מחמד נאיף שקיר ו-28 אחרים נ. המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרו

פסק-דין בתיק בג"ץ 7337/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7337/05 בג"ץ 4343/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי העותרים בבג"ץ 7337/05: העותרת בבג"ץ 4343/06: מחמד נאיף שקיר ו-28 אחרים מדינת ישראל נ ג ד המשיבים בבג"ץ 7337/05: 1. המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון 2. המנהל הכללי במשרד הביטחון, עמוס ירון 3. משרד הביטחון המשיבים בבג"ץ 4343/06: 4. מנהלת קו התפר (הגדר) 1. ועד שכונת שיח' סעד 2. דאוד עלאן/עוויסאת 3. בסאם עלאן/עוויסאת 4. עבד אלקדאר משאהרה 5. ג'לאהל משאהרה 6. מונתסאר שקיראת עתירות למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ו' באדר א התשס"ח (12.02.2008) בשם העותרים בבג"ץ 7337/05 והמשיבים בבג"ץ 4343/06: בשם העותרת בבג"ץ 4343/06 והמשיבים בבג"ץ 7337/05: עו"ד ג'יאת' נאסר עו"ד יובל רויטמן; עו"ד ענר הלמן פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: עניינן של העתירות שלפנינו בתוואי גדר הביטחון במזרח ירושלים, במקטע הסמוך לשכונת שיח' סעד המצויה באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור). העתירה בבג"ץ 4343/06 (להלן: העתירה) הוגשה על-ידי המדינה נגד ועד שכונת שיח' סעד ותושבי השכונה (להלן: המשיבים), ובה מבקשת המדינה את ביטולה של החלטת ועדת הערעור לפי החוק להסדר תפיסת מקרקעים (שעת חירום), תש"י-1949, שליד בית משפט השלום בתל אביב יפו (להלן: ועדת הערעור או הוועדה) בו"ע 429/04 מיום 19.3.06, אשר קיבלה את ערעורם של המשיבים וקבעה כי צו התפיסה שהוּצא לצורך הקמת גדר הביטחון באזור שכונת שיח' סעד שבמזרח ירושלים (צו תפיסה מס' צת-3-22) אינו מידתי. העתירה בבג"ץ 7337/05 הוגשה על-ידי תושבים משכונת שיח' סעד נגד המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, מנכ"ל משרד הביטחון ומִנהלת קו התפר, ובה מבוקש ביטולו של צו תפיסה מס' ת/62/05, אשר הוּצא לשם סלילת כביש שיחבר את שכונת שיח' סעד ממזרח אל סוואחרה המזרחית המצויה באזור, מצפון-מזרח לשכונת שיח' סעד. רקע 1. שכונת שיח' סעד הינה שכונת הגובלת בשטחה המוניציפאלי של ירושלים ממזרח (מצויה בשטחי האזור), בסמוך לשכונת ג'בל אלמוכבר (סוואחרה המערבית) שבמזרח ירושלים - הכלולה בשטח השיפוט של ירושלים. בשכונת שיח' סעד מתגוררים, לפי נתוני המדינה, כ-1,500 תושבים, אשר לפי הערכת המדינה למעלה ממחציתם פלסטינים (בעלי תעודות זהות כתומות) וכמחציתם תושבי ישראל (בעלי תעודות זהות כחולות). הגדר במקטע הסמוך לשכונת שיח' סעד הינה חלק מגדר הביטחון שמקימה ישראל במטרה למנוע חדירת מחבלים מהאזור לשטחה. ביום 23.6.2002, בעקבות החלטת ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מיום 14.4.2002 להקים את גדר הביטחון, החליטה הממשלה על הקמת שלב א' של גדר הביטחון בין ישראל לאזור. לפי האמור בהחלטה, נועדה הקמת הגדר לצמצם "חדירת טרוריסטים מאיו"ש לפיגועים בישראל" (בסעיף 3 להחלטה מיום 23.6.02). במסגרת שלב א' של הקמת גדר הביטחון אישרה הממשלה את הקמתו של מכשול באזור ירושלים (להלן: עוטף ירושלים): בצפון ירושלים, באופן שבו חוצץ המכשול בין ירושלים וגבעת זאב לבין רמאללה; ובדרום ירושלים, באופן שבו חוצץ המכשול בין ירושלים לבית לחם. בחודש ספטמבר 2003 החליטה ועדת השרים לביטחון לאומי על הקמת שלב ג' של המכשול באזור עוטף ירושלים. 2. צו התפיסה נשוא העתירה - צו מס' צת-3-22 - הוּצא ביום 12.8.03, והוא מתייחס למקטע באורך 1.3 ק"מ המצוי בשטח השיפוט של ירושלים, אשר קצהו הצפוני חוצה את נחל קדרון בסמוך לשכונת ג'בל אלמוכבר, וקצהו הדרומי מסתיים בצומת שבין ג'בל אלמוכבר לדיר אל עמוד. תוואי זה של הגדר חוצץ בין שכונת שיח' סעד, המצויה כאמור באזור, לבין יתר שכונותיה של ג'בל אלמוכבר, המצויות בתחום המוניציפאלי של ירושלים. מאחר ומקטע זה של הגדר מצוי, כאמור, בתוך שטח השיפוט של ירושלים, הוּצא צו התפיסה על-ידי מנכ"ל משרד הביטחון, בהתאם לסמכותו על-פי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י-1949 (להלן: החוק או חוק הסדר תפיסת מקרקעים). בהמשך לתפיסת הקרקע, התעתדה המדינה להקים את גדר הביטחון באזור זה, באופן שבו תיבנה גדר אלקטרונית שלאורכה מצד מערב תיסלל דרך פטרולים לשם מעבר של כוחות הביטחון, ומצידיה תוקמנה גדרות רשת מעכבות. בסמוך לבתיה של שכונת שיח' סעד, ביקשה המדינה להקים את גדר הביטחון בדמות חומת בטון בגובה של שמונה מטרים. על-פי המתוכנן, מעברם של תושבי שכונת שיח' סעד הרשאים להיכנס לירושלים יתאפשר באמצעות מעבר סוואחרה, הממוקם מצפון לשכונת שיח' סעד, ואשר מאפשר מעבר מהאזור לירושלים ברגל וברכב. 3. להשלמת ההסדרים הכרוכים בהקמת גדר הביטחון בהתאם לצו תפיסה מס' צת-3-22, תכננה המדינה לסלול כביש אשר יחבר את שכונת שיח' סעד, מצִדה המזרחי, אל סוואחרה המזרחית המצויה באזור, מצפון-מזרח לשכונת שיח' סעד. כביש זה יהווה, על-פי המתוכנן, גם דרך אשר תקל על גישתם של תושבי שכונת שיח' סעד למעבר סוואחרה ומשם - אל ירושלים. לשם כך, הוציא המפקד הצבאי צו תפיסה (מס' ת/62/05) אשר נועד לאפשר את סלילת הכביש האמור. בעקבות הוצאת צו התפיסה הגישו תושבים משכונת שיח' סעד, ביום 31.7.05, עתירה לבית משפט זה (בג"ץ 7337/05) בטענה כי סלילת הכביש הינה חלק מתכנית המדינה לנתק בין שכונת שיח' סעד לשכונת האם שלה - ג'בל אלמוכבר - על-ידי יצירת "מרכז חיים" מדומה באמצעות פתיחת דרך הגישה מהשכונה לאזור. תצלום אוויר של תוואי גדר הביטחון באזור שכונת שיח' סעד, כפי שצורף על-ידי המדינה, הכולל את תוואי הגדר אשר נקבע על-ידי המדינה, את התוואי החלופי אשר מציעים המשיבים, את הגדר הזמנית הקיימת כיום ואת נקודות המעבר הרלוונטיות, מצורף בסוף פסק-דיננו זה. יצוין, כי בהודעה שהוגשה על-ידי המשיבים ביום 20.1.2010, לה צורפו - על-פי בקשתם - צילומים ומפות נוספות, ציינו המשיבים כי צילום האוויר שצירפה המדינה "אינו כולל את מערכת הכבישים עליה אמורים לעבור הישראלים משכונת שיח' סעד ליישוב האם ג'בל אלמוכבר ואינו כולל את מערכת הכבישים עליה אמורים לעבור בעלי ההיתרים משכונת שיח' סעד לישוב האם שלהם והפוך". 4. ביום 26.8.03 החלו העבודות להקמת גדר הביטחון באזור זה ובתוך כך בוצעו עבודות העפר הדרושות וכן עבודות להקמת מעבירי מים, יציקות בטון, תשתיות בזק והוקמה גדר רשת. ביום 4.4.04 הגישו המשיבים ערעור נגד צו התפיסה לועדת הערעור, וכן הגישו בקשה לצו ביניים אשר ימנע את המשך העבודות להקמת הגדר במקטע האמור. ועדת הערעור קיבלה את הבקשה לצו ביניים והורתה על עיכוב ביצוע צו התפיסה, ובהמשך שמעה עדויות רבות, בחנה את הראיות שהוצגו בפניה בשימת לב רבה, ואף ביקרה במקום. לבסוף, על בסיס כל המידע שהונח בפניה, החליטה ועדת הערעור, ביום 19.3.06, לקבל את הערעור. 5. בהחלטתה, קבעה תחילה ועדת הערעור, על בסיס המידע המפורט שהוצג בפניה, את התשתית העובדתית הרלוונטית, ולאחר מכן פרטה את מסקנותיה המשפטיות. באשר לתשתית העובדתית, קבעה ועדת הערעור כי "מבחינה היסטורית שיח' סעד מהווה חלק מג'אבל מוכבר שבתחומי ירושלים" (בפסקה 13 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06), וכי "כניסתם ויציאתם של התושבים מתוך ואל שכונת שיח' סעד נעשית דרך קצות העיר ירושלים" (בפסקה 9 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06). בהחלטת ועדת הערעור הודגש בהקשר זה כי: "הנגישות בכל התחומים של החיים היום-יומיים במשך השנים האחרונות של תושבי שכונת שיח' סעד, הייתה דרך שכונת ג'אבל אלמוכבר בירושלים, באשר שכונת שיח' סעד בכמות תושביה ובמיקום הטופוגרפי, אינה מסוגלת לשרת את עצמה והיא נזקקת לקבל שירותיה מהשכונות הסמוכות, בין אלה שבתוך ירושלים ובין אלה שמחוץ לירושלים, כאשר המעבר מהשכונה ואליה נעשה דרך תחום השיפוט של העיר ירושלים." (בפסקה 9 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06). עוד נקבע בהחלטת ועדת הערעור, כי על סמך הראיות שהוצגו בפניה, מתברר כי למרות מיקומה של שכונת שיח' סעד מחוץ לגבול המוניציפאלי של ירושלים, הכירה עיריית ירושלים בכך שהשכונה הינה חלק בלתי נפרד מג'בל אלמוכבר (כאמור, סוואחרה המערבית) ועל כן נהגה לספק שירותים לתושבי השכונה - בהם שירותי מים, חשמל, חינוך, בריאות ועבודה - וזאת הן לתושבי השכונה שהנם בעלי תעודות זהות כחולות והן לתושבי השכונה שהינם בעלי תעודות זהות כתומות. 6. בהמשך לקביעות עובדתיות אלה, הגיעה ועדת הערעור למסקנה כי קיים תוואי חלופי, מידתי יותר, אשר יוכל לקיים את התכלית הביטחונית של הגדר, תוך פגיעה מצומצמת יותר בזכויות התושבים. מסקנה זו התבססה על קביעותיה העובדתיות של הוועדה בדבר קשריהם החזקים של תושבי שכונת שיח' סעד לג'בל אלמוכבר ולירושלים. בהתאם לקביעות אלה, הגיעה ועדת הערעור למסקנה כי תוואי גדר הביטחון אשר נקבע על-ידי המדינה, ואשר חוצץ בין שכונת שיח' סעד לבין יתר השכונות של ג'בל אלמוכבר - מבלי להותיר פתח כלשהו אשר יאפשר גישה ישירה ונוחה של תושבי השכונה לירושלים - פוגע בזכויות תושבי השכונה לחיים, לחירות ולכבוד, וכן פוגע בחופש העיסוק של התושבים. לגישת הוועדה, פגיעות קשות אלה אינן ניתנות לפיתרון באמצעות תכניתה של המדינה לסלילת כביש גישה אשר יחבר בין שכונת שיח' סעד לאזור סוואחרה המזרחית. זאת, כיוון שמכלול השירותים וכן הקשרים החברתיים והמשפחתיים של תושבי השכונה הם לאזור ירושלים. פיתרון זה, כך נקבע, יאריך את דרכם של תושביה הישראלים של שכונת שיח' סעד לירושלים, ולמעשה ינתק את השכונה משכונת האם שלה, ג'בל אלמוכבר. מנגד, קיבלה ועדת הערעור את עמדת המשיבים לפיה קיים תוואי חלופי, אשר יש בו כדי להשיג את התכלית הביטחונית שביסוד הקמת הגדר, ואשר פוגע פחות בזכויות תושבי שכונת שיח' סעד. תוואי זה עובר באזור, ממזרח לשכונת שיח' סעד, ומותיר אותה מצִדה ה"ישראלי" של גדר הביטחון (להלן: התוואי המזרחי). בהחלטתה ציינה הוועדה כי תוואי חלופי זה אינו עובר בין בתים, אינו מפריד בין שכונות ואינו עובר בשטח בנוי, אלא ממוקם בשטח טרשי פתוח, המאפשר גמישות רבה בתכנון התוואי. 7. ועדת הערעור, אמנם, העירה בהחלטתה כי אין בסמכותה לקבוע תוואי העובר בתחומי האזור ולא בשטח ישראל, ואף אין בסמכותה לשלול ממדינת ישראל את הזכות להקים גדר בתחומי גבול השיפוט שלה, לאורך הקו המוניציפאלי של ירושלים. עם זאת, מצאה ועדת הערעור כי על-מנת למנוע כניסת מי מהתושבים שבשכונת שיח' סעד לתוך תחום מדינת ישראל - "אין צורך בהקמת גדר הפרדה מסיבית, אלא די בגדר רשת כלשהי או גדר נמוכה ושער שיותיר פתח לכניסתם של בעלי תעודות כחולות ובעלי היתרי כניסה לתוך ישראל כאשר שער זה נותן מענה לנושאי תעודות כחולות ישראליות 24 שעות ביממה" (בפסקה 17 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06). על בסיס זה קבעה לבסוף ועדת הערעור כי צו תפיסה מס' צת-3-22 שהוּצא לשם הקמת גדר הביטחון בקטע הגובל בבתי שכונת שיח' סעד אינו מידתי ויש לפוסלו ולהחזירו לבחינה מחודשת של המדינה. 