פנגיה די דבליו בע"מ נ. רשות שדות התעופה

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 7293/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין המערערת: פנגיה די דבליו בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. רשות שדות התעופה 2. אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ 3. הקריה הרפואית לבריאות האדם – בית חולים רמב"ם 4. משרד הבריאות 5. חברת אמ. אי. חדשנות דנטלית 6. רם ק.ר.מ בע"מ 7. קבוצת אל. אר. בע"מ 8. איי.אי.די. גנומיקס בע"מ 9. ווי. פי. ג'י ישראל בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) בעת"ם 56531-09-20 מיום 15.10.2020 תאריך הישיבה: ה' בטבת התשפ"א (20.12.2020) בשם המערערת: עו"ד ערן בצלאל; עו"ד הגר פינס; עו"ד אור פי-אל בשם המשיבה 1: עו"ד אסף שובינסקי; עו"ד חן שומרת בשם המשיבה 2: עו"ד קרן רייכבך; עו"ד גיא אידו בשם המשיבים 4-3: עו"ד יובל שפיצר בשם המשיבה 6: עו"ד יוסי קריכלי בשם המשיבות 5, 9-7: אין התייצבות פסק-דין השופט ע' פוגלמן: לפנינו ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת הבכירה ר' ברקאי) אשר דחה את עתירת המערערת נגד זכיית המשיבה 2 במכרז להקמת מערך בדיקות קורונה בנמל התעופה בן גוריון לנוסעים היוצאים מישראל והשבים אליה (עם אופציה להקמת מערך דומה בנמל התעופה רמון ובמתקנים נוספים). רקע ביום 6.8.2020 פרסמה רשות שדות התעופה (היא המשיבה 1 בהליך דנן; להלן: רשות שדות התעופה או הרשות) מכרז "לקבלת הרשאה להתאמה, ניהול והפעלה של מערך לביצוע בדיקות קורונה לנוסעים" (להלן: המכרז). המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 31.8.2020. במכרז נקבע כי הזוכה יהיה המציע "אשר הצעתו תעמוד בכל התנאים המקדמיים והתנאים הנוספים וכן שהצעתו הכספית תהיה הנמוכה ביותר" (סעיף 14.3 למכרז). תנאי הסף שנמצא במוקד הערעור דנן קבוע בסעיפים 7.1.1 ו-7.2.1 למכרז. כך, סעיף 7.1.1 קובע שמציע רשאי להשתתף במכרז רק אם נכון למועד האחרון להגשת ההצעות, הוא מפעיל ומנהל לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל בעלת אישור ממשרד הבריאות שבאמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR אשר מאושרות על ידי משרד הבריאות בישראל (להלן: בדיקות קורונה). בסעיף 7.2.1 נקבע כי לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי יהיה רשאי מציע להסתמך על קבלן משנה אשר "יעניק כקבלן משנה מטעם המציע [...] את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו" (סעיף 7.2.1 למכרז; תנאים אלו יכונו להלן ביחד: תנאי הניסיון המקדמי). כחלק ממסמכי המכרז צורפה טיוטת החוזה ובמסגרתו נכללה הוראה רלוונטית נוספת לענייננו, שהבהירה כי "המתקנים, התשתיות, התשומות, התקורות, החומרים בהם ישתמש המפעיל לצורך ביצוע השירותים, לא יהיו חלק ממשאב התשתיות הלאומיות הפועל כיום למתן שירותים אלו לציבור הרחב, וזאת בהתאם להנחיית הרגולטור" (סעיף 4.1.4 לחוזה; להלן: תנאי התשתיות הלאומיות). סעיפים רלוונטיים נוספים לענייננו מופיעים בנספח שירות ותפעול (שצורף למסמך הבהרות מס' 1 מיום 12.8.2020; להלן: הנספח התפעולי) ולפיהם המציע מתחייב כי לא יעשה שימוש במעבדה בציוד המיועד לביצוע בדיקות עבור מערכת הבריאות (סעיף 2.7 לנספח התפעולי) וכי לא יועסק במעבדה אדם שבשלושת החודשים האחרונים עבד במעבדה ציבורית במערכת הבריאות (סעיף 2.8 לנספח התפעולי). בימים שלאחר פרסום המכרז, ערכה הרשות סיורים למציעים וכן פרסמה 10 מסמכי הבהרה בנוגע למכרז, ובמסגרת זאת נדרשה בין היתר לשאלות אם המעבדה יכולה להיות ממוקמת באחד מבתי החולים במרכז הארץ ו"האם קבלן משנה יכול להיות מעבדה שאיננה מעבדה פרטית כגון מעבדה של אחת מקופות החולים". הרשות השיבה בחיוב לשתי השאלות והוסיפה "ובלבד שמתן השירותים לרשות באמצעות מעבדה כאמור ובהתאם לרמת השירות הנדרשת במסגרת החוזה, תאושר על ידי משרד הבריאות לכל תקופת ההתקשרות" (ראו מסמך הבהרות מס' 2 מיום 17.8.2020, בעמ' 1; להלן: מסמך הבהרות מס' 2). למכרז ניגשו 7 מציעות. ביום 31.8.2020 נפתחה תיבת המכרזים והצעתה של המשיבה 2, חברת אומגה המכון להוראה מודרנית בע"מ (להלן גם: אומגה), דורגה במקום הראשון ועמדה על סך של 44.88 ש"ח לבדיקה, לנוסע. הצעת אומגה הסתמכה על בית החולים הממשלתי רמב"ם כקבלן משנה לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי (בית החולים הוא המשיב 3 בענייננו, להלן: בית החולים רמב"ם או רמב"ם). הצעת המערערת, חברת פנגיה די דבליו בע"מ (להלן גם: פנגיה), דורגה במקום השני, ועמדה על סך של 149 ש"ח לבדיקה, לנוסע. בו ביום מינתה ועדת המכרזים המרכזית להתקשרויות מסחריות ברשות ועדת משנה לבחינת עמידת ההצעות שהוגשו בתנאי המכרז (להלן: ועדת המשנה). ועדת המשנה קיימה שימוע שבו השתתפו נציגי אומגה, ולאחר קבלת הבהרות התקיים דיון בוועדת המכרזים העליונה של הרשות (להלן: ועדת המכרזים העליונה). במסגרת הדיון הוצגה המלצת ועדת המשנה להכריז על הצעת אומגה כעל ההצעה הזוכה ובסופו הוחלט לאמץ את ההמלצה. ביום 31.8.2020 הוכרזה הצעת אומגה כהצעה הזוכה במכרז, והצעת פנגיה דורגה כהצעה מס' 2. במשך כשלושה שבועות לאחר ההכרזה על הצעת אומגה כזוכה, נוהלו התכתבויות בין פנגיה לבין גורמים ברשות. בעיקרם של דברים, טענה פנגיה כי הצעתה של אומגה אינה עומדת בתנאי המכרז וכי מדובר בהצעה גרעונית ובלתי סבירה. אשר לעמידה בתנאי המכרז, הפנתה פנגיה בין היתר לכך שהצעת אומגה התבססה על רמב"ם כקבלן משנה, ובכך, כנטען, יעשה שימוש במשאבים שהם חלק ממשאבי התשתיות הלאומיות וזאת מבלי שהתקבל לכך אישור ממשרד הבריאות. לאחר קבלת התייחסות מאומגה לטענות קיימה ועדת המכרזים העליונה דיון ביום 15.9.2020, שבמסגרתו מצאה שאין מקום לשנות מההחלטה להכריז על הצעתה של אומגה כהצעה הזוכה. פנגיה הוסיפה ופנתה לרשות, בין היתר כדי לברר אם הוגשה לרשות עמדה מטעם משרד הבריאות או רמב"ם. ביום 24.9.2020 הוגשה העתירה נושא הערעור ולצדה גם בקשות למתן צווי ביניים וצווים ארעיים. למען שלמות התמונה יוער כי עובר לדיון בעתירה דחה בית המשפט לעניינים מינהליים את הבקשות (ראו החלטות בית המשפט מימים 25.9.2020 ו-7.10.2020), בין היתר בשים לב לפרק הזמן שחלף ממועד פרסום תוצאות המכרז ועד להגשת העתירה ולצורך החיוני שבהקמת מערך הבדיקות בשדה התעופה. פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים ביום 15.10.2020 דחה כאמור בית המשפט לעניינים מינהליים את העתירה. תחילה, נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי ניכר, וזאת בשים לב לכך שעל פי הוראות המכרז, על הזוכה להשלים את הקמת מערך הבדיקות בתוך 45 ימים; ולכך שהעתירה הוגשה למעלה משלושה שבועות לאחר הכרזת הזוכה. אף לגופם של דברים קבע בית המשפט שדין העתירה להידחות. בית המשפט ציין כי בעולם העסקי קיימים סוגים שונים של התקשרויות בין קבלן ראשי לקבלן משנה ולכן אין לפסול מצב שבו קבלן המשנה – רמב"ם במקרה דנן – עוסק בליווי המקצועי בלבד. משכך, נפסק, אין כל פסול במצג של אומגה שלפיו היא תעסוק בהקמת המעבדה בהיבטי בינוי, לוגיסטיקה וגיוס ואילו רמב"ם – כקבלן משנה – ייתן את השירות של הליווי המקצועי. משכך, הצעת אומגה עמדה בתנאי המכרז. אשר לתנאי התשתיות הלאומיות, הרי שאומגה לא מנצלת משאב פיסי של מעבדה ציבורית – אלא נעזרת במשאב אנושי של רמב"ם – שני אנשי מקצוע מטעם רמב"ם שמלווים את ההקמה. משכך, אין אף להידרש לצורך באישור ממשרד הבריאות לפי התנאי האמור. לבסוף, נקבע כי אין לראות בביצוע זה "הצעה חדשה" שלא תואמת את הצעת אומגה במכרז מאחר ש"אומגה מקימה את המעבדה בהינתן ליווי מקצועי של 'קבלן משנה' – הוא בית חולים רמב"ם – מבלי להידרש לשירותי המעבדה שלו ודי בכך כדי לייתן מענה לסוגיית 'הניסיון הנדרש' כמפורט בתנאי המכרז" (סעיף 32 לפסק הדין). מכאן הערעור שלפנינו. טענות המערערת תחילה, טוענת המערערת שהעתירה לא הוגשה בשיהוי, וזאת בהינתן שלאחר ההכרזה על ההצעה הזוכה, מיצתה פנגיה את הליכי הבירור למול הרשות. לפיכך, לטענתה, את פרק הזמן עד להגשת העתירה יש למנות רק מהתשובה הסופית השלילית שניתנה על ידי הרשות ביום 15.9.2020 (ואשר הועברה לה, לדבריה, ביום 16.9.2020). לגופם של דברים, טוענת פנגיה כי היה על בית המשפט לעניינים מינהליים ליתן משקל לגרסאות הסותרות שהובאו בכל הנוגע לשירותים שיסופקו על ידי רמב"ם – ולכך שבאלו יש כדי ללמד שהצעת אומגה לא עומדת בתנאי הניסיון המקדמי. עמדת הרשות שלפיה עבודת רמב"ם כקבלן משנה יכולה להתמצות למעשה בשירותי ליווי מקצועי מהווה שינוי בדיעבד של תנאי הסף במכרז. עוד טוענת פנגיה שהיה ליתן משקל לשינוי הגרסאות הפסול של הרשות ולכך שמשרד הבריאות ורמב"ם בחרו לא להביע עמדה לגופה של העתירה. לבסוף, טוענת פנגיה כי אף אם תפקידו של רמב"ם בהקמת המעבדה מתמצה בכוח האדם שיספק, הרי שמדובר בשימוש במשאבי תשתיות לאומיות ולכך נדרש אישור משרד הבריאות. טענות המשיבים הרשות סומכת ידיה על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים. בכל הנוגע לשיהוי, טוענת הרשות שבדין נקבע כי העתירה הוגשה בשיהוי, וזאת בשים לב לסד הזמנים שנקבע במסמכי המכרז ובמועד שבו נשלחה לפנגיה ההחלטה לדחות את טענותיה. לעמדתה, טענות המערערת בהליך דנן חורגות מהטענות שהובאו לפני בית משפט קמא ואף לפני הרשות בהליכים שקדמו להגשת העתירה. הרשות מדגישה כי אומגה הקימה מעבדה חדשה, ייעודית ועצמאית – שאינה חלק ממערך הבדיקות הלאומי. אין ולא הייתה כל מניעה להסתמך על בית חולים ציבורי כעל קבלן משנה – ובהסתמכות זו אין שימוש במשאב התשתיות הלאומיות. פרשנות תנאי המכרז מלמדת שניתן היה להסתמך על ניסיונו של בית החולים רמב"ם – מאחר שמכרז נועד להבטיח שירות מקצועי ואיכותי. ממילא, גם בפועל, הקמת המעבדה החדשה לא כרוכה בגריעה של יכולות או תשומות מהמעבדה. הרשות טוענת שקיבלה התייחסות מפורטת ומקצועית מטעם נציגי אומגה ושוכנעה כי אין ממש בטענה כי ההסתמכות על רמב"ם תפגע במשאב התשתיות הלאומיות. הרשות מוסיפה וטוענת שמדובר בסוגיה מקצועית, אשר מצויה בגרעין הקשה של מתחם הסבירות. אומגה סבורה אף היא כי דין הערעור להידחות – בשל שיהוי או בשל היעדר עילה להתערבות בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים. בכל הנוגע לשיהוי, טוענת גם אומגה כי העתירה לקתה בשיהוי סובייקטיבי ניכר שבא לידי ביטוי בין היתר ב"תכתובות סרק" מטעם פנגיה עם הרשות. הפרויקט בשטח הוא מצב מוגמר, ולכן אף טעמי השיהוי האובייקטיבי תומכים בדחיית העתירה. לגופם של דברים אומגה מבהירה כי הצעתה עומדת בתנאי המכרז ולצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי התקשרה עם בית החולים רמב"ם כקבלן משנה. בהקשר זה מציינת כי אין מניעה, בהתאם למסמכי המכרז