דניאל שני נ. אנדרי ברדיצבסקי

פסק-דין בתיק ע"א 7370/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7370/06 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים: 1. דניאל שני 2. גילה שני נ ג ד המשיבים: 1. אנדרי ברדיצבסקי 2. אנג'ליקה ברדיצבסקי 3. עו"ד יצחק יקומובסקי 4. משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ 5. עו"דדורי גורן, כונס ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 13.6.06 בה"פ 87/05 שניתן על ידי כבוד השופט י' עמית תאריך הישיבה: ג' בשבט תשס"ט (28.1.09) בשם המערערים: עו"ד ד' מזור בשם המשיב 3: עו"ד א' שטיין בשם המשיבים 4-5: עו"ד ד' גורן פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 87/05 (כב' השופט י' עמית), אשר קיבל את תביעת המערערים אך באופן חלקי. במסגרת זו, פסק בית המשפט כי המערערים זכאים לסעד הצהרתי לפיו יש לבטל את הסכם מכר דירתם למשיבים 1 ו-2, לבטל את רישומם של אלו האחרונים כבעלי הדירה ולרשום במקומם את המערערים, אך דחה את תביעתם להורות למשיב 4 למחוק מחובם של המערערים סכום של 194,446 ₪ ולחילופין, להצהיר כי על המשיב 3 להשיב למשיב 4 סכום זה. הרקע העובדתי 1. זוהי המסכת העובדתית אשר נקבעה על-ידי בית משפט קמא: בשנת 1988 נטלו המערערים הלוואה מן המשיב 4 (להלן: הבנק) אשר הובטחה במשכנתא על דירת מגורים שרכשו באותה עת ברחוב זלמן שזר 13/6 בנהרייה, הידועה כחלקה 36/30 בגוש 18133 (להלן: הדירה). לאורך הזמן, לא עלה בידי המערערים לעמוד בהחזרי ההלוואה לפי תנאיה, ובעקבות כך, החל הבנק נוקט הליכים משפטיים נגדם. בחלוף שנים מספר, ומשתשלום ההחזרים השוטף הוסיף לקרטע, החליט הבנק סמוך לשנת 2000 לפעול למימוש המשכנתא על הדירה. גובה חובם של המערערים לבנק עמד באותה עת על 120,000 ₪. בניסיון להיחלץ מן המצב אליו נקלעו, תרו המערערים אחר הלוואה, אך פניותיהם לבנקים שונים העלו חרס. בצר להם, פנו המערערים לאחד בשם רוברט פיינר (להלן: רוברט) שתיווך ביניהם לבין אחד בשם שלמה מי-צור (להלן: שלמה). שלמה ניאות להלוות למערערים סכום של 190,000 ₪ לתקופה של כחודשיים בתמורה לריבית של 3,800 ₪ בצירוף מע"מ. עם קבלת כספי ההלוואה, סרו המערערים אל הבנק, בצוותא עם רוברט ושלמה, וסילקו את חובם, תוך שהם מותירים בידם את יתרת הסכום. סילוק החוב לבנק הביא למחיקת המשכנתא והערת האזהרה שהיו רשומות לטובתו והמרתם במשכנתא להבטחת ההלוואה שניטלה משלמה. בחודש מאי 2001 נערך ונחתם במשרדו של המשיב 3, שהינו עורך-דין במקצועו, הסכם בין המערערים ובין המשיבים 1 ו-2 (להלן: הזוג ברדיצ'בסקי), שבמסגרתו מכרו המערערים לזוג ברדיצ'בסקי את הדירה תמורת 120,000 דולר. כדי לממן את הרכישה, נטל הזוג ברידצ'יבסקי הלוואה מהבנק בסכום כולל של 418,000 ₪. כספי ההלוואה ניתנו על-ידי הבנק בשלוש המחאות: הראשונה על סך של 33,554 ש"ח לפקודת המערערים; השנייה על סך 190,000 ₪ לפקודת המערערים; השלישית על סך 194,446 ₪ לפקודת המשיב 3. המחאה אחרונה זו הוצאה מכוח הוראת קיזוז בלתי חוזרת שנחתמה ביום 17.6.01 על ידי המערערים ועל ידי בני הזוג ברדיצ'בסקי לפיה הסכימו החותמים שהמחאה על סך 194,446 ש"ח מתוך סכום רכישת הדירה תוצא לפקודת המשיב 3. עוד באותו יום הפקידו המערערים את שתי ההמחאות הראשונות בסכום כולל של 223,354 ש"ח בסניף בנק אוצר החייל בבת-ים, בו מתנהל חשבונם, ואילו את ההמחאה השלישית הפקיד המשיב 3 בחשבון נאמנות על שמו. במקביל פרע המשיב 3 את חובם של המערערים לשלמה באמצעות המחאה נגדית באותו סכום, והביא בדרך זו לביטול המשכנתא שהייתה רשומה לטובתו. לאחר הדברים האלה, בחודש ספטמבר 2001, חתמו המערערים והזוג ברדיצ'בסקי על הסכם שכירות, לפיו שכרו המערערים את הדירה מהזוג ברדיצ'בסקי, בעליה החדשים (החל מחודש נובמבר 2001), לתקופה של שנה עם אופציה ל-4 שנים נוספות. סכום השכירות שנקבע עמד על 