8. ביום 24.5.2006 הגישה המדינה את העתירה בבג"ץ 4343/06 כנגד החלטתה של ועדת הערעור. שמיעתה של העתירה אוחדה עם הדיון בבג"ץ 7337/05. ביום 11.6.06 התקיים הדיון הראשון בעתירות, אשר בסיומו הוציא בית המשפט צו-על-תנאי אשר הורה למשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06 ומדוע לא יאשר בית המשפט את צו תפיסת מקרקעין מס' צת-3-22. כן הוּצא צו-על-תנאי המופנה אל המדינה ומורה לה ליתן טעם מדוע לא יוכרז צו תפיסה מס' 62/05/ת' כבטל ומדוע לא ישונה תוואי הכביש המתוכנן כך שתימנע פגיעה בעותרים. ביום 13.7.06, לאחר שהוגשו תצהירי התשובה, התקיים דיון מאוחד בעתירות אשר בסיומו הוחלט על דחיית מתן פסק-דין בעתירות עד לאחר מתן פסק-הדין בבג"ץ 5488/04 המועצה המקומית אלראם נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 13.12.2006, להלן: עניין אלראם), בו נדונה חוקיות תוואי גדר הביטחון באזור שכונת אלראם המצויה באזור, בסמוך לקו הגבול המוניציפאלי של ירושלים. 9. בהמשך, ביום 30.7.06, הוציא בית המשפט - לבקשת המדינה - צו ביניים בבג"ץ 4343/06, אשר התיר למדינה להקים בתוואי גדר הביטחון נשוא צו תפיסה מס' צת-3-22 גדר זמנית, תוך הותרת פתח באזור החיבור בין שכונת שיח' סעד לירושלים. השיקול העיקרי למתן צו הביניים התבסס על קיומו של צורך ביטחוני חיוני בסגירת הפרצה הקיימת בגדר הביטחון באזור זה, וכן על כך כי נזקם המיידי של התושבים מעצם הקמת הגדר הזמנית, הכוללת מעבר הפתוח בכל שעות היממה, אינו עולה על הנזק הצפוי מעיכוב בסגירת הפרצה בגדר הביטחון סביב ירושלים. ביום 26.5.07 ארע פיגוע ירי בכניסה לשכונת שיח סעד. בפיגוע נהרג תושב השכונה וכן נפצעו שני חיילי משמר הגבול. בעקבות הפיגוע הגישה המדינה בקשה לתיקון צו הביניים, ובה ציינה כי הפיגוע האמור בוצע תוך ניצול העובדה כי תנאי עריכת הבידוק בנקודת המעבר אינם טובים ואינם מספקים הגנה מספקת לכוחות המוצבים במקום. בעקבות האמור תיקנו, ביום 19.8.07, את צו הביניים, כך שהוּתר למדינה להגביר את אמצעי האבטחה הקיימים בנקודת הבידוק המצויה בפתח המעבר בין שכונת שיח' סעד לאזור ירושלים. זאת, לאחר ששוכנענו כי הפיגוע אשר כוון אל עבר הכוחות המוצבים בנקודה זו, ואשר נפגעו בו שני חיילים ונהרג אדם נוסף, תושב השכונה, מלמד כי אמנם קיים צורך ביטחוני בשידרוג אמצעי הביטחון בנקודה זו - הן על-מנת להגן על חייהם של החיילים המוצבים במקום, והן על-מנת להגן על תושבי השכונה, העושים שימוש יום-יומי במעבר זה. ביום 12.2.08 קיימנו דיון מסכם בעתירות, בו נשלמה שמיעת טענות הצדדים. להשלמת התמונה יצוין, כי ביום 5.6.2006 הוגשה על-ידי עמותת "שומרי משפט - רבנים לזכויות אדם" ומספר אזרחים ישראלים תושבי השכונות הסמוכות לשכונת ג'בל אלמוכבר, בקשה להצטרפות כמשיבים או כידידי בית משפט לעתירה בבג"ץ 4343/06. לא התקבלה החלטה על צירופם של מבקשים אלו, אך טיעוניהם בכתובים היו בפנינו במהלך כתיבת פסק דין זה. טענות המדינה 10. לטענת המדינה, החלטת ועדת הערעור שגויה היות והיא מחייבת אותה, למעשה, להקים את גדר הביטחון באזור יהודה ושומרון תחת הקמתה בשטח מדינת ישראל - שעה ששיקולי הביטחון אינם מצדיקים זאת. לפי הנטען, ועדת הערעור פסלה את צו התפיסה נשוא העתירה ואת תוואי הגדר אשר נקבע על-ידי המדינה, מתוך השקפה כי התוואי אשר הוּצע על-ידי המשיבים - ואשר עובר ממזרח לשכונת שיח' סעד - הינו מידתי יותר. בכך חייבה ועדת הערעור, הלכה למעשה, את המדינה, להקים את גדר הביטחון בשטחי האזור, להכליל את שכונת שיח' סעד המצויה באזור בצִדה ה"ישראלי" של הגדר, ולהכפיף את תושביה הפלסטינים של השכונה למשטר היתרים ולאילוצי המגורים ב"מרחב תפר". המדינה הדגישה בטיעוניה כי כתוצאה מההחלטה ייכללו מאות תושבים פלסטינים במרחב התפר שייצור התוואי המוצע על-ידי המשיבים. תוצאה זו הינה בעלת השלכות קשות, כך נטען, כלפי התושבים הפלסטינים, אשר כל יציאה שלהם מהשכונה לכיוון האזור או כניסה אל השכונה מהאזור, תוכפף אף היא למשטר היתרים ולמעבר בשערים אשר יוצבו בגדר. זאת, בין היתר, נוכח טענת המדינה לפיה יהיה עליה להותיר את גדר הרשת הקיימת כיום לאורך הקו המוניציפאלי של ירושלים על כנה, על-מנת למנוע מתושביה הפלסטיניים של שכונת שיח' סעד, אשר אינם בעלי היתרי כניסה לירושלים, כניסה לא מותרת ולא מבוקרת לשטח ישראל. כך, תוקף השכונה בגדרות מכל עבריה, כאשר הן הכניסה והיציאה מהשכונה לכיוון האזור, והן הכניסה והיציאה מהשכונה לכיוון ירושלים, יחייבו מעבר דרך שערים ועמדות ביקורת. 11. לאחר מתן פסק הדין בעניין אלראם הגישה המדינה הודעה מעדכנת מטעמה, בה ציינה כי עניין אלראם, במסגרתו אושר תוואי המותיר את תושבי שכונת אלראם ממזרח לגדר הביטחון ובהם תושבים בעלי תעודות זהות ירושלמיות - כ-60,000 במספר - בכפוף לכינונם של הסדרי מעבר אשר יאפשרו את גישתם לירושלים, מחזק את עמדתה לפיה אין זה ראוי להותיר תושבים פלסטינים ב"מרחב תפר" ולהקים את גדר הביטחון ממזרח לקו המוניציפאלי של ירושלים, כאשר שיקולי הביטחון מאפשרים ומחייבים להקים את הגדר בתוך שטחי ישראל. המדינה אף הדגישה כי את בעיית הגישה של תושביה הישראלים של שכונת שיח' סעד לירושלים בכוונתה לפתור באמצעות מעבר סוואחרה, הממוקם מצפון לשכונה, בו יתאפשר מעבר ברגל 24 שעות ביממה וכן מעבר ברכב בכל שעות היום, ובאמצעות סלילת כביש הגישה ממזרח לשכונת שיח' סעד, אשר יאפשר גישה נוחה של התושבים למעבר סוואחרה. בדרך זו, כך נטען, יוכלו תושביה הישראלים של שכונת שיח' סעד להוסיף ולקבל את השירותים אשר סופקו להם עד כה בירושלים, כאשר לתושביה הפלסטינים של השכונה תיוותר גישה חופשית לשטחי האזור. טענות המשיבים 12. בתשובתם לעתירה טענו המשיבים טענת סף, לפיה בהתאם לגישתו העקבית של בית משפט זה, אין זה ראוי להתערב בהחלטותיה השיפוטיות ובקביעותיה העובדתיות של ועדת הערעור, שהינה גוף שיפוטי מוסמך. המשיבים הדגישו, בהקשר זה, כי חוק הסדר תפיסת מקרקעים, אשר מכוחו הוקמה ועדת הערעור, מקנה לוועדה סמכות רחבה ביותר להחליט בעניין המובא לפניה ולהגיע לתוצאה הראויה והנכונה "כטוב בעיניה". כן צוין כי החלטת הוועדה היא סופית, ואין עליה ערעור. לטענת המשיבים, בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא יתערב בהחלטותיהם של טריבונלים שיפוטיים אלא במקרים נדירים ומיוחדים בהם פעל הטריבונל בחוסר סמכות, פגע בצדק הטבעי או טעה טעות משפטית גלויה. לטענתם, בענייננו לא פעלה ועדת הערעור בחוסר סמכות, לא פגעה בצדק הטבעי, ולא טעתה טעות משפטית גלויה, אלא ההיפך הוא הנכון - הוועדה בחנה את התשתית העובדתית בצורה מעמיקה ויסודית, והגיעה למסקנה כי חלוקת ג'בל אלמוכבר והותרת שכונת שיח' סעד ממזרח לגדר הביטחון תוך ניתוקה ממרכזי השירותים שבירושלים, איננה מידתית. המשיבים הוסיפו כי בית המשפט העליון אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיהם של טריבונלים שיפוטיים, ובכלל זה גם ועדת הערעור, וכי גם כאשר יושב בית המשפט העליון כערכאת ביקורת, נטייתו היא שלא להתערב בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית. בענייננו, נטען כי החלטת ועדת הערעור התבססה על ממצאיה העובדתיים, וכי גם מסיבה זו אין להתערב בה. 13. לגוף העניין, טענו המשיבים כי מדובר בשכונה קטנה, אשר כמחצית מתושביה תושבי ישראל, המשתייכים כולם לחמש משפחות המתגוררות בשבע השכונות המרכיבות את ג'בל אלמוכבר. הצבתה של גדר הביטחון כחיץ בין תושבי השכונה לבין קרוביהם ומכלול השירותים המסופקים להם בירושלים תפגע, כך נטען, במרקם חייהם באופן שאינו מידתי. נטען, כי מבין המאות הספורות של תושבי השכונה שהינם פלסטינים, רבים הינם בעלי היתרי כניסה ושהייה בירושלים, ועל כן הכללתם בתוך "מרחב תפר" לא תפגע במרקם חייהם אלא תאפשר לקיימו ולשמרו כפי שהתנהל עד כה. מנגד, נטען כי חיוב תושבי השכונה הישראלים לעבור במחסומים ושערים בדרכם לירושלים - לבתי הספר, למשרדי הממשלה, ולשירותי הרפואה - תפגע ביכולתם לנהל שגרת חיים תקינה באופן משמעותי ביותר. לטענתם, אין לפגוע פגיעה כה קשה במרבית תושבי השכונה - רק מהטעם שמיעוטם עשוי להיוותר במרחב התפר ללא היתרי כניסה לירושלים. זאת, במיוחד נוכח כוונת המדינה לסלול כביש גישה אשר יחבר בין שכונת שיח' סעד לאזור. 14. לאחר מתן פסק-הדין בעניין אלראם, הגישו המשיבים השלמת טיעון מטעמם, ובה טענו כי בשונה משכונת אלראם, אשר נותרה בשלמותה - על 60,000 תושביה - מצִדה המזרחי של גדר הביטחון, בענייננו מדובר בהותרתה ממזרח לגדר של שכונה בודדת, קטנה, בת כ-1,500 תושבים, כאשר שכונת האם שלה, בה מסופקים לתושביה שירותים שונים, מופרדת ממנה באמצעות הגדר. לטענת המשיבים, ההלכה העולה מפסק-הדין בעניין אלראם, כמו גם מיתר פסקי-הדין העוסקים בחוקיות תוואי גדר הביטחון, הינה כי יש ליישם את מבחן המידתיות בכל קטע וקטע של גדר הביטחון, בהתאם לתנאים הרלוונטיים ולמידת הפגיעה בתושבים. בעניין אלראם, כך נטען, מצא בית המשפט כי הפגיעה שנגרמה לתושבים הינה מידתית, היות ומדובר בשכונה עצמאית, המספקת לתושביה שירותי חינוך, רפואה, בנקאות ואף מכילה חנויות ומרכזי מסחר בהם ניתן לרכוש מזון, ריהוט ומוצרי צריכה שונים. לעומת זאת, בשכונת שיח' סעד, כך נטען, קיימים רק בתי מגורים, חנות מזון אחת, בית ספר יסודי בלבד, ומרפאה בסיסית ביותר אליה מגיע רופא פעמיים בשבוע למשך שעתיים בכל פעם. על כן, על-פי הנטען, תלויים תושביה של שכונת שיח' סעד בכל תחומי החיים בשכונת האם שלהם - ג'בל אלמוכבר ובמרכז העירוני של מזרח ירושלים והעיר העתיקה. הבדל משמעותי נוסף בין עניין אלראם לענייננו מצוי, לטענת המשיבים, בכך ששכונת אלראם שוכנת על כבישים ראשיים, ומחוברת בגישה ישירה ונוחה הן לירושלים והן לרמאללה ולשכונות נוספות השוכנות באזור, כך שהחציצה בין אלראם לירושלים לא בודדה את שכונת אלראם ולא ניתקה את גישת תושביה לשכונות ויישובים אחרים. לעומת זאת, שכונת שיח' סעד, כך נטען, שוכנת על רכס ומוקפת משלושה כיוונים בוואדיות. כביש הגישה מהשכונה לירושלים הינו כביש הגישה היחידי של שכונה זו - הן לירושלים והן לאזור - וניתוקו מבודד אותה מהעולם החיצון. דיון המסגרת הנורמטיבית 15. כאמור לעיל, עובר תוואי הגדר אותו פסלה ועדת הערעור בהחלטתה נשוא עתירה זו בתוך השטח המוניציפאלי של ירושלים. בשטח זה, הוחלו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל (ראו: סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948; צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), התשכ"ז-1967; התוספת לאכרזה על הרחבת תחום עיריית ירושלים מיום כ' בסיוון התשכ"ז (28.6.1967); סעיף 8א לפקודת העיריות [נוסח חדש]; סעיף 5 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל). על כן, תפיסת המקרקעין לצורך הקמת הגדר בשטח זה נעשית מכוח הסמכויות המוקנות לרשויות על-פי החוק הישראלי, וחלים עליה עקרונות היסוד של המשפט הישראלי המנהלי והחוקתי. 16. הסמכות מכוחה נתפסו הקרקעות לצורך בניית גדר הביטחון בשטחי מדינת ישראל מעוגנת, כאמור לעיל, בחוק להסדר תפיסת מקרקעים, הקובע כי הסמכות ליתן צו לתפיסת מקרקעין קמה רק לשם המטרות המנויות בסעיף 3(ב) לחוק זה - אשר ביניהן כלולות גם המטרות של "הגנת המדינה" וכן "ביטחון הציבור", מכוחן הוּצא צו התפיסה הנדון בענייננו. לפי סעיף 17 לחוק, אדם הרואה עצמו נפגע על-ידי צו של רשות מוסמכת על פי החוק רשאי לערער עליו לפני ועדת ערעור. סמכויותיה של ועדת הערעור בדוּנה בערעור על צו שהוּצא מכוח החוק הן רחבות, והיא רשאית "לאשר את הצו, עם או בלי שינויים, או לבטלו" (סעיף 17(ה) לחוק). 