להסתמך "על הניסיון המקצועי של רמב"ם" וכי רמב"ם יעניק שירותי ייעוץ ופיקוח. משכך, נטען גם כי אומגה לא עשתה ולא תעשה שימוש במשאבים ציבוריים לאומיים. עוד טוענת אומגה כי דין הערעור להידחות בהיעדר עילה להתערבות בשיקול הדעת של ועדת המכרזים וגם בשל שימוש לרעה של המערערת בהליכים המשפטיים. עמדת משרד הבריאות ורמב"ם הייתה כי בשל כך ש"לא התבקש כל סעד המופנה כלפי המשיבות"; שלמשרד הבריאות לא הייתה כל נגיעה למכרז; ושרמב"ם "אינו אלא צד עקיף למכרז כ'קבלן משנה'", אין להם עמדה לגופה של המחלוקת בערעור. עוד צוין כי מאחר שרמב"ם הוא קבלן משנה, הרי שהמענה לטענות המערערת יובא על ידי אומגה – היא הזוכה במכרז. כן יוער כי המשיבות 9-5 הן יתר המציעות שהגישו הצעה במכרז, והן לא הגישו עמדותיהן בהליכים דנן. למען שלמות הדברים יוער כי ביום 2.12.2020 הגישה פנגיה בקשה לצירוף ראיות בערעור, ובכלל זאת עתרה לצירוף מסמכים המעידים, לשיטתה, על כך שהמצג שהוצג לבית המשפט לעניינים מינהליים בכל הנוגע למעורבות רמב"ם בניהול המעבדה היה מטעה; ועל כך שהרשות שינתה את תנאי המכרז בדיעבד, בכל הנוגע לאיסור על העסקת עובדי מדינה (בשים לב לזהותה של מנהלת המעבדה שבחרה אומגה). הרשות ואומגה התנגדו לצירוף הראיות החדשות, בין היתר בטענה כי מדובר בראיות שנועדו לבסס טענות שלא בא זכרן בהליך לפני בית המשפט לעניינים מינהליים. לדברי הרשות, באחת הראיות יש דווקא כדי להוכיח כי רמב"ם הוא שותף בפרויקט, בהיותו "המוביל המקצועי" שלו. משרד הבריאות ורמב"ם הותירו את הבקשה לשיקול דעת בית המשפט. אציין כבר עתה כי נוכח התוצאה שאליה הגעתי לא מצאתי שיש לקבלה. דיון והכרעה הדיון בערעור שלפנינו מחייב אפוא מענה על שתי שאלות: ראשית, האם עתירתה של פנגיה הוגשה בשיהוי; ושנית, האם הצעתה של אומגה עומדת בתנאי המכרז. אקדים אחרית לראשית ואגיד שאיני סבור שהצעת אומגה, שהתבססה על רמב"ם כקבלן משנה, עומדת בתנאי הניסיון המקדמי שנקבע במכרז. בשים לב לכך, אף איני סבור כי יש לדחות את עתירת פנגיה בגין שיהוי. שיהוי בהגשת העתירה כאמור, בית המשפט לעניינים מינהליים קבע שעתירת פנגיה הוגשה בשיהוי, וזאת בפרט בשים לב ללוח הזמנים הדחוק שנקבע במכרז ושלפיו על הזוכה להקים את מערך הבדיקות בתוך 45 ימים מיום ההכרזה על הזכייה. כידוע, בבחינת השאלה אם עתירה הוגשה בשיהוי ישקול בית המשפט את מכלול נסיבות העניין (בר"ם 8257/18 מסורי נ' מנהל הבחירות במועצה אזורית עמק חפר, פסקה 6 (30.1.2019); עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקאות 19, 23 (28.12.2014) (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 116/15 אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ נ' עיריית תל אביב (9.2.2015)); כן ראו באופן כללי: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג – הביקורת השיפוטית: כללי הסף 1917 (2014); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 355 (2017) (להלן: ברק-ארז, כרך ד)). בענייננו, כאמור, ההכרזה על הצעתה של אומגה כזוכה במכרז ניתנה ביום 1.9.2020; בו ביום פנתה פנגיה לרשות במטרה לעיין במסמכים הרלוונטיים; הרשות אישרה לפנגיה להגיע לעיין במסמכים ביום 6.9.2020; יומיים לאחר העיון הגישה פנגיה את טענותיה במכתב לוועדת המכרזים; ורק ביום 15.9.2020 דחתה הרשות את השגות פנגיה. בשלב זה, נמשכה התכתבותה של פנגיה למול הרשות – והעתירה הוגשה ביום 24.9.2020. אכן, עסקינן במכרז שנקבעו בו קבועי זמן קצרים ביותר (ראו באופן כללי אצל ברק-ארז, כרך ד, בעמ' 360-357), ויש ליתן משקל גם לכך שבמועד הגשת העתירה אומגה כבר החלה בהוצאתו לפועל והשקיעה בכך, כנטען, כספים רבים. לצד זאת, איני סבור כי פנגיה "ישנה על זכויותיה" ואין אני משוכנע כי את העיכוב בהגשת העתירה יש לזקוף במלואו לחובתה. אך אף אם נפל שיהוי בעתירת פנגיה (ואיני רואה צורך לקבוע בכך מסמרות), בשים לב לתוצאה שאליה הגעתי ואשר תובא בחלקו הבא של הדיון, שלפיה ההצעה הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, אני סבור כי אינטרס ההגנה על שלטון החוק מטה את הכף להידרש לערעור לגופו (עע"ם 1012/12 קופי טיים בע"מ נ' אחוה המכללה האקדמית לחינוך, פסקה 14 (22.8.2012)). האם הצעת אומגה עומדת בתנאי הניסיון המקדמי? נותרנו אפוא עם השאלה שבמוקד ענייננו והיא – האם הצעת אומגה עומדת בתנאי הניסיון המקדמי שנקבע במכרז. בכדי לענות על שאלה זו יש להידרש תחילה לפרשנות תנאי הניסיון המקדמי ולבחון מה הייתה דרישת המכרז בכל הנוגע להיקף מעורבותו של קבלן המשנה בהקמת המעבדה. לאחר מכן, ובהינתן הכרעתנו בשאלה הפרשנית, יש להידרש לשאלה העובדתית והיא האם הצעתה של אומגה עומדת בתנאי האמור. אדרש לשאלות כסדרן. (א) פרשנות תנאי הניסיון המקדמי כידוע, המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד – הראשון הוא שמירה על השוויון וטוהר המידות; השני הוא היעילות וחיסכון כספי הציבור (ראו, מני רבים, עע"ם 8382/19 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מועצה מקומית קציר-חריש, פסקה 10 (31.8.2020) (להלן: עניין מ.ג.ע.