590 דולר לחודש, לגביהם הוסכם כי ישולמו ישירות לבנק ויפרעו בדרך זו את סכום המשכנתא החודשי אשר נטל הזוג ברדיצ'בסקי מן הבנק לשם רכישת הדירה. המערערים הוסיפו להתגורר בדירה לאורך שנים, ולשלם את דמי השכירות, כאמור בהסכם, ישירות לבנק. בשנת 2004, בעקבות פיגור בתשלום דמי המשכנתא, ולאחר מתן מספר התראות, ביקש הבנק לממש את המשכנתא על הדירה ומינה לשם כך את המשיב 5 ככונס נכסים על זכויותיו של הזוג ברדיצ'בסקי בה. 2. המערערים הציגו בבית המשפט קמא, כמו גם בפנינו, גרסה עובדתית שונה לחלוטין אשר נדחתה מכל וכל על-ידי בית המשפט לאחר ניתוח מפורט של פרטיה. בקצירת האומר יצוין, כי לדברי המערערים, מכירת הדירה לזוג ברדיצ'בסקי לא הייתה ולא נבראה, וכי בתרגיל "עוקץ" מתוחכם לו נפלו קורבן בוצעו פעולות שונות בלא ידיעתם והבנתם, ובכלל זה, נטילת ההלוואה משלמה; מכירת הדירה לזוג ברדיצ'בסקי; ומשיכת ההמחאה השלישית בסך 194,446 ₪ מן הבנק לטובת המשיב 3. לדבריהם, הוצג להם מצג שקרי לפיו בזכות "קשרים" של חברה בשם אבגד ותמורת עמלה בגובה 10%, הם יזכו בהלוואה בסך 223,554 ₪ מסניף הבנק בבת –ים, כל זאת בלא שנאמר דבר אודות מכירת דירתם. את השלמתם עם העובדה שסכום ההלוואה מהבנק הוחזר לאורך השנים בשוברים תחת שמו של הזוג ברדיצ'בסקי נימקו המערערים באמונתם כי הדבר נובע מהזיקה שבין ההלוואה לבין מערכת הקשרים של אבגד. עוד הוסיפו המערערים בעניין זה כי אמנם פנו אל נציגי חברת אבגד בשאלה זו, אך נענו כי "ככה זה, זאת חברה רוסית". על רקע המסכת העובדתית לה טענו, עתרו המערערים, בתביעתם בפני בית המשפט המחוזי, לקבלת סעד הצהרתי בדבר ביטול הסכם המכר; למחיקת החוב הנובע מן ההמחאה השלישית שנמשכה על-ידי הבנק, והעומדת על סכום של 194,446 ₪ ולחלופין לקביעה כי על המשיב 3 להשיב את הסכום לבנק; וכן לביטול הערת האזהרה בדבר מינוי המשיב 5 ככונס נכסים על הדירה. פסק הדין של בית המשפט קמא 3. בית משפט קמא מעלה בפסק דינו תמיהות ותהיות אינספור בנוגע לגרסה העובדתית שתיארו המערערים. תמיהות ותהיות אלו, בצוותא עם תצהירי הצדדים, העדויות והמסמכים השונים שצורפו לתיק, הביאו את בית המשפט לקביעה כי המערערים הבינו שהם מתקשרים בהסכם למכירת הדירה לזוג ברדיצ'בסקי וכי ההלוואה ניתנה על ידי הבנק לזוג ברדיצ'בסקי ולא להם. עם זאת, לאחר בחינת המסכת הראייתית מצא בית המשפט כי הסכם המכר והסכם השכירות שנחתם אחריו, לא היו אלא הסכמים למראית עין שלא הייתה מאחוריהם עסקה אמיתית. לצד מסקנה זו, פסק בית המשפט, כי ההסכמים הפיקטיביים נעשו תוך שיתוף פעולה מלא של המערערים ובמטרה להערים על הבנק, כך שיתאפשר להם לזכות בהלוואה בתנאים של עולים חדשים. בשאלת התנהלותו של הבנק, הניצבת בלב הערעור דכאן, דחה בית המשפט את טענת המערערים כי הבנק התרשל או היה שותף לקנוניה נגד המערערים, בקובעו כי לא הוכח שהבנק ידע או היה צריך לדעת שהסכם המכר הוא למראית עין, וכי בהוצאת ההמחאה השלישית לפקודת המשיב 3 פעל הבנק לפי ההוראות וההרשאות אשר ניתנו לו. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ובמיוחד על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לבנק, הוגש הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור 4. את דבר ערעורם פותחים המערערים בהדגשה כי הערעור אינו מופנה כלפי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט שלדיון, אלא כלפי שאלת התנהלותו של הבנק בפרשה, המהווה שאלה שבמשפט. במסגרת זו, טוענים המערערים, כי משיכת ההמחאה השלישית לפקודת המשיב 3 מצד הבנק, לקתה למצער ברשלנות פושעת וייתכן שאף נעשתה בכוונת מכוון וכחלק מקנוניה נגדם. במרכז הערעור מצויים שני מסמכים, העומדים, לדידם של המערערים, בסתירה האחד לשני בכל הנוגע לשאלת זהותו של הגורם לפקודתו רשאי היה הבנק להוציא המחאות. המסמך הראשון אשר הוכתר בכותרת "הוראה להכנת המחאות לביצוע הלוואה במועד מוגדר מראש" (להלן: מסמך ההוראה) הינו הוראה לבנק שניתנה מטעם הזוג ברדיצ'בסקי ביום 17.6.01, ולפיה עליו להוציא את ההמחאות לפקודת המוכרים, הם המערערים שלפנינו. מנגד, המסמך השני, המכונה "הוראת קיזוז בלתי חוזרת" (להלן: מסמך הקיזוז), אף הוא מיום 17.6.01, כולל הסכמה חתומה מצד המערערים כי "מכל סכום המגיע לנו מאת הקונים הנ"ל ובכלל זה מתוך כספי המשכנתה שהקונים/לווים מקבלים מבנק משכן בנק הפועלים, תוצא המחאה בסך 194,446 ₪ לפקודת יצחק יקימובסקי, עו"ד (המשיב 3-ע.א) (...)". לדברי המערערים, שורה של טעמים הייתה אמורה להביא את הבנק לנהוג כאמור במסמך ההוראה ולהעדיפו על פני האמור במסמך הקיזוז: ראשית, מסמך ההוראה נערך על-ידי הבנק והינו מסמך מטעמו בעוד שמסמך הקיזוז הוצא באופן פרטי ונחתם במקום פרטי, הוא משרדו של המשיב 3. שנית, מסמך ההוראה מופנה ישירות למשיב 3 כנמען לביצוע הוראותיו בעוד שמסמך הקיזוז נעדר כל הפניה כאמור או הוראה כי הבנק הוא שצריך להוציא את ההמחאה לטובת המשיב 3. שלישית, מסמך ההוראה כולל משפט חד משמעי לפיו במקרה של סתירה בינו לבין "התנאות חוזיות אחרות" בין הצדדים, יש להעדיף את מסמך ההוראה. לדידם של המערערים, היה על הבנק, לכל הפחות, לבצע בדיקה מקיפה יותר בדבר היחס בין המסמכים בטרם הליכה בדרך שהותוותה במסמך הקיזוז. עוד בעניין זה, יוצאים המערערים נגד מסקנתו של בית המשפט כי ההמחאה השלישית שהוצאה על ידי הבנק לפקודת המשיב 3 נמסרה ידנית לידי המערערים. לדבריהם, המסקנה אינה מתיישבת עם דברי פקידת הבנק גב' תרמיצי (להלן: הפקידה) לפיה ההמחאות נמסרו לידי הלווים, הם הזוג ברדיצ'בסקי. לטענת המערערים, מעדות הפקידה ניתן להבין כיצד לא הועברה ההמחאה השלישית לידי המערערת 2, ותחת זאת נמסרה, בלא ידיעתה, למשיב 3, כל זאת, ללא בירור יסודי בדבר אמיתות העסקה ובדבר זכותו של זה האחרון לקבל המחאה לפקודתו במסגרת ההלוואה. עוד גורסים המערערים, כי הבנק ניסה להעלים במהלך ההתדיינות דלמטה את מסמך ההוראה ונמנע מלחשוף פרטים בנוגע לחקירות וחשדות שהועלו בעבר נגד המשיב 3 ואשר היו יכולים להאיר באור אחר את בחירתו לפעול כאמור במסמך הקיזוז. עובדות אלה, מסכמים המערערים, מצביעות על שותפותו של הבנק בקנוניה נגדם, ולמצער על רשלנות פושעת תוך הפרת כל דין מצדו. 5. בתגובה לטענות אלה, טוענים המשיבים 4 ו-5, הם הבנק וכונס הנכסים שמונה לזוג ברדיצ'בסקי עקב האיחור בתשלומי המשכנתא (להלן: המשיבים), כי חרף ניסיונם של המערערים להשתית את ערעורם על אדנים משפטיים, מדובר למעשה בערעור היוצא נגד קביעות עובדתיות, ובאלה, כידוע, לא תתערב ערכאת הערעור. לדבריהם, פעל הבנק בהתאם להוראות המערערים והזוג ברדיצ'בסקי, אשר חתמו על מסמך הקיזוז ובו הורו לבנק להוציא המחאה על סך 194,446 ש"ח לפקודת המשיב 3. כן תאמה מסירת ההמחאה למשיב 3 את האמור בסעיף 11 לחוזה מכר הדירה בין הצדדים, ולפיו במידה ובמועד מסירת החזקה בנכס לא יהיו בידי המערערים אישורים שונים, לא ייחשב הדבר להפרת חוזה וה"דירה תימסר לקונים כנגד הפקדת הסכום המיועד לתשלום עם המסירה בידיים נאמנות של עו"ד י' קמיקובסקי עד להמצאת האישורים (...)". מן הצד השני, מטעימים המשיבים, אין המערערים חתומים והם אינם צד למסמך ההוראה, ועל-כן אינם יכולים להיבנות מן הכתוב בו, שכן הוא חל אך ביחסים שבין הזוג ברדיצ'בסקי-הלווים, לבין הבנק. מכל מקום, מוסיפים המשיבים, לא קיימת סתירה בין המסמכים השונים שכן סעיף 4א' לחוזה ההלוואה בין הזוג ברדיצ'בסקי לבנק קובע כי הלווה נותן הוראה בלתי חוזרת לשלם את סכום ההלוואה או חלק ממנה ל"מוטב" המוגדר כ"כל מי שהבנק רשאי לשלם לו את ההלוואה, לרבות מוכר הנכס...או כל אדם...אחר לפי הוראות הלווה". לצד כל זאת, ומעבר לכך, מציינים המשיבים, כי בפועל נמסרה ההמחאה בסניף הבנק ישירות לידיה של המערערת 2 אשר אישרה בחתימתה כי קיבלה את ההמחאה לידיה וכי היא אשר מסרה אותה לידי המשיב 3. בכל מקרה, גורסים המשיבים, אין חולק כי המערערת 2 הייתה בסניף הבנק במועד מסירת ההמחאה השלישית, וכי לו סירבה כי ההמחאה תומצא על שם המשיב 3, היה הבנק עוצר את ביצוע הפעולה. לאור כל האמור, חותמים המשיבים, ניתן לקבוע, כי הבנק נהג כשורה, בהתאם להוראות המערערים והזוג ברדיצ'בסקי, אשר הורו לבנק לפעול כשם שפעל בחתימתם על טופס שהוכן לצורך כך על-ידי הבנק. היות שעיקרו של הערעור מופנה כנגד התנהלותו של הבנק, הסתפק המשיב 3 בכתב סיכומים קצר במסגרתו ביקש לדחות את הערעור נגדו, המבוסס על קביעות עובדתיות של בית המשפט קמא. מטעם הזוג ברדיצ'בסקי לא הוגשו טענות בתשובה לערעור זה. דיון 6. המערערים בחרו להשליך את מרבית יהבם בהליך זה על מעשי הבנק, תוך התבססות על קביעתו של בית המשפט קמא כי חוזה מכר הדירה לזוג ברדיצ'בסקי היה חוזה למראית עין, וניסיון להשליך מקביעה זו על התנהלותו של הבנק. בניסוח טענתם "שלפו" המערערים את מסקנתו הסופית של בית המשפט בשאלת חוזה המכר, ובמנותק מן המהלך שביצע בית המשפט על מנת להגיע למסקנה, והטעמים בהן נומקה, עשו בה שימוש לצורך ביסוס גרסתם. זאת אין לעשות. מסקנתו של בית המשפט כי חוזה המכר בין המערערים לזוג ברדיצ'בסקי הינו חוזה למראית עין נסמכה, בין היתר, על קביעתו העובדתית לפיה נרקמה בענייננו קנוניה, שהמערערים היו צד לה, שנועדה להערים על הבנק במטרה לזכות בהלוואה בתנאים של עולים חדשים. לא ניתן לבור עתה מן המהלך ששורטט אך את מסקנתו ולטעון כי מהיותו של ההסכם פיקטיבי מתבקשת המסקנה כי בהוציאו את ההמחאה השלישית לטובת המשיב 3, נטל הבנק חלק בקנוניה נגד המערערים או לפחות התרשל כלפיהם. נכון הוא כי בשורה התחתונה, קיבל בית המשפט קמא את טענת המערערים וביטל את חוזה המכר, כשם שרצו, אך אין הדבר אלא כשעון מקולקל המראה פעמיים ביום את השעה הנכונה. כדי לתקוף את מסקנתו של בית המשפט בעניין הבנק, על המערערים, אם הם רוצים בכך, לפסוע דרך כל שנתות השעון, ובמילים אחרות להתחיל את נקודת המוצא הערעורית שלהם בטעמים שהביאו את בית המשפט למסקנתו בנוגע להיעדר תוקפו של החוזה ולא במסקנה עצמה. 7. תוך שהוא נסמך על מגוון רחב של ראיות, אמצעיות ובלתי אמצעיות, קבע בית המשפט בפסק דינו באופן ברור כי המערערים היו מודעים לכל השתלשלות העניינים שנסקרה ואף היו שותפים מלאים למימושה. מסכת זו כללה מהלך רב שלבי שתחילתו בנטילת הלוואה משלמה כדי לפרוע את חוב המשכנתא שהיה מונח על צוואר המערערים; המשכו במכירה פיקטיבית של דירת המערערים לזוג ברדיצ'בסקי, שמממנים את הרכישה מכספי הלוואה הניתנים להם מאת הבנק בתנאים מועדפים (של עולים חדשים); שלב נוסף בו בפירעון ההלוואה לשלמה באמצעות כספי ההלוואה של הזוג ברדיצ'בסקי מן הבנק; וסופו בהשכרת הדירה, המצויה עתה בבעלות הזוג ברדיצ'בסקי, למערערים, תמורת דמי שכירות שמקורם בהלוואת הבנק לזוג ברדיצ'בסקי. דמי השכירות האמורים מממנים את החזר ההלוואה לבנק ובכך משלימים את התכלית שביסוד המהלך: מציאת נתיב הלוואה שיאפשר למערערים לפרוע את חוב המשכנתא בגין הדירה בתנאים של עולים חדשים. בערעורם נמנעו המערערים במפגיע מלתקוף את ממצאיו העובדתיים של בית המשפט בדבר הסכם המכר ובדבר מעורבותם בעסקה כולה והתמקדו בשאלת התנהלותו של הבנק. הפרדה זו מלאכותית היא ויוצרת קושי. ודוק: כיצד תדור הקביעה כי הסכם המכר נועד להונות את הבנק ולזכות בתנאים מועדפים עם הטענה כי הבנק הוא שרקח מזימה ומכוחה הוציא את ההמחאה השלישית לפקודת המשיב 3? וכיצד יתיישב המארג העובדתי שרקם בית המשפט בנוגע לנטילת ההלוואה משלמה עם עיוורונם הנטען של המערערים להמחאה השלישית? והרי אם לא היו המערערים מודעים לקיומה של המחאה זו, מנין נפרע חוב הלוואה שניטלה משלמה? אף כי פעמים קיימים טעמים טובים לצמצום ולמיקוד המחלוקת, אין לעשות זאת באופן מלאכותי ועל מנת לצבוע את אופיו של ערעור בצבע "משפטי" להבדיל מצבע "עובדתי". בענייננו, נראה כי אין מנוס מהעמדת הערעור במקומו כערעור על ממצאים עובדתיים, תוך הצבת המגבלות הידועות על התערבותנו בממצאים שנסמכו, בין היתר, על התרשמות ישירה מעדים ועל נבירה מעמיקה במסמכים רלוונטיים (ראו למשל, ע"א 8163/05 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' פלונית (טרם פורסם, 6.8.07) (להלן: עניין הדר); ע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון, פ"ד לו(1) 762, 769 (1981)). מגבלות אלו מצמצמות את התערבות הערכאה הערעורית למקרים בהם קיימת טעות בולטת בשיקוליו של בית המשפט שלדיון, או שקיים פגם היורד לשורשו של עניין (עניין הדר, פסקה 20; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 619 (מהדורה שמינית, עו"ד טובה אולשטיין עורכת, 2005)). 8. כשלעצמי אציין, כי לאורך עיוני בערעור ונספחיו וכן בתיק הדיון בבית המשפט קמא, תהיתי האם ייתכן כי בכל זאת קהו עיני המערערים מראות את המציאות שסבבה אותם, ובייאושם ומצוקתם המרה, ואולי אף בחששם מפני הגורמים עמם נקשרו ("השוק האפור" כהגדרתם בסעיף 54 לסיכומיהם בפני בית המשפט המחוזי), פעלו לפי הוראותיהם בלא להבין את משמעות מעשיהם. הדבר הזדקר, בין היתר, לאור הקושי הטמון במהלך העסקי הכולל שתואר, ושעל פי קביעת בית המשפט, נעשה על-ידי המערערים במודע, ובמטרה לשרת את האינטרסים שלהם בדירה. מקורו של הקושי בעובדה שבסופו של יום, התרגיל שרקחו המערערים מותיר את הדירה בבעלות הזוג ברדיצ'בסקי ואת המערערים במעמד של שוכרים ותו לא. ברי כי בכך לבד אין די כדי ללמוד הרבה בדבר אופיו האמיתי של המהלך העסקי, ואין לפסול כי חלופה זו הייתה מבחינת המערערים בבחינת "הרע במיעוטו". ואולם משבית המשפט המחוזי ביסס את קביעותיו העובדתיות, בין היתר, על טעמים שבכדאיות כלכלית, יש לתת גם לעניין זה את הדעת. ואמנם, במקומות מסוימים לאורך פסק הדין, נכון היה בית המשפט להניח לטובת המערערים כי לא הבינו את כל המהלכים על דקדוקיהם ופרטיהם, וכי ייתכן שכפי שנטען על ידם "תמימותם וטיפשותם" הגדולה, היא אשר הוליכה אותם במעבה הסבך אליו נקלעו. ברם, גם לו הנחתי הנחות כאמור לטובת המערערים, לא היה בכך כדי לסייע בידיהם. אכן, הקושי לחדור לנבכי מחשבותיהם של הצדדים לחוזה, מביא את דיני החוזים בכלל, ואת חוק החוזים הישראלי בפרט, לבכר את הגילוי החיצוני, האובייקטיבי, של ההסכמה החוזית על פני הכוונות או המחשבות העומדות מאחוריה (עניין הדר, פסקה 25-23 לפסק הדין; ע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב-אחים פרץ בע"מ נ' בוחבוט, פ"ד מז(1) 357 (1993)). עם זאת, וחרף היתרונות הראייתיים הגלומים במבחן האובייקטיבי, והגנתו על אינטרס ההסתמכות של הצד שכנגד (עניין הדר, פסקה 25) מכיר הדין בכך שבמקרים מסוימים הנסיבות החיצוניות אינן מעידות באמת על גמירות דעתו של החותם להיקשר בהסכם הנחזה לבטא הסכמה חוזית. אחד ממקרים אלה, עליהם עמדתי בהרחבה בעניין הדר, והתואם את טענות המערערים, נכלל בגדר הקונסטרוקציה המשפטית של טענת "לא נעשה דבר" או "טענת האפסות" (non est factum) . על מנת להוכיח את הטענה יש להראות באמצעות "ראיות חזקות וברורות, עדות חד משמעית ופוזיטיבית והוכחות חותכות" שניים: ראשית, כי קיים שוני מהותי בין המסמך עליו חתם הטוען, לבין זה שסבר כי חתם עליו, ובמקרה של כפיה, כי זו עלתה כדי "כפיה קיצונית" ששללה לחלוטין את רצונו החופשי. שנית, כי הצד החותם לא לקה ברשלנות בחתימתו על החוזה (עניין הדר, פסקאות 31-30). בית המשפט קמא פרס בפסק דינו שורה ארוכה של מצגים חיצוניים המצביעים על התנהלות רצונית ועתירת מודעות מצד המערערים, הגם שהמטרה העומדת בבסיסה היא הונאת הבנק. אף אם נעצום עינינו אל מול כל אלה ונתעקש לדבוק בגרסת המערערים, לא נוכל להתעלם מהיעדרה של כל הוכחה, לא כל שכן "חד משמעית וחותכת" לטענותיהם העובדתיות שהועלו בעלמא; מכך שאף אם ייאוש וחשש הדריכו את מעשיהם, לא נטען ולא הוצגה כל ראייה בדבר שלילה מוחלטת של יכולת הבחירה שלהם (והרי הם אלו שהחלו באופן רצוני במהלך בפנייתם לשוק האפור); ובעיקר מרשלנותם התמוהה מלבחון את המסמכים הרבים עליהם חתמו. כשם שנאמר בע"א 413/79 אדלר נ' מנצור, פ"ד לד(4) 29, 38 (1980)- "אין הטענה עומדת גם למי שלא טרח לקרוא על מה הוא חותם ומה תוצאותיה של החתימה (...) לא תעמוד טענת non est factum, גם כאשר החותם חתם בלי דעת וזאת כאשר האדם חותם על-פי עצת פרקליטו או יועץ אחר המהימן עליו (...) מתוך הסתמכות עיוורת על דעת היועץ האמור, ואמון בה, ותוך נכונות לחתום על כל מסמך על-פי שיקולו של הלה, יהיה המסמך אשר יהיה". קשה לקבל את תשובת המערערים כי די היה בתשובתה של חברת אבגד לפיה "ככה זה, זאת חברה רוסית" כדי להפיס את דעתם בשאלת הופעת שמם של הזוג ברדיצ'בסקי על חשבוניות התשלום לבנק. שורת המסמכים עליהם חתמו, ובכלל זה הסכם המכר והסכם השכירות, וכן ההמחאות שעליהם נכתב "לפי הוראת הלווים ברדיצ'בסקי", היו חייבים לפחות להדליק בקרב המערערים, יודעי עברית וקרוא כתוב ובעלי מקצועות, נורה אדומה בוהקת בטרם יזדרזו להטביע עליהם את חתימתם. אם נלך לפי שיטתם של המערערים, ונניח כי כשם שטענו הם, הוטעו המערערים לגבי אופי החוזה, הרי שלאור המופע החיצוני של התנהגותם, הטעות היחידה שיכלו לטעות בה ושבעטיה ניאותו לחתום על החוזה, הייתה אמונתם שהחוזה עליו חתמו לא נתכוון באמת לאמור בו, קרי למכור לזוג ברדיצ'בסקי את הבית. טעות מעין זו אך מחזקת את מסקנתו של בית המשפט בדבר היות החוזה למראית עין, ובדבר מעורבותם של המערערים, ולו לפי אומד דעתם, בקנוניה נגד הבנק. לא למותר לציין כי כשם שקבע בית המשפט המחוזי, טענותיהם של המערערים אשר הטילו את האחריות על מידת מודעותם המועטה למתרחש סביבם על חברת אבגד ועל רוברט אינה מתיישבת עם החלטתם שלא לבוא בתביעה נגדם. הטעמים שסיפקו המערערים בסוגיה זו, כגון הימצאותו של רוברט בחו"ל (יצוין שרוברט העיד במשפט בבית המשפט המחוזי) או הטענה שהבנק היה הגורם המרכזי ב"עוקץ" הנטען, ושאילולא הוא, כל המהלך לא היה מתאפשר, לא סיפקו לטעמי תשובה להתעקשותם של המערערים לנהוג כשם שנהגו. תמיהה זו נותרת איפוא בחלל האוויר לצד סימני השאלה הנוספים האופפים את המהלך העובדתי הכולל שהוצג על-ידי המערערים, לרבות בערעור זה. 9. זאת ועוד. אף לו הלכנו בדרך המערערים, וצמצמנו את אופק דיוננו אך לאותה המחאה שלישית שהוצאה על-ידי הבנק, לא היה בכך כדי להביא לקבלת טענתם. אכן, הסתמכות קהל הלקוחות על בנק, האמון שרוחש הציבור לבנק כסמכות מקצועית, המידע האקסקלוסיבי המצוי בידיו, הכלים המקצועיים העומדים לרשותו והיותו מונע הנזק הזול, מטילים על הבנק חובת זהירות כלפי הלקוחות המשתמשים בשירותיו וכלפי צדדים נוספים המושפעים משירותים אלה (ראו ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה בודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77 (1988); ע"א 5893/91 בנק טפחות נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994) (להלן: עניין צבאח); גלעד נרקיס ומירב מור חובות החלות על הבנקים 273 ואילך (כרך א, 2002) (להלן: נרקיס ומור); ריקארדו בן אוליאל דיני בנקאות 97-86 (חלק כללי, 1996) (להלן: בן אוליאל); אריאל פורת "אחריותם של בנקים בגין רשלנות-התפתחויות אחרונות" ספר השנה של המשפט בישראל 324, 325-324 (אריאל רוזן-צבי עורך, 1993-1992)). בהתקיים יחסים חוזים או טרום חוזיים, עשויה חובת הזהירות להיגזר מהחובה החוזית לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב" (ראו סעיף 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט נ' פרוסט קוסטמן, פ"ד מז (5) 31 (1993); נרקיס ומור, בעמ' 280-276; בן אוליאל, בעמ' 87-86) וכן מדיני הנזיקין (ראו סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; נרקיס ומור, בעמ' 278-277; בן אוליאל, בעמ' 87). אך גם בהיעדר יחסים חוזיים יוצרים דיני הנזיקין חובת זהירות בין הבנק לבין אלה שהוא יוכל לצפות שייפגעו כתוצאה מרשלנותו (ע"א 168/86 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77 (1988); ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422 (1990); בן אוליאל, בעמ' 94-91; נרקיס ומור, בעמ' 281-280, 298-295). במספר פסקי דין שיצאו את מפתנו של בית משפט זה ניתנו דוגמאות לסוגי התנהגות שייחשבו להפרתה של חובת הזהירות מצד הבנק. כך, נקבע כי בנק המקבל שטרות לניכיון עם חתימת היסב של שותף אחד בשותפות, אף שנקבע שרק חתימות שני השותפים מחייבות את השותפות, ייחשב כמי שהתרשל באופן חמור (ראו ע"א 260/71 אוברבאום נ' בנק פ.ק.או. בע"מ, פ"ד כו(2) 737, 740 (1972)). במקרה אחר נקבעה חובת זהירות ביחס לבנק שלא בירר דיו אם פעולות שבוצעו על-ידי בעל ייפוי כוח לניהול חשבון, אכן נעשו על דעתו של בעל החשבון, חרף כך שהנסיבות הצביעו על כך שבעל ההרשאה מנהל את שמו וכספיו של בעל החשבון למען עניינים ואינטרסים שלו שלבעל החשבון אין כל חלק וכנראה גם לו רצון בהם (ראו ע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט בע"מ, פ"ד מה(3) 265, 280 (1991) (להלן: עניין כחולי)). בפרשה שלישית נקבע כי הופרה חובת הזהירות שחב הבנק כלפי בעל רכב שנגנב, בחתימתו על שטר מכר עליו הופיעה חתימתו המזויפת של בעל הרכב, דבר שאפשר את העברת הבעלות לידי הגנב (רע"א 5379/95 "סהר" חברה ישראלית לביטוח נ' דיסקונט, פ"ד נא(4) 464 (1997)). מהפסיקה שנסקרה, כמו גם מפסקי דין נוספים שדנו בשאלות אלו, עולה קו עקבי המטיל על הבנק חובת זהירות לנהוג בכספי הלקוח ובמקרים רבים גם בכספי צדדים שלישיים, במיומנות ובזהירות ראויות שיבטיחו שהכספים המובאים לטיפולו לא ייפגעו (עניין כחולי, בעמ' 274). ברוח זו, מוטלת על בנק חובת זהירות בטפלו בכספי הלוואה מסוג משכנתא, לאור רגישותו המיוחדת של הנכס הנדון במקרים אלה ולאור השפעתם המכרעת של הכספים על עתידם של הלווים (עניין צבאח, בעמ' 601). עם זאת, על מנת שתיקבע אחריות, נדרשת הוכחה להפרת החובה מצד הבנק. עיון נוסף בנסיבות המקרה שלפנינו מעלה כי לא כך ארע במקרה דנן. 10. אכן, במסמך ההוראה, המהווה נדבך ביחסים החוזיים שבין הבנק לזוג ברדיצ'בסקי, מורים אלו האחרונים לבנק להכין המחאות בסכומים לפקודתם של המערערים. נכון גם כי במסמך ההוראה נקבע כי על הבנק להעדיף את האמור במסמך זה על פני "התנאות חוזיות אחרות בינינו" במקרה שמתגלית סתירה. עם זאת, כשם שציין בית המשפט קמא, לא הייתה מניעה כי המערערים, כמי שלפקודתם אמורה ההמחאה להיות מוצאת, יורו לבנק להסב את ההמחאות ישירות לצד שלישי אחר, כדוגמת המשיב 3 במקרה דנן. השאלה היא איפוא האם הוראה כאמור אמנם ניתנה. 11. כוונת המערערים ורצונם כי ההמחאה השלישית על סך 194,446 ₪ תוצא לפקודת המשיב 3 נלמדת ממקורות שונים. הראשון שבהם הוא חוזה מכר הדירה, הקובע בסעיף 11 לו כי במידה שבמועד מסירת החזקה בנכס לא יהיו בידי המערערים אישורים שונים, לא ייחשב הדבר להפרת חוזה וה"דירה תימסר לקונים כנגד הפקדת הסכום המיועד לתשלום עם המסירה בידיים נאמנות של עו"ד י' קמיקובסקי עד להמצאת האישורים (...)". ואמנם, המסכת העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי, לפיה המשיב 3 הכניס את ההמחאה שקיבל לחשבון נאמנות על שמו נראית כעולה בקנה אחד עם ההסכמה החוזית. בהמשך נחתמה הוראת הקיזוז בה ניתנה הסכמתם המפורשת של המערערים כי מכספי המשכנתא שיקבל הזוג ברדיצ'בסקי מן הבנק תוצא המחאה בסך 194,446 ₪ לפקודת המשיב 3. טוענים המערערים כי הוראת הקיזוז לא הופנתה ישירות כלפי הבנק וכי היא ניתנה במסגרת מסמך פנימי ביניהם לבין המשיב 3. אף אם כך הוא, ואינני נדרשת להכרעה בשאלה זו, הייתה המערערת 