חתמי לויד'ס נ. חברת נמל אשדוד בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 7287/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7287/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערערים: 1. חתמי לויד'ס 2. חברת חשמל לישראל בע"מ נ ג ד המשיבה: חברת נמל אשדוד בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 41124-02-10 שניתן ביום 1.7.2012 על ידי כב' השופט מאיר יפרח תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התשע"ד (30.12.2013) בשם המערערים: עו"ד אירית לשם קיפרמן; עו"ד אירה ליבשין בשם המשיבה: עו"ד אילן אורלי פסק-דין השופט צ' זילברטל: ערעור על פסק דינו מיום 1.7.2012 של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' יפרח) בת"א 41124-02-10, בגדרו נדחתה תביעת תחלוף של המערערים 1 (להלן: המבטחים) ותביעה נזיקית של המערערת 2 (להלן: חברת החשמל) נגד המשיבה (להלן: הנמל). עיקרי העובדות 1. במהלך שנת 2001 התקשרה חברת החשמל עם חברתSiemens Aktiengesellschaft (להלן: סימנס) שבגרמניה בחוזה לרכישת ציוד להקמת תחנת כוח ליצור חשמל, בתמורה לסכום כולל של כ-76 מיליון דולר. הציוד יובא בהובלה ימית מנמלי רוטרדם בהולנד ונורפולק בוירג'יניה ארה"ב לנמל אשדוד. חברת החשמל ביטחה את הציוד בפוליסה לביטוח מטענים בהובלה ימית באמצעות סוכנות לאומית לביטוח בע"מ (להלן: סל"ל) על-ידי שישה סינדיקטים, הם המבטחים. 2. המטען הובל ב-11 מכולות ו-415 ארגזי עץ, כאשר המטען שהיה מצוי בארגזים נעטף באריזות ואקום של יריעות אלומיניום מולחמות, ובחלק מן הארגזים אף הונחו שקיות המכילות חומר סופח לחות. יצוין, כי בשטר המטען שנערך בקשר עם ההובלה מנמל רוטרדם לנמל אשדוד נכללה ההערה הבאה:"All cargo ‘soaked wet’ before loading". כתוצאה מכך הבהירו המבטחים לחברת החשמל כי לא יישאו בנזק שיגרם למטען מחמת רטיבות, שכן אין מדובר בנזקים המכוסים על-ידי הפוליסה שנערכה. 3. האנייה נושאת המטען הגיעה לנמל אשדוד ביום 12.1.2006, ופריקתה החלה ביום המחרת ונמשכה עד ליום 16.1.2006. מפאת שווי המטען, מינתה חברת החשמל שמאי מטעמה ממשרד השמאים מ. קצן ושות' (1991) בע"מ (להלן: גרין), להיות נוכח במעמד פריקת המטען בנמל. עובר להליך הפריקה, בחן גרין את מצבו של המטען בעודו מצוי באנייה המובילה, ודיווח כי המטען במצב שלם ותקין וסיוורו נעשה באופן מקצועי. ואולם, במהלך פריקת המטען על-ידי סוורי הנמל נפגעו 26 ארגזי עץ - חלקם נשברו עם נפילתם במהלך שינועם, וחלקם ניזוקו מפגיעות מלגזה. בחוות דעתו של גרין מצויים תיאורים ותצלומים של הפגיעות שנגרמו לארגזים הנ"ל ונסיבות פגיעתם. 4. לפי האמור בדו"ח השמאות הסופי מיום 11.10.2009 שהוכן על-ידי השמאי קצן (להלן: קצן) ממשרד השמאים הנ"ל (להלן: הדו"ח הסופי), בפגישות של נציגי חברת החשמל והשמאים מטעמה, שנערכו ב-31.5.2006 וב-30.8.2006, הוסכם כי הארגזים שניזוקו במהלך הפריקה יפתחו לבדיקה, כאשר אלו מהם שיתגלו בתכולתם נזקים ישלחו לסימנס להמשך טיפול והערכה של הנזק. ביום 20.12.2006, כשנה לאחר אירוע הפריקה, סייר שמאי מטעם הנמל (להלן: גל), ביחד עם השמאים קצן וגרין מטעם חברת החשמל, במחסני חברת החשמל בהם אוחסנו הארגזים הניזוקים, על-מנת להתרשם מן הנזקים הנטענים. בדו"ח