ר); עע"ם 4363/14 מדינת ישראל – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' עמותת אקים ישראל, פסקאות 9-6 (12.4.2015) (להלן: עניין אקים); עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 (28.2.2011) (להלן: עניין מתן); עע"ם 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקה 7 (12.4.2009)). מבין שני עקרונות אלו, זוכה ככלל עקרון השוויון לבכורה, וזאת גם בשים לב להנחה שבטווח הארוך שמירה על עקרון השוויון תגשים את האינטרסים הכלכליים שביסוד עריכת מכרזים (עניין אקים, פסקה 7; עניין מתן, פסקה 21; עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, סעיף 12 (18.1.2009) (בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 1041/09 בוני מסד הצפון ב.מ.ה. בע"מ נ' רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ (22.3.2009))). על מנת להגן על העקרונות שבבסיס דיני המכרזים יש להקפיד הקפדה יתרה על קיומם של תנאי הסף של המכרז – הם "כרטיס הכניסה" לשעריו (עע"ם 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פסקה 10 (2.10.2018); עע"ם 5511/13 א.נ.א. חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקאות 16-15 (16.6.2014) (להלן: עניין א.נ.א. חשמל); עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית, פסקה כא (8.12.2010) (להלן: עניין מטאור); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 108-107 (2013) (להלן: ברק-ארז, כרך ג); שמואל הרציג ורונית גרבר דיני מכרזים כרך ד, חלק שני – אי עמידה בתנאי סף 601 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: הרציג וגרבר)). כפי ששבנו ושנינו, פרשנותם של תנאי המכרז תיעשה על פי תורת הפרשנות התכליתית (עניין מתן, פסקה 31; ברק-ארז, כרך ג, בעמ' 107-105). כך, נקודת המוצא לפרשנות תנאי סף במכרז היא לשונם (ע"א 5067/19 נחלת מושבי הגליל אגודה שיתופית נ' קשר ימי בע"מ, פסקה 30 (13.2.2020) (להלן: עניין נחלת מושבי הגליל); עניין א.נ.א. חשמל, פסקה 19; עניין מתן, פסקה 31). מבין המשמעויות שיש להן עיגון בלשון תנאי המכרז, על הפרשן לבחור בזו שמגשימה בצורה מיטבית את תכליותיו (עניין מ.ג.ע.ר, פסקה 11; עניין מתן, פסקה 31). עוד נקבע בהקשר זה שככל שתנאי במכרז אינו בהיר, ושניתן לפרשו פירושים שונים, שהם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליותיו, תועדף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, על פני כזו הפוסלת אותן (עניין נחלת מושבי הגליל, פסקה 25; עניין מתן, פסקה 24, עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פסקה 9 (28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז)). במכרז שלפנינו, בסעיף 7 שכותרתו "תנאים מקדמיים להשתתפות במכרז" מצוי התנאי שמחייב ניסיון בהפעלת מעבדת בדיקות קורונה. לשון הסעיף (בהתאם לנוסחו במסמך הבהרות מס' 3 מיום 23.8.2020): "7.1. רשאים להשתתף במכרז אך ורק מציעים, אשר נכון למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, מתקיימים בהם התנאים הבאים: 7.1.1. מציע שהינו תאגיד הרשום כדין בישראל או הרשום כדין במדינה בה הוא מנהל את עסקיו המפעיל ומנהל נכון למועד האחרון להגשת ההצעות (בעצמו ו/או באמצעות קבלן משנה מטעמו), לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל, בעלת אישור ממשרד הבריאות, באמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR אשר מאושרת על ידי משרד הבריאות בישראל" [...]. כמתואר לעיל, במסגרת סעיף 7.2 למכרז שכותרתו "הסתמכות על קבלן משנה/תאגיד נעבר לצורך עמידה בתנאים מקדמיים", נקבעה האפשרות שעמידה בתנאי הניסיון המקדמי תהא באמצעות הסתמכות על קבלן משנה. לשון סעיף 7.2.1: "7.2.1. הסתמכות על קבלן משנה – מובהר בזאת, כי לצורך עמידה בתנאי הניסיון המקדמי הנקוב בסעיף 7.1.1 לעיל בלבד, יהיה רשאי מציע או מוביל מקצועי להסתמך על קבלן משנה, אשר יעניק כקבלן משנה מטעם המציע (ככל שהצעתו תזכה במכרז), את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו על פי החוזה (להלן: קבלן המשנה) [...] בחר המציע להסתמך על קבלן משנה לצורך עמידה בתנאי המקדמי הנקוב בסעיף 7.1.1 לעיל בלבד, יצרף המציע או המוביל המקצועי, גם תצהיר בנוסח נספח א'1 לטופס ההצעה [...]". כפי שניתן לראות, עסקינן בתנאי סף שנועד לנפות מראש הצעות שלא נשענות על גורם שלו ניסיון בהפעלת מעבדת קורונה (השוו: עניין נחלת מושבי הגליל, פסקה 25; כן ראו באופן כללי על תנאי סף בעניין ניסיון קודם אצל עומר דקל מכרזים כרך א, בעמ' 288 (2004) (להלן: עומר דקל, כרך א); הרציג וגרבר, בעמ' 693). עיון בסעיפים שהובאו מעלה מלמד כי עמידה בתנאי הניסיון הקודם יכול שתהא באחת משתי חלופות: החלופה הראשונה היא כי המציע עצמו מפעיל ומנהל מעבדה שעורכת ומפענחת בדיקות קורונה – דהיינו כי לו עצמו הניסיון בהפעלת מעבדת בדיקות שקיבלה את אישור משרד הבריאות; והחלופה השנייה, שבמסגרתה יסתמך המציע על קבלן משנה – אשר מנהל בעצמו מעבדה מאושרת כאמור. האפיק השני הוא הרלוונטי לענייננו מאחר שכאמור הצעת אומגה התבססה על רמב"ם כקבלן משנה. לפנינו התחדדה, במידת מה, המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה והיא נוגעת לשאלת גדרי תפקידו של קבלן המשנה בהפעלת מעבדת הקורונה לאחר זכיית המציע במכרז. הרשות ואומגה טוענות כי די בייעוץ ובליווי המקצועי של קבלן המשנה כדי לענות על דרישות הסעיף ואילו פנגיה טוענת שעל קבלן המשנה להיות זה שמפעיל בפועל את המעבדה. בית המשפט לעניינים מינהליים לא נדרש בהרחבה לשאלת פרשנות תנאי המכרז אך ביכר את עמדת אומגה והרשות