פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7350/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7350/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בחיפה מיום 1.7.2012 בת"פ 2493-01-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ח' הורוביץ תאריך הישיבה: כ"ה בטבת תשע"ג (7.1.13) בשם המערער: עו"ד א' סבן; עו"ד י' גימפל בשם המשיבה: עו"ד נ' פינקלשטיין פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לנוער (השופטת ח' הורוביץ) בת"פ 2493-01-12, במסגרתו הורשע המערער בעבירות של סחר בסם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. בגין עבירות אלה הושתו על המערער עונש מאסר של 30 חודשים לריצוי בפועל, בניכוי ימי מעצרו. כמו כן, הושת על המערער מאסר על תנאי בן 12 חודשים למשך שלוש שנים מיום שחרורו, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור עבירה על פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים או הפקודה), למעט עבירה של שימוש או החזקה בסם לשימוש עצמי. עובדות כתב האישום 1. כעולה מכתב האישום המערער ביצע ביחד עם דודו (להלן: ע'), עסקה למכירת סם מסוכן למי ששימש באותה עת כסוכן סמוי מטעם משטרת ישראל. ביום 3.10.2011 נפגש הסוכן עם ע', אשר הציע לו לרכוש סמים מסוכנים מסוג הרואין וקוקאין והשניים קבעו להידבר בימים הקרובים לצורך תיאום העסקה. ע' קרא למערער, אשר עמד בסמוך אליהם, והמערער מסר לסוכן את מספר הטלפון של ע' ונטל ממנו את מספר הטלפון שלו. ביום 5.10.2011 בשעות הבוקר שוחח הסוכן עם ע' בטלפון והוסכם כי ע' ימכור לו סם מסוכן מסוג הרואין בכמות של 150 גרם תמורת 15,000 ש"ח וכן סם מסוכן מסוג קוקאין בכמות של 10 גרם תמורת 4,500 ש"ח. השניים קבעו להיפגש בהמשך היום בביתו של ע'. בשעה 14:30 הגיע הסוכן לביתו של ע' שם פגש בו ובמערער. בפגישה זו אמר ע' לסוכן כי הוא אינו מעוניין למכור לו את סם ההרואין משום שאינו באיכות טובה. בהמשך, מסרו המערער ו-ע' לסוכן שקית ניילון ובה ארוז סם מסוג קוקאין בכמות של 6.99 גרם נטו. בתמורה, מסר הסוכן ל-ע' סך של 4,500 ש"ח. בגין מעשים אלו יוחסו למערער עבירות של קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); סחר בסם מסוכן, לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודה וסעיף 29 לחוק העונשין וכן החזקת סם מסוכן שלא כדין ושלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) רישא לפקודה וסעיף 29 לחוק העונשין. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 2. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי, בתום הליך הוכחות, בעבירות הסחר בסם והחזקת הסם, וזאת לאחר שכפר במעורבותו בעסקת הסמים ובעצם קיומה של עסקה כאמור. הרשעתו של המערער התבססה בעיקרה על עדותו של הסוכן, אשר נמצאה מהימנה על ידי בית המשפט, ואשר נתמכה בקלטות שתיעדו את הפגישה מיום 5.10.2011. בית המשפט קבע כי בהתאם לראיות במועד זה אכן נערכה עסקת סמים, כי המערער ידע היכן מצויים הסמים ומהי כמות הסמים הקיימת וכי הוא שהביא את הסמים וכן שקית קטנה ששימשה לצורך איחוד מנות הסם. בית המשפט דחה את גרסת המערער בקובעו כי מדובר בגרסה מתפתחת, פתלתלה ובלתי מהימנה. לאור האמור, נקבע כי המערער היה במעגל הראשון של מבצעי העבירה ולכן יש לראותו כמבצע עיקרי לפי סעיף 29(א) ו-(ב) לחוק העונשין. עם זאת, קבע בית המשפט כי לא ניתן לומר על סמך הראיות הנסיבתיות הקיימות כי המערער קשר עם ע' קשר למכור את הסמים וזיכה אותו מן העבירה של קשירת קשר לפשע. גזר הדין 3. לפני בית המשפט המחוזי הונח תסקיר שירות מבחן לנוער. מן התסקיר עלה כי המערער אשר היה קטין בעת ביצוע העבירות (בן 17 וארבעה חודשים) הינו בן למשפחה ממצב סוציו-אקונומי קשה. הוריו של המערער גרושים, אביו מכור לסמים ומסובך בפלילים ואמו סובלת ממחלת נפש ומבעיות בריאותיות. המערער ואחיו בילו את מרבית זמנם ברחובות והוצאו בעבר למסגרות חוץ ביתיות. לבקשת האם, הושבו המערער ואחיו לביתם בו הם חיים בדלות ובתנאים קשים. צויין כי למערער אין הרשעות קודמות, אך הוא הואשם בעבירה של גניבת רכב ובחשד להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. מן התסקיר עלה כי המערער לא נטל אחריות מלאה על מעשיו, לא הביע רצון להסתייע בגורמים המקצועיים והתנגד להצעות טיפוליות במסגרות חוץ ביתיות. לנוכח האמור, נמנע שירות המבחן ממתן המלצה טיפולית בעניינו. 4. בטיעונים לעונש גרסה המאשימה כי חומרתן של עבירות הסמים, נזקיהן הממושכים והצורך להילחם בתופעה, מחייבים ענישה מרתיעה. המאשימה ציינה כי במסגרת פעילותו של הסוכן הופללו כ-50 נאשמים בגין כ-40 עסקאות נשק וסמים. המאשימה הדגישה כי המערער הורשע בהחזקה ובסחר של סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 6.99 גרם נטו, פי 23 מהכמות המוגדרת בחוק לצריכה עצמית. המאשימה הפנתה לפסיקה לפיה במקרים של עבירות קשות ומעשים חמורים השיקול השיקומי מאבד ממעמדו גם כשמדובר בקטינים. מנגד, הדגיש סנגורו של המערער כי המערער היה קטין בעת ביצוע העבירות וכי חלקו בפרשה מינורי. הסנגור ציין כי המערער הינו בן למשפחה נורמטיבית שנקלעה למצב חברתי-כלכלי קשה וכי אין לו עבר פלילי. לפיכך, עתר הסנגור להסתפק בתקופת מעצרו הממושכת, שלא להשית עליו קנס ולשלבו במסגרת טיפולית. 5. בית המשפט המחוזי קבע כי עבירות סחר בסמים מסוכנים והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית הן עבירות חמורות המצריכות מדיניות עונשית הולמת, תוך שציין כי קטינות אינה מהווה חסינות מפני ענישה. בית המשפט הטעים כי בעניין שלפנינו נתפסה על המערער כמות לא מבוטלת של קוקאין וכי המערער היה שותף מלא לפעולת הסחר, וזאת בהיותו בגיל שהינו על סף הבגירות. בית המשפט הוסיף כי לא נזקפת לטובת המשיב הקלה עקב הודאה וחסכון בזמן שיפוטי, כי המערער לא הביע חרטה ממשית על מעשיו ורצון להשתקם וכי לא ניתנה בעניינו המלצה טיפולית. עם זאת, צויין כי יש לשקול לקולא את גילו הצעיר, עברו הנקי, האפשרות שמא נגרר במעשיו אחר דודו הבוגר וכן תקופת מעצרו הממושכת והרקע המשפחתי ממנו בא. לאור האמור, השית בית המשפט על המערער את העונש כמפורט ברישא. תסקיר שירות מבחן משלים 6. מן התסקיר המשלים בעניינו של המערער עלה כי הוא משתתף בפעילויות חינוך בבית הכלא ונפגש לשיחות שבועיות עם עובדות סוציאליות המסייעות לו להבין את חומרת מעשיו וההשלכות של התנהגותו. המערער הביע צער וחרטה על ביצוע העבירות וביקש לפתוח דף חדש ולנהל אורח חיים נורמטיבי. קצינת המבחן התרשמה מהתייחסות בוגרת ורצינית יותר מצידו. לראשונה, היה מסוגל להתחיל לבחון את התנהגויותיו השליליות ואת העבירות שביצע מבלי לנסות להפחיתן או למזערן. נימוקי הערעור 7. הערעור הופנה בראשיתו הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין, אולם בדיון שנערך לפנינו, חזר בו המערער מן הערעור על הכרעת הדין והתמקד בערעור על גזר הדין בלבד. לטענת המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד אלי סבן – בית המשפט קמא לא העניק משקל ראוי לקטינותו של המערער ולאינטרס הטמון בשיקומו. כמו כן נטען כי העונש שהושת על המערער חורג ממדיניות הענישה הנהוגה בנסיבות דומות באופן שפוגע בעקרון אחידות הענישה. הסנגור הפנה לעונשים הקלים יחסית שנגזרו לטענתו על יתר הנאשמים שהופללו במסגרת פעילותו של הסוכן המשטרתי ובפרט לגזר דינו של ע', עליו הושת עונש מאסר בפועל של 40 חודשי מאסר (ת"פ 29778-04-12). הסנגור הדגיש כי ע' היה הדומיננטי בביצוע העבירות, כעולה מטיעוני המאשימה לעונש בעניינו. עוד צויין כי דומה שבית המשפט זקף לחובתו של המערער את ניהול משפטו, הגם שלא דובר במשפט סרק משזוכה המערער מביצוע העבירה של קשירת הקשר לפשע. הסנגור הדגיש עוד את חלקו הקטן של המערער בביצוע העבירה, את נסיבות חייו הקשות, את השינוי המשמעותי שחל בגישתו לעבירות ואת נכונותו להשתקם. תגובת המשיבה 8. המשיבה – באמצעות באת כוחה, עו"ד נילי פינקלשטיין – הדגישה לפנינו את חומרת מעשיו של המערער ואת הצורך בענישה מחמירה בעבירות סמים. לטענתה, מעורבותו של המערער אשר נשא עימו את הסם מצויה בליבת עבירת הסחר בסמים. המשיבה ציינה כי המערער התנגד להליך טיפולי בפגישותיו עם שירות המבחן וטענה כי אין לייחס משקל רב לשינוי כביכול שחל בו מכיוון שהוא מצוי אך בתחילת דרכו השיקומית. בנוסף, ציינה המשיבה כי המערער ביצע את העבירות בהיותו על סף בגירות ובחר לנהל את משפטו, וכי בנסיבות אלה הפער בין עונשו לבין עונשו של ע' הינו מוצדק. באשר לעונשים שנגזרו על יתר הנאשמים בפרשה דנן, נטען כי מדובר בעונשים שנגזרו במסגרת הסדר טיעון ובנסיבות שונות. לאור האמור, נטען כי העונש שהושת על המערער הינו עונש ראוי. המשיבה ציינה עוד כי המערער הורשע בתיק אשר היה תלוי ועומד נגדו (ת"פ 12119-08-10) בעבירות של גניבת רכב והחזקת סמים שלא לצריכה עצמית וכי הושת עליו עונש מאסר מותנה של 6 חודשים למשך שנתיים, והתנאי שהמערער לא יעבור עבירת רכוש מסוג פשע או עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים מסוג פשע. דיון והכרעה 9. הלכה מושרשת היא כי ככלל לא תטה ערכאת הערעור להתערב בגזר דינה של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית ובולטת, או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 8445/11 קם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 31.12.2012), בפיסקה 9 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; ע"פ 4330/12 דעאס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 5.11.2012), בפיסקה 11 לפסק דיני]. 10. בא כוח המערער טען לפנינו כי קיימת הצדקה להתערב בגזר דינו של בית המשפט קמא, באשר העונש שהושת על המערער חמור מן העונשים שהושתו על נאשמים אחרים בפרשה דנן, באופן שיש בו, לגישתו, משום פגיעה בעיקרון אחידות הענישה. עקרון אחידות הענישה מורה כי יש להחיל על עבריינים שהורשעו בעבירות דומות ובמערכת נסיבתית דומה שיקולי ענישה דומים. עיקרון זה נגזר מעקרון השוויון בפני החוק והוא נועד למנוע ענישה שרירותית. כאשר מדובר בנאשמים המורשעים במסגרת פרשה אחת, נודעת לעקרון אחידות הענישה משנה חשיבות [ראו: ע"פ 4450/11 עספור נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 8.2.2012) (להלן: עניין עספור), בפיסקה 8 לפסק דינו של השופט (כתואר אז) א' גרוניס; ע"פ 1552/08 פרטוש נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.10.2008), בפיסקה 18 לפסק דיני]. עם זאת, כידוע, מלאכת קציבת העונש איננה בגדר תרגיל מתמטי או מדע מדוייק. קביעת העונש הינה פרי איזון שעורכת הערכאה הדיונית בין כלל הנתונים והשיקולים הצריכים לעניין. קשה עד מאוד, ואף בלתי אפשרי, לבודד ולכמת את המשקל שניתן במסגרת העונש שקבעה הערכאה הדיונית לכל נתון ונתון בנסיבותיו המיוחדות של המקרה וקשה להשוות בין גזרי דין שניתנו לנאשמים שונים ובנסיבות עובדתיות ואישיות שונות [ע"פ 3117/12 ארביב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.9.2012), בפיסקה 13 לפסק דינו של השופט א' שהם (להלן: עניין ארביב); ע"פ 5195/11 קריניאן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 28.3.2012), בפיסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל]. יתרה מכן, עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכל. השיקול בדבר אחידות הענישה הינו שיקול אחד מבין מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול על מנת להגיע לתוצאת מאוזנת המגשימה את תכלית ההגנה על עניינו של הציבור והפרט [ראו: ע"פ 10370/02 סויסה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.5.2003), בפיסקה 4 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה]. בעניין שלפנינו, המערער ביצע את העבירות בצוותא חדא עם דודו ע'. ע' הורשע, על פי הודאתו בעובדות כתב אישום מתוקן ובמסגרת הסדר טיעון, בביצוע עבירות של סחר בסם מסוכן והחזקת סם שלא לצריכה עצמית וכן בעבירות נשק לפי סעיפים 144(א) ו-144(ג) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ד' פיש) התייחס בגזר דינו של ע' לעונש שהושת על המערער וכן לעונשים שהושתו על יתר הנאשמים שהופללו בפרשת הסוכן וקבע כי בהתחשב באלו מתחם הענישה ההולם נע בין 24 ל-60 חודשי מאסר. לאור האמור, ובהינתן עברו הפלילי המכביד של ע', נגזר עליו לרצות עונש מאסר בפועל של 40 חודשים וכן הופעל בעניינו מאסר מותנה בן 12 חודשים, שנקבע כי ירוצה במחציתו במצטבר לעונש המאסר, כך שבסך הכל הוטל על ע' לרצות 46 חודשי מאסר בפועל. מדובר בעונש חמור וממושך מזה שהושת על המערער. עונש זה ניתן על סמך שיקולי ענישה דומים לאלו שהופעלו בעניינו של המערער והוא משקף את החומרה היתרה שבמעשיו של ע', את העבירות הנוספות בהן הורשע ואת עברו הפלילי. באשר ליתר העונשים שהושתו על הנאשמים בפרשה דנן, המדובר בכ-50 נאשמים אשר הורשעו בגין כ-40 עסקאות נשק וסמים נפרדות ושונות. שותף אני לדעה כי "העובדה כי הנאשמים הופללו על-ידי אותו סוכן משטרתי, בגין ביצוע עבירות סמים, במקומות ובמועדים שונים, אינה הופכת את הנאשמים לחלק מפרשה אחת", אז כאמור קיימת חשיבות מוגברת לעיקרון אחידות הענישה [עניין ארביב, בפיסקה 14. השוו: עניין עספור, בפיסקה 8]. יתרה מכן, מבחינת כלל גזרי הדין שניתנו עד כה ביחס לנאשמים עולה כי מתחם הענישה שנקבע רחב למדי בין 14 חודשי מאסר (ת"פ 36553-12-11) ל-84 חודשי מאסר (ת"פ 40755-12-11). עונשו של המערער, אם כן, אינו חורג מרף הענישה שנקבע במסגרת גזרי דינם של יתר הנאשמים בפרשה דנן, הגם שאינו מן הקלים ביותר שבהם. 11. בא כוח המערער טען לפנינו עוד כי בית המשפט קמא לא ייחס את המשקל הראוי לאינטרס בשיקומו של המערער, בשים לב לעובדה כי הוא היה קטין בעת ביצוע העבירות. אכן, מדיניות הענישה ביחס לקטינים מבכרת ככלל את האינטרס השיקומי על פני שיקולים של גמול והרתעה. קטינותו של נאשם