שהוכן מטעמו, סמך השמאי גל ידו על מרבית הנזקים שדווחו על-ידי השמאים קצן וגרין, אולם ציין, כי לאחר פתיחת הארגזים לשם בדיקת תכולתם, הללו לא נאטמו בשנית כדי להגן על היחידות מפני נזקי לחות ורטיבות. בהמשך, במהלך פברואר 2007, הגיע לישראל מומחה מטעם סימנס (להלן: וידמן), במטרה לבדוק את תכולת הארגזים שניזוקו, ולחוות דעתו ביחס לאילו מהם דרושה בדיקה נוספת ויסודית על-ידי היצרן בגרמניה. על-פי הדו"ח הסופי, בהתאם להמלצת וידמן, נשלחו שש יחידות שניזוקו באופן משמעותי להמשך טיפול בגרמניה על-ידי סימנס. כנטען בדו"ח הסופי, אנשי סימנס החליטו כי ארבע יחידות מבין השש אינן כשירות לשימוש וטעונות החלפה, ואילו שתיים נוספות ניתנות לתיקון, האחת על-ידי סימנס והשנייה על-ידי חברת החשמל. 5. המבטחים, אשר אימצו את עמדתה הנטענת של סימנס, שילמו לחברת החשמל תגמולי ביטוח בעבור החלפת ותיקון שש היחידות המדוברות בסכום של 640,857 אירו, וזאת לאחר הפחתת השתתפותה העצמית של חברת החשמל בסך 10,000 דולר. בגין תגמולי הביטוח שהשתלמו הגישו המבטחים תביעת תחלוף נגד הנמל בשל אחריותו הנטענת לנזקים שנגרמו, ואילו חברת החשמל הגישה תביעת נזיקין בגובה סכום ההשתתפות העצמית. תחילה נסבה התביעה על סך תגמולי הביטוח שהשתלמו בעבור כל שש היחידות, ואולם במהלך שמיעת הראיות חזרו בהם המערערים מתובענתם ביחס לשתיים מן היחידות שהוחלפו, שכן לא היה בידיהם כל תיעוד לנזקים שנגרמו לארגזי יחידות אלו במהלך פריקתם מן האנייה. כתוצאה מכך, נסובה התביעה על תגמולי ביטוח בסך 515,857 אירו, שהשתלמו בגין החלפת שתי יחידות ותיקון של שתיים נוספות, ובסך הכל ארבע יחידות. 6. יצוין, כי לכתב התביעה צרפו המערערים מסמכים שונים מטעם סימנס ובהם מסמך ובו תוצאות בדיקות היחידות שנשלחו לגרמניה, והמלצת סימנס להמשך הטיפול בהן (להלן: נ/3). במהלך חקירתו הנגדית של השמאי קצן ביקש הנמל להגיש מסמך זה כראייה, לצד מסמך ובו חוות הדעת של וידמן (להלן: נ/2; נ/2 ו-נ/3 יכונו להלן: מסמכי סימנס). ביחס ל-נ/2, התנגדה באת-כוח המערערים במהלך החקירה הנגדית של השמאי קצן להגשתו כראיה לאמיתות תוכנו (עמ' 37 לפרוטוקול). בסיכומיהם בבית המשפט המחוזי, טענו המערערים כי התנגדו לקבילותו של נ/3, כראיה לאמיתות תוכנו, בטענה כי המסמך צורף לכתב התביעה להוכחת עצם קיומו וקבלתו להבדיל מתוכנו, שכן הוא לא הוגש באמצעות עורכו. המערערים טענו כי משנמנע הנמל להביא לעדות את עורכי המסמך מטעם סימנס כפי שמתחייב מדיני הראיות: "הרי המוצג נ/3 כמוהו כאין ואפס, נייר לבן ריק" (סעיף 40 לסיכומי המערערים בבית משפט קמא). להשלמת התמונה יצוין, כי המסמך נ/3 סומן כראיה מטעם הנמל במהלך חקירת קצן (עמ' 38 לפרוטוקול), כאשר ההתנגדות לקבילותו נרשמה מפי באת-כוח המערערים כאשר הוא הוצג לעדה אחרת, הגב' ברטה עידה מטעם סל"ל (עמ' 15, 16 לפרוטוקול). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי דחה את תביעות המערערים ופסק כי חרף אחריות הנמל לנפילת הארגזים, לא הוכח על-ידי המבטחים כי שיקוליהם בתשלום תגמולי הביטוח לחברת החשמל היו סבירים, כאשר לקביעתו, נטל ההוכחה בעניין זה מוטל על המבטח. עוד נקבע, כי המערערים לא הניחו תשתית עובדתית מספקת באשר למהות הנזק שנגרם ושיעורו. לקביעת בית המשפט, סבירