דודי בר יוסף נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7355/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7355/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר המערער: דודי בר יוסף נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 15.7.2008, בת.פ.ח. 1069/07, שניתן על ידי סגן הנשיא ב' אזולאי והשופטים: צ' צפת, ד' אבניאלי תאריך הישיבה: י"ג באלול התשע"א (12/09/2011) בשם המערער: עו"ד פלדמן אביגדור; עו"ד חיים יצחקי בשם המשיבה: עו"ד אוהד גורדון פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בלילה שבין ה-14.6.07 ל-15.6.07 חנק המערער את אשתו – אורית זלצמן בר-יוסף ז"ל (להלן: המנוחה) – והמית אותה, לאחר וויכוח שפרץ בניהם. המערער הורשע בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ונידון למאסר עולם. כעת משיג הוא בפנינו על הרשעתו. כתב האישום 2. על פי המתואר בכתב-האישום, בין המערער למנוחה שררו יחסים מתוחים. בליל ה-14.6.07 החלו המערער והמנוחה להתווכח על-רקע טענותיה של האחרונה כי המערער אינו נושא בעול פרנסת הבית. בעיצומו של הוויכוח דחף המערער את המנוחה, ובהמשך, שבו בני הזוג להחליף דברים בסוגית הטיפול בבנם התינוק. בשלב כלשהו במהלך הלילה ניגשה המנוחה לטפל בתינוק הבוכה, והתלוננה בפני המערער כי אינה יכולה לישון. או אז גמלה בליבו של המערער ההחלטה להמיתה. הוא נטל סדין ובאמצעותו סתם את פיה של המנוחה, ובמקביל חנק אותה בידו. לאחר זאת הסתיר את גופתה במכולה סמוכה לביתם, לקח עמו את ילדיהם ועזב את הבית. גרסת המערער 3. המערער לא כפר בכך שמעשיו גרמו למות המנוחה, אולם טען כי לא התקיימו בעניינו יסודותיה של עבירת רצח. על פי גרסתו, בליל האירוע נהגה המנוחה בבנם התינוק (יצוין כי בני הזוג גידלו יחדיו גם בן נוסף של המנוחה) באופן גס ואלים, ובעת שניסה המערער להרגיעה היא החלה לקלל וגם שרטה אותו. לדבריו, כל שביקש היה להשתיק את המנוחה, ועל-כן חסם את פיה. רק לאחר מכן נוכח כי חנק אותה – אולם מבלי שהייתה לו כל כוונה לעשות זאת. הוא הוסיף וטען כי מעשיה של המנוחה הם בבחינת "התגרות בתכוף למעשה" ההמתה, ועל כן לא מתקיים יסוד היעדר הקנטור שבעבירת רצח. ההליך בפני בית-המשפט המחוזי הראיות המרכזיות 4. בית-המשפט המחוזי בחן לעומק את ההתרחשויות בליל מותה של המנוחה, כמו גם את הרקע לוויכוח שפרץ, שמקורו במערכת היחסים שבין בני הזוג, אשר ידעה עליות ומורדות. בנוסף, הוצגה בפני בית-המשפט חוות דעת פתולוגית, ולה נודעת חשיבות בבחינת גרסתו של המערער. כפי שתואר בעדויות השונות, כמו גם בדברים שמסר המערער במשטרה ובפני בית-המשפט, יחסיו עם המנוחה היו רווי מתח נוכח קשיים כלכליים, ניסיון להתקבל לחברות במושב, מחלוקות לגבי אופי הטיפול בתינוקם המשותף, בעיקר בשעות הלילה, ועוד. ריבוי המחלוקות והוויכוחים הוביל אף לתקופות בהן לא התגוררו בני הזוג תחת קורת גג אחת, לרצון המערער לנתק את קשריו עם המנוחה, ולניסיונות של השניים להסתייע בטיפול זוגי. אף שהמתחים במערכת היחסים שמשו רקע לאירועים בליל מותה של המנוחה, בפועל לא נטען – ובית-המשפט אף לא קבע – כי החלטתו של המערער להמית את המנוחה בשלה עוד קודם לליל המעשה. גרסת המערער 5. בעדותו סיפר המערער כי בערב מותה של המנוחה פרץ בניהם ויכוח, שלאחריו הלכו השניים לישון. בשעה 01:00 לערך פרץ תינוקם בבכי, והמנוחה התייחסה אליו בגסות, טלטלה אותו, משכה ברגליו ו"דחקה בו באגרסיביות כדי שיתפוס את המוצץ" (עמ' 101 לפרוטוקול). לאחר מכן שבה המנוחה למיטה, והיא והמערער קיימו יחסי מין (לפרט זה נודעה חשיבות נוכח טענת המערער אודות זעמו על המנוחה). בהמשך שב התינוק ופרץ בבכי, ואז הציע המערער לטפל בו אולם המנוחה מנעה זאת ממנו. המערער הוסיף, כי המנוחה נטלה את התינוק והשליכה אותו למיטתו מגובה של 40-50 סנטימטר (עמ' 102 לפרוטוקול), ואז התינוק נרגע והמנוחה חזרה לישון. אולם התינוק שב ופרץ בבכי, וכך תיאר המערער את שאירע: "[התינוק] התעורר ו[המנוחה] גם הגיבה בצעקות, התחילה לצעוק, אני (העד משתהה), היה סדין על המיטה, לקחתי את הסדין ביד סגרתי לה את הפה, אני חושב שלא רציתי שהיא תצעק, כי אם [בנה השני של המנוחה] היה מתעורר מהרעש אז הוא היה בא אלינו ובוכה שהוא לא יכול לישון מהצעקות. אז [המנוחה] היתה עוד יותר כועסת שהוא מעז לבוא ולהפריע לנו. סגרתי לה את הפה עם הסדין, ושמתי לה יד על הגרון, וקמתי לטפל בילד. לשאלה כמה זמן היה האירוע שתיארתי שסתמתי לה את הפה, אני אומר שאני לא יודע, אבל זה היה מאוד מהר. כאילו, עשיתי את זה ומיד קמתי, כי [התינוק] בכה" (שם, שם). לאחר שנוכח כי המית את המנוחה, החל המערער לבכות. בהמשך העביר את גופתה למכולה, התקלח, המתין שילדיו יתעוררו ואז נערך להוציא אותם מהבית. בשלב כלשהו עבר ליד ביתו של המערער איש הביטחון של היישוב, והמערער אמר לו כי הוא מתכונן לנסיעה (עמ' 104 לפרוטוקול). לבסוף, התקשר המערער אל חברו וסיפר לו כי המית את המנוחה, ולאחר שלקח את הילדים אל הוריו והורי המנוחה, נפגש עם מכרו שהוא קצין משטרה וסיפר לו את אשר ארע (עמ' 105). ממצאיו של הפתולוג 6. בחוות דעתו של הפתולוג, ד"ר קונסטנטין זייצב, נקבע כי מותה של המנוחה "נגרם מתשניק (חנק) מכני, בעקבות לחץ על הפנים והצוואר באמצעות, קרוב לוודאי, כפות ידיים". כן נמצאו פגיעות בפנים "שנגרמו מחבלות קהות ישירות (מכות), סמוך למוות", ופגיעות נוספות שמקורן אינו וודאי והן לא גרמו למוות (ת/2 בעמ' 9). לאחר שצפה בקלטת בה תועד השחזור שביצע המערער, התייחס הפתולוג בשנית לאופן גרימת המוות. נטען, כי קיימות שתי דרכים אפשריות להוביל לתוצאה זו – הראשונה, על-ידי לחץ קצר על הצוואר אשר "גורם לגירוי מערכת העצבים הסימפתטית שמביאה להפרעה קטלנית בקצב הלב", והשנייה, בחנק שנמשך מספר דקות לאחר שהקורבן איבד את הכרתו (ת/3 בעמ' 2). לאחר זאת פנתה באת-כוח המשיבה אל הפתולוג, וביקשה ממנו להבהיר בכתב את עמדתו, שכן "חסרה התייחסות לכך שהממצאים שנמצאו על הגופה מתאימים למנגנון השני אליו אתה מתייחס" (נ/20), ועל כך השיב ד"ר זייצב בזו הלשון: "ב. בעקבות טענות החשוד הסברתי שקיים מנגנון מוות מהפעלת כוח על הצוואר (לדוגמא לחץ קצר) עם גירוי מערכת עצבים סימפתטית, שמביאה להפרעה קטלנית בקצב הלב ולמוות. 