עשויה להצביע על חוסר בשלות אישית להבין את הפסול שבמעשיו ולעמוד בפני לחצים חברתיים ואחרים. כמו כן, קיים אינטרס חברתי רב משקל במיצוי סיכויי שיקומם של קטינים. עם זאת, כידוע, קטינות איננה מהווה חסינות מפני ענישה. במסגרת שיקולי הענישה שומה על בית המשפט לבחון מה היה גילו של הקטין בעת ביצוע העבירה, אם הקטין הביע חרטה על מעשיו ונטל אחריות בגינם, מהם סיכויי השיקום של הקטין ומהי חומרת מעשיו [ראו: ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 8.3.2009), בפיסקאות 9-7 ו-13 לפסק דיני; ע"פ 7113/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 15.12.2008), בפיסקאות 6-5 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2007), בפיסקאות 14-12 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה]. הדברים נקבעו ביחס לקטינים הנאשמים בעבירות מין אולם דומה כי השיקולים המנויים לעיל יפים אף לענייננו. במקרה דנן המערער ביצע את העבירות בהיותו על סף בגירות (בגיל 17 וארבעה חודשים). המעשים המיוחסים למערער חמורים וכוללים סחר בכמות לא מבוטלת של סם מסוכן מסוג קוקאין. מדובר בעבירה אשר העונש המרבי הקבוע בחוק בגינה עומד על עשרים שנה ואשר מדיניות הענישה לגביה הינה מן המחמירות, וזאת אף כשמדובר בקטינים [ראו והשוו: ע"פ 5024/11 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.1.2013). המערער הכחיש את כל העבירות המיוחסות לו ואף כאשר הורשע לא נטל אחריות על מעשיו והתנגד להצעות טיפוליות. מנגד, כאמור, חלקו היחסי של המערער בביצוע העבירות לא היה כה משמעותי כחלקו של דודו ע'. לכך יש להוסיף את נסיבות חייו הקשות אשר עמדו ברקע לביצוע העבירות דנן ואת השינוי שחל ביחסו לעבירות. כעולה מן התסקיר בעניינו, אביו של המערער נרקומן ומסובך בפלילים ואמו סובלת ממחלת נפש ומבעיות בריאותיות. המערער ואחיו בילו את מרבית זמנם בשוטטות ברחובות ואף הוצאו מחיק הוריהם למסגרות חוץ-ביתיות. מאוחר יותר, הושבו המערער ואחיו לביתם, לבקשת האם, ומאז מתגוררים הם עמה בתנאים קשים, בצפיפות ובדוחק. כן אין להתעלם מכך שהעבירות מושא כתב האישום התבצעו בצוותא חדא עם דודו הבגיר של המערער ובביתו של הדוד בו נהג המערער להתגורר. כעולה מתסקיר המבחן המשלים, המערער הביע צער וחרטה על ביצוע העבירות וביקש לפתוח "דף חדש". הוא השתלב בפעילות חינוכית בבית הסוהר והחל לנהל שיחות שבועיות עם עובדות סוציאליות במסגרתן החל להבין את המשמעות של העבירות אותן ביצע והשלכותיהן. השינוי המסתמן ביחסו של המערער לעבירות שביצע מבורך. שינוי זה, יש לקוות, הינו שינוי כן ואמיתי אשר יוביל לשיקומו של המערער ולעלייתו על דרך הישר. 12. לנוכח השינוי שחל במערער ובהתחשב בעובדה שהוא היה קטין בעת ביצוע העבירות, אני סבור כי מן הראוי להקל הקלת מה בעונשו של המערער ולהעמידו על 24 חודשי מאסר בפועל וכך אציע לחבריי לעשות. יש לקוות כי החלטה זו, לצד עונש המאסר הבלתי מבוטל שהושת על המערער, תשמש למערער כתמרור המורה לו כי הדרך אשר הוא מצוי אך בראשיתה היא הדרך הנכונה וכי מן הראוי שיתמיד בה. יחד עם זאת, נזכיר, כי עונש המאסר המותנה שהושת על המערער עומד בעינו וכי עונש זה יכול ויופעל היה והמערער ישוב לסורו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר ניתן היום, ג' ב שבט תשע"ג (14.1.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12073500_W01.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il