2, לפי קביעת בית המשפט, זו אשר קיבלה לידיה את ההמחאה השלישית ולמצער, ועל כך אין חולק, היא נכחה בסניף הבנק בעת הוצאתה, חתמה על גבי הספח כי היא מאשרת את קבלתה ושבה ואישרה בהמשך כי קיבלה המחאה שלישית עבור המשיב 3. עובדה אחרונה זו סיפקה למערערת את האפשרות להתוות את מסלול הילוכה של ההמחאה כשם שחפצה, ולצאת חוצץ נגד ניסיונות להעביר כספים למשיב 3 בדרכים עקלקלות. הבנק שפעל על סמך הוראת הקיזוז, אשר תאמה את התנהגותה והתנהלותה של המערערת 2 בעת הוצאת ההמחאה ואף את דבריה המפורשים אחריה, יכול היה לראות בצירופם של כל אלה משום הוראה לו להסב את ההמחאה לטובת המשיב 3 גם תחת כל הנחה שנניח לטובת המערערים. נכון הוא כי על הבנק מוטלות חובות מוגברות לדרוש ולחקור בטרם יפעל, אך הדברים צריכים להיות מושתתים על בסיס הגיוני. לפי מסמך ההוראה, הוטל על הבנק להוציא המחאות לפקודת המערערים. המערערים חתמו במפורש על מסמך בו הם מסכימים להסב סכום כסף למשיב 3, ובהגיעם לבנק פעלו בהתאם ולשם הגשמת אותו מסמך. הבנק ערך את כל הבדיקות המקובלות בטרם ניתנה ההלוואה לזוג ברדיצ'בסקי ומשאלו נמצאו מתאימים להלוואה פעל לפי הוראותיהם, ובהמשך לפי הוראות המערערים-המוכרים. כשם שקבע בית המשפט המחוזי, לבנק לא היה יסוד לחשוד כי החוזה בנדון הינו למראית עין. נסיבות המקרה לא הצדיקו דרישה נוספת באשר לתקינות הוצאת ההמחאה השלישית למשיב 3, ומתקשה אני לחשוב מה הייתה מעלה בדיקה שכזו, לאחר שהמערערים ביטאו אל מול הבנק הסמכה ביחס לזהות הנמען. לאור כל האמור, יש להותיר על כנה את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי אין בנמצא כל סתירה בין מסמך הקיזוז למסמך ההוראה ממנה יכולים המערערים להיבנות. לצד הדברים האלה יוסף, כי גם לו עובדות המקרה היו תומכות בטענת המערערים בדבר הפרת חובת הזהירות מצד הבנק, לא עלה בידי לעמוד על הנזק שנגרם להם, שהרי ההמחאה השלישית שימשה לפירעון חובם של המערערים לשלמה, ואילולא הוצאה ההמחאה לטובת המשיב 3, היה על המערערים לפרוע את סכום החוב בעצמם. מכל הטעמים שלעיל, דין הערעור להידחות. עיכוב ביצוע הליכי פינוים של המערערים מן הדירה יעמוד בעינו עד ליום 1.6.09. על רקע מצבם הכלכלי הקשה של המערערים, מצאתי, לא בלי היסוס, שלא להשית עליהם הוצאות בגין הערעור. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. חיציו של ערעור זה מכוונים כנגד קביעת הערכאה הראשונה לפיה זכותם של המערערים להירשם כבעלים של הדירה כפופה למשכנתא וכנגד קביעותיה בעניין הבנק. אף לדעתי, מן הטעמים שפרטה בהרחבה חברתי השופטת ארבל, אין למערערים עילה תביעה נגד הבנק. אכן, אפשר ולא כל העובדות נתבררו בבית המשפט בפרשה זו. ואולם, וזה עיקר, במסגרת היחסים שבין המערערים לבין הבנק אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו: "משהגענו למסקנה כי המבקשים [המערערים – מ.נ.] הם שביקשו להוליך שולל את הבנק, על מנת לקבל את כספי ההלוואה, תוך שהם נותנים ידם להסכם מכר פיקטיבי, צורמת טענתם כי הבנק נהג כלפיהם ברשלנות. אך גם לגופא של טענה, איני סבור שהבנק נהג ברשלנות." לדעתי מדובר ביותר מאשר "צרימה". לטעמי, לעובדה שהמערערים הוליכו שולל את הבנק יש גם תוצאות משפטיות. כאמור שותפה אני לעמדתה של חברתי כי לא היתה רשלנות של הבנק, עם זאת, אפילו הייתי סבורה שהבנק התרשל המערערים מושתקים, לטעמי, בשל חובת תום הלב המוטלת עליהם מלהיבנות מן הרשלנות. כיוון שגם לדעתי לא היתה כאמור רשלנות של הבנק, איני רואה צורך להרחיב בעניין זה. ש ו פ ט ת השופטת א' רובינשטיין: מסכים אני לפסק דינה של חברתי השופטת ארבל ולהערותיה של חברתי השופטת נאור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, י"ד באדר תשס"ט (10.3.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06073700_B16.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il