2. בנתיחה נמצאו דימומים בשרירי הצוואר (חיצוניים ועמוקים) וסביב לשלד הגרון (כולל עצם הלשון), דימומים בלחמיות ודימומים נקודתיים על פני הריאות. א. הממצאים הנ"ל מתיישבים עם תוצאה של היצרות/חסימות כלי דם גדולים של הצוואר (עורקי התרדמה היוגולאריים) ולא ניתן לשלול היצרות חסימת דרכי הנשימה בעקבות לחץ על הצוואר, קרוב לוודאי באמצעות כפות הידיים" (ת/30). מסקנותיו של בית המשפט 7. בית-המשפט המחוזי קבע כי יש לפצל את עדותו של המערער באשר לאירועים בליל מותה של המנוחה, ולקבלה כמהימנה רק בחלקה. נקבע, כי אכן נתגלעו ויכוחים בין בני הזוג קודם שהלכו לישון, אולם לא ניתן אמון בטענת המערער כי אלה לא הרגיזו אותו (עמ' 30 להכרעת-הדין). טענתו האחרת לפיה הטילה המנוחה את התינוק למיטתו מגובה רב, אף היא לא זכתה לאמון, הואיל ואין זה סביר כי לאחר מעשה כזה התינוק יירגע ויירדם (שם, בעמ' 31). בית-המשפט מצא כי ניכרת נטייה להגזמה בתיאוריו של המערער את התנהגותה האגרסיבית של המנוחה עם התינוק. בית-המשפט לא קיבל את טענת המערער כי לא התכוון לחנוק את המנוחה, וכך קבע: "הנאשם לא נתן הסבר סביר, מדוע שם את ידו על גרונה של המנוחה, ולא הסתפק בסתימת פיה, אם כל שרצה היה להשתיקה, ואמר שאינו יודע מה חשב להשיג ושהוא חושב שרצה להשתיקה" (עמ' 33 להכרעת-הדין). בית-המשפט עמד על כך שהמערער אף לא ידע להסביר כיצד נגרמו למנוחה חבלות נוספות, כפי שעלה מחוות דעתו של הפתולוג. באשר לשריטות שנמצאו על גרונו, הסביר המערער תחילה כי אלו נגרמו בעת שהמנוחה דחפה אותו, ואילו בהמשך טען כי אלו נגרמו בעת המאבק במהלכו חנק אותה למוות. בית-המשפט קבע (מבלי לפרט), כי יש להעדיף את הגרסה לפיה שריטות אלו נגרמו בעת המאבק. בית-המשפט הוסיף ודחה את גרסת המערער לפיה חנק את המנוחה לפרק זמן קצר ביותר: "לאור החבלות שנמצאו על גופתה של המנוחה ניתן לקבוע, כי המאבק בין בני הזוג נמשך פרק זמן ממושך יותר" (שם, בעמ' 34); ובהמשך: "נראה לי שמדובר היה במאבק שנמשך פרק זמן ארוך יותר, שבו הספיקה המנוחה להיאבק בו, לפצוע אותו בלחיו ובגרונו, ו[המערער] גרם לה לחבלות נוספות" (שם, בעמ' 41). 8. בית-המשפט קבע כי במעשיו של המערער התקיימו כל יסודותיה של עבירת הרצח, ובפרט: ההחלטה להמית – נקבע כי המערער היה חדור זעם כלפי המנוחה עקב הקשיים הזוגיים, וביחוד בשל התנהגותה באותו לילה. צוין כי בפעם האחרונה בה החל התינוק לבכות, התלוננה המנוחה, ותגובתו המיידית של המערער הייתה פעולת החניקה. בכך ראה בית-המשפט קמא התגבשות ספונטנית ומהירה של הכוונה להמית. עוד ציין בית-המשפט, כי מעשיו של המערער, עוצמתם ומשכם, מעידים כי הם לא נועדו להשתיק את המנוחה, אלא לגרום למותה (עמ' 40 להכרעת-הדין). על כך הוסיף בית-המשפט, כי החבלות הנוספות על גופה של המנוחה, להם לא הציע המערער הסבר, מלמדים כי הוא הכה אותה קודם למותה (שם, בעמ' 41). בית-המשפט הוסיף, כי גם בעובדה שהמערער לא מיהר להזעיק עזרה לאחר ש"גילה" לפתע כי אשתו אינה בין החיים, יש כדי ללמד על רצונו לגרום למותה (שם, שם). לבסוף, נקבע כי מעשיו של המערער לאחר שחנק את המנוחה, היינו, שניגש לטפל בתינוק והעביר את הגופה למכולה סמוכה לבית – מצביעים על הלך רוחו וכוונתו בעת מעשה (שם, בעמ' 42). ההכנה למעשה ההמתה – נטילת הסדין לצורך חסימת פיה של המנוחה, כמו גם לפיתת גרונה, מלמדים כי במקרה הנוכחי ההכנה למעשה ההמתה הייתה שלובה באופן ההמתה עצמו. העדר קנטור – לא נמצא כי התנהגותה של המנוחה כלפי המערער ותינוקם היא בבחינת קנטור, הן בהתחשב בהשפעתה על המערער, והן בדרך בה התנהגות שכזו הייתה משפיעה על אדם סביר: "לא נראה לי שהתנהגות המנוחה באותו לילה הייתה מרגיזה ופרובוקטיבית, באופן שהיא שללה מ[המערער] את כוח השליטה העצמית, כך שבטרם היה סיפק בידו 'להתקרר' ולהעריך את הכוח לשלוט ברצונו, הוא ביצע את הפעולה הממיתה, כנדרש לפי הפסיקה. נהפוך הוא, ל[מערער] היה פרק זמן של כשעה בין הפעם השנייה שבה התעורר [התינוק] לבין הפעם השלישית, שבו הייתה לו הזדמנות 'להתקרר' מהזעם ומהתסכול שחש, אך הוא לא עשה כן ולא נרגע" (עמ' 43 להכרעת-הדין). נימוקי הערעור 9. במרכז המחלוקת שבין הצדדים עומדת שאלת הלך רוחו של המערער כאשר חנק את המנוחה, היא שאלת היסוד הנפשי – ובפרט ההחלטה להמית את המנוחה. המערער מבקש לערוך הבחנה בין מעשיו – שאין חולק כי די היה בהם כדי לגרום למותה של המנוחה – לבין כוונותיו בעת שאחז בגרונה. נטען, כי מבחינתו נמשכו מעשיו שניות ספורות בלבד, וגם אם בפועל לא היה כך, תחושתו הסובייקטיבית בעת שחנק את המנוחה הייתה כי הוא מבצע בה מעשה שאינו אמור לגרום את מותה, ואף לא ניתן לצפות כי כך יתרחש. נוסף על כך, נאחז המערער באפשרות שהציג הפתולוג, כי מוות עלול להיגרם גם עקב לפיתה קצרה של הגרון. מאחר ואפשרות זו לא נשללה, עוד נטען, כי יש לקבל את דבריו של המערער כי מותה של המנוחה הפתיע אותו, ואין לראות בו תוצאה טבעית או מכוונת של מעשיו. הוא הוסיף, כי בשונה מקביעותיו של בית-המשפט המחוזי, הוא סיפק הסבר למעשיו ולכוונותיו אשר הסתכמו ברצון להשתיק את המנוחה. גם מעשיו של המערער לאחר מות המנוחה לא מצביעים על הלך רוחו כמי שרצה במותה, שכן לפי הנטען מיד לאחר מכן בכה ופנה לבצע סדרת פעולות שנועדו למנוע מהילדים לגלות את עובדת מות אמם. המערער התייחס לפרטים נוספים בחוות דעתו של הפתולוג, והכוונה לפגיעות בגופה של המנוחה. נטען, כי מחוות הדעת לא עולה אם הפגיעות נגרמו קודם למוות או לאחריו, ולא נקבע בוודאות כי מקורן באלימותו של המערער. לפיכך, הועלתה האפשרות שהפגיעות נגרמו בעת העברת הגופה על-ידי המערער אל המכולה. המערער הוסיף וטען כי מכל מקום לא התקיים יסוד "היעדר הקנטור". נטען, כי בכל שרשרת האירועים שהתרחשו בליל האירוע, התנהגויות רבות של המנוחה אפשר שיחשבו כקנטור השולל קיומה של עבירת רצח. עמדת המערער, ככל שניתן להבין נוכח ריבוי הטענות החלופיות שבה, היא כי מדובר בקנטור מתמשך, או למצער כי הקנטור היה בצעקותיה הרבות של המנוחה בפעם האחרונה בה התעורר התינוק משנתו. נוכח האמור, טוען המערער כי נכון לזכותו מעבירת רצח ולהרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. לחלופין, נטען כי לכל היותר ניתן להרשיע אותו בעבירת הריגה או ברצח תוך קביעה כי הוא חב באחריות מופחתת, כאמור בסעיף 300א(ג) לחוק העונשין. המשיבה סבורה כי דין הערעור להידחות, הואיל וההרשעה בדין יסודה. דיון 10. ניתן להניח כי המערער מתחרט חרטה עמוקה על שעשה, ויתכן כי מייד לאחר שהבין את תוצאות מעשיו התקשה להתמודד עם מותה של אשתו ואם בנו. ברם, בכך לא די כדי לשנות מהתמונה הברורה במקרה הנוכחי: לאחר וויכוח מתמשך – שבנוף יחסיהם של המערער והמנוחה וודאי לא היה חריג – חנק המערער את אשתו וגרם למותה. המערער עשה ככל שלאל ידו להראות כי תוצאה