דניס רוטקביץ נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 729/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 729/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ד' ברלינר המערער: דניס רוטקביץ נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 12.12.05 בתיק פ' 40413/02 שניתן על ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: כ"ה באלול התשס"ו (18/9/06) בשם המערער: עו"ד ניל סיימון בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופטת ד' ברלינר: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ע' מודריק), בת"פ 40413/02, בו הורשע המערער בגרימת מוות ברשלנות, עבירה על סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ונגזרו עליו 9 חודשי מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי. מילות פתיחה 2. בתאריך 13.12.02 בשעות הערב המאוחרות בעיר נתניה נדקר סטניסלב גלייזר (להלן: המנוח) 6 דקירות, לרבות דקירה באיזור הלב. כתוצאה מהדקירות התמוטט המנוח ומת סמוך לאחר מכן. שני כתבי אישום הוגשו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב בפרשה עגומה זו: האחד, תפ"ח 1245/02 מדינת ישראל נ' ויטלי אברמוב (להלן: ויטלי). לויטלי יוחסה דקירתו של המנוח הוא הואשם והורשע ברצח לאחר שמיעת ראיות; והשני, ת.פ. 40413/02 התיק נושא ערעור זה – מדינת ישראל נ' דניס רוטקוביץ (להלן: המערער). למערער יוחסה עבירת הריגה, עבירה על סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) ביחד עם סעיף 34א(א)(1) לחוק. על פי הנטען, המערער הוא שנתן לויטלי את הסכין ששמשה לרציחתו של המנוח, סמוך לפני הדקירות. בית משפט קמא (כבוד השופט ע' מודריק) זיכה את המערער מעבירת ההריגה והרשיע אותו בעבירה על סעיף 304 לחוק – גרימת מוות ברשלנות. בכך עשה בית המשפט שימוש בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. 3. על פני הדברים קריאתה של הכרעת הדין, מותירה אכן מקום לתהיות שהעלה הסנגור באשר לדרך שבה הלך בית משפט קמא. לא היתה מחלוקת על כך שאיש מהצדדים לא ביקש מבית המשפט להרשיע את המערער בעבירה שבה הורשע ולו על דרך עתירה חילופית, וממילא המערער לא הוזהר כי האפשרות קיימת. הדיון בגוף הכרעת הדין שהביא למעבר להרשעה בעבירה זו, הוא לקוני, ומתמצה במספר שורות בודדות בסיפא של הכרעת הדין. משום כך, ראיתי חובה לעצמי לנהוג בזהירות יתר בדרך לגיבוש המסקנה. עדיין, בסופו של יום נראה לי כי לא נפלה שגגה מעם בית משפט קמא. 4. העבירה החילופית שבה הורשע המערער, מצויה על אותו ציר עליו מצויה העבירה המקורית – ציר עבירות ההמתה. בקצהו העליון של ציר זה נמצאת עבירת הרצח, ובקצהו התחתון גרם מות ברשלנות, כאשר עבירת ההריגה נמצאת במרכז. רכיב המעשה – יכול ויהיה זהה בכל אחת מהעבירות, כפי שקרה בפועל במקרה הנוכחי. המערער הורשע על בסיס אותן עובדות המפורטות בכתב האישום שעמן התמודד לאורך כל הדרך. רכיב הכוונה הוא שמשתנה, כאשר בחלק לא מבוטל מן המקרים, התמודדות עם כוונה הנמצאת ברף הגבוה (כוונה תחילה) – בולעת אל קרבה ומספקת תשובה גם באשר לכוונה הנמצאת במדרג נמוך יותר. בענייננו, השאלה אפילו אינה מתעוררת משום שהמחלוקת כולה נסבה סביב רכיב המעשה; האם נתן המערער לויטלי את הסכין שבה נרצח המנוח ובאיזה שלב של האירוע. הדיון בנושא זה מוצה בהכרעת הדין, ובית המשפט קבע ממצאי עובדה שאליהם נתייחס בהמשך. לא עלה בידי הסנגור להבהיר לנו, כיצד היה משתנה קו ההגנה שנקט בו לו היה יודע כי על בסיס אותן עובדות תתכן גם הרשעה בגרימת מוות ברשלנות, ועל פניו קשה להעלות על הדעת שוני של ממש. אלה העובדות הרלוונטיות 5. האירוע שהסתיים במותו של המנוח כולל שתי מערכות. תחילתה של המערכה הראשונה בשעה 22:00 או בסביבות שעה זו. המערער וויטלי נפגשו בסמוך למתחם ככר העצמאות בנתניה. השניים ישבו בחניון רכב פתוח בפינת הרחובות הרצל ודיזינגוף ושתו וודקה. התנהלה שיחה בין השניים על כך "שעכשיו ימים קשים" ומסוכן ללכת ברחוב בלי כלים להגנה עצמית. ישנן וריאציות שונות על חלקם של הדוברים בשיחה, מי אמר למי כי יש צורך באמצעי הגנה, (ויטלי למערער