונות של התכנית. המערערים טענו כי בעניין ראשד, אודותיו נרחיב בהמשך, נקבע כי התכנית המנדטורית התירה בניית בית מגורים בכל חלקה המיועדת לשימוש חקלאי בכפוף לתנאי הבנייה המצוינים בתוכנית. המדינה חלקה על עמדה זו וטענה כי בעניין ראשד פורשה התכנית באופן שהתירה, בקרקע חקלאית, אך ורק בנייה חיונית הנדרשת לצרכיהם החקלאיים של בעלי הקרקע. בפסק דינו עמד בית משפט קמא על עיקרי הלכת ראשד וקבע כי לא ניתן להסיק מפסק הדין כי בכל חלקה באזור חקלאי יש להעריך דונם אחד כקרקע לבנייה. אדרבה, בית המשפט מצא כי נקודת המוצא בעניין ראשד הינה כי מקרקעין ביעוד חקלאי יישארו כאלו, אלא אם ישנו צורך חיוני לאפשר בנייה על מנת לשמר את היעוד החקלאי. לאור נקודת מוצא זו נקבע כי הטוען ששווי המקרקעין שברשותו מושפע מפוטנציאל הבנייה, אינו יכול להסתפק בטענה בעלמא ובהסתמכות על תוכנית המתאר, ומוטל עליו להוכיח מהן הנסיבות המצדיקות בניית בית מגורים במקרקעין שברשותו. 7. נוסף על כך עמד בית המשפט על השיטות השונות המשמשות להערכת שווי הקרקע, בהדגישו כי "מקובל על הכל כי השיטה המדויקת יותר הינה השיטה ההשוואתית" הבוחנת עסקאות במקרקעין סמוכים בתקופה הרלוונטית, תוך התאמה לתכונותיהם המיוחדות של המקרקעין מושא הדיון. לאור זאת, נדחתה חוות הדעת של השמאי פרמינגר מטעם המערערים, אשר "אינו מסתמך על שיטת הערכת שווי מוכרת אלא מבסס את הערכתו על פסקי דין ומאמרים". לצורך קביעת השווי הבסיסי של הקרקע קיבל בית המשפט את חוות דעתו של השמאי ברסלב מטעם המדינה, שהתבססה על שיטת ההשוואה, תוך ביצוע ההתאמות נדרשות, ולפיה הוערך ערכן הממוצע של החלקות ב-500 ל"י לדונם. על כך נסב הערעור שבפנינו. עיקר טענות הצדדים 8. עיקר טרונייתם של המערערים מופנית כנגד קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה אין לפצותם בגין הפוטנציאל התכנוני הגלום בקרקע על פי תוכנית המתאר. המערערים טענו כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה קבלת היתר הבניה מותנית בנחיצות המבנה, מנוגדת ללשון תוכנית המתאר ולהלכה בעניין ראשד. ביני לביני, לאחר שניתן פסק הדין של בית משפט קמא, עסק בית משפט זה ביישומה של הלכת ראשד בע"א 8937/08 מדינת ישראל נ' חביב אללה (1.12.2011 (להלן: עניין חביב אללה)). המערערים תמכו יתידותיהם בעניין חביב אללה וטענו כי באותו מקרה דחה בית המשפט העליון באופן ברור את הפרשנות של בית משפט קמא כאמור לעיל, ועל כן יש לקבל את הערעור ולקבוע את שווי החלקות תוך התחשבות בפוטנציאל הבנייה של המקרקעין. עוד נטען שבענין חביב אללה, ועל פי פרשנות תוכנית המתאר בעניין ראשד, נקבע כי ניתן להקים בית אחד על כל חלקה שגודלה הוא דונם לפחות, מבלי שבעל הקרקע יידרש להוכיח כי הבנייה נועדה לשימור הייעוד החקלאי בחלקות וכי אילו היה מגיש בקשה להיתר, הוועדה הייתה נעתרת לבקשתו. 9. המערערים השיגו על הסכומים שנפסקו על ידי בית משפט קמא, וטענו כי שגה בית המשפט באמצו את חוות דעתו של השמאי ברסלב שהעריך שוויה של קרקע חקלאית במועד הקובע על 500 ל"י בלבד. המערערים טענו כי השווי שנקבע על ידי בית משפט אינו הולם את ערכה של אדמת עידית עליה נטועים עצי זית, אשר שוויה פי שלושה מאדמת זיבורית פשוטה. כן הלינו המערערים על חיובם בהוצאות משפט בסך 10,000 ₪ על אף שחלק מתביעתם התקבלה, ועל אף שהמדינה שילמה להם סכום שאינו שנוי במחלוקת ולאחר מכן סכום נוסף, רק בעקבות הגשת התביעה. ולבסוף, העלו המערערים על נס את הזכות החוקתית לקניין הקבועה בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וכפי שנתפרשה בפסיקה. 