קשה זו הייתה תאונה גרידא, שנגרמה בעת שניסה לגרום למנוחה לחדול מצעקותיה. אולם, גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם חומר הראיות שהוצג, ועל כן רשאי היה בית-המשפט קמא לדחות אותה. כפי שיפורט להלן, לא מצאתי מקום להתערב בממצאיו ומסקנותיו של בית-המשפט המחוזי. גרסת המערער באשר לחניקת המנוחה 11. המערער סבור כי גרסתו בדבר חניקתה של המנוחה לזמן קצר ביותר, עולה בבירור מגרסאותיו ומתיישבת עם חוות דעתו של הפתולוג, ומכל מקום לא נשללה ועל כן היא אפשרית. בית-המשפט קמא לא נתן אמון בגרסת המערער לעניין זה, ובהעדר נסיבות חריגות, ערכאת הערעור לא תתערב בכך (ע"פ 377/62 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1073 (1963); ע"פ 312/67 מאיה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 76 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000)). יתר על כן, גרסת המערער אינה מתיישבת עם התמונה הכוללת של ההתרחשויות, ועל כן אינני סבור כי הוכחה בפנינו עילה לשנות ממסקנותיו של בית-המשפט המחוזי. המערער הסביר בעדותו כי היה נדמה לו שמעשיו בעת חניקת המנוחה נמשכו זמן קצר מאד, ובמילותיו שלו: "מאד מהר" (עמ' 102 לפרוטוקול), או "שניות" (שם, בעמ' 103). בחקירתו במשטרה מסר: "זה נראה לי מעכשיו לעכשיו, אני מניח שזה לא היה ככה, אני זוכר שלא זכרתי כלום, זאת אומרת שנראה לי שזה היה כלום מבחינת משך הזמן" (ת/12 בעמ' 6); ובמקום אחר: "הדבר היחיד שאני זוכר מזה שאני כביכול יושב בעמדת עריכת וידאו ואני מריץ קדימה במהירות הכי גדולה שיש את הסרט ואז קורה שאני רואה שאני שם את היד וזה קורה בסרט שאני שם עליה את היד" (ת/13, בעמ' 7). העולה מכך הוא שהמערער אינו יכול לספק תשובה ברורה לשאלה כמה זמן נמשכה החניקה, אלא רק שנדמה היה לו שהאירוע חולף מהר. דבריו אלה של המערער מובילים אל חוות דעתו של הפתולוג – אשר קבעה כי גם חניקה קצרה ביותר עשויה לגרום למוות. אולם, עמדתו זו של הפתולוג התקבלה רק במענה לתיאור אופן ההמתה שהציג המערער בשחזור שערך, והיא לא נבעה מממצא של הפתולוג בגופתה של המנוחה. המערער ניסה להדגיש בפנינו כי הפתולוג מעולם לא שלל את האפשרות כי לחץ רגעי גרם להפרעה קטלנית בקצב הלב. אולם, עמדתו הסופית של הפתולוג הייתה כאמור כי ממצאי הנתיחה "מתיישבים עם תוצאה של היצרות/חסימות כלי דם גדולים של הצוואר (עורקי התרדמה היוגולאריים) ולא ניתן לשלול היצרות חסימת דרכי הנשימה בעקבות לחץ על הצוואר, קרוב לוודאי באמצעות כפות הידיים" (ת/30). היינו, חרף הלשון בה נקט הפתולוג, שנמנע מהצגתה של עמדה נחרצת, הממצאים על הגופה אינם מצביעים על אופן ההמתה אליו כיוון המערער. בנוסף, כאמור ציין בית-המשפט המחוזי כי ישנן עדויות למאבק בין המערער למנוחה: פגיעות נוספות בגופה ופגיעות בגופו של המערער. את אלו לא ידע המערער להסביר, ככל הנראה, לאור העובדה שממצאים אלה לא מתיישבים עם גרסתו, שלא כללה מאבק של ממש, אלא ניסיון שנמשך זמן קצר כדי "להשתיק" את המנוחה. שילוב עמדתו של הפתולוג (גם אם היא אינה חסינה מפירוש לכיוונים שונים), כי ממצאי הנתיחה מלמדים על חניקה של ממש שגרמה למוות, עם הנתונים בדבר מאבק עם המנוחה – להם לא נתן המערער הסבר – די בהם כדי לדחות את גרסתו בדבר לחיצה קצרה ורגעית על גרונה. ההחלטה להמית 12. יסוד ההחלטה להמית שבעבירת רצח, כרוך בצפיית האפשרות להשגת התוצאה הקטלנית, ורצון כי זו תתממש (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, 594 (2003); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, בפסקה 15 (טרם פורסם, 27.11.06)). להוכחתו של יסוד זה משמשת לא אחת החזקה – הניתנת לסתירה – לפיה אדם מתכוון לתוצאה הטבעית של מעשיו (ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, 261 (1982); ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 467 (2001)). בענייננו, לא קבע בית-המשפט המחוזי את המועד המדויק בו התגבש במערער הרצון להמית את אשתו. אפשר שהמתחים הארוכים בין השניים גרמו לו לגבש רצון זה; אפשר ששרשרת האירועים באותו לילה, בהצטברותם זה לזה, גרמה לכך; ויתכן גם כי דווקא צעקותיה של המנוחה כאשר התינוק התעורר בפעם השלישית, הוא ההסבר העומד ברקע ההמתה. כך או כך, התקיימותו של רצון מצד המערער להמית את המנוחה היא ברורה. גם אם לא ניתן להצביע על מועד גיבושו המדויק, אופן ההמתה מלמד כי הרצון לגרום את התוצאה הקטלנית, הוא שהנחה את המערער במעשיו. שהלא, לאחר שסתם המערער את פיה של המנוחה באמצעות הסדין, המשיך והפעיל לחץ על גרונה. והרי היא בבחינת ידיעת הכלל כי "מי שלוחץ בכח על צווארו של אדם השכוב לפניו, מוחזק כמי שמבין היטב מה עלולה להיות התוצאה של לפיתה זו" (בית-המשפט בע"פ 759/77 גולדני נ' מדינת ישראל פ"ד לב(3) 813, 824 (1972)). נוכח האמור מסקנתי היא כי בין אם הייתה זו לפיתה רגעית או כממצאו של בית-המשפט קמא המקובל עלי (לחץ ממושך ובעוצמה רבה), תכלית המעשים הייתה אחת – המתת המנוחה. 13. בנושא זה אעיר שתי הערות: ראשית, לא ראיתי צורך לנתח את צעדיו של המערער לאחר מותה של המנוחה, כסימנים המלמדים על כוונתו בעת ביצוע המעשה. אמנם, כפי שעמד על כך בית-המשפט המחוזי, גם התנהגות לאחר מעשה יכולה ללמד על כוונה להמית (כך לדוגמא, במקרה של הפקרת הקורבן, וראו י. קדמי על הדין בפלילים 1123 (תשס"ו-2006)). ברם, קשה עד מאד לנסות ולנתח את משמעות צעדיו של מי שזה עתה המית במו ידיו את אשתו. ממילא, שאלת התקיימות יסודות עבירת הרצח עוסקת בעיקרה במה שאירע קודם למוות. בענייננו, מעשהו של המערער מדבר בעד עצמו, ואין צורך לתהות מדוע לא מיהר להזמין אמבולנס או לדווח על המקרה למשטרה מיד לאחר מכן. שנית, כאשר אדם ממית אחר בחניקה, נדרשות בעיני ראיות של ממש לכך שלא התקיימה כוונה להמית. שהרי אם לא כן, כל אדם שהרג את רעהו בחניקה יכול לטעון כפי שטען המערער, כי הפעיל לחץ רק ל"שנייה" וכל כוונתו הייתה "להשתיק" את הקורבן. כך קשה גם להעלות על הדעת כי מי שהמית אדם אחר יטען כי הוא לא זוכר את שאירע, ובכך יהיה די כדי לחלצו מאשמה במעשה שאין חמור ממנו. ברי כי לא די בטענות אלו, וגם הניסיון להראות כי המוות נגרם לא מחנק ממושך, אלא מלחץ רגעי, דורש לדעתי הוכחה בראיות של ממש, והנטל להציגן רובץ על כתפיו של הטוען כך. המערער תמה שמא "בכל מקרה בו תקף אדם את רעהו ובמהלך התקיפה מצא המותקף את מותו, יואשם התוקף ברצח" (פסקה 67 לעיקרי הטיעון מטעם המערער). אולם, אין להשוות אדם החונק את אשתו במו ידיו למוות, לשאר מקרים בהם "תקף אדם