או להיפך). מכל מקום – השיחה הסתיימה בכך שהמערער הציג בפני ויטלי סכין כסופה, שאותה הוא נושא על גופו כאמצעי הגנה, ולאחר מכן החזירה לכיסו. משסיימו את שתיית הוודקה פנו לכוון ככר העצמאות. בדרכם פגשו חבורה, שירדה מדירה הסמוכה לכיכר לאחר שקודם לכן שיחקו שם בקלפים ושתו לשוכרה. המנוח נמנה עם בני החבורה. בין ויטלי למנוח התפתח עימות אשר הסתכם בכך שויטלי – מתאגרף מיומן – חבט בו באגרופיו. המנוח נחתך בשפתו ומאפו ירד דם. לאחר שנרגעו הרוחות עזבו המערער וויטלי את המקום. בכך – הסתיימה המערכה הראשונה. בעודם הולכים, חלק מחברי הקבוצה וביניהם המנוח, שוב קרבו אליהם. המערער אשר התכוון להמשיך בדרכו וללכת הביתה לישון, נתבקש על ידי ויטלי להישאר לצידו על מנת לראות מה יתרחש. בשלב זה, על פי הנטען בכתב האישום, העביר המערער לויטלי את הסכין שהיה ברשותו. ויטלי והמערער התנפלו על המנוח, ואילו אדם אחר מהקבוצה – דניס פסטרנק (להלן: דניס) התנפל על המערער והחל להיאבק בו כדי למנוע המשך תקיפתו של המנוח. בעודו מכה את המנוח, שלף ויטלי את הסכין שנמסר לו קודם על ידי המערער ודקר אותן שש דקירות, שהוזכרו לעיל: בבית החזה, בבטן, במותן ובכתף, אשר הביאו למותו של המנוח. (להלן: המערכה השניה). לאחר שהמנוח התמוטט פנה ויטלי לסייע למערער להיחלץ מידיו של דניס. אוקסנה, אשתו של דניס (שהיתה אף היא בחבורה), שחששה כי ויטלי ירצח את בעלה נפלה על ברכיה והתחננה בפניו כי לא יפגע בדניס. ויטלי "הסתפק" בבעיטה בכתפו של דניס ולאחר מכן נמלט מהמקום. המערער נותר בזירה. שוטרים שנזעקו לזירה הפרידו בין דניס למערער. המערער עזב את המקום וחזר לביתו. יוליה, בת חבורה נוספת, נחקרה במשטרה והובילה את השוטרים אל ביתו של המערער ורק אז נעצר. הכרעת הדין בבית משפט קמא בית משפט קמא הגדיר את השאלות העובדתיות העומדות על הפרק, ואשר התשובות להן, חורצות למעשה את גורלו של תיק זה. מכיוון שלא היתה מחלוקת על כך שבית המשפט הגדיר ועסק בשאלות הנכונות, אביא דברים בשם אומרם. ואלו השאלות: 1. האם החזיק המערער סכין באותו ערב. 2. האם מסר אותו לויטלי סמוך לפני שהחל העימות השני. 3. האם נמסר לו כדי שישמש לתקיפת המנוח. 4. האם בתחילת העימות תקפו המערער וויטלי יחד את המנוח. 5. האם המערער נמלט מן הזירה. 6. האם המערער נקט פעולות לשיבוש החקירה כך שלא יגלו את זהותו של ויטלי שנמלט מן הדירה. חלק מן השאלות – איבדו מחשיבותן בדיון הנוכחי, גם אם יש בהן עדיין רלוונטיות מסוימת. חשיבות היתה להן – כאשר עמדה על הפרק השאלה האם הוכחה הכוונה הנדרשת לעבירת ההריגה. עבירת ההריגה שוב אינה עומדת על הפרק, שהרי אין בפנינו ערעור המדינה על זיכויו מעבירה זו. כך למשל השאלה, האם תקפו המערער וויטלי יחד את המנוח בשלב הראשון. משנקבע כי רכיב המעשה עניינו מסירת הסכין, הא ותו לא, הרי שאלת השתלשלות הדברים המדויקת במהלך התקיפה מפנה את מקומה במוקד הארוע, ועוברת לשוליים כנסיבה נלווית, שיש בה אולי כדי להאיר היבטים נדרשים בהכרעות המרכזיות, אולם לא מעבר לכך. 6. הסכין – ממצאיו של בית משפט קמא מסקנתו הסופית של השופט קמא היתה כי הסכין הוחזק בידי המערער באותו ערב. השיחה המקדימה (במערכה הראשונה) התקיימה, ובמהלכה הראה המערער את הסכין לויטלי. בשלב הבא, עובר לתקיפתו של המנוח מסר המערער את הסכין לויטלי, באומרו "קח תחזיק". הכרעתו של בית המשפט נסמכת על הראיות שהיו בפניו, כשהמרכזית שבהן היא גירסתו של ויטלי באמרות החוץ שלו. לעניין זה סבר השופט קמא כי ניתן לסמוך על אמרות אלה. אכן, "שיוך הסכין" למערער על-ידי ויטלי, נעשה רק לאחר חקירה מאומצת לוחצת שכללה גם "הבטחות מרומזות", והטעיה מכוונת באשר לחלוקת האחריות בין המערער לויטלי. אולם – בכל אותן פעולות לא תקינות של החוקר אין כדי לפגום במשקל הדברים במיוחד כך משום "שויטלי לא אמר אפילו פעם אחת ששיוך הסכין לנאשם נעשה בלחץ החוקר או בשל "פיתוי" או "השאה" או כדי לזכות בפרי "חלוקת האחריות"" (עמ' 12 להכרעת הדין). לכך הוסיף כבוד השופט קמא גם את השתלבות הגירסה במהלך החקירה. קשה להאמין (כך לדעת השופט קמא) כי המערער היה מצליח לבנות גירסה שלמה בנושא זה, לרבות השיחה המקדימה