וקבע כי הצעת אומגה עומדת בתנאי הסף גם בהינתן שרמב"ם יספק "את השירות של הליווי המקצועי הנדרש של פיקוח של אנשי מקצוע בשלבי ההקמה והתפעול" (עמ' 8 לפסק הדין). דעתי שונה. על פניו, לשון סעיף 7.2.1 למכרז ברורה: קבלן משנה אשר עליו הסתמך מציע בהצעתו "יעניק כקבלן משנה מטעם המציע [...] את שירותי המעבדה ויתר השירותים המצויים בתחום כשירותו על פי החוזה". משמעותן הפשוטה של מילות המכרז היא כי מי שיבצע, בפועל, את עבודות המעבדה הוא קבלן המשנה – שהוא הגורם אשר מחזיק, כזכור, בניסיון בהפעלת מעבדות לעריכה ולפענוח בדיקות קורונה. למעשה, גם בטענות שהובאו לפנינו, לא טענו אומגה והרשות לפרשנות אפשרית אחרת של לשון הסעיף. תכליתו של סעיף זה (יחד עם סעיף 7.1.1) ברורה – להבטיח כי השירות במעבדה בנתב"ג יינתן על ידי גורם בעל ניסיון ובכך יובטח שירות מקצועי, איכותי ואמין (ונדמה כי בעניין זה אין מחלוקת של ממש בין הצדדים להליך דנן). מסופקני אם די בייעוץ או בהובלה מקצועית של קבלן המשנה כדי להגשים, כשיטת אומגה והרשות, את התכלית שהוצגה לעיל בדבר הבטחת שירות מקצועי ואמין. אך אף אם הייתי נכון לקבל שייעוץ מעין זה עשוי לענות על תכליתו של תנאי הניסיון המקדמי, אין לפרשנות המוצעת אחיזה – ולו קלה – בלשון תנאי המכרז. מכאן שאיני סבור שפרשנות שלפיה מעורבות קבלן המשנה תתמצה במתן ייעוץ או ליווי מקצועי מצויה ב"מתחם האפשרויות הלשוניות" של סעיף 7.2.1 (ראו והשוו: עניין מ.ג.ע.ר, פסקה 12; עניין נחלת מושבי הגליל, פסקה 35; עניין מטאור, פסקה לא; עניין אמישראגז, פסקה 9). תימוכין נוספים לפרשנות זו ניתן למצוא בתצהיר שעליו נדרש קבלן משנה לחתום, בהתאם להוראות המכרז. נוסח התצהיר צורף כנספח א'1 למכרז (להלן: תצהיר א'1 או התצהיר), ולפיו, מצהיר כל קבלן משנה, בין היתר, כי: "13. במידה והצעתו של המציע תזכה במכרז יספק קבלן המשנה, כקבלן משנה מטעם המציע (ככל שהצעתו תזכה במכרז), את השירותים (כהגדרתם בחוזה). [...] קבלן המשנה ישא באחריות לקבל על עצמ[ו] את הוראות החוזה בכל הקשור לביצוע ניהול ותפעול המעבדה ויתר השירותים הנלווים הכרוכים בה, לבצע את חובות המציע בקשר עמם השירותים, במלואן [...]" קשה להלום פרשנות – שאינה מאולצת – שלפיה ייעוץ או ליווי מקצועי יספקו את האמור במסגרת ההתחייבות עליה חותם קבלן המשנה. למעשה, נראה שהגרסה שאומצה על ידי הרשות ואומגה, שלפיה די בכך שקבלן המשנה יספק שירותי ייעוץ כדי לעמוד בדרישת תנאי הניסיון המקדמי מהווה שינוי של האמור במכרז. בעניין מתן עמדתי על המורכבות הגלומה בריכוך ובהגמשה של אכיפת תנאי המכרז: "אכן, הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלא אמות מידה ברורות – יודע אתה היכן היא מתחילה, אך לא היכן היא מסתיימת. היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים, ולסכל את תכליתו של המכרז. על-כן, ככלל, יש להימנע ממנה ולהקפיד על מילוי התנאים המפורטים במכרז כלשונם. מן הצד השני, וכדי לאפשר יישומו של כלל זה הלכה למעשה, נדרש כי מסמכי המכרזים יהיו מפורטים ובהירים, וינוסחו באופן מדויק וממצה, כדי שלא יסבו נזק כלכלי, או ישחיתו את זמנם של מציעים פוטנציאליים" (שם, פסקה 23; ראו והשוו: עניין מ.ג.ע.ר, פסקה 11; עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר – מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פסקה א (27.2.2006)). לסיכום עד כאן, תנאי המכרז שלפנינו נוסחו באופן ברור ונהיר. בלב ליבו של המכרז ניצבה אפוא הדרישה לניסיון קודם של המציעים בהפעלת מעבדת בדיקות קורונה. דרישה זו נועדה להבטיח שהידיים שיפעילו את מעבדת הקורונה בנתב"ג תהיינה ידיים מנוסות וכשירות לביצוע המשימה. זאת, ביקש המכרז להבטיח באמצעות ההוראה כי המציע עצמו יהיה מי שמפעיל מעבדה שאושרה על ידי משרה הבריאות; או כי קבלן המשנה של המציע – שבו מתקיים תנאי הניסיון המקדמי – יפעילה. (ב) האם הצעת אומגה עומדת בתנאי הניסיון המקדמי? משנדרשנו לפרשנות תנאי הניסיון המקדמי וראינו שבהתאם להוראות המכרז על קבלן משנה להפעיל בעצמו את המעבדה, נפנה כעת לבחון אם הצעת אומגה עמדה בתנאי זה. שתי הערות מקדימות בעניין זה. ראשית, יצוין כי לאורך ההליכים כולם נותרה עמימות של ממש בשאלת התפקיד שימלא רמב"ם במערך הבדיקות בנתב"ג. התשובות שניתנו בשאלה זו על ידי אומגה ועל ידי הרשות כפי שיתוארו להלן התפתחו והשתנו, ולמעשה, אף עתה, לא הובהרה לחלוטין התמונה העובדתית. שנית, אציין כי חרף הרלוונטיות הרבה שלהם להליך, ובפרט לשאלה העובדתית שתוארה, משרד הבריאות ורמב"ם לא נקטו עמדה לגופם של דברים ולא סייעו בפיזור העמימות העובדתיות בנושא זה. תחילה, נבחן את הצעתה של אומגה. להצעה צורף, כנדרש בסעיף 7.2.1 למכרז, תצהיר א'1, חתום על ידי מר זיו שרון, מנהל הכספים בבית החולים רמב"ם. בגדרי התצהיר, הצהיר רמב"ם, בין היתר, כי הוא "מפעיל ומנהל נכון למועד האחרון להגשת ההצעות, לפחות מעבדה אחת במדינת ישראל, בעלת אישור ממשרד הבריאות, באמצעותה נערכות ומפוענחות בדיקות מסוג PCR". בהתאם לנוסח שהובא לעיל, הצהיר רמב"ם שככל שהצעת אומגה תתקבל הוא יספק את השירותים, כהגדרתם בחוזה (הגדרת "שירותים" בחוזה, מפנה לסעיף 8.1 בחוזה, שמונה את השירותים שיהיה על המפעיל ליתן – ובעיקרם – עריכת בדיקות קורונה). זהו אפוא המצג שהוצג לוועדת המכרזים במסגרת הצעתה של אומגה. כזכור, ועדת המשנה ערכה