את רעהו". טענת הקנטור 14. התגבשות היסוד הנפשי שבעבירת רצח אינה אפשרית כאשר עולה כי התקיימה "התגרות בתכוף למעשה" – קרי, על התביעה להוכיח כי מי שממית אדם אחר לא קונטר בסמוך לכך. כדי לבחון את התקיימותו של העדר הקנטור, יש להיזקק לשני יסודות מצטברים: "היסוד הסובייקטיבי בוחן את התנהגות הנאשם הספציפי – אם קדמה למעשה ההמתה התגרות ואם הקנטור השפיע עליו בפועל וגרם לו לאובדן שליטה עצמית כך שלא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו; היסוד האובייקטיבי מעמיד למבחן את השאלה אם אדם מן היישוב היה עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד שליטה עצמית ולנהוג בדרך שבה נהג" (עניין בן-שלוש הנזכר לעיל, בעמ' 595; דנ"פ ביטון הנזכר לעיל, בפסקה 5). המערער הפנה בטיעוניו לאפשרות להכיר בקיומו של "קנטור מתמשך" – המתבטא ב"חמת זעם הולכת וגוברת", אשר לאחר התגרות נוספת מובילה לפרץ זעם ולמעשה ההמתה (ומפנה לעניין סימן טוב הנזכר לעיל, בעמ' 268). אולם, אין בידי לקבל את הטענה כי התנהגותה של המנוחה באותו ערב הייתה בבחינת קנטור – מתמשך או רגעי – ששיאו בצעקותיה, ודי במעשיה כדי להפחית מאחריותו של המערער. חלק מרכזי מטיעוני המערער, כבר במשטרה ובהמשך בפני בית-משפט קמא ובית-משפט זה, נועד להדגיש עד כמה התנהגות אלימה והתפרצויות זעם אינן מאפיינות אותו. בכך ביקש המערער להראות כי אין זה מתקבל על הדעת כי החליט להמית את אשתו. כמו-כן, הוא ביקש לשלול את הטענה כי חמתו בערה עד שצעדיו החריפים נועדו להביא למותה של המנוחה. כך בין היתר הסביר: "אני לא חנקתי את אורית למוות או לפחות לא התודעה שלי לא ההווייה שלי לא החשיבה שלי לא תפיסת העולם שלי ולא המציאות שלי ולא הנכונות שלי להשתמש בפיזיות שלי" (ת/13 בעמ' 4); "לא היה שום דבר בהתנהלות הזו שהיתה מאפיינת אותי או שהיתה צפויה, או שהיו סימנים שהעידו שמשהו הולך לקרות" (עמ' 95 לפרוטוקול); "תפיסת העולם שלי לגבי החיים, לגבי אלימות, הייעוד שלי כאדם, בשום צורה לא הייתי אמור להתדרדר למעשה הזה שקרה" (שם, עמ' 96). קשה אם כן לקבל את טענתו של המערער כי "התגרות" זו מצד אשתו, אשר אינה אלא התנהגות שלא הייתה מקובלת עליו, דחפה אותו באופן בלתי נשלט להמית אותה. וגם אם כך היה, הרי שוודאי שאין מדובר בקנטור מצד המנוחה, אלא בתגובה מופרזת ומוגזמת של המערער שאת הסיבה לה אין איש יודע מלבדו. למעלה מכך, התקשיתי עד מאד לראות כיצד יכול המערער לטעון כי מחד, לא ביקש להמית את קורבנו, ומאידך, כי המית את המנוחה בשל פרץ זעם בלתי נשלט. שהרי המערער טוען כי התנהגותה של המנוחה רק גרמה לו לבקש להשתיקה, והוא לא התכוון להמיתה. קשה להבין כיצד בראייתו של המערער התנהגותה של המנוחה גרמה לו רק לנסות להשתיקה, אך יש להכיר בה כהתנהגות כה חריפה אשר עשויה להפחית מחומרתה של התגובה שהובילה למותה. ובמילים אחרות, את הטענה העובדתית החלופית – "לא התכוונתי להרוג, אך אם התכוונתי להרוג היה זה בשל התגרות בתכוף למעשה" – אין לקבל. גם לגופם של דברים, אין לראות במעשיה של המנוחה משום קנטור במובן האובייקטיבי. כלום האדם הסביר מגיב בחמת זעם כאשר הוא נתקל בהתנהגות אלימה כלפי ילדו הרך בשנים? אפשר שכך הוא, אולם הדברים הם שונים כאשר התנהגות זו – ככל שהייתה – מקורה באם התינוק. לא ניתן לקבל גם את הטענה בדבר חמת זעם מתמשכת, שבמהלכה נפנה אדם לקיים יחסי מין עם מי שמעוררת את זעמו, ומוסיף לשהות במיטה אחת עמה לאחר מכן. בנוסף, גם במקרה של קנטור מתמשך, לא די בצעקות, שאין בהן התגרות יוצאת דופן וחריפה, כדי לגבש את הקנטור במובנו האובייקטיבי. 15. סיכומם של דברים הוא כי המקרה הנוכחי ממחיש את הפער בין "התגרות בתכוף למעשה" שמובילה לפרץ זעם בלתי נשלט, לבין החלטה שקולה להמית אדם "בדם קר", גם אם החלטה זו הייתה רגעית ("...סערת רוחו של אדם אין בה עדיין כדי להוכיח קיומו של קינטור לצורכי סעיף 301", עניין סימן טוב הנזכר לעיל בעמ' 269). נראה כי כעסו של המערער על המנוחה הלך וגבר – בין אם במשך תקופה ארוכה ובין אם באותו לילה. מעשיה של המנוחה אולי שימשו זרז שגרם למערער להגיע לכדי החלטה להמיתה, אולם אין לומר כי התגרות בתכוף למעשה היא שגרמה לו לעשות זאת. לרשות המערער עמדה שורה ארוכה של צעדים להתמודד עם המנוחה, אולם הוא בחר במה שנראה לו אותו רגע כדרך הקלה – הוא חנק אותה עד שנפחה את נשמתה. מצב של מצוקה נפשית קשה? 16. נוכח האמור, שוב אין ספק כי במערער התקיימו כל רכיביה של עבירת רצח. עם זאת, הוא הוסיף וטען כי נכון היה להסתפק בעניינו בעונש מופחת מכח הוראתו של סעיף 300א(ג) לחוק העונשין, היינו, "כשהנאשם היה נתון במצב של מצוקה נפשית קשה, עקב התעללות חמורה ומתמשכת בו או בבן משפחתו, בידי מי שהנאשם גרם למותו". המערער לא טען, וממילא לא הביא ראיות לכך, שאשתו התעללה התעללות חמורה בבנו, ושעקב כך היה נתון במצוקה נפשית קשה. כידוע, הנטל להוכחת עילה לענישה מופחתת בגין עבירת הרצח רובץ על כתפיו של הנאשם: "עניינו של סעיף 300א הוא רק במידת העונש, ולא בהתקיימותו של סייג לאחריות פלילית. ולא זו בלבד, אלא שמדובר בו בחריגה מעונש החובה הקבוע בחוק. מכאן, שאין להחיל על סעיף זה את כללי הנטלים של הדין הפלילי המהותי, שבבסיסם עומדת חזקת החפות של הנאשם. על הנאשם הטוען כי נתקיימו התנאים שבסעיף 300א להפחתה בעונשו, להביא את ראיותיו ולשכנע את בית-המשפט בקיומם של התנאים, אם כי ברמת שכנוע של מאזן הסתברויות" (ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, 790 (1998)). הנתונים הרבים שהוצגו אודות יחסיהם של בני הזוג אינם מלמדים על התעללות בבנם הקטין, או מצוקה נפשית קשה של הנאשם. ככל הידוע, מעבר ליחסים עכורים שכללו כאמור השגות של המערער על דרך טיפולה של המנוחה בבנם התינוק, אין כל נתונים היכולים להעיד על התעללות. בנוסף, המערער תיאר בעדותו תסכול ומתחים, אך וודאי שלא ברמה המתקרבת למצוקה נפשית. וגם אם היה המערער נתון במצוקה נפשית, היו בידיו שלל כלים להתמודד עמה, ובהם החלטה להיפרד מהמנוחה או לחלופין להמשיך בטיפול זוגי. לבסוף, המערער שב וטען להתקיימותם של מצבים עובדתיים חלופיים – מחד לא רצה במות אשתו, ומאידך שיש לקבוע כי ניתן להפחית מאחריותו שכן ההחלטה להמית התגבשה בשל מצוקה נפשית. זאת אין בידי לקבל. נוכח האמור, אני סבור כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ב באלול התשע"א (21.09.11). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08073550_O09.doc אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il