שאיש לא יכול היה לדעת עליה, וכל זאת תוך חקירה "מלחיצה". במיוחד נכונים הדברים בהתייחס לחלק מן ההזדמנויות שבהן נאמרו הדברים (למשל אמירה לחוקר בשירותים, או בשיחות לא פורמליות). בחינת העובדות, נעשתה גם על-פי שיקולי הגיון אשר בחנו את סבירות האפשרות כי ויטלי החזיק בסכין מלכתחילה (ולא קיבל אותה מהמערער). אליבא דהשופט קמא – אין הגיון בסברה זו בהתחשב במיהותו של ויטלי בהשוואה למערער. ויטלי הוא אומן איגרוף – (איגרוף תאילנדי) "עוצם ידו רב לו לגבור על כל אדם" המערער לעומתו – הוא אדם רגיל. מבין שניהם הדעת נותנת כי האדם הרגיל יחזיק בסכין כדבר שבשגרה. אין כל אפשרות כי מקור הסכין היה בגורם אחר שאינו המערער או ויטלי ולא הועלתה טענה שכזו. לפיכך – המכלול מצביע על כך כי המערער הוא שמסר הסכין לויטלי. את החיזוק (הנדרש בשל כך שמדובר באמרת חוץ) מצא השופט קמא בכך שויטלי לא נחקר חקירה נגדית, בהסתלקותו של המערער מן הזירה, ניסיונו לעכב את ההתחקות אחר ויטלי ושקריו בשלבי החקירה השונים. 7. כדי להשלים את התמונה אציין בקצרה את ממצאי העובדה הנוספים של בית משפט קמא כדלקמן: א. המערער מסר את הסכין לויטלי שעה שצפה אפשרות שייעשה בו שימוש כנגד המנוח. ב. לאחר מסירת הסכין נותר המערער במקום, לבקשת ויטלי, לראות כיצד יפול דבר. המערער לא התכוון לתקוף את המנוח אך צפה אפשרות שויטלי ישתמש בסכין שנמסר לו. ג. המערער לא נטל כל חלק בתקיפתו של המנוח. ד. המערער נמלט מן הזירה עם הגעת המשטרה. ה. המערער נקט דרכים שונות כדי לחמוק ממסירת מידע למשטרה שיסייע באיתורו של ויטלי. המערער ידע כי שמורה אצל ויטלי הידיעה על מעורבותו בהעברת סכין הרצח ולא היה לו עניין לקדם את מעצרו של מי שיכול היה לסבך אותו. 8. סוגיית הסכין - דיון כל ממצאיו של בית משפט קמא בנושא זה – הם ממצאי עובדה מובהקים, ובתור שכאלה – אינם מזמינים את התערבותה של ערכאת הערעור שכידוע אינה ממהרת להתערב בשכמותם: "הלכה היא, כי בית-המשפט בשבתו כערכאת ערעור איננו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים אותם קבע בית-משפט של הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדויות, התרשמה מהן ובחנה אותן, אלא במקרים חריגים (ראו ע"פ 11/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780; ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1)225, 234) בפרט כך הוא כאשר מדובר בממצאי מהימנות, שהרי הערכאה הדיונית היא המתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים וממהימנותם, כשבעניין זה יכולתה של ערכאת הערעור מוגבלת (ראו ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 437; ע"פ 10943/03 אלעסימי נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם)" (ע"פ 9908/04 נסראלדין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). מעבר למושכלות היסוד - עיון בנימוקיו של בית משפט קמא מצביע על כך שהוא עשה שימוש בכל הכלים העומדים לרשותו של שופט בדרך לקביעתם של ממצאי עובדה, ושיקלל אותם. המסקנה הסופית נשענת על מספר אדנים, ומשכך – הנטיה להתערבות תקטן אף יותר. עדיין, משום שזוהי הסוגיה המרכזית ועליה מונח גורלו של תיק זה, אני רואה לנכון להתייחס בקצרה למסכת העובדות שנפרשה בפני בית משפט קמא, ואשר מבססת (לשיטתו) את המסקנה אליה הגיע. 9. "ארגון" הראיות שעמדו בפני בית משפט קמא והצבתן בצורה מסודרת ישרטט את התמונה הבאה: 1) רק שני עדים העידו בנושא הסכין: ויטלי והמערער. 2) גרסאותיו של ויטלי הושמעו ב-3 מקומות: (א) הודעות חוץ שניתנו במהלך החקירה (לרבות עימותים, דוחות הצבעה וכיו"ב). (ב) דבריו במשפטו (הכרעת הדין בעניינו הוגשה כמוצג והיא ת/95) (ג) עדותו כעד תביעה במשפטו של המערער. 3) המערער השמיע דבריו ב-3 הזדמנויות מקבילות: (א) בחקירתו במשטרה. (ב) בעדותו כעד הגנה במשפטו של ויטלי. (ג) בבית המשפט במשפטו. הנתון המובהק העולה מסקירת כל הראיות דלעיל מצביע על כך כי אין גירסה פוזיטיבית אחרת באשר לסכין למעט זו המצויה באותו חלק מהודעות החוץ של ויטלי אשר אומץ על-ידי בית משפט קמא, דהיינו, כי קיבל את הסכין מהמערער. בנימוקי הערעור טען בא-כוח המערער בהדגשה כי: "מקור הסכין, אשר שימשה את ויטלי, היה ונותר עד עצם היום הזה עלום, ולמערער אין מושג קלוש על מקור זה ו/או על הסכין עצמה" (עמ' 3). אמירה זו מאשרת את האמור לעיל, ונותנת לו ביטוי מדויק. הסכין – הגיע לזירת העבירה או משום שהיה מלכתחילה בידי ויטלי או משום שהמערער מסרו לו. 10. הקביעה כי הגירסה הפוזיטיבית היחידה באשר למקור הסכין, היא זו שהמערער מסר אותו לויטלי, היא המסד שאליו מתווספים הנדבכים הנוספים שיבחנו לפי סידרם. כאמור, הגירסה שבה מספר ויטלי על כך שקיבל הסכין מהמערער אינה גירסתו היחידה, והיא ניתנה לאחר מאמצים רבים של החוקר. בית משפט קמא אמר בקשר לכך כי "יקצר המצע מכדי תיאור נסיונותיו העקשניים של החוקר להוציא מפי ויטלי אישור לכך שקיבל את הסכין מן הנאשם" (עמ' 8). מקובל עלי כי אמירה זו משקפת את התמונה העולה ממכלול החקירות. על רקע זה ניתן להבין, גם אם לא לקבל, את טענתו של הסנגור כי ויטלי נכנע בסופו של דבר ל"פיתוי וההשאה" בשל דרך החקירה שננקטה. עדיין, מכלול הראיות לרבות התפתחויות שאינן רכיב מובנה של החקירה, מצביע על כך כי זו גירסת האמת, ואלה הדברים: 1) תחילת הדרך: הגירסה באשר לשיחה בין השניים במערכה הראשונה, שבה הוצג הסכין לויטלי על-ידי המערער, היא גירסה שאיננה חלק אינטגרלי מהמתרחש אחר-כך, ודוקא משום כך נושבת מהדברים אוטנטיות ואמינות (כפי שסבר בית משפט קמא). לא היה כל צורך להמציא גירסה על אותה שיחה מקדימה. ויטלי יכול היה לומר כי קיבל הסכין מהמערער גם ללא שיחה זו. כפי שיובהר להלן המערער אינו מתכחש לחלוטין לשיחה זו, וניתן למצוא בדבריו לפחות הד לקיומה. נראה לי כי קבלת גירסתו של ויטלי באשר לשיחה המקדימה והצגת הסכין, שקולה במידה רבה לקבלת גירסתו באשר לקבלת הסכין מעט לאחר מכן. 2) ויטלי עומד במריו לאורך חקירות רבות. הוא אינו נרתע גם מאמירת שקר. גירסאות השקר שלו מציבות כלי נשק אחרים בזירה: בתחילה שבר זכוכית (גם כטענה של הגנה עצמית, התגוננות מפני שבר זכוכית שהחזיק המנוח וגם ככלי התקיפה) מאוחר יותר חתיכת ברזל, ורק לאחר מכן הסכין שאליה הוביל בסופו של דבר את החוקרים והיא נתפסה. החשיבות היא בכך שגם בפיו של ויטלי לא היתה גירסה אחרת באשר למקור הסכין. בכל הפעמים שבהם אישר כי מדובר בסכין – המערער הוא המקור. לעובדה זו חשיבות רבה בהתחשב בכך שאין מחלוקת עובדתית על כך שהמנוח אכן נדקר בסכין ולא בכל אחת מהאופציות האחרות שהציב ויטלי במהלך החקירה. 3) ויטלי בעליל אינו רוצה להפליל את המערער, לאו דוקא כהבעת חיבה למערער ודאגה לאינטרסים שלו אלא משום שהוא חונך שלא להפליל: "חוקר: אתה פוחד להסגיר אותו? ויטלי: לא הסגרתי אף אחד ואף פעם לא אעשה את זה, כי חונכתי במשפחה כזאת ... אף פעם לא הפללתי אף אחד ולא הסגרתי אף אחד". (ראה ת/96ג' עמ' 19). על רקע זה – יש להבין את המנעותו לאורך החקירה מהזכרת שמו של המערער, באופן מפורש וגלוי. דוקא ברגעים שבהם חשב כי אינו מוקלט, ואין תיעוד לדברים סיפר ויטלי על כך שקיבל את הסכין מהמערער (למשל במהלך שהות בשירותים עם החוקר שבה חשב כי הוא אינו נחקר). 11. סיכום ביניים חרף ריבוי הגירסאות, (ואולי דוקא בשל קיומן ותוכנן) ולמרות שמדובר בנסיונות חוזרים של החוקר לחלץ מפי ויטלי הודאה בכך שאת הסכין קיבל מהמערער – אין סיבה להתערב במסקנת בית משפט קמא באשר לקבלתה. על פי כל המדדים שנבחנו –הדברים משתלבים ומתיישבים זה עם זה. הנדבך הבא הוא עדותו של ויטלי בבית המשפט בתיקו שלו. פרוטוקול העדות לא הוגש על-ידי ההגנה. כיוון שהעדות ניתנה זמן רב לפני הדיון בתיק זה – הדעת נותנת, כי פרוטוקול העדות היה מוגש כאמרת חוץ של ויטלי – לו היה בו כדי להועיל למערער. משלא הוגש – המשמעות מתבקשת. בפועל – אין אפילו צורך בהשערות. הפרוטוקול לא הוגש – אולם האמור בו (לפחות חלקית) מצא דרכו לתיק המוצגים. נ/1 הוא פרוטוקול עדותו של המערער שהוזמן כעד הגנה במשפטו של ויטלי. בין היתר הוקראה למערער שורה מדבריו של ויטלי בבית המשפט (עמ' 225 שורה 2) שם מספר ויטלי על השיחה המקדימה: "דניס (הכוונה למערער) אומר לי שהזמנים עכשיו קשים ואני תמיד נושא עמי סכין" (נ/1 עמ' 335 שורה 2 וכן שורה 11) ודוק: דברים אלה נאמרו על-ידי ויטלי במשפטו שלו, כאשר מן הסתם הוסבר לו שאין בכך כדי לסייע לו וכאשר הקו הכללי שנקט בו היה המנעות מהפללת המערער. עדיין האמת הזדחלה ולו חלקית, אל תוך גירסתו. 12. ועל כל אלה: ויטלי הובא כעד תביעה במשפטו של המערער ליבת גירסתו בבית המשפט היתה כי הוא אינו זוכר את השיחות עם המערער. גם הקרנת העימות עם המערער (ת/4) בפניו – לא הועילה כדי לרענן את זכרונו. גירסה אחרת - לא הוצגה על ידו. מה שחשוב מכך: ויטלי לא נחקר חקירה נגדית, ולא הוצגה לו כל תיזה המוציאה את המערער מהתמונה לעניין הסכין. כל נסיון לגמד את משמעותה של עובדה זו – נדון לכשלון. חקירה נגדית היא "ספינת הדגל" של השיטה האדברסרית ולא בכדי (ע"פ 2603/90 אלפאר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 799; ע"פ (ת"א) 71609/03 אמנון בן זכריה צברי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (ניתן ביום 2.9.04)). אם כך לגבי עד שבמפגיע תומך בגירסה מסוימת שאינה נוחה לצד הזכאי לחקור חקירה נגדית, על אחת כמה וכמה לגבי עד, שעל פני הדברים אינו רוצה להזיק למערער, ואין לו גם עניין בכך שהרי משפטו הסתיים. בית משפט קמא ראה בכך אישור כי "המערער אינו חולק על כך שהסכין לא היתה של ויטלי" ומכאן הלך צעד אחד נוסף כשמסקנתו היא כי "פשיטא שזו היתה של הנאשם והגיעה אל ויטלי מידי הנאשם" (עמ' 12). אפילו לא תתקבל סברתו של בית משפט קמא כי באי החקירה בפני עצמה יש משום אישור לכך שהמערער נתן את הסכין לויטלי – הימנעות מחקירה נגדית יכולה להתיישב רק עם חשש מפני הדברים שיעלו בה, ושמא תהיה "הזדחלות" נוספת של האמת, אם לא "בקו הראשי" של הדברים כי אז בפרטים הקטנים. לדידי – ההימנעות מן החקירה הנגדית, היא בפני עצמה יכולה להוות את החיזוק הנדרש לגירסת החוץ של ויטלי. 13. באשר לגירסת המערער באותן 3 הזדמנויות שבהן השמיע את דברו: הקו הרשמי שבו נקט המערער בכל אותן פעמים היה כי אין לו כל קשר לסכין, ולא התנהלה שיחה מקדימה שבה עלה נושא הסכין. יחד עם זאת – גם מפיו - האמת מבצבצת לעיתים מבלי משים. כך למשל, חרף הכחשתו המוחלטת את קיומה של השיחה המקדימה, משנשאל המערער "ש: אתה זוכר שיחה שהיתה לך באותו יום עם ויטלי שעכשיו אלו ימים קשים ואי אפשר להסתובב ברחוב בלי איזשהו כלי להגנה עצמית? ת: כן, נראה לי שהוא אמר ככה" (ת/5 עמ' 9). מיד לאחר מכן הסתייג המערער מדבריו, וייחס (ככל הנראה) את השיחה לדבריו של ויטלי בזמן החקירה (ולא בזמן אמת). אין הגיון בסברה כי השאלה כוונה לזמן החקירה, ונראה לי כי יש בכך המחשה נוספת, הפעם ביחס למערער שהיה זהיר במיוחד, כיצד מתעקשת האמת לעיתים, להזדחל פנימה, הגם שלא הוזמנה. באשר לחקירת המערער כעד הגנה בעניינו של ויטלי: פרוטוקול העדות הוגש והוא נ/1. ניתן ללמוד ממנו כי סנגורו של ויטלי נלחם כארי על כך שהמערער לא ישאל מאום בנושא מתן הסכין לויטלי (ראה עמ' 331-2 לפרוטוקול נ/1). מכל מקום – נקודת המוצא המוסכמת היתה שהמערער נתן את הסכין לויטלי "זה שהבחור הזה נתן לו סכין לא במחלוקת בינינו") למערער הוצגה גירסתו של ויטלי לגבי השיחה המקדימה והוא הכחיש אותה מבלי לתת הסבר מדוע טען ויטלי מה שטען. סוף דבר בנושא מסירת הסכין לאחר כל אותו מסע ארוך של סקירת הראיות שבנו לנקודת ההתחלה: אין מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא כי המערער מסר את הסכין לויטלי. 14. עיתוי מסירת הסכין הסנגור הרחיב את הדיבור על כך, כאשר לטענתו גם אם המערער מסר את הסכין לויטלי - לא ברור מתי נמסרה. האמור לעיל באשר לעצם מסירת הסכין מהווה תשובה גם בנושא זה. הגירסה היחידה באשר למסירת הסכין היא זו המופיעה באמרותיו של ויטלי בחקירתו. גירסה נוספת לא הובאה בפני בית המשפט. ויטלי העלה אומנם גירסה אחת נוספת לפיה מסר לו המערער את הסכין כבר בשלב השיחה המקדימה. דא עקא, גירסה זו נאמרה על-ידי ויטלי במשפטו שלו, והפרוטוקול כפי שצוין לעיל לא הוגש כמוצג. ויטלי, עמד על דוכן העדים, ניתן היה לעמת אותו עם גירסה נוספת זו אלא שכזכור העדיף הסנגור שלא לחוקרו נגדית. על עצם קיומה של גירסה נוספת זו אנו למדים מהכרעת הדין בעניינו של ויטלי (ת/95), שם מצטטת כב' השופטת ע' צרניאק דברים שאמר ויטלי בנושא זה בעדותו (ראה עמוד 29 לת/95). ספק בעיני – אם פסק הדין, יכול לשמש צינור יבוא של גירסה שהושמעה בתיק אחר ולא נעשה כאמור כל נסיון לכוללה כחלק מהראיות בתיק הנוכחי. היפוכו של דבר: ההצהרה הברורה היתה שאין כוונה כזו, שהרי הפרוטוקול לא הוגש וויטלי לא נחקר עליו. מכל מקום, גם בהנחה שהגירסה הנוספת היתה בפני בית משפט קמא, הוא העדיף את הגירסה לפיה מסר המערער את הסכין לויטלי בפתיח לאירועי המערכה השניה, קרי כשראו את המנוח וחברו דניס פסטרנק מתקרבים אליהם. מדובר בקביעת ממצאי עובדה, שהיא באופיה קביעת מהמנות הנעשית על סמך התרשמותו של בית המשפט, ושיקלול כלל הראיות שבפניו. (ראה לעניין זה: ע"פ 1201/98 כליפה נ' מדינת ישראל, דינים עליון, כרך נד 100; ע"ע (ירושלים) 1407/99 כץ נ' מדינת ישראל, תק-מח 99(3) 808). במקרה הנוכחי – הראיות הנוספת תומכות במסקנה כי הסכין הועבר בשלב זה. המערער, על-פי גירסתו שלו, חפץ לחזור הביתה לישון, אולם נעתר לבקשתו של ויטלי שהושמעה לאחר שהחל כבר המפגש בינו לבין המנוח (במערכה השניה) להישאר ולשמוע מה רוצה המנוח לומר להם (ת/8 עמ' 6). גם ויטלי טען כי ביקש המערער להישאר במקום כאשר הבחין במנוח וחברו המתקרבים אליהם. משגילה המערער רמת מעורבות ואכפתיות שהביאה להישארותו במקום, חרף הפוטנציאל הברור להתלקחות בין המנוח לויטלי - יש הגיון רב בקביעה כי העביר גם בשלב זה את הסכין, שעל קיומה ידע ויטלי, באומרו: "קח, תחזיק אותה". בין משום כך ובין משום שהמערער חסם את דרכו של בית המשפט לקבלת מסקנה אחרת – אין מקום להתערב בקביעת כי הסכין הועבר, עובר לשימוש שנעשה בה על-ידי ויטלי. למעלה מן הנדרש אציין כי גם הייתי מקבלת כי הסכין נמסר בשלב הראשון על רקע ההסכמה בין ויטלי למערער כי "עדיף שיהיה סכין ברשותך" (בשל צוק העיתים) – ספק אם היה בכך כדי להועיל למערער. רשלנות – היתה גם כאן, בעיקר בשל תיאורו של הסכין שיובא בהמשך. 15. האם היו בפני בית המשפט ראיות חיזוק שדי בהן כדי לתמוך בגירסתו של ויטלי שהתקבלה מכוח סעיף 10א' לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971? באלה ראה בית משפט קמא ראיות חיזוק: הגיון הדברים, מבחן ההזדמנות, העדר חקירה נגדית של ויטלי, והסתלקותו של המערער מן הזירה, נסיונו למנוע מהחוקרים להגיע אל ויטלי (שהתבטא בכך שבהודעותיו הראשונות טען כי שמו של הדוקר רוסלן והוא אינו מכיר אותו) וכן שקרים שהשמיע באותן הודעות (למשל הטענה כי לא ידע שהמנוח נדקר). איני רואה להאריך בנושא. מסקנותיו של בית משפט קמא בנקודה זו מקובלות עלי במלואן. כל אחת מן הראיות שצוינו לעיל – די בה כדי לחזק את גירסתו של ויטלי. כפי שציינתי לעיל – די לעניין זה בהמנעות מחקירתו של ויטלי, (שאינו עוין את המערער) כדי להוות ראיית חיזוק. ראיית חיזוק – כשמה כן היא: "תוספת משקל לאמינות כעין תמיכה, הנדרשת בשל כך שהדברים שוכללו באימרה, לא עמדו במבחן החקירה הנגדית. החיזוק בא להסיר חשש מפני מתן אמון באימרה, הוא יכול על כן ללבוש צורת חיזוק לתיזה המועלית באימרה..." (ראה י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון עמ' 358; ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 72). 16. עיקר קצפו של הסנגור יצא כנגד הגדרת מהלכיו של המערער לאחר דקירתו של המנוח כשיבוש הליכי משפט (סעיף 13ג' להודעת הערעור). אליבא דהסנגור: המערער לא הואשם בשיבוש הליכי משפט, הדבר לא נטען בכתב האישום והוא לא התגונן נגד עבירה זו שעל כן יש לראות את טיעוני התביעה "כמוהם כלא היו", ואת קביעת בית המשפט שראה בשיבוש ראיות חיזוק – כהחלטה "בטלה מעיקרה". גם בטענה זו אין ממש. המערער לא הואשם בעבירות שעניינן שיבוש הליכי משפט לא מלכתחילה ואף לא בדיעבד. הפעולות שעשה, שאכן, במהותן מהוות שיבוש הליכי משפט – הן בגדר ראיות, שבמקרה הנוכחי שימשו בין היתר לחיזוק אמרות החוץ של ויטלי. אין כל צורך בפירוט הראיות בכתב האישום, ואין כל חובה להתריע בפני נאשם מהי הפרשנות שתינתן לראיה כזו ואחרת, ובלבד שהועמדה לעיונו. 17. והגענו אל הישורת האחרונה קרי, הרשעתו של המערער בעבירה החילופית - גרימת מוות ברשלנות. שתי סוגיות עומדות על הפרק: 1) האם ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן. 2) האם בפועל הוכחה העבירה שבה הורשע. באשר לסוגיה הראשונה: הזדמנות סבירה להתגונן מבטאת את זכותו של נאשם לניהול משפט הוגן שהתוצאה הסופית שבו, תבטא הכרעה בסוגיות עימן התמודד ומיצה את הגנתו, ולא כאלה שצצו ללא הכנה מוקדמת. משום כך, מן הראוי ככלל, שהעתירה להרשעה בעבירה חילופית תושמע בבירור, בכל שלב שבו היא הופכת להיות אופציה רלוונטית. גם אם היוזמה להרשעה החילופית היא של בית המשפט, ולא של הצדדים, מן הראוי שבית המשפט יודיע לצדדים כי האפשרות קיימת ויאפשר להם לטעון בכיוון החדש. "התכלית העומדת בבסיס דרישת ההזדמנות הסבירה להתגונן, הנה הבטחת יכולתו של הנאשם להתמודד עם הקושי הנובע מחסרונו של טיעון עובדתי בכתב האישום. גלומה בה ההכרה בכך שזכותו של הנאשם לנהל את הגנתו עשויה להיפגם בנסיבות בהן הוא לא הועמד, במועד הגשת כתב האישום, על מכלול העובדות שבגינן נמצא, בסופו של הליך, חייב בדין. אכן, תנאי יסודי ליכולתו של נאשם לגבש ולהציג קו הגנה הוא ידיעה בדבר האישומים המיוחסים לו, שהרי אין אדם יכול להתגונן אם אין הוא יודע מפני מה (ראו והשוו ע"פ 545/88 בן עזרא נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 316, 323, (להלן: פרשת בן עזרא); ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534, 541). הלכה עמנו כי המבחן לבחינת קיומה או היעדרה של הזדמנות סבירה להתגונן, הוא מבחן כפול. ראשיתו בבחינה טכנית-פרוצדוראלית, שעיקרה בשאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות מטעמו וכדומה, וסופו בבחינה מהותית, שעיקרה בשאלה אם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לעבירה שעובדותיה לא נטענו בכתב האישום" (ראו ע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606, 615; ע"פ 9256/04 יוסף נוי נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 1791, עמ' 1796 (לא פורסם)). יחד עם זאת – המבחן האולטימטיבי, לבדיקת השאלה האם היתה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן מצוי לעולם בתשובה לשאלה – כיצד היתה משתנה ההגנה (אם בכלל) לו היה יודע הנאשם כי אותה אפשרות חילופית עומדת על הפרק. בע"פ 63/79 עוזר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 606 בעמ' 615, אמר כבוד השופט ברק (כתוארו אז): "...השאלה היא אם הנאשם הופתע, והאם כתוצאה מכך נמנעה ממנו האפשרות לפתח קו הגנה חדש שיש בו כדי להתגונן כנגד האישום בו הורשע, אף שזכרו לא בא בכתב האישום". כפי שצוין בפתיח – לא עלה בידי הסנגור להבהיר לנו כיצד היה משתנה קו ההגנה, ובחינת הגיונם של דברים מצביעה על כך כי ההגנה לא היתה משתנה. ההבדל בין שתי העבירות מתבטא אך ורק ברכיב הנפשי. בע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 534 (להלן: פרשת יעקובוב) בהקשר דומה, נאמר מפי השופטת ד' דורנר: "במקרה שלפנינו היסוד העובדתי בשתי העבירות, לרבות הקשר הסיבתי בין ההתנהגות האסורה לבין התוצאה הקטלנית, הוא זהה. השוני בין העבירות הוא ביסוד הנפשי בלבד. בעוד שבעבירת הריגה נדרש כי הנאשם עצמו צפה את התוצאה, הרי שבעבירה של גרימת מוות ברשלנות די בכך שבנסיבות המקרה אדם סביר היה צופה תוצאה זאת. בהריגה, באין ראיה ישירה, צפיית הנאשם את אפשרות המוות נקבעת על יסוד ראיות נסיבתיות המספיקות, למצער, להוכחת מודעות בכוח". עבור המערער הטוען כי לא העביר כלל את הסכין – רכיב הכוונה, דהיינו האם מדובר בצפיה שלו עצמו את התוצאה הקטלנית או שמדובר בכך שאדם סביר היה צופה זאת – אינו מגיע לכלל דיון, שעל כן הדברים הם בבחינת על אחת כמה וכמה. 18. להשלמת התמונה אני רואה להוסיף כי המעבר מעבירת הרצח להרשעה חילופית, בגרם מוות ברשלנות אינו תופעה יוצאת דופן בהתנהלות המשפטית. לרוע המזל – נעשה בכך שימוש תדיר בתאונות דרכים (או תאונות אחרות) כאשר המאבק בין התביעה להגנה הוא על הכוונה כנלמדת מהתנהגותו של הפוגע. מקובל עלי – כי באירועים מסוג האירוע הנוכחי השימוש באפשרות זו אינו תדיר, שעל כן כפי שצוין לעיל – טוב היה עושה בית המשפט לו היה מעמיד את הצדדים על האפשרות להרשעה בעבירה זו. עדיין – זכותו של המערער לא נתקפחה. 19. האם הוכחה העבירה שבה הורשע המערער? מיצוי ההגנה – אין בו עדיין תשובה לשאלה האם הוכחו רכיבי העבירה ובכך תעסוק פיסקה זו. רשלנות – היא מילת המפתח הן באשר לרכיב המעשה והן באשר ליסוד הכוונה כאשר מדובר בעבירה על-פי סעיף 304 לחוק, והיא מבטאת גם את הקשר והזיקה בין השניים. התנהגות רשלנית היא התנהגות שלגביה "אדם סביר יכול וחייב היה לצפות כי עשויה היא לגרום לתוצאה הקטלנית" (פרשת יעקובוב פסקה 11) אינני רואה לדון במושכלות היסוד בתחום זה, ולבחון את קיומן 3 אבני המסד המרכיבות את הרשלנות (קיום חובת זהירות, הפרתה וגרם נזק) משום שנראה לי כי בנסיבות תיק זה – הדיון מיותר, והציטטה דלעיל (מפרשת יעקובוב) תוחמת את גבולותיו של הדיון הקונקרטי הנחוץ לענייננו. 20. האם מתן הסכין לויטלי מהווה רשלנות? דומני כי התשובה החיובית מתבקשת. הכנסתו של הסכין לזירה היתה המעשה המכונן, הגורם בלעדיו אין, לטרגדיה שהתרחשה. אם לא היה הסכין בידיו של ויטלי - אלימות, אולי אפילו אלימות קשה היתה אולי מתרחשת, המוות - ככל הנראה היה נמנע. המערער, ככל אדם מן הישוב במצבו, ובנסיבות שבהן התבצעה העברת הסכין - יכול וחייב היה לצפות כי מתן הסכין – יכול להסלים את הסכנה שבעימות האלים שעמד כבר בפתח, ולא היה ספק בכך שהוא עומד להתרחש. ההנחה המקלה עם המערער היא זו שהוא לא צפה ואף לא יכול היה לצפות כי ויטלי יעשה בסכין שימוש מהיר ממוקד ותכליתי כפי שקרה בפועל. אלא שסכין ביד, כשהרוחות מתלהטות, יוצר דינמיקה משל עצמו. הסיכון לפגיעה קשה ואף קטלנית קיים למן הרגע שבו הונח הסכין בידיו של מי שפניו לעימות אלים. אפילו היה הסכין מוחזק ביד רק כאמצעי איום - הסיכון קיים והוא ברור ומוחשי והיה על כל אדם מן הישוב לצפות את הסיכון שבמסירת סכין בנסיבות העניין. לעניין זה יש חשיבות גם לסוג הסכין ולצורתו. מהתבוננות בצילום הסכין (ת/41, ת/44) נראה כי אין מדובר בסכין שנועד לשימוש יום יומי מקובל (חיתוך פריטים שונים) ואף לא באולר שיתכן וימצא בחזקתו של אדם והמשמש אותו לצרכיו האישיים מדי פעם. מדובר בסכין מתכתי ארוך מאוד בעל ידית באורך 12 ס"מ ולהב של 10 ס"מ (סה"כ 22 ס"מ אורך). הסכין הינו חד מאוד עם שפה אחת קהה ושפה אחת מושחזת עם קצה שפיץ. הסכין הינו כלי נשק בעליל. המחזיק בסכין מעין זה והעושה בו שימוש יכול וחייב להיות מודע לתוצאות הקשות שבשימוש בו. כיון שכך – גם קביעה עובדתית כי הסכין ניתנה בשלב מוקדם יותר, (על רקע השיחה המקדימה) לא היתה משנה את המסקנה כי נתינתה הוותה רשלנות. 21. סוף דבר: הרשעתו של המערער – בדין יסודה, ואם תישמע דעתי נותיר אותה בעינה. בית משפט קמא הטיל על המערער 9 חודשי מאסר בפועל ועתירתו החילופית של המערער היא כי נתערב בעונשו ולצורך זה נפנה אותו לקבלת תסקיר של שירות המבחן. העונש שהוטל – נמצא ברף הנמוך של מדרג הענישה בגין עבירות אלימות, וספק אם הוא נותן ביטוי לחלקו של המערער בכך שחיי אדם צעיר קופחו ללא סיבה. בית משפט קמא היה ער לנסיבותיו האישיות של המערער, וגזר הדין משקלל אותן, תוך שהוא מעמיד לצידן את הצורך בענישה הרתעתית. אינני סבורה כי ניתן יהיה להקל עם המערער מעבר לאמת המידה שננקטה על-ידי בית משפט קמא, ומשום כך אינני רואה טעם בהפנייתו לקבלת תסקיר. הביטוי "תת תרבות הסכין" – הפך זה מכבר למטבע לשון שחוק המושמע מעשה שגרה כל אימת שמדובר באלימות ובתוצאותיה. יחד עמו – גם האמירות שעניינן הצורך להילחם באותה תת תרבות הפכו למעין "מנטרה" שהנפש גסה בה. לרוע המזל – המציאות שמסתתרת מאחורי אותן מילים - היא מציאות קשה, שאינה נשחקת עם הזמן והמלחמה בה, היא חלק מהוויית חיינו, היום - כמו בפעם הראשונה שבה הושמע והוטמע המושג בעגה המשפטית. במקרה הנוכחי אין מדובר בתת התרבות, אלא בסכין עצמו והענישה צריכה לתת ביטוי, ולו מינימלי להיבט זה. לפיכך – אציע לחברותיי שלא להתערב גם בענישה. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. ניתן היום, י"ז בחשון התשס"ז (8.11.06). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06007290_Z09.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il