10. המדינה תמכה יתדותיה בפסק הדין של בית משפט קמא והדגישה את מסד הנתונים הרחב שהוצג בחוות דעתו של השמאי ברסלב, לעומת חוות דעתו של השמאי פרמינגר, שנתבססה על נתונים המתייחסים לקרקעות שונות בתכלית מהקרקעות מושא דיוננו, מבחינת מיקומן וסוגן. לעניין ההלכה שנקבעה בעניין חביב אללה ופוטנציאל המגורים בקרקע, טענה המדינה כי שגה בית המשפט כאשר התייחס לאפשרות הקבועה בתוכנית המתאר המנדטורית להוצאת היתר בנייה כאל היתר מוחלט. נטען כי בקשה להיתר בנייה נתונה לשיקול דעת הועדה, אשר מטבע הדברים תתחשב בתכלית החקלאית שביסוד ההוראה, ועל כן נטל השכנוע ביחס ל'החלטתה ההיפותטית' של הועדה בעניין בקשת היתר הבנייה מוטל על כתפי התובע בהתאם לדיני הראיות. 11. עוד נטען כי הנטל להוכחת שווי הקרקע לבנייה בגדרה של תוכנית המתאר המנדטורית בלב אזור חקלאי מוטל על המערערים, ובשל המרחק ממקום יישוב וקשיי הגישה בשנות השישים לחלקות המופקעות, יש להניח כי הביקוש להקמת בית מגורים בחלקות הנ"ל, היה נמוך מאוד. המדינה הוסיפה וטענה בהקשר זה, כי אף בהנחה כי עליה הנטל להוכחת שווי החלקות היא עמדה בנטל בכך שהצביעה על שורה של עסקאות להשוואה בקרבת מקום וזמן לחלקות המופקעות. על פי עסקאות השוואה אלה נערכה שומתו של השמאי ברסלב, בהתאם לעקרון הקבוע בסעיף 12 לפקודת הקרקעות ולפיו ישולם הפיצוי על פי הסכום שהיה מתקבל בעסקה רצונית במועד ההפקעה. דיון והכרעה הפקעת קרקעות - כללי 12. על מטרות ההפקעה, ועל חשיבותה ונחיצותה של סמכות ההפקעה עמד בית משפט זה בפסקי דין רבים ולא אאריך (ראו, לדוגמא, ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ בפסקה 64 (14.5.12)). ההפקעות מושא דיוננו התבצעו שנים רבות בטרם תיקון 3 משנת 2010 לפקודת הקרקעות, ומשכך, אדרש כאן לנוסח הפקודה במועד ההפקעה. סעיף 12 לפקודת הקרקעות מגדיר את אופן הערכת הפיצוי בגין הקרקע כלהלן: בבוא בית המשפט להעריך את הפיצויים שיש לפסוק בעד כל קרקע או זכות או טובת הנאה בקרקע, ינהג לפי התקנות הבאות: (א) אין לו לבית המשפט להביא בחשבון את העובדה שהקרקע נרכשה בכפיה; (ב) בהתחשב עם המותנה לקמן יקובל כשויה של הקרקע, אותו הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה בשוק ע"י המוכר מרצונו הטוב: בתנאי שבבוא בית המשפט להעריך פיצויים אלה, יעריכם לפי השווי שימצאנו כשויה של הקרקע, הזכות או טובת ההנאה על אותו בסיס, בזמן ששר האוצר פרסם ברשומות את ההודעה על כוונתו לרכוש אותה, ובלי להביא בחשבון כל השבחה או עבודות שנעשו או שנבנו או שתעשינה או שתבנינה על אותה קרקע... הערכת שווי הקרקע לצורך פיצויי הפקעה נעשית, אפוא, על פי התמורה שהייתה משתלמת בעסקה מרצון, נכון ליום פרסום ההודעה ברשומות (ראו: סעיף 5 לפקודת הקרקעות). מטרת פיצויי ההפקעה היא להעמיד את בעל הזכות במקרקעין באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה, באופן שיתאפשר לנפקע להשיב את המצב לקדמותו, כך שבכספי הפיצויים שיקבל יוכל לרכוש זכות או טובת הנאה דומה לזו שהופקעה מידיו. הפיצוי לא נועד להעמיד את בעל המקרקעין במצב טוב יותר מזה שהיה בו ערב ההפקעה (וראו: ע"א 2991/06 מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – חולון, בפסקה ו' (19.11.2007) (להלן: עניין מנשה); ע"א 2274/06 עיריית חולון נ' זימק, בפסקה 25 (15.1.2009); ע"א 3781/07 אליהו נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה, בפסקה 28 (31.5.2009); אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - שומה, תובענות וסדרי דין 50 (2006) והאסמכתאות שם (להלן: נמדר); אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין 479 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר))). לעניין שיטת חישוב ערך הקרקע, נקבע בפסיקה כי יש להתחשב רק באותם שימושים המתאפשרים על פי ייעודה התכנוני של הקרקע נכון למועד ההפקעה (וראו, בהרחבה, בע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין (9.12.2008)). עם זאת, הכירה הפסיקה כי בהערכת שווי השוק יש לקחת בחשבון גם את פוטנציאל המקרקעין, אפשרויות הניצול הגלומות בהם וציפייה לשינוי תכנוני (ראו, לדוגמה, עניין ראשד בפסקה 6 והאסמכתאות שם; רע"א 4487/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו, פ"ד נז(5) 529 (2003)). 13. שווי השוק של מקרקעין מופקעים נקבע על פי רוב בהתבסס על שומה של שמאי מקרקעין. קיימות מספר שיטות לאמוד שווי של מקרקעין, בין היתר, על פי היוון ההכנסות המופקות מהמקרקעין, ההוצאות שהושקעו בפיתוחם ('השיטה השיורית'), ובהיעדר נתונים אחרים - על פי עליית המחירים הכללית של שוק הנדל"ן. ככלל, שיטת ההערכה המועדפת היא "השיטה ההשוואתית" המכונה לעיתים גם "שיטת שווי השוק". בשיטה זו נבחנות עסקאות סמוכות במקום ובמועד לעסקה הנבחנת, תוך התאמה לתכונותיהם המיוחדות של המקרקעין, כגון מיקום, ריחוק ממרכז העיר, פוטנציאל תכנוני וכד'. שיטת ההשוואה היא המועדפת ביותר על בתי המשפט, כפי שציין בית משפט זה בעבר: "מבין כל השיטות האפשריות לשום מקרקעין עדיפה זו הנקראת "השוואתית" והמבוססת על עסקאות שבוצעו לערך באותו פרק זמן במקרקעין שנתוניהם דומים לנכס נשוא הדיון. העובדה המוכחת שפלוני שילם עבור נכס דומה סכום ידוע מהוה את הבסיס הטוב והבטוח ביותר לקביעת הפיצוי בהתאם" (דברי השופטת בן-פורת בע"א 161/79 שר האוצר נ' זילברשטיין, פ"ד לד (3) 225, 227 (1980) (להלן: עניין זילברשטיין)). (עוד על העדפת השיטה ההשוואתית על פני שיטות אחרות ראו ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185, 188 ((1985)). עניין ראשד 14. המחלוקת בין בעלי הדין שלפנינו נעוצה בשאלת אופן חישוב הפיצויים, שאלה הנגזרת במידה רבה מפרשנותה של תוכנית המתאר. בענין ראשד, בית המשפט דן בהרחבה בהוראותיה השונות של התוכנית והבהיר את משמעותה ואת מטרתה. עיקר המחלוקת שם התמקדה בסוגיית פרשנותה של התוכנית המנדטורית, ובשאלה מהו פוטנציאל הבנייה, אם בכלל, של החלקות המופקעות בהתאם לתוכנית האמורה. בעניין ראשד נדונה הפקעת שטח של למעלה מ-41 דונם, והמדינה הסכימה לשקלל במסגרת הפיצויים, גם שווי של דונם אחד למגורים. בית המשפט קיבל את ערעורה של המדינה ופסק, תוך שהוא הופך את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי לצורך קביעת הפיצוי, אין לקחת בחשבון את האפשרות של 'פיצול רעיוני' של השטח למספר חלקות שונות לשם הקמת מספר בתים על הקרקע, שכן אפשרות תיאורטית זו סותרת את ייעוד הקרקע ומביאה למעשה לביטולו המוחלט. 15. פסק הדין בעניין ראשד עמד בהרחבה על מגמתה של התוכנית והציג את חלוקת המקרקעין שנמצאים בתחומה לייעודים שונים ובתוכם, בין היתר, אזור פיתוח (development zone) המיועד לבניה, ואזור חקלאי (agricultural zone) המיועד לחקלאות. פסק הדין הבהיר כי על פי תוכנית המתאר אין בעצם הגדרתם של מקרקעין ככאלו הנמנים על האזור החקלאי כדי לשלול באופן מוחלט את אפשרויות הבנייה, שכן בין השימושים המותרים המפורטים בסעיף 6 של התוכנית כלולה גם בנייה מוגבלת של בית מגורים - Dwelling house. פרק 2, פרק ההגדרות של התוכנית, מתאר את הגדרתו של בית המגורים: "Dwelling house" - means a house built for, and not used for any purpose other than, habitation" בית המשפט הוסיף וציין כי על בנייה המתבצעת בשטח חקלאי מוטלות מספר הגבלות הנובעות מעצם ייעודו (ההדגשות במקור, י"ע): "... על בנייה בקרקע חקלאית, להבדיל מבניה בקרקע המוגדרת כאזור פיתוח (Development Zone), מוטלות הגבלות בשני מישורים: האחד, עניינו בסוג הבניה המותרת. וכך למשל, בעוד שעל קרקע המוגדרת כאזור פיתוח ניתן להקים בתי מגורים, בתי-מלון, בנייני ציבור, בנייני מסחר ובניינים לייעוד אחר המאושר על ידי הוועדה המחוזית, על קרקע באזור חקלאי, ככלל, הבניה המותרת היא להקמתם של מבנים לצורכי מגורים ולצרכים חקלאיים שונים בלבד. בנייה רחבת היקף לצורכי תעשייה ולצרכים אחרים בקרקע המצויה באזור חקלאי, טעונה אישור מיוחד מטעם הוועדה המחוזית. המישור השני, עניינו בהגבלות המוטלות על צורת הבנייה ושטחה. הגבלות אלו קבועות בסימנים F,D,C,B בפרק השישי לתוכנית, והן מרוכזות בטבלה E Zoning Table)). מעיון בטבלה זו קל להיווכח שההגבלות על אחוזי הבניה וצורתה בקרקע חקלאית, נוקשות מאלו