17. בנוסף לשאלת הסמכות לתפיסת המקרקעין, עומדת לביקורתנו השיפוטית גם שאלת שיקול הדעת המופעל לשם קביעת תוואי הגדר. במקרים בהם עובר תוואי הגדר בשטח ישראל - כבענייננו - יש לבחון את הפעלתו של שיקול הדעת בידי הגורם המוסמך על פי החוק בהתאם לעקרונות ולכללים שקובע המשפט הישראלי. בעניין אלראם קבענו ביחס לשיקול הדעת השלטוני בקביעת תוואי גדר הביטחון בישראל, כי: "זה צריך להיות מופעל על פי עקרונות היסוד של המשפט הישראלי. במסגרת הביקורת השיפוטית על הפעלת שיקול הדעת תיבחן השאלה האם תוואי הגדר עולה בקנה אחד עם עקרונות הסבירות והמידתיות. יש להתחשב בצרכיהם ובזכויותיהם של כל מי שעלול להיפגע מבניית הגדר וממיקומה. כאשר בניית הגדר טומנת בחובה פגיעה בזכויות הפרט, עליה לעמוד באמות המידה הקבועות בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד בעניין זכויות האדם." (עניין אלראם, בפסקה 45; וראו עוד: בג"ץ 1073/04 עומר סלאמה נ' שר הביטחון (טרם פורסם, 6.8.2006, להלן: עניין סלאמה), בפסקה 12). בהתאם לכך, במסגרת הביקורת השיפוטית על הפעלת שיקול הדעת בקביעת תוואי הגדר, תיבחן השאלה האם תוואי הגדר שלשם הקמתה נתפסו המקרקעין עולה בקנה אחד עם עקרונות הסבירות והמידתיות, ואם הוא עומד באמות המידה הקבועות בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. במסגרת זו יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות, ולאזן באופן המידתי המיטבי בין השיקול הביטחוני, אשר עניינו ההגנה על ביטחון המדינה ותושביה, לבין צרכיהם וזכויותיהם של בעלי הזכויות במקרקעין ושל כל מי שעלול להיפגע מתפיסת המקרקעין, מבניית הגדר וממיקומה. בטרם נפנה ליישם כללים אלה - הן בהיבט הסמכות והן בהיבט שיקול הדעת - על תוואי הגדר באזור שכונת שיח' סעד, נדון תחילה בטענות הסף ביחס להיקף ביקורתנו השיפוטית על החלטות ועדת הערעור. היקף ההתערבות בהחלטותיהם של גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים 18. אשר לטענות הסף שמעלים המשיבים באשר להיקף התערבותנו בהחלטות ועדת הערעור - אכן בית משפט זה אינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתם של טריבונלים שיפוטיים או מעין שיפוטיים ואינו ערכאת ערעור עליהם, אך הוא מעביר את החלטותיהם תחת שבט הביקורת על פי עילות הביקורת השיפוטית. כבר נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי "כל "טעות" מהווה נושא לביקורת שיפוטית", וכי ההלכה המצמצמת לפיה רק טעויות משפטיות "הגלויות על פני הפסק" מהוות נשוא להתערבותנו - אין נוהגים על-פיה עוד (בג"ץ 294/89 המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים לפי סעיף 11 לחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, פ"ד מה(5) 453 (1993) (להלן: עניין ועדת העררים לנפגעי פעולות איבה); בג"ץ 189/99 עאמר נ' אדם, פ"ד נד(1), 498 (2000), בעמ' 518-519 (להלן: עניין ועדת העררים הצבאית)). בעניין ועדת העררים לנפגעי פעולות איבה קבע הנשיא ברק כי אף קיומה של "פסקת סופיות" ביחס להחלטותיה של ועדת עררים, הקובעת כי "אין אחרי החלטת ועדת העררים ולא כלום" אינו שולל את סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק להעביר את ביקורתו השיפוטית על ההחלטה. כדבריו: "משמעותה של הוראה זו הינה כי אין לערער על החלטת ועדת העררים בפני בית-דין מינהלי כלשהו או בפני בית-הדין לעבודה. בכך נבדלת החלטתה של ועדת העררים מהחלטות אשר מתקבלות, במסגרת החוק על-ידי המוסד, הנתונות לערעור בפני בית-הדין לעבודה (סעיף 13 לחוק). אין משמעותה של הוראה זו כי נשללת סמכותו של בית-המשפט הגבוה לצדק." (ההדגשה הוספה - ד. ב., עניין ועדת העררים לנפגעי פעולות איבה, בעמ' 452) 19. נוכח דברים אלה, היפים גם לענייננו, אין מניעה לכך שנידרש להחלטה אותה קיבלה ועדת הערעור ונבחן אם נפלה בה טעות או פגם אחר המצדיקים את התערבותנו. זאת, במיוחד נוכח העובדה שההלכות העקרוניות בעניין חוקיות גדר הביטחון - הן באזור והן בשטח ישראל - נקבעו בבית משפט זה, אשר צבר מומחיות מיוחדת בכל הקשור לתוואי גדר הביטחון ולאיזון בין השיקולים השונים והנוגדים הרלוונטיים להקמתה. בחינתנו מעצם טיבה מתייחסת למסקנותיה המשפטיות של ועדת הערעור ולא לממצאיה העובדתיים. הלכה ידועה ומושרשת היטב היא שככלל ימנע בית משפט זה מהתערבות בממצאים עובדתיים אשר נקבעו בידי הערכאה אשר בחנה את מלוא הראיות והתרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות והראיות שהוצגו בפניה. בענייננו, כמפורט לעיל, הופיעו בפני ועדת הערעור עדים אשר עדויותיהם נשמעו בפני הוועדה באריכות. הוועדה העריכה את הראיות שהובאו בפניה ואת משקלן, ואף ביקרה בעצמה במקום. בנסיבות אלה, מקובלות עלינו קביעותיה העובדתיות של ועדת הערעור, והתשתית העובדתית - כפי שזו נקבעה על-ידי ועדת הערעור בהחלטתה - היא שתעמוד בבסיס בחינתנו המשפטית. נפנה, אפוא, ליישום התשתית המשפטית אותה הצגנו לעיל על תוואי גדר הביטחון באזור שכונת שיח' סעד - אשר נפסל בהחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06. בתוך כך, נעמוד על גדרי ההתערבות במסקנותיה המשפטיות של ועדת הערעור, אשר היוו את הבסיס להחלטתה לפסול את תוואי גדר הביטחון שקבעה המדינה באזור האמור. מן הכלל אל הפרט הסמכות 20. כאמור, הסמכות לתפיסת המקרקעין נשוא העתירה מעוגנת בהוראת סעיף 3(ב) לחוק להסדר תפיסת מקרקעים, המתיר לרשות המוסמכת לתפוס מקרקעים אם היא משוכנעת כי צו התפיסה דרוש לשם הגנת המדינה או ביטחון הציבור (וכן למספר מטרות נוספות המנויות בסעיף). לא נטענו בפנינו - או בפני ועדת הערעור - טענות היורדות לשורש הסמכות הנתונה בידי הגורמים המוסמכים בישראל להורות על הקמת גדר הביטחון בשטח ישראל, על-פי הדין הישראלי הפנימי. מוסכם על הכל כי בידי רשויות מדינת ישראל מצויה הסמכות להקים את גדר הביטחון בשטחי המדינה, ככל שקיימת לכך הצדקה ביטחונית. בענייננו, קיימת הצדקה ביטחונית לתוואי הגדר: גדר הביטחון נועדה להוות חיץ בין מדינת ישראל לשטחי האזור כדי למנוע חדירת מחבלים מהאזור לישראל. אזור "עוטף ירושלים" בכלל והאזור שבסמוך לשכונת שיח' סעד בפרט, הינו במיקום רגיש ביותר מבחינה ביטחונית, בהיותו נקודת מפגש בין ישראל לאזור, הממוקמת בשטח מיושב בצפיפות, ומטעם זה מייחסת המדינה