רועי שרף נ. ראש הממשלה

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7358/21 לפני: כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת י' וילנר העותר: רועי שרף, עו"ד נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה, מר נפתלי בנט 2. שר הבריאות, מר ניצן הורביץ 3. שרת החינוך התרבות והספורט, גב' יפעת שאשא ביטון 4. שר האוצר, מר אביגדור ליברמן 5. ממשלת ישראל 6. כנסת ישראל - ועדת חוקה חוק ומשפט 7. כנסת ישראל - ועדת החינוך, התרבות והספורט עתירה למתן צו על תנאי העותר: בעצמו בשם המשיבים 1-5: עו"ד אודי איתן; עו"ד יובל שפיצר בשם המשיבות 6-7: עו"ב אביטל סומפולינסקי פסק-דין השופט י' אלרון: לפנינו עתירה נוספת המופנית נגד מתווה ה"תו הירוק", אשר נועד להתמודד עם נגיף הקורונה והשלכותיו. עתירה זו מכוונת כלפי מדיניות הנפקת התו הירוק לעובדים, וליתר דיוק – על זאת שלצרכי קבלתו עובדים שאינם חפצים להתחסן נגד נגיף הקורונה, נדרשים לממן בעצמם את בדיקות הקורונה הנדרשות ולבצען בתדירות הקבועה בתקנות. הסעדים אשר התבקשו בעתירה הם: ביטול הגדרת "בדיקת קורונה מיידית" בסעיף 1 לתקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת פעילות של מוסדות המקיימים פעילות חינוך והוראות נוספות), התשפ"א-2021 (להלן: תקנות מוסדות חינוך); ותקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (תו ירוק לעובדים), התשפ"ב-2021 (להלן: תקנות העובדים); וכן ביטול הגדרת המונח "אישור על תוצאה שלילית בבדיקת קורונה מיידית" בסעיף 1 לתקנות מוסדות החינוך ותקנות העובדים. בתמצית: לשיטת העותר, ההסדרים הקבועים בתקנות אלו מעוררים שני קשיים חוקתיים: הראשון – חובת מימון פרטי של בדיקת קורונה לעובדים כחלופה להתחסנות; השני – תדירות בדיקות קורונה לעובדים כחלופה להתחסנות. כנטען בעתירה, נוכח הוראות התקנות לעיל, עובדים נדרשים להציג בדיקת קורונה "שלילית" ולשלם על ביצוע בדיקות אלו (למעט חריגים בדמות "מנועי חיסון" וילדים בגיל מסוים). מאחר שעלות הבדיקות עולה לכדי מאות שקלים בחודש, ואלפי שקלים בשנה (כתלות בזהות המפעיל החיצוני המבצע את הבדיקה), מדובר בהכבדה כספית של ממש על עובדים בעלי משכורת נמוכה, העלולה לאלץ את העובדים ה"חלשים" להתחסן מתוך הכרח כספי "ללא בחירה חופשית מלאה". נטען, כי דרישה זו מהווה פגיעה באוטונומיה של הגוף; פגיעה בזכות לחירות בהתאם לסעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; פגיעה "מסוימת" בגוף עצמו בניגוד לסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; פגיעה בקניינם של העובדים בהתאם לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; וכן פגיעה העלולה להגיע לכדי פגיעה בשוויון המכרסמת בעיקרון שכר המינימום. עוד טוען העותר, כי מבחינה אפידמיולוגית ניתן לבצע בדיקת קורונה בשיטת "PCR" פעם בשבוע בלבד כחלופה להתחסנות, כך שעולה תהייה מדוע התקנות מחייבות עובדים לבצע בדיקה בשיטת "אנטיגן" פעמיים בשבוע חלף זאת. נטען, כי תדירות הבדיקות, לרבות "אי הנעימות" הכרוכה בביצוען עלולה לאלץ עובדים להתחסן ללא בחירה חופשית מלאה. לשיטת העותר, הפגיעות האמורות אינן עומדות במבחן ה"קשר הרציונלי" בין האמצעי החקיקתי הננקט לבין תכליתו, מאחר שמימון פרטי של בדיקות כחלופה להתחסנות "אינו הכרחי ואינו רלוונטי למניעת תחלואה ולשמירה על בריאות הציבור...". עוד נטען, כי ישנם אמצעים אחרים הפוגעים במידה פחותה בזכויות אלו, ומשיגים תכלית דומה – כגון מתן אפשרות לביצוע הבדיקות ללא תשלום, או ביצוע בדיקת "PCR" פעם בשבוע בלבד. מנגד, המשיבים 5-1 טוענים כי יש לדחות את העתירה על הסף בהיעדר עילה להתערבות שיפוטית ממגוון טעמים – לשיטתם, הסעדים המבוקשים בעתירה אינם תומכים במבוקש בגוף העתירה, מאחר שביטול ההגדרות כנדרש בעתירה לא יוביל למימון ממשלתי לבדיקות אלו או לשינוי בתדירותן; היות שהקביעה כי המדינה לא תישא בעלות הבדיקות קבועה בהחלטת ממשלה, ולא בתקנות אשר ביטולן התבקש; בשל זאת שבעתירה מבוקש סעד לשינוי ההסדר שנקבע בתקנות, וזהו סעד שבית משפט זה לא נוהג לתת; ומאחר שהעתירה הוגשה ללא עותר קונקרטי הנפגע מהתקנות, וללא תשתית עובדתית ממשית. עוד נטען, כי הטענות בעתירה ביחס לעלות ביצוען של הבדיקות – 100-70 ש"ח לשבוע, ותדירותן, רחוקות מלבסס טענה לפגיעה חוקתית המצדיקה התערבות שיפוטית. לטענת משיבים אלה, יכולת הספיקה הארצית של המעבדות המפענחות בדיקות "PCR" היא מוגבלת, כך שהגדלה משמעותית של כמות הבדיקות מסוג זה עלולה לגרום לעומסים חריגים על המעבדות ועיכובים בקבלת תוצאות הבדיקות, ולכן נקבע כי הבדיקות מושא העתירה תבוצענה בשיטת "אנטיגן". המשיבות 7-6 אף הן טענו כי דין העתירה להידחות הן על הסף, והן לגופה. לשיטתן, אין עילה להתערבות בתקנות מושא העתירה, המבוססות על תשתית עובדתית מקצועית איתנה; סעדי העתירה אינם מצויים בהלימה לטיעונים המשפטיים שהועלו – מאחר שקבלתם וביטולן של ההגדרות, משמעותה כי כניסת עובדים תותר רק למחוסנים או מחלימים, ולא לכך "כיוון" העותר; קבלת טענות העותר משמעותה סעד של "ייזום חקיקה" אשר בית המשפט אינו נוהג ליתן; וכן אין לפנינו עותר קונקרטי שניתן לבחון את מידת הפגיעה בו. משיבות אלו הדגישו גם הן כי הקביעה בדבר ה"מימון העצמי" של בדיקות הקורונה, מצויה בהחלטת ממשלה, אשר ביטולה כלל לא התבקש בעתירה. לאחר שהוגשו תגובות המשיבים, הגיש העותר "בקשה להוספת סעד חלופי ובקשה להגשת תשובה לתגובת המשיבים". בגדר זאת ביקש להוסיף לעתירתו סעד חלופי של "ביטול הסיפא של סעיף 4 להחלטת הממשלה מספר 412 מתאריך 9.9.2021", והעלה בהרחבה טענות בתגובה לעמדות המשיבים. בכלל זה, טען כי עמדות המשיבים לא נומקו כנדרש, כי טענת המשיבים בדבר עומסים אפשריים על המעבדות בעקבות ריבוי בדיקות "PCR" כוללנית ואינה מגובה בנתונים, כי לא נפל פגם בהיותו "עותר ציבורי", וכן שורת טענות נוספות. לאחר עיון בעמדות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף. העתירה שלפנינו לוקה במספר היבטים – בין היתר, נעדר ממנה הקשר המתחייב בין הטענות הכלולות בה לבין סעדים המבוקשים בגדרה (בג"ץ 3915/20 חייא נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 (12.7.2020)‏‏; ביחס למרכיב מרכזי בעתירה – הטענות בדבר חובת המימון הפרטית של הבדיקות, כלל לא התבקש סעד הנוגע לעניין (היות שחובה זו מעוגנת בהחלטת ממשלה מספר 412 מיום 9.9.2021); וספק רב מאוד אם ניתן לראות בפניותיו המקדימות של העותר כמיצוי הליכים נדרש, בין היתר לאור אופן ניסוחן והעדר תיאור הסעדים המבוקשים בעתירה )בג"ץ 2817/21 מזרחי נ' מדינת ישראל ממשלת ישראל (27.4.2021)‏; בג"ץ 5051/21 וסילבסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (21.7.2021)). כמו כן, בעוד העתירה הוגשה רק לפני כחודש, העותר כבר הגיש שתי בקשות שונות לתקנה: פעם בדרך של "בקשה להוספת מסמכים טענות ופרטים" ופעם במסגרת "בקשה להוספת סעד חלופי...". זאת, למרות שלא התרחש בפרק זמן זה שינוי עובדתי היכול להצדיק בקשות אלו. גם בכך יש כדי ללמד על ההצדקה להורות על דחיית העתירה במתכונתה זו. לא למותר לציין, כי העותר נימק את בקשתו השנייה ככזו הנדרשת "...על מנת למנוע את דחיית העתירה על הסף..." לאור ה"טעות המשפטית" בבקשת הסעד (כלשונו), וכי ביחס לסעד זה אשר ביקש להוסיפו, ודאי שלא מוצו ההליכים כנדרש אל מול הרשויות הנוגעות לעניין. למעלה מן הנדרש, יצוין בתמצית שנקבע לא פעם, כי "נקודת המוצא היא כי בית משפט זה נוקט גישה מרוסנת בבואו לבחון חקיקת משנה, וזאת ביתר שאת כאשר מדובר בחקיקת משנה שהותקנה על ידי גורמי מקצוע בעלי מומחיות בעניין – ובכלל זה חקיקת חירום זמנית הנוגעת לסוגיה בריאותית הרת גורל דוגמת מגפת הקורונה..." (בג"ץ 3268/21 כספי תעופה בע"מ נ' ראש הממשלה, פסקה 8 (14.5.2021)‏‏; וראו גם בג"ץ 7174/20 ישראל חופשית נ' משרד הבריאות, פסקה 6 (27.10.2020); בג"ץ 5822/21 המגן לחופש הפרט (ע"ר) נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פסקה 3 (26.8.2021)). כמו כן, וביחס לחלק מהטענות שנכללו בעתירה – בית משפט זה עמד, מספר פעמים, על כך שאין בהבחנה בין מחוסנים ואלו שאינם מחוסנים כדי לפגוע בעקרונות השוויון החוקתי והשוויון המינהלי, היות שמדובר בהבחנה המבוססת על שוני רלוונטי ואינה מאופיינת בתבחין חשוד או משדרת מסר הפוגע בכבוד האדם של מושאיה (בג"ץ 5502/21  חורי נ' השר לביטחון פנים, פסקה 8 (7.10.2021)‏‏; בג"ץ 5322/21 כספי נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (14.9.2021)). בהינתן זאת, ומאחר שבניגוד לנטען בעתירה חלק ניכר ממנה מופנה כלפי עמדות גורמי המקצוע המוסמכים (למשל ביחס לתדירות וסוג הבדיקה הנדרש) – אינני סבור שעתירה זו, במתכונתה הנוכחית ועל פגמיה שנזכרו לעיל, מעלה טענות המצדיקות את התערבותו של בית משפט זה. אשר על כן, העתירה נדחית. במישור פסיקת ההוצאות – דרך התנהלותו של העותר בהליך זה הייתה מכבידה עד מאוד. לא רק שהוגשו כאמור שתי בקשות לתיקון העתירה, אלא שהעותר ביקש להשיב לתגובות המשיבים – ומבלי שניתנה לו רשות לכך, כלל בבקשתו תגובה נרחבת. אף לבקשת ארכה שהוגשה על ידי המשיבים, הגיב העותר בהגשת התנגדות נחרצת בת לא פחות מחמישה עמודים. נוכח זאת, העותר יישא בהוצאות המשיבים 5-1 בסכום של 5,000 ש"ח, ובהוצאות המשיבות 7-6 בסכום זהה. ניתנה היום, ‏י' בטבת התשפ"ב (‏14.12.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21073580_J04.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1