שימוע לאומגה ביום פתיחת תיבת המכרזים. במסגרת שימוע זה ציין מר לירון קרסין, בעל מניות ודירקטור באומגה כי "ההצעה הוגשה בשותפות מלאה של בית חולים רמב"ם אשר יהיה הגורם המקצועי שיפעיל את המעבדה, החלק הכלכלי והסיכון הכלכלי הינו של חברת אומגה" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). החותמת הסופית שמלמדת על המצג שעל בסיסו הוכרזה הצעתה של אומגה כהצעה הזוכה במכרז ניתן למצוא בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים העליונה שנערכה אף היא ביום 31.8.2020, בה צוין (ההדגשה הוספה – ע' פ'): "6. במסגרת ישיבת השימוע הבהירה [אומגה – ע' פ'] כי היא מודעת היטב לתנאי המכרז וכי ערכה בדיקות עומק ובחנה לפני ולפנים את התנאים הנדרשים להקמת מערך הבדיקות בנתב"ג. המעבדה שתבצע את הבדיקות הינה בית החולים הממשלתי רמב"ם". ועדת המכרזים העליונה החליטה כי נוכח האמור בדו"ח ועדת המשנה, יש להכריז על הצעתה של אומגה כעל ההצעה הזוכה במכרז, בהיותה ההצעה הנמוכה ביותר שהתקבלה ואשר עמדה "בכל התנאים המקדמיים שנקבעו ועל יסוד הדברים שנאמרו בישיבת השימוע שנערכה לחברה". הנה כי כן, ההכרזה על אומגה כעל הזוכה במכרז התבססה, בין היתר, על ההבהרה שניתנה לפני ועדת המשנה שלפיה מי שיפעיל את מעבדת הקורונה בנתב"ג יהיה קבלן המשנה – רמב"ם – וזאת כמתחייב מהוראות המכרז. תחילה של שינוי בגרסה זו ניתן לאתר במסגרת התייחסות אומגה לפניית המערערת לוועדת המכרזים (מכתב מיום 13.9.2020). במסגרת התייחסות זו הובאה גרסה מסויגת יותר למעורבות רמב"ם בניהול המעבדה, ובכלל זאת צוין כי "אומגה התקשרה עם בית החולים רמב"ם [...] תוך הסתמכות על הניסיון המקצועי שלו הנדרש לצורך השתתפות במכרז, וכן לצורך נשיאה באחריות להקמה והפעלה של המעבדה [...]" (שם, סעיף 19). ואולם, בהמשך הדברים צוין שוב כי "רמב"ם הינו בעל הניסיון המקצועי והאחראי להקמה ולהפעלה של המעבדה ומקבל תגמול כקבלן משנה" (סעיף 21 להתייחסות). במסגרת אותה התייחסות הדגישה אומגה כי אין בכוונתה לעשות שימוש במעבדה קיימת ברמב"ם או בציוד הקיים של רמב"ם. על בסיס האמור בהתייחסות זו דחתה ועדת המכרזים העליונה את טענות פנגיה, תוך שצוין שוב ש"רמב"ם תקים ותפעיל מעבדה בנתב"ג, שהינה מעבדה חדשה ועצמאית, שאינה חלק ממש[א]בי התשתיות הלאומיות וכוח האדם יהיה עצמאי ומנותק ממערך התשתיות הלאומיות" (פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים העליונה מיום 15.9.2020, בעמ' 4). מספר ימים לאחר מכן הוגשה העתירה. במסגרת תשובת אומגה לעתירה, נמשכה העמימות בהתייחס למקומו של רמב"ם בהפעלת המעבדה (ראו בהקשר זה, למשל, הניסוחים בסעיפים 9, 94-90, 97 לתשובה). אכן, בתשובה עדיין צוין כי רמב"ם אחראי להקמה ולהפעלה של המעבדה ואולם, לצד זאת ציינה אומגה בתשובה גם: כי "אין כל מניעה כי ניתן יהיה להסתמך על הניסיון המקצועי של רמב"ם [...] וגם אין כל מניעה, לפי תנאי הסף כי רמב"ם יעניק לאומגה שירותי יעוץ ופיקוח להקמת המעבדה" (שם, סעיף 97); וכי רמב"ם הוא צד לא רלוונטי לעתירה. עוד באותה התשובה מציינת אומגה במפורש: "על פי הצעתה של אומגה נבנית בשטח נמל התעופה מעבדה חדשה, אליה נרכשים מתקנים חדשים, חומרים חדשים, תשומות נפרדות, עובדים חדשים שאינם עובדי רמב"ם, והכל בהתאם לתנאי ההסכם" (שם, סעיף 106). טענות אומגה לא מתיישבות אלו עם אלו: מחד גיסא היא טוענת לכך שאין היא מסתמכת על תשומה כלשהי שקשורה לרמב"ם, ובכלל זאת גם לא על ההון האנושי של המדינה (וזאת בכדי להשיב לטענת פנגיה כי הצעתה גורעת ממשאבי התשתיות הלאומיות); ומאידך גיסא ממשיכה לטעון שמי שיפעיל את המעבדה בפועל הוא רמב"ם. רמב"ם עצמו לא הביע עמדה לגופם של דברים, אך הוגשה עמדה מטעמו ומטעם משרד הבריאות שבמסגרתה התבקשה מחיקתם כצד להליך. אני סבור כי גם בכך יש כדי ללמד על תפיסתו המצמצמת של רמב"ם את תפקידו בהוצאתו לפועל של המכרז. העמימות האמורה החריפה בדיון שהתקיים בבית המשפט לעניינים מינהליים. באת כוחה של אומגה הציגה עמדות סותרות בהקשר זה, כשתחילה ציינה כי רמב"ם משמש בעיקר כגורם מייעץ (עמ' 1, ש' 14, 20-18). בהמשך דבריה, הביעה עמדה אחרת, שלפיה "רמב"ם בונים פה במימון של אומגה במסגרת מכרז מעבדה חדשה. בחירת העובדים במעבדה ובחירת מנהלת במעבדה רמב"ם, עושים את זה" (עמ' 8, ש' 11-10). גם עמדת רשות שדות התעופה לא הייתה עקבית כשתחילה צוין ש"הכוונה היתה להקים מעבדה חדשה בנתב"ג כאשר רמב"ם משמש כיועץ. כל כוח האדם, כל הציוד, כל התשומות והחומרים מוקמים היום מאפס בנתב"ג. רמב"ם נותן ידע מקצועי" (עמ' 4, ש' 14-12). ואולם בהמשך, הסתייג בא כוח הרשות מתיאור תפקידו של רמב"ם כמתמצה בייעוץ גרידא וציין כי "מבחינתנו רמב"ם הוא הקבלן המשנה, שיפעיל את המעבדה מבחינה מקצועית, שלהבנתנו יש פה שני גופים שהולכים ביחד" (עמ' 6, ש' 31-30). עוד הוסיף כי העובדים יוכשרו על ידי רמב"ם, ההנחיות כיצד לבצע את הבדיקות ינתנו על ידי רמב"ם וכי "זה לא רק יעוץ אלא פיקוח שילווה את המעבדה [...] אם קבלן המשנה הוא הגורם שמסתמכים עליו, אז קבלן המשנה הוא זה שיעניק את הש[י]רותים" (עמ' 7, ש' 11-9). יוער כי במסגרת הדיון התעוררה גם שאלת כוח האדם במעבדה שתוקם, ובאופן קונקרטי, אם מנהלת המעבדה לווירולוגיה קלינית, שצוינה במסגרת התצהיר של רמב"ם תיקח חלק במעבדה בנתב"ג. כעולה מדברי באת כוח אומגה נדמה היה שאכן קיימת חפיפה מסוימת בין עובדי רמב"ם לעובדי המעבדה, כשציינה: "התגמול של אותם עובדים שמסייעים במסגרת המכרז הזה הוא לא במסגרת העבודה הרגילה שלהם ברמב"ם אלא זה מעבר לעבודה הרגילה שלהם" (עמ' 2, ש' 7-5). באת כוח משרד הבריאות ורמב"ם טענה בדיון כי בכל הנוגע לשימוש בהון האנושי של רמב"ם "נעשה וייעשה שימוש בשלב היעוץ. לפי מה שנמסר לי, מדובר ביעוץ של מנהלת המעבדה שזהו המשאב האנושי שמשתמשים בו. אני סבורה שזה היקף הדברים והיקף כוח האדם המדובר" (עמ' 3, ש' 20-18). בהמשך הוסיפה שמדובר גם במעורבות של מנהלת המעבדות הכללית של רמב"ם (עמ' 4, ש' 22-20). גם נקודה זו נותרה עמומה. בפסק הדין, כפי שכבר ציינתי לעיל, קבע בית המשפט כי מעורבות רמב"ם בהפעלת המעבדה תחומה לשני אנשי מקצוע שמלווים את המעבדה בליווי מקצועי. גם בכתבי הטענות לפנינו, ובדיון שקיימנו בערעור לא התבהרה התמונה עד תום. כך, אומגה ציינה במפורש בעיקרי הטיעון מטעמה "הפיקוח והיעוץ נעשה על ידי בית החולים רמב"ם ואולם ברור כי כל ההפעלה, הנשיאה באחריות, רכישת החומרים והסיכון הכלכלי הוא של אומגה בלבד" (שם, סעיף 54; ההדגשה הוספה – ע' פ'). בהמשך, ציינה כי מטעם רמב"ם מייעצים לה "מספר מצומצם ביותר של יועצים, אשר פועלים מעבר לשעות העבודה" (שם). לעומתה, בעיקרי הטיעון מטעם הרשות צוין כי "הרשות רואה [בבית החולים רמב"ם – ע' פ'] אחראי ישיר ושותף מלא להפעלת מערך הבדיקות בנתב"ג" (שם, סעיף 45; ההדגשה הוספה – ע' פ'). במהלך הדיון נשאלו אומגה ורמב"ם מספר פעמים שאלות שנועדו לסייע בהבנת היקף מעורבותו של רמב"ם בהקמת ובתפעול המעבדה. כך, טען בא כוח הרשות כי "רמב"ם נמצא שם; אחראי על הפעלת המעבדה" (עמ' 7, ש' 23) ואף ציין כי מי שמפעיל את המעבדה בשטח הם "אנשים שנשכרו על ידי רמב"ם ועל ידי [אומגה – ע' פ']" (עמ' 8, ש' 5). בהמשך, ציין כי הוא "מתאר לעצמו" שהחוזה של העובדים אינו עם רמב"ם. גם באת כוח אומגה לא הצליחה להבהיר את הסוגיה, כשטענה שעובדי המעבדה הם עובדים שכפופים לרמב"ם ואף ציינה כי נבחרו על רמב"ם; ולצד זאת הבהירה כי הם אינם עובדי רמב"ם. בא כוח המדינה הבהיר כי רמב"ם הוא "המלווה המקצועי של הסיפור הזה" (עמ' 11, ש' 25). חרף העמימות הרבה שאופפת את שאלת היקף מעורבותו של רמב"ם במעבדה, ניתן להסיק מכל האמור לעיל מספר מסקנות: ראשית, המצג שהוצג לוועדת המכרזים העליונה, עת בחרה את הצעת אומגה כהצעה הזוכה במכרז היה כי רמב"ם ינהל ויפעיל את מעבדת הקורונה שתוקם בנתב"ג, כפי שמתחייב מתנאי המכרז. אין זה המצב הקיים. שנית, התמונה העולה מהגרסאות השונות שהובאו בהקשר זה היא כי רמב"ם משמש כיועץ ומסייע בדרך זו להקמת (וייתכן גם להפעלת) המעבדה (ויש להדגיש כי זו, בעיקרה, גם הגרסה העובדתית שנקבעה בסופו של דבר בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים). שלישית, אף גרסה זו – לא נתמכה כדבעי ולא הובאו די נתונים התומכים בה. בכלל זאת: לא פורטו הגורמים מטעם רמב"ם שבחרו, כנטען, את כוח האדם שפועל היום במעבדה; לא ניתן מידע מלא על הגורמים שייעצו ומייעצים מטעם רמב"ם (על אף שנטען כי מדובר ב"מספר מצומצם"); לא הובהר איך מבוצע ומה כולל אותו ייעוץ; לא הובררה עד תום שאלת העסקתם של העובדים במעבדה ושל היועצים מטעם רמב"ם; והאם משרד הבריאות נדרש למכלול השאלות האמורות ולמידת המעורבות של רמב"ם בהקמת המעבדה. בהקשר זה אף מצאתי לציין שאומגה ורמב"ם בחרו – מטעמיהם שלהם – לא להביא לפנינו את החוזה ביניהם, שהיה עשוי לשפוך אור על הסוגיה שבמחלוקת. ואולם, אף אם אקבל במלואה את הטענה כי הקמת המעבדה נעשתה בייעוץ של רמב"ם (ואף, נניח, בבחירת והכשרת כוח אדם על ידה) – הרי שבפועל, מי שמבצע את הבדיקות ומנהל את המעבדה בנתב"ג אינו רמב"ם. אכן, יש להצר על כך שעניין זה מתברר ומלובן במלואו בשלב זה לראשונה, אך אני סבור שהיה בידי ועדות המכרזים של הרשות להבחין בכך כבר בבחינת הצעתה של אומגה ולמצער לאחר הגשת השגותיה של פנגיה. הדחיפות והחשיבות שבקיום המכרז והוצאתו לפועל ברורות, אך אני סבור שהיה מקום שוועדת המשנה (או ועדת המכרזים העליונה) תברר אם וכיצד רמב"ם, אשר הצהיר במפורש כי יעניק את השירותים הנדרשים, עתיד לעמוד בהתחייבות זאת. ובכלל זאת, ניתן היה גם לברר איך עתיד לעמוד בהתחייבות זו מבלי לעשות שימוש במשאבים הקיימים של בית החולים. זאת לא נעשה (ראו מכתב הרשות מיום 21.9.2020 שלפיו: "לא נדרשה, לא התבקשה וממילא לא נמסרה לוועדת המכרזים 'עמדה או התייחסות' מטעם בית החולים רמב"ם, משרד הבריאות או חוות דעת אחרת"). אף אם בירור שכזה לא היה מלמד באופן חד משמעי כי הצעת אומגה לא עומדת בתנאי הניסיון המקדמי, לכל הפחות, היה הדבר מעורר ספקות בקרב ועדת המשנה (השוו: ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 17 (13.5.2013) (להלן: עניין אולניק)). משכך גם אין בידי לקבל את עמדת הרשות שלפיה הטענות בערעור זה (בנוגע לעמידת אומגה בתנאי הסף) הן בבחינת הרחבת חזית אסורה וכי לא מוצו ההליכים בעניינן משלא הובאו לפני ועדת המכרזים. זאת ועוד, עיון בעתירה מלמד כי כבר בגדרה הועלתה במפורש שאלת היקף מעורבות רמב"ם בהפעלת המעבדה (ראו, למשל, סעיפים 17-15, 45, 122-115 לעתירה). אכן, הטענות והדיון בבית המשפט לעניינים מינהליים, כמו גם טענות פנגיה בפנייתה לרשות לאחר ההכרזה על הזכייה לא התמקדו בשאלת היקף מעורבות רמב"ם, אך הדבר נובע בין היתר מכך שלא הייתה לה כל דרך לדעת שרמב"ם – בניגוד ללשון הברורה של התצהיר שמילא – לא מתעתד להפעיל את המעבדה בנתב"ג. לפני סיום מצאתי להתייחס לטענה נוספת. פנגיה טענה בערעורה שאף אם רמב"ם מעניק שירותים מסוימים כקבלן משנה, הרי שבכך יש כדי לגרוע ממשאבי התשתיות הלאומיות – וגם מטעם זה יש לפסול את ההצעה (כאמור בתנאי התשתיות הלאומיות, סעיף 4.1.4 לחוזה ההתקשרות; ובעניין זה הפנתה פנגיה גם לסעיפים נוספים אשר רלוונטיים לשיטתה). נוכח התוצאה שאליה הגעתי, ובכלל זאת גם המסקנה כי בפועל רמב"ם לא מעניק את שירותי המעבדה, איני נדרש להכריע בשאלה אם שימוש בכוח אדם של רמב"ם (מצומצם ככל שיהיה) גורע ממשאבי התשתיות הלאומיות (ומה משמעותו של פגם נטען זה). עם זאת, ראיתי לציין כי בעניין זה מקובלת עלי עמדת הרשות ואומגה שלפיה לא הייתה מניעה עקרונית להסתמך על בית חולים ציבורי כקבלן משנה. אזכיר שבמסמך הבהרות מס' 2 ציינה הרשות במפורש כי קבלן משנה יכול שיהיה מעבדה שאינה מעבדה פרטית (כגון מעבדה של אחת מקופות החולים) "ובלבד שמתן השירותים לרשות באמצעות מעבדה כאמור [...] תאושר על ידי משרד הבריאות לכל תקופת ההתקשרות". גם באיסור על שימוש במשאבי התשתיות הלאומיות, שעליו סמכה פנגיה חלק מטענותיה, מצוין שהאמור בו הוא "בהתאם להנחיות הרגולטור". משכך, ככל שרמב"ם היה מפעיל דה פקטו את מעבדת בדיקות הקורונה, הרי שלא מן הנמנע שאם היה ניתן לכך אישור ממשרד הבריאות, הצעה שנסמכת עליו כקבלן משנה יכלה לעמוד בתנאי המכרז. ואולם, כאמור, עניין זה אינו נדרש להכרעה בהליך שלפנינו וממילא אין בו כדי לשנות מהתוצאה שאליה הגעתי ושלפיה הצעת אומגה היא הצעה שלא עומדת בתנאי הסף של המכרז. נוכח כל האמור, אין מנוס מן המסקנה כי הצעתה של אומגה לא עמדה בתנאי הסף שנקבע במכרז לקיומו של ניסיון מקדמי בהפעלת מעבדת קורונה. כפי שהראיתי לעיל, אף מבלי לקבוע מסמרות בשאלת היקף מעורבותו של רמב"ם בהפעלת מעבדת הקורונה בנתב"ג, ברור כי הוא אינו מתפקד כקבלן משנה כנדרש בתנאי המכרז, ולפיכך ההצעה לא עומדת בתנאי הסף. קביעה כי הצעת אומגה היא הזוכה במכרז – חרף העובדה שהיא לא עומדת בתנאי הסף – מגלמת פגיעה ממשית בעקרון השוויון, הן כלפי מציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי סף זה; הן כלפי אלו שנמנעו מלהגיש הצעה ביודעם שאין ביכולתם לקיימו (ראו והשוו: עניין א.נ.א. חשמל, פסקה 16; עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 16 (6.1.2010); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים); עומר דקל, כרך א, בעמ' 534). הסעד משהגעתי למסקנה כי הצעתה של אומגה לא עומדת בתנאי סף במכרז, אני סבור שדינה להיפסל (עניין אמישראגז, פסקה 8; עניין ידע מחשבים, בעמ' 647; בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 656 (1983); הרציג וגרבר, עמ' 672; ראו והשוו: עומר דקל, כרך א, בעמ' 572-571). פנגיה עתרה בערעורה לכך שיוכרז כי היא הזוכה במכרז. ואולם, יש ליתן את הדעת לכך שבין הרשות לבין אומגה כבר נכרת חוזה למתן השירותים; לכך שמערך הבדיקות בנתב"ג כבר הוקם; ולכך שכבר עתה ניתן בו שירות לקהל הנוסעים בנתב"ג. זאת ועוד, אין להתעלם מכך שאיננו במצב שגרה, וכי אנו מצויים בעיצומו של "גל תחלואה" נוסף של נגיף הקורונה (אשר להשפעה של מגפת הקורונה באופן כללי, ראו למשל: בג"ץ 2931/20 באמונתו יחיה נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (10.5.2020); בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה, פסקה 1 לפסק הדין של הנשיאה א' חיות (26.4.2020); בג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה, פסקה 1 (7.4.2020)). משכך, עקרון העל שמנחה את הכרעתי לעניין הסעד המתאים במקרה זה בגדר הדוקטרינה של התוצאה היחסית (עע"ם 2605/18 עיריית חיפה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 65 (28.7.2019); עומר דקל מכרזים כרך ב 401-396 (2006) (להלן: עומר דקל, כרך ב)), הוא השמירה על רצף השירות במערך הבדיקות שכבר הוקם בנתב"ג. בנסיבות אלו אני סבור שיש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים של הרשות, שתכריע מהי הדרך הראויה להמשך הליכי המכרז, בשים לב לקביעותיי לעיל (ראו והשוו: עניין אולניק, פסקה 16; עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה 4 לפסק הדין של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (24.5.2010); עומר דקל, כרך ב, בעמ' 308-307, 315-314)). עד להחלטה אחרת של ועדת המכרזים של הרשות, תמשיך אומגה להפעיל את מערך הבדיקות בנתב"ג וליתן מענה לצורך החיוני הקיים בעת הזו. סוף דבר: אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ועל ביטול זכייתה של המשיבה 2 במכרז. הסוגיה תוחזר לטיפול ועדת המכרזים אשר תחליט כיצד יש להמשיך נוכח קביעותינו, בשים לב לעיקרון המנחה שלא יפגע רצף השירות במערך הבדיקות שהוקם בנתב"ג. משכך, ועד לקבלת החלטה אחרת של ועדת המכרזים של הרשות, תוסיף אומגה ליתן את השירותים נושאי המכרז. אציע שהמדינה ורמב"ם, הרשות ואומגה יישאו, כל אחד, בהוצאות המערערת בסך 20,000 ש"ח (ובסך הכל 60,000 ש"ח). ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏י"א בשבט התשפ"א (‏24.1.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20072930_M06.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1