חשיבות ביטחונית רבה להקמת גדר הביטחון במקום. לטענת המדינה, מאזור זה - המצוי בתפר שבין מזרח ירושלים לאזור - התבצעו מספר רב של חדירות מפגעים לתחומי מדינת ישראל, לשם ביצוע פעולות טרור. ועדת הערעור קיבלה את עמדת המדינה כי צו התפיסה מס' צת-3-22 הוצא במסגרת הסמכות על-פי הדין. בנסיבות אלה, ניתן לקבוע כי תוואי הגדר באזור הסמוך לשכונת שיח' סעד אכן נקבע בסמכות, לפי הסמכה מפורשת מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים, ומטעמי ביטחון. שיקול הדעת 21. קבענו, אפוא, כי התוואי המתוכנן עומד בדרישת החוק כי תפיסת המקרקעין תהיה לתכלית של שמירה על ביטחון הציבור והגנת המדינה, ומכאן שתפיסה כזו הינה בסמכות ועומדת בדרישת התכלית ה"ראויה". ואמנם, המחלוקת העיקרית בין הצדדים לעתירות שלפנינו עניינה באופן הפעלת שיקול הדעת המסור למפקד הצבאי, ולא בסוגיית הסמכות. במיוחד, חלוקים הצדדים בעמדותיהם ביחס לשאלת מידתיות התוואי, אשר לבחינתה נפנה כעת. 22. המבחן הראשון של המידתיות - מבחן הקשר הרציונאלי - אינו מעורר בעיה בענייננו. תוואי הגדר עובר לאורך קו הגבול המוניציפאלי של ירושלים, ובכך מהווה חיץ בין שטח מדינת ישראל לשטחי האזור, מונע את חדירתם לישראל של מחבלים משטחי יהודה ושומרון, ומגשים את תכליתה הביטחונית של הגדר. כך קבעה אף ועדת הערעור בהחלטתה, בציינה כי "כל גדר שתמנע כניסת מפגעים הינה במקום ראוי מבחינת הקשר זה" (בפסקה 35 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06). קיימת, אם כן, התאמה בין תכליתה הביטחונית של הגדר לבין התוואי שנקבע על-ידי המדינה. 23. המבחן השני של המידתיות - מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה - הוא המונח בבסיס החלטתה של ועדת הערעור לפסול את תוואי גדר הביטחון נשוא עתירה זו. בהחלטתה של הוועדה נקבע כי קיים תוואי חלופי לגדר הביטחון בסמוך לשכונת שיח' סעד - התוואי המזרחי - אשר ביכולתו לקיים את התכלית הביטחונית של הגדר תוך צמצום הפגיעה בתושבי השכונה. תוואי זה עובר, כאמור, ממזרח לשכונה. הוא מצוי בשטחי האזור, ומותיר את שכונת שיח' סעד מצִדה ה"ישראלי" של גדר הביטחון ובכך לשיטת הוועדה מצמצם את הפגיעה בתושבים הישראלים המתגוררים בה. נוכח זאת, קבעה ועדת הערעור כי התוואי שנקבע על-ידי המדינה אינו מקיים את תנאי המבחן השני של המידתיות. 24. בהתאם להחלטת הוועדה, אף כי שיקולי הביטחון הם שהובילו את המדינה לקבוע תוואי הממקם את גדר הביטחון בשטח מדינת ישראל - ניתן להורות לה לתפוס קרקעות באזור ולהקים את גדר הביטחון מחוץ לשטח ישראל. ועדת הערעור עצמה ערה הייתה לבעייתיות שבהחלטתה זו, ועל כן ציינה בהחלטתה כי אין זה מסמכותה לקבוע תוואי העובר באזור וכי אין ביכולתה לשלול ממדינת ישראל להקים גדר בגבול השיפוט של ירושלים. עם זאת נוכח מסקנתה כי שכונת שיח' סעד היא המשכה הרצוף של השכונות המצויות בתוך ירושלים בג'בל אלמוכבר סברה הוועדה כי ניתוקה של השכונה מיתר אחיותיה - השכונות הנוספות בג'בל אלמוכבר - פוגעת בתושבי שיח' סעד באופן שאינו מידתי. ייאמר תחילה כי צודקת המדינה בטענתה כי החלטת הוועדה כופה על מדינת ישראל להקים גדר ביטחון מחוץ לתחומה, בתוך אזור יהודה ושומרון, אף שלדעת המפקד הצבאי הדבר אינו נדרש מבחינה ביטחונית. הקמת הגדר באזור שלא על פי צורך ביטחוני מובהק אף אינה עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הישראלי או כללי המשפט הבינלאומי החלים באזור. לכאורה, די בטעם זה כדי לקבוע כי אין להקים את גדר הביטחון בתוואי החלופי. 25. זאת ועוד - מוסיפה המדינה וטוענת, וזה טיעון רב משקל בעיני, כי אם תישאר החלטת הוועדה על כנה, תביא התוצאה להכבדה מיותרת על תושבי השכונה, שכן התוואי המזרחי המוצע על-ידי הוועדה מכפיף את תושבי שכונת שיח' סעד למשטר היתרים וכולא אותם בין שתי גדרות - מן הצד האחד, גדר הביטחון שתחסום את דרכם לאזור בתוואי המצוי בתוך האזור אך חוצץ בין השכונה לאזור ממזרח, ומן הצד האחר גדר הרשת החוסמת את דרכם לישראל ממערב. התוצאה של קביעה זו הינה יצירתו של מרחב תפר והקפתה של שכונת שיח' סעד בגדר מכל עבריה, באופן אשר ייאלץ את תושבי השכונה לחיות תחת משטר היתרים ומגבלות תנועה, ולעבור דרך שערים ומחסומים בכל עת בה יבקשו לצאת משכונתם - הן לכיוון האזור והן לכיוון ירושלים. בנסיבות אלה, נראית טענת המדינה משכנעת, במיוחד בשים לב לכך שגם הוועדה, אשר סברה כי ניתן להקים את גדר הביטחון באזור, ממזרח לשיח' סעד, סברה כי יש מקום לגדר רשת ממערב, אשר תמנע כניסה מתושבים פלסטיניים שאינם רשאים להיכנס לירושלים. לפיכך, קשה לקבל את מסקנתה של ועדת הערעור כי קיים תוואי חלופי לגדר הביטחון נשוא העתירות שבענייננו - הוא התוואי העובר ממזרח לשכונת שיח' סעד - ואשר פוגע פחות בזכויותיהם של התושבים המקומיים, שכן התוואי שאושר עשוי אמנם לחבר את השכונה לירושלים אף על פי שהיא מצויה באזור, אך למעשה יכלא אותה במעטפת שבין האזור לירושלים, במעין מרחב תפר. 26. בפסקי דין רבים הדגיש בית משפט זה את הבעיות הקשות הכרוכות ביצירתו של מרחב תפר, וקבע כי יש לצמצמו ככל הניתן על-מנת להקטין את הפגיעה בתושבים הפלסטינים. כך, למשל, קבענו בבג"ץ 6193/05 ועד תושבי ראס חמיס נ' ועדת הערעור על-פי החוק להסדר תפיסת מקרקעים (טרם פורסם, 25.11.08), כי: "לשיטת המופקדים על הביטחון, הסטת גדר הביטחון מזרחה, כך ששכונות רכס שועפט, ובהן גם מחנה הפליטים שועפט, יוותרו ממערב לגדר - תחייב את המדינה להקים אמצעי ביטחון נוסף אשר יחצוץ בין שכונות אלה ליתר חלקי ירושלים, ויאפשר בידוק ובקרה של הנכנסים לעיר. על-פי אפשרות זו, עלולה להיווצר סביב שכונות אלה טבעת חנק, אשר תחמיר את הפגיעה בתושביהן. אין ספק, כי היווצרות "מרחב תפר" שכזה עלולה ליצור בפני עצמה פגיעה במרקם חייהם של העותרים, ויתר תושבי רכס שועפט, וככל שהדבר ניתן יש לשאוף לצמצום מרחב התפר שיוצרת הגדר, ולא להרחבתו." (בפסקה 19 לפסק-הדין) בבג"ץ 4289/05 מועצה מקומית ביר נבאלה נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 26.11.06) ציינו בהיבט זה כי: "במרחב ביר נבאללה מתגוררים כעשרת אלפים תושבים פלסטינים. הותרתם במרחב התפר הייתה פוגעת פגיעה קשה במרקם חייהם. כניסתם לירושלים אסורה, למעט לבעלי ההיתרים. על מנת להגיע אל ערי הגדה וכפריה, ובכלל זה על מנת להגיע למרחב רמאללה ומרחב בית סוריק הסמוכים, היו נדרשים התושבים לעבור במעברים שבגדר ההפרדה, ולעבור בדיקות ביטחוניות בכניסתם ובצאתם. לא הייתה מתאפשרת כניסתם של מבקרים וקרובי משפחה שאינם בעלי היתרים. תושבי המרחב היו מוצאים עצמם מנותקים מסביבתם ומהשירותים הנדרשים לקיום חיים תקינים." (כן ראו בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477 (2005), להלן: עניין מראעבה), בפסקאות 102-109, עניין סלאמה, בפסקה 16). 27. בענייננו, האיזון בין טובתם של התושבים בעלי תעודות הזהות הישראליות של שכונת שיח' סעד לבין טובתם של תושביה הפלסטינים של השכונה, מחייב את המסקנה כי התוואי המזרחי שהוצע על ידי הוועדה אינו פוגע פחות בזכויותיהם של כלל התושבים: שהרי גם בהתאם להחלטתה של ועדת הערעור עתידים יהיו תושביה הירושלמים של השכונה לעבור בשער בגדר בדרכם לירושלים - שער אשר יהיה קבוע בגדר הרשת; ואילו תושביה הפלסטינים של השכונה יוכפפו למשטר היתרים, כאשר תנועתם לכיוון ירושלים תוגבל לבעלי היתרים בלבד, ותנועתם לאזור וממנו תוגבל אף היא תוך חיובם לעבור לשם כך בשער שייקבע בגדר הביטחון. 28. יתרה מכך, מעיון בהחלטת ועדת הערעור עולה כי למעשה הפגם העיקרי שמצאה הוועדה בתוואי אותו קבעה המדינה, הינו העובדה כי הוא חוצץ בין תושבי השכונה לירושלים, ומאלץ את תושביה הישראלים של השכונה וכן את תושביה הפלסטינים שהינם בעלי היתרי הכניסה לירושלים, לעשות עיקוף גדול ביותר בדרכם למעבר סוואחרה אשר דרכו יוכלו להיכנס לירושלים. בעיה זו ניתנת לפיתרון גם ללא שינוי תוואי הגדר, באמצעות שינוי הסדרי המעבר בגדר הביטחון. כאמור לעיל, ועדת הערעור עצמה התירה למדינה להקים גדר לאורך קו הגבול המוניציפאלי של העיר ירושלים, אף כי גדר מסוג אחר - גדר רשת או גדר נמוכה - אולם התנתה את הקמתה של גדר זו בהצבת שער בפתח שכונת שיח' סעד, אשר יאפשר את מעברם של תושבי השכונה בעלי היתרי הכניסה לירושלים 24 שעות ביממה. ניתן לשמר פיתרון דומה גם תוך אישורו של תוואי גדר הביטחון שהציעה המדינה במסגרת צו תפיסה צת-3-22, לאורך הקו המוניציפאלי של ירושלים (במקום בו מוצבת כיום גדר הרשת) - תוך חיוב המדינה להותיר על כנם את הסדרי המעבר במקום ולפתוח את השער שבפתח שכונת שיח' סעד למעבר תושבי השכונה 24 שעות ביממה, באופן שבו תתאפשר נגישות נוחה ומהירה ככל הניתן לירושלים. בעצם העובדה כי שער זה יהיה חלק מגדר הביטחון המסיבית ולא מגדר הרשת הקיימת היום, יש, אמנם, הכבדה מסוימת על תושבי השכונה, ואולם גישתם לירושלים תישמר בעוד שלתושבי השכונה אשר אינם בעלי היתרי כניסה לירושלים תהיה גישה חופשית לאזור והם לא ייאלצו לחיות תחת משטר היתרים הכרוך ביצירתו של מרחב תפר. 29. בכך אנו מגיעים לטענות תושבי שכונת שיח' סעד בבג"ץ 7337/05, המבקשים לבטל את סלילתו של הכביש המיועד לחבר בין שכונת שיח' סעד לסוואחרה המזרחית ולאזור כולו. כביש זה מהווה חלק ממכלול ההסדרים של גדר הביטחון באזור שכונת שיח' סעד, ויש בו כדי להשלים את הסדרי התנועה והנגישות לאזור, ובכך לתרום למידתיותו של התוואי שנבחר. טענותיהם של העותרים תושבי השכונה בעניין זה מתייחסות, בעיקרן, להשפעת סלילת הכביש על ההכרעה בעתירת המדינה בבג"ץ 4343/06, והן נובעות בעיקר מן החשש שהחיבור לאזור שייצור הכביש יתרום לניתוקם מירושלים. משכך, לא ראינו להתייחס לטענות הנוגעות לסלילת הכביש בנפרד משאלת תוואי הגדר. דין טענות העותרים תושבי השכונה ביחס לסלילת כביש הגישה להידחות. בית משפט זה כבר קבע בעבר כי בסמכותו של המפקד הצבאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית מנימוקים של טובת האוכלוסייה המקומית (בג"ץ 393/82 אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, פ"ד לז(4) 785, בעמ' 794-795). על רקע זה, לא ראינו מה פגם מצאו תושבי שכונת שיח' סעד בבקשתה של המדינה לשפר את גישתם אל מרחב סוואחרה המזרחית, אל המעבר המתקרא מעבר סוואחרה וליתר שטחי האזור. כביש זה אינו יוצר מציאות יש מאין, והוא אינו משנה את קשריהם המשפחתיים והחברתיים או את השירותים השונים הניתנים להם. משמעותו היחידה הינה הטבת גישת תושבי שכונת שיח' סעד, הממוקמת בשטחי האזור, מזרחה - אל סוואחרה המזרחית, בית לחם ויתר יישובי האזור. כביש זה נועד לרווחתם ושירותם של תושבי השכונה, ולקיצור הדרך למעבר סוואחרה. בהיבט זה קבעה גם ועדת הערעור כי: "מפי הצדדים שמענו כי תושבי השכונה מתנגדים להקמת כביש המחבר את הצד המזרחי של השכונה לכיוון מזרח לשטחי אזור יהודה ושומרון, ואין אנו מבינים מדוע שיפור בנגישות לשכונה מעורר התנגדות, באשר שכונת שיח' סעד תזכה בהקמת כביש זה הן ליציאה לכיוון צפון-מערב, לתוככי ירושלים, והן לכיוון מזרח, לאזור יהודה ושומרון, ובכך רק ישופר מצבם של תושבי שכונת שיח' סעד ולא יורע." (בפסקה 18 להחלטת ועדת הערעור מיום 19.3.06). 30. כלומר, תועלתו של הכביש עומדת בפני עצמה, והוא נחוץ לצורכי התושבים ולנוחותם בין אם תוקם הגדר לפי התוואי שנקבע על-ידי המדינה, ובין אם לפי התוואי המזרחי. מובן, כי הצבת מחסום - מכל סוג שהוא (גדר ביטחון או גדר רשת) - לאורך הקו המוניציפאלי של ירושלים, מחייבת כי תיסלל דרך אשר תוכל לשרת את תושביה הפלסטינים של שכונת שיח' סעד, אשר מסיבות ביטחוניות עלולה להישלל כניסתם לירושלים. מנגד אי סלילתו של הכביש לא תוכל להכשיר את כניסתם לישראל של פלסטינים אשר ביחס אליהם נקבע כי הם מהווים סיכון ביטחוני ועל כן אינם זכאים לקבל היתרי כניסה לירושלים. בנסיבות אלה, ברי כי הכביש המתוכנן עתיד לשפר את חופש התנועה של תושבי שכונת שיח' סעד ואת גישתם לאזור, וסלילתו אף תורמת למידתיותו של התוואי שנקבע על-ידי המדינה ולעמידתו בתנאי מבחן המידתיות השני. 31. נמצא, אפוא, כי קביעת ועדת הערעור לפיה התוואי המזרחי אשר הוצע על-ידי המשיבים הנו תוואי מידתי יותר ביחס לתוואי שנבחר על-ידי המדינה אינה יכולה לעמוד, בשים לב למכלול הנסיבות שפורטו לעיל. לפיכך, בכפוף לשינויים בהסדרי המעבר של תושבי השכונה לירושלים, היינו הותרת השער הממוקם בכניסה לשכונת שיח' סעד על כנו - אשר יהיה ממוגן ומותאם לצורכי הבעיות במקום - כאשר המעבר בו יאפשר לתושבי השכונה המורשים לכך להיכנס לירושלים בכל שעות היממה, והשלמת סלילתו של הכביש המתוכנן אשר יאפשר גישה ישירה וחופשית של תושבי שכונת שיח' סעד לאזור, ניתן לומר כי התוואי שמוצע על ידי המדינה מקיים את מבחן המידתיות השני. על כן, מצאנו כי טעתה ועדת הערעור בקובעה כי צו תפיסה מס' צת-3-22 בטל נוכח אי עמידתו בתנאי מבחן המידתיות השני, והחלטתה לעניין זה בטלה. 32. נותר לנו, אפוא, לבחון אם מגשים תוואי הגדר, כפי שנקבע על-ידי המדינה, את תנאי מבחן המידתיות השלישי - הוא מבחן המידתיות "במובן הצר". במסגרת מבחן זה, עלינו לקבוע האם חומרת הפגיעה בתושבי שכונת שיח' סעד, הנובעת מהקמת הגדר בתוואי שנקבע על-ידי המדינה, עומדת ביחס מידתי לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר בתוואי זה. באשר לתועלת הביטחונית - כבר קבענו פעמים רבות כי התועלת הביטחונית של גדר הביטחון היא רבה. הקמת הגדר נבעה מקיומו של צורך ביטחוני חיוני ליצור מחסום בין האזור למדינת ישראל, אשר ימנע את כניסתם של מפגעים וגורמים עוינים לתחומי מדינת ישראל. בכך תתרום גדר הביטחון להצלת חיי אדם ולהגנה על ביטחונם האישי של רבים מאזרחי ותושבי המדינה. התועלת שבגדר הביטחון מקבלת משנה חשיבות כאשר מדובר בהקמתה באזור מזרח ירושלים - אזור המהווה נקודת מעבר מרכזית בין שטחי יהודה ושומרון לשטחי ישראל, ונקודת תורפה במערך הכללי של גדר הביטחון, כפי שכבר נלמד מהפיגועים שאירעו באזור זה. 33. מנגד, אין ספק כי הקמת הגדר בתוואי שנקבע תפגע בתושבי שכונת שיח' סעד. על-פי ממצאיה העובדתיים של ועדת הערעור - אשר כאמור לעיל, מקובלים עלינו - קשורה שכונת שיח' סעד קשר הדוק לג'בל אלמוכבר ולירושלים: חלק גדול מהשירותים המסופקים לתושבי השכונה - ובהם גם שירותי חינוך ובריאות - ניתנים להם בג'בל אלמוכבר, תושבי השכונה משתייכים למשפחות המתגוררות שם וקשריהם המשפחתיים והחברתיים הם לשכונה זו. מכאן, שהקמת גדר הביטחון לאורך קו הגבול המוניציפאלי של ירושלים, באופן בו נוצר חיץ בין שכונת שיח' סעד ליתר השכונות של ג'בל אלמוכבר וירושלים, עלולה לפגוע פגיעה משמעותית בתושבי השכונה. על-פי תכנונה של המדינה, מעברם של תושבי השכונה הזכאים לכך לירושלים יתאפשר רק באמצעות מעבר סוואחרה, ומשכך יהיה עליהם לעבור דרך ארוכה ועקיפה, המחייבת מעבר במחסומים, כדי להגיע לקבלת שירותים חיוניים ולממש את קשריהם עם השכונה שהיו חלק ממנה. 34. פגיעה חמורה זו ניתנת למיתון ויש לעשות כן כאמור לעיל באמצעות שינוי הסדרי המעבר שקבעה המדינה, ועל-ידי הותרת השער הקבוע בכניסה לשכונת שיח' סעד פתוח למעבר תושבי השכונה 24 שעות ביממה. אף המדינה, בהיותה ערה לקושי זה, ציינה בעתירתה כי ככל שהסדרי המעבר הם שהפריעו לועדת הערעור, הרי שהיה עליה להימנע מפסילת התוואי כולו ולקבוע כי מידתיותו של התוואי כפופה להותרת שער אשר יאפשר את מעברם של תושבי שכונת שיח' סעד לירושלים בכל שעות היממה (בפסקה 61 לעתירה). הצבתו של שער בגדר הביטחון, בכניסה לשכונת שיח' סעד, אשר ישרת את תושבי השכונה 24 שעות ביממה, תצמצם, אפוא, באופן ניכר, את הפגיעה בתושבים, גם אם אין בה כדי לאיין את הפגיעה כליל, וזאת גם אם יהיה בה כדי להכביד במידת מה על השגת התכלית הביטחונית. גישתם של תושבי השכונה לירושלים לא תימנע על אף הגדר שתפריד ביניהם לבין שכונות סוואחרה המערבית, אך יוטלו מגבלות על הגישה הנובעות מעצם הצורך לעבור בשער שנקבע בגדר הביטחון. איננו מקלים ראש בפגיעות שייגרמו לתושבים הרשאים להיכנס לתוך תחום ירושלים לצרכיהם השונים כתוצאה מהקמת הגדר. הגדר עתידה להשפיע באופן לא מבוטל על מציאות חייהם של תושבי שכונת שיח' סעד, ולהקשות על ביצוען של פעולות יום-יומיות ופשוטות. אלא, שאף על פי שקיימת הכבדה על גישתם של תושבי השכונה לירושלים, הגישה אינה נשללת וניתן יהיה להקל עליה באמצעות פתיחתו בכל שעות היממה של השער שייקבע בפתח השכונה (שער שקיים גם היום), אשר מונע את ניתוקה המלא של השכונה מהמרחב העירוני של ירושלים. 35. אשר על כן, החלטנו לדחות את העתירה בבג"ץ 7337/05 ולקבל בחלקה את העתירה בבג"ץ 4343/06. אנו עושים את הצו-על-תנאי בבג"ץ 4343/06 למוחלט, באופן הבא: החלטתה של ועדת הערעור, ככל שהיא נוגעת לפסלותו של צו תפיסה מס' צת-3-22 ולביטול תוואי גדר בטחון בהתאם לצו זה, בטלה. בהתאם לאמור לעיל, אנו קובעים כי התוואי שהוצע על-ידי המדינה באזור הסמוך לשכונת שיח' סעד - במסגרת צו תפיסה מס' צת-3-22 - עומד במבחני המידתיות, וזאת בכפוף לאבטחת הסדרי המעבר בגדר הביטחון בקטע זה באמצעות השער בגדר הביטחון בכניסה לשכונת שיח' סעד אשר יאפשר את מעברם של תושבי השכונה לירושלים בכל שעות היממה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, כ"ט באדר התש"ע (15.03.2010). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05073370_N28.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il