המוטלות על בניה בקרקע המצויה באזור פיתוח, ורק טבעי שכך יהיה.." (פסקה 8 לפסק הדין). ההגבלות על צורת הבנייה ושטחה קובעות, בין היתר, כי לא ניתן יהיה לבנות על מגרש הקטן מ-1000 מ"ר; כי שיעור הבנייה המקסימאלי של המגרש שעליו יעמוד בית המגורים יהיה 15% משטח החלקה או 180 מ"ר לפי הנמוך מביניהם; וכי מספר הקומות המירבי של בית המגורים יעמוד על שתי קומות בעוד שגובהו של הבניין לא יעלה על שמונה מטרים. בנוסף להגבלות אלו מורה סעיף 2 לסימןA בפרק 6 של התוכנית, כי על חלקת קרקע לא מפוצלת יהיה ניתן להקים בית אחד לכל היותר בכפוף להחלטה אחרת של הועדה המקומית. ובלשון הסעיף: "2. One house only may be erected on any undivided piece of land: Provided that the Local Commission may permit the erection on any such piece of land of more than one house used for farming or similar purposes". בית המשפט הוסיף ועמד על תכליתם של סעיפים אלו ועל ההיגיון הטמון במתן היתר הבנייה על ידי הועדה המקומית (ההדגשות הוספו - י"ע): "הואיל ובצד התרתה של בנייה אשר נועדה לשרת באופן ישיר את הייעוד החקלאי (הקמתם של משקים, רפתות, לולים, משתלות, מבנים לאכסון מתקני מים וחשמל ועוד), ביקשו יוזמי התכנית, בהתחשב בקשיי הניידות שהיו מנת חלקם של חקלאים באותה עת, להבטיח גם קורת גג לחקלאי עצמו באזורים המעובדים על ידו או בסמוך להם. מכאן גם ברור שכוונת התכנית לא היתה להתיר בנייה למגורים לכל דורש, אלא בנייה חיונית בלבד, כזו אשר תענה על צרכיו של החקלאי מבלי לפגוע מעל לנדרש בייעוד החקלאי של הקרקע, וברוח זו יש להבין את ההגבלה לפיה בחלקה מסוג זה ניתן יהיה להקים בית אחד בלבד" (פסקה 13 לפסק הדין). 16. בית המשפט בעניין ראשד, דחה בסופו של דבר את ערעור הנפקעים, תוך שהוא קובע כי "פיצול המקרקעין של המשיבים היא בבחינת אפשרות שגם אם היא קיימת במישור התיאורטי, במישור המעשי סיכוייה של תכנית כזו לקבל את אישורם של מוסדות התכנון והבניה שואף לאפס, לאור היותה סותרת את ייעוד הקרקע ולמעשה מביאה לביטולו המוחלט". זאת מכיוון שפיצול המקרקעין כמוהו "כביטולו של הייעוד החקלאי של הקרקע כליל, ומותר להניח כי זו לא היתה כוונתם של יוזמי התכנית, שאם לא כן היו מצרפים את החלקה הזו לאזורים שנועדו לפיתוח (ה-Development Zone)" (פסקה 13 לפסק הדין) . בשולי הדברים הוסיף בית המשפט כי אין גם בכוחו של סעיף 9 בפרק השמיני של התוכנית, אשר עוסק בקידום תוכניות בינוי נרחבות בקרקע, בכדי להשפיע על ערך הקרקע שהופקעה, וזאת בשל הסבירות האפסית לקבלת ההיתר, ולאור המלאכה הסבוכה הכרוכה בעמידה בתנאי הסעיף. 17. מאז ניתן פסק הדין בעניין ראשד חזר ונדרש בית המשפט לשאלת פרשנותו של פסק הדין, בכל הנוגע לפיצויי הפקעה בדבר מקרקעין, בתיקים נוספים אשר נדונו בפני בתי המשפט המחוזיים השונים. ככלל, טענו הנפקעים באותם התיקים כי בית המשפט העליון פירש את התכנית המנדטורית בעניין ראשד ככזו המתירה בניית בית מגורים בכל חלקה המיועדת לשימוש חקלאי ובתנאי ששטחה הוא למעלה מ- 1,000 מ"ר. מנגד, טענה המדינה כי בית המשפט העליון פירש את התכנית ככזו שהתירה בניית בתי מגורים בקרקע חקלאית אך ורק מקום בו הבנייה היא חיונית ובאשר יש בה צורך ממשי ומענה לצרכיו החקלאיים של החקלאי. ככלל, בשורה של פסקי דין שניתנו בתיקים אלו הובעה דעה לפיה על הנפקע להוכיח שבניית בתי מגורים על המקרקעין אכן חיונית לצרכים חקלאיים וכי הוא היה עומד בתנאים הנדרשים לקבלת היתר הבנייה. לפיכך נפסק כי במידה שהנפקע לא עמד בנטל ההוכחה, יש להעריך את שווי המקרקעין על פי ייעודם החקלאי בלבד (וראו לדוגמא: ה"פ (מחוזי חיפה) 60/08 אבו ריא נ' מדינת ישראל (17/9/09) כב' השופט ע' זרנקין; ת"א (מחוזי חיפה) 411/04 אסדי נ' מדינת ישראל (1/10/09) כב' השופט ע' גרשון; ת"א (מחוזי נצרת) 191/08 אלברג נ' מדינת ישראל (12/10/09), כב' השופט א' קולה; ת"א (מחוזי חיפה) 11248-08-10 אסדי נ' מדינת ישראל (5/8/2011) כב' השופט מ' רניאל). עניין חביב אללה 18. ביום 1.12.2011 נדרש בית משפט זה בעניין חביב אללה לערעור מטעם המדינה אודות שומת מקרקעין, שבעניינה ביכר בית המשפט המחוזי את שיטת הנפקעים, ובהתאם לכך קבע כי יש להעריך את הדונם הראשון בכל חלקה כשווה פי 8 משוויו המקורי בשל פוטנציאל הבנייה הטמון בקרקע. בעניין חביב אללה עסק בית המשפט ביישומה של הלכת ראשד ובפרשנותה של תוכנית המתאר המנדטורית. המשנה לנשיאה השופט ריבלין, קבע כי התייחסותו של בית המשפט בעניין ראשד לפוטנציאל הבנייה של חלקה באזור חקלאי, התבססה על הפרשנות אותה העניק בית המשפט לנסיבות המאפשרות מתן היתר בנייה לאור התוכנית המנדטורית. נקבע כי פרשנות זו היא כללית, וכי אין דבר המלמד כי קביעותיו של בית המשפט בענין ראשד תלויות בחלקה המסוימת ובנסיבות הספציפיות של המקרה אשר הונח לפתחו של בית המשפט באותו העניין. בית המשפט מצא כי החלת הפרשנות שנקבעה בעניין ראשד על מקרים נוספים היא סבירה והגיונית לאור לשון התוכנית. שיטת הפרשנות לפיה יש צורך להוכיח בפועל כי היתר בנייה אכן היה מתקבל וכי הבקשה הייתה מאושרת על ידי הועדה המקומית נשללה בעניין חביב אללה ונקבע לגביה: "פרשנות זו היא שגויה. בית המשפט בעניין ראשד התייחס אמנם לצורך להראות כי היה מתקבל היתר בנייה, אך זאת הוא עשה בכל הנוגע לפיתוח מאסיבי של הקרקע, בהתבסס על סעיף אחר בתכנית המנדטורית המאפשר תכנית בנייה נרחבת בקרקע, ולא בית מגורים אחד בלבד. במקרה כזה התכנית עצמה דורשת אישור של הוועדה המחוזית. לא בכך עסקינן. יודגש כי בית המשפט בעניין ראשד לא קבע כי הבנייה תתאפשר רק במקומות שבהם יש לחקלאי קשיי ניידות – לקביעה כזאת אין גם בסיס בתכנית המנדטורית. כל שנכתב בפסק הדין הוא כי מאחורי האפשרות לבנות בית אחד על כל חלקה, באזור המיועד לחקלאות, עמד ככל הנראה גם צורך של החקלאים להיות קרובים יותר לחלקה אותה הם מעבדים. קשיי הניידות – שכנראה לא חלפו מהעולם גם בשנות ה-70 של המאה הקודמת – לא הועמדו כתנאי לקבלת אישור בנייה.." (פסקה 25 לפסק הדין). 19. לאור זאת, קבע בית המשפט בעניין חביב אללה כי למרות הצורך באישור בנייה ממשי שיינתן על ידי הועדה המקומית, על הפיצוי בגין ההפקעה לשקלל את פוטנציאל הבנייה אשר משפיע על שווי הקרקע אף מקום בו טרם ניתן האישור. בית המשפט השווה את האפשרות לקבל היתר לבניית בית מגורים, לקרקע שבה טרם נוצלו אחוזי הבנייה האפשריים, שהם בגדר "זכות תכנונית" המשפיעה על שווי הקרקע, בקובעו כי יש להעריך את הקרקע על פי השימוש המיטבי שניתן לעשות בה. בית המשפט אף קבע באותו מקום כי בניגוד לנטל ההוכחה ביחס לשינוי ייעוד הקרקע וקיומו של פוטנציאל עתידי המוטל על הנפקעים, נטל ההוכחה ביחס להענקת הזכויות הפוטנציאליות כפי שהן מתבטאות בתוכנית המתאר המנדטורית כבר קיים, ולכן הנטל מונח על כתפי המדינה, ובלשונו (ההדגשות במקור, י"ע): "פסקי הדין הנזכרים דנים במקרים של שינוי ייעוד או של הגדלת אחוזי הבנייה. הם מתייחסים לפוטנציאל עתידי ואילו בענייננו מדובר על פוטנציאל הקיים כבר בקרקע ובציפיות שקיים להן בסיס בתכנית הקיימת. הנטל לשכנע כי יש עילה לסטות מהזכויות המוענקות על-ידי תכנית בניין העיר מוטל על המערערת, והיא לא הרימה אותו" (פסקה 26 לפסק הדין). השופט ריבלין סייג אמנם את הדברים וקבע כי ייתכנו מקרים בהם תוכיח המדינה כי יש לסטות מן החזקה שנקבעה על ידו ולא להתחשב בפוטנציאל המגורים הטמון בקרקע, אך מצא כי המדינה לא עמדה בנטל ההוכחה בנסיבות המקרה הנדון: "יתכן כמובן כי חוות דעת שמאית הייתה משכנעת את בית המשפט כי באזור פלוני אפשרות הבנייה לא השפיעה במידה רבה על ערך השוק של הקרקעות, מסיבות כאלה או אחרות הקשורות בשוק המקרקעין. אולם, בית המשפט קמא מצא כי חוות הדעת בענייננו לא כללה קביעה אופרטיבית לפיה אפשרות הבנייה לא משפיעה על ערך הקרקע, אלא כי היא לא נתנה משקל לאפשרות הזו. משכך, שיקלל בית המשפט בעצמו את זכויות הבנייה אל תוך החישוב השמאי. המדינה מצידה לא הצליחה לשכנע כי היה קושי מיוחד לקבל את האישורים, שיצדיק איון מוחלט של זכות הבנייה בקרקע כפי שהיא מבקשת. על כן בענייננו לא הוכחה הטענה כי יש לסטות מתכנית בניין העיר" (פסקה 27 לפסק הדין) יישום הלכות ראשד וחביב אללה על המקרה שבפנינו 20. המערערים טוענים כי בהתאם לפסיקת בית המשפט בעניין חביב אללה אין לקבל את סכום הפיצוי שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי בהתבסס על חוות דעתו של השמאי ברסלב. לשיטת המערערים, יש להעריך את הדונם הראשון בכל חלקה כשווה פי 8 משווי קרקע חקלאית, לאור פוטנציאל הבנייה הטמון בקרקע. אקדים ואומר כי דין הטענה להידחות. 21. שורת העסקאות אותן הציג השמאי ברסלב במסגרת השיטה ההשוואתית עוסקת בחלקות אשר כפופות אף הן לסעיפי תוכנית המתאר. לאור האמור, הנתונים המתקבלים מן העסקאות כבר משקפים את ערכו המלא של פוטנציאל הבנייה במועד הקובע, ולפיכך אין לשקלל את פוטנציאל המגורים בשווי הקרקע פעם נוספת. נשוב ונזכיר את העדיפות המוחלטת אותה מייחסת הפסיקה לחישוב ערך הקרקע באמצעות שיטת ההשוואה, העדיפה מבין השיטות האפשריות, ובפרט בחלקות לא בנויות כמו אלו המצויות במקרה לפנינו. עליונותה של שיטת ההשוואה על פני יתר השיטות אף מתעצמת במקרה המונח לפתחנו, מקום בו הערכת השווי מתבצעת כיובל שנים לאחר ההכרזה על ההפקעה, כך שקיים קושי ממשי להעריך את שווי הקרקע בשל התפתחויות ושינויים שאירעו במצב המקרקעין במרוצת השנים. ככל שנגרם נזק ראייתי עקב השיהוי של כמעט חמישים שנה בהגשת התביעה לפיצוי, הרי שיש לזקוף אותו לחובת המערערים. כפי שעולה מחוות דעתו של השמאי ברסלב, נבחנו 15 עסקאות להשוואה בין התאריכים 1962-1960 (למעט עסקה אחת מחודש נובמבר 1958), כל העסקאות הן במקרקעין אשר נמצאים בישובים הסמוכים יחסית לחלקות נשוא הערעור (כפר ראמה, בענה, עילבון ומספר עסקאות בשטח המונציפלי דהיום של כרמיאל). מצבם התכנוני של המקרקעין בעסקאות אלה היה זהה למצבן התכנוני של החלקות, באשר כולם כפופים במידה שווה לתוכנית המתאר המנדטורית על האפשרות הכלולה בה לקבל היתר בנייה. ובקיצור, עסקאות ההשוואה כבר מגלמות בתוכן את השפעת הפוטנציאל לקבלת היתר בנייה על שווי השוק של החלקות. 22. להבדיל מהמקרה שבפנינו, הרי שבעניין חביב אללה, שם נקבע כי יש להעריך את הדונם הראשון בכל חלקה כשווה פי 8 משוויו המקורי בשל פוטנציאל הבנייה, לא ניתן היה להיעזר באופן ממשי בשיטת ההשוואה. באותו עניין לא הובא בפני בית המשפט אף לא נתון אחד להשוואה, אף על פי שהשמאי השתמש לכאורה בשיטת חישוב 'השוואתית', וזאת מאחר שלטענת השמאי הוא "איבד את הנתונים שעליהם התבסס" (פסקה 6 לפסק הדין). מפסק דינו של בית המשפט המחוזי שדן באותו עניין, עולה כי גם בחקירה הנגדית בבית המשפט לא היה השמאי מסוגל לשחזר את נתוני העסקאות ולא סיפק ולו "שבב של נתון" אודות הנתונים המרכזיים שהביאוהו לחוות דעתו כפי שחיווה. אין תימה, אפוא, שבנסיבות עניין חביב אללה לא הסתמך בית המשפט על עסקאות ההשוואה, שכן כבר נקבע בפסיקה בעבר כי היעדר הפרטים לגבי עסקאות דומות עלול להפוך את שיטת ההשוואה במקרים מסוימים ל"בלתי אפקטיבית" (עניין זילברשטיין, עמ' 230). שונה המצב במקרה שלפנינו, בו קיבץ השמאי ברסלב 15 עסקאות מכירת מקרקעין בחלקות הדומות במידה רבה לחלקות נשוא הדיון, ואשר יש בהן כדי לבסס את הערכת השווי של 500 ל"י לדונם. 23. יצוין, כי אף בעניין חביב אללה קבע בית המשפט שיתכן כמובן כי "חוות דעת שמאית הייתה משכנעת את בית המשפט כי באזור פלוני אפשרות הבנייה לא השפיעה במידה רבה על ערך השוק של הקרקעות, מסיבות כאלה או אחרות הקשורות בשוק המקרקעין" (פסקה 27 לפסק הדין). לא זו בלבד, בעניין חביב אללה מתריע כב' השופט רובינשטיין כי יש "להיזהר מאוד מקרוא בפסק הדין בעניין ראשד יותר ממה שיש בו.. והדברים נאמרים גם במבט צופה פני עתיד" (פסקה ב לפסק הדין). השופט רובינשטיין מדגיש כי "ההיתר לבניית Dwelling Houses או Shelters for watchmen שבתכנית.. אינו משנה מאופיים החקלאי של המקרקעין", ולאחר מכן מעלה על נס את המקובלות החקלאיות והתכנוניות אשר לדבריו: "ממשיכות תרבות עתיקת יומין של מבני מגורים בשטחים חקלאיים, מבלי לשנות מאופיים החקלאי, על רקע של קשיי ניידות וצרכים שמירת השטח או נוכחות עונתית רצופה. הנביא ישעיהו מתאר מציאות חקלאית זו בארץ ישראל של ימיו: "וְנוֹתְרָה בַת צִיּוֹן כְּסֻכָּה בְכָרֶם כִּמְלוּנָה בְמִקְשָׁה..." (א', ח')" (פסקה ג לפסק הדין). לסיכום חוזר השופט רובינשטיין ומזהיר כי את ההיתר המנדטורי יש להבין על רקע תכליתו וסביבתו, שכן "אין למצוא בו פתח להפיכת מקרקעין שמטרתם תנובה חקלאית למה שבימינו מכונה 'נדל"ן מניב'. כך בכל הנוגע לבנייה בפועל, ממילא הוא הדין לפיצויי הפקעה". 24. המערערים טענו, בין היתר בהסתמך על חוות הדעת של השמאי פרמינגר, כי אין בנתונים ההשוואתיים בכדי ללמד על מצב השוק, שכן בשנות ה- 60' "חלק מהקונים והמוכרים לא ידעו על התכונה הספציפית הזאת של השוק". לשיטת המערערים, על בית המשפט לשקלל אל תוך הערכת השווי גם את פוטנציאל הבנייה, אשר לא היה ידוע באותה תקופה, ולעדכן בהתאם את הנתונים שהתקבלו מהעסקאות להשוואה עליהם הסתמך השמאי ברסלב. סבורני כי אין בטענה זו כל ממש. שיטת ההשוואה מציבה מעין מראה אשר תפקידה להצביע בצורה בלתי אמצעית על המציאות הכלכלית שהתקיימה בשטח בתקופה הרלוונטית. המראה משקפת את השווי המשוער אותו ייחס השוק לקרקע הנידונה במועד הקובע, באמצעות בחינת המחיר בו נרכשו מקרקעין דומים בעסקאות שהתרחשו בפועל. טענתם של המערערים כמו נועדה לתקן את המראה על מנת שהדמות המשתקפת ממנה תשתנה בהתאם, אולם לא כך היא דרכו של עולם. ובמילים אחרות, שווי השוק כשמו כן הוא, משקף ומשקלל את המידע אשר ידוע לקונה מרצון למוכר מרצון בנקודת זמן מסוימת, ולא ניתן "לתקן" את שווי השוק בדיעבד בטענה שצריך היה להתחשב במידע מסוים אשר לא עמד בפני השוק בתקופה הרלוונטית. זאת, אף מבלי להידרש להלכה הידועה לפיה תכנית בנין-עיר היא בגדר "חיקוק" (ראו, לדוגמה, עניין ראשד בפסקה 13 והאסמכתאות שם), וכי פרשנות הניתנת על ידי בית המשפט לאותו חיקוק אינה יוצרת זכות חדשה, אלא אך מצהירה על זכות שהייתה קיימת מאז ומתמיד. 25. ודוק: אין חולק כי ניתן ואף נדרש לערוך התאמות ותיקונים בשווי "הגולמי" המתקבל מעסקאות להשוואה, בהתאם למאפיינים השונים של החלקות. אולם משעה שהובהר כי גם החלקות שעמדו בבסיס עסקות ההשוואה היו כפופות לתוכנית המתאר המנדטורית ולפיכך מחיר העסקאות כבר משקלל את פוטנציאל הבנייה – יהא אשר יהא – עבר נטל ההוכחה אל הנפקעים. כדי לערער על השווי המתקבל מעסקאות ההשוואה, על הנפקעים להניח תשתית עובדתית הולמת אשר תצביע על קיומו של פוטנציאל בנייה ייחודי בחלקות המופקעות, ולהראות במה מוֹתַר החלקות המופקעות מן המקרקעין שעמדו בבסיס עסקאות ההשוואה. במקרה דנן, וכפי שעולה מהשומה של ברסלב, אשר התבססה על עסקאות דומות להשוואה, השומה נערכה אף על הצד הגבוה, שכן למרות שבכל עסקאות ההשוואה התמורה עמדה על 200-45 לירות לדונם, שיקלל ברסלב בשמאות שערך את הפוטנציאל החקלאי הייחודי לחלקות המופקעות והעלה את השווי בצורה משמעותית ל-500 ל"י לדונם. 26. לסיכום, מעניין חביב אללה עולה כי "ברירת המחדל" היא לראות את הדונם הראשון בכל חלקה כאילו היה קרקע המיועדת לבנייה. ברם, אין לפרש את הלכת חביב אללה כקובעת באופן גורף מתן פיצוי "אוטומטי" של פי 8 לדונם הראשון בכל חלקה בהשוואה לערכו של דונם חקלאי. הלכת חביב אללה אינה שוללת ואינה דוחה את קביעת גובה הפיצוי על פי עסקאות ההשוואה, אשר משקפות את המציאות בשטח ומשקפות את שווי השוק של מוכר מרצון לקונה מרצון המודעים למצב התכנוני. לכן, מקום בו קיימות עסקאות להשוואה, על בית המשפט לפסוק על פי עסקאות אלה, אשר משקפות את "נתוני האמת". הפסיקה הכירה בעדיפותה של שיטת ההשוואה, וזו יושמה גם בעניין ראשד, שם השתמש בית המשפט בנתונים שהתקבלו על מנת לדחות את נוסחת החישוב התיאורטית של בית המשפט המחוזי, באשר נוסחה זו לא התיישבה עם התמורה ששולמה בעסקאות שנעשו באותו אזור. לאור נתוני ההשוואה נקבע בעניין ראשד כי לא היה בסיכוי התיאורטי לקבלת היתר בנייה בכדי להשפיע על שווי השוק של הקרקע: "ואם נדרשה ראייה נוספת לכך שאותו סיכוי תיאורטי לקבלתו של היתר על פי סעיף 9, לא היווה שיקול שהיה בו כדי להשפיע על שווי השוק של הקרקע נושא הדיון, די להפנות לממצאיו של השמאי מטעם המשיבה, מר שקד, אשר בחן עסקאות שנעשו באותו אזור (ראו נספח ד' לחוות דעתו), ומצא כי התמורה ששולמה נמוכה לאין שיעור מהסכומים אותם פסק בית המשפט המחוזי בתיק זה" (פסקה 14 לפסק הדין). במקרה דנן, לאור הנתונים שלא נסתרו מהעסקאות להשוואה, לא ניתן ואין צורך להסתמך על ברירת המחדל לפיה הועדה הייתה נעתרת לבקשה למתן היתר בניה למגורים, אילו הייתה מוגשת בקשה כאמור. קיומם של נתוני ההשוואה מעביר את נטל ההוכחה אל הנפקעים, אשר נדרשים להוכיח כי פוטנציאל המגורים בעניינם הפרטני גבוה באופן משמעותי מפוטנציאל המגורים של המקרקעין בעסקאות להשוואה. בשולי הדברים אוסיף ואציין כי המערערים לא הצביעו על אינדיקציה זו או אחרת ברשימת עסקאות ההשוואה, אשר יש ביכולתה להצביע על "מתאם הפוך" בין גודלה של החלקה לבין שוויה היחסי. מתאם שכזה מתחייב, לכאורה, ממנגנון הפיצוי אשר נקבע בעניין חביב אללה, שכן לפיו דווקא חלקות קטנות יניבו פיצוי גבוה יותר לכל מטר רבוע, משום בחלקות אלו השפעתה היחסית של האפשרות לבנות בית מגורים גבוהה בצורה משמעותית. טענות נוספות של המערערים 27. לאחר שדחינו את טענת המערערים לגבי רכיב פוטנציאל המגורים, אציין בקצרה כי יש לדחות גם את רכיבי הערעור הנוספים. כך לגבי טענת המערערים לפיה שגה בית המשפט באמצו את חוות דעתו של השמאי ברסלב אשר העריך שוויה של קרקע חקלאית הנטועה עצי זית ב-500 ל"י בלבד. אומדן שווי המקרקעין הינה מלאכה סבוכה, אשר נתונה להתרשמותו הבלתי אמצעית של השופט בערכאה הדיונית (וראו: ע"א 676/75 עזבון כיאט נ' הועדה המקומית לתכנון, חיפה, פ"ד לא(3) 785, 791 (1977); נמדר, בעמ' 527-526)). מקום בו בחרה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת של מומחה אחד על פני משנהו בשאלות של מומחיות ומקצועיות, הרי שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בכגון דא. 28. כמו כן, לא מצאתי לנכון להתערב בפסיקת ההוצאות, באשר אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בנושא הוצאות המשפט אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות משפטית או כאשר דבק פגם או פסול מהותי בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית (ראו: ע"א 378/78 קלינגר נ' מנהל מס עזבון, פ"ד לג(1) 509, 510 (1979); ע"א 3966/05 גולדבליט נ' שבת, בפסקה 8 (2.1.2007); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 745 (מהדורה עשירית, 2009)). לא מצאתי כי המקרה שבפנינו הוא מן המקרים החריגים המצוינים לעיל אשר מצדיקים התערבות מעין דא, ודי אם אזכיר כי המערערים העמידו את תביעתם בתחילה על הסך של 55 מליון ₪. 29. אשר על כן, דין הערעור להידחות, ולפנים משורת הדין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. מקובלת עלי מסקנת חברי, השופט י' עמית, כי עסקות ההשוואה שעליהן עמד השמאי ברסלב מגלמות בתוכן את השפעת הפוטנציאל לקבלת היתר בנייה על שווי השוק של החלקות, והן משקפות את המידע התכנוני שהיה ידוע לקונה מרצון למוכר מרצון בנקודת הזמן הרלוונטית. גם להשקפתי הלכת חביב אללה אינה שוללת את קביעת גובה הפיצוי על פי עסקאות ההשוואה. מטעמים אלה מצטרף אני לחוות דעתו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"ד בכסלו התשע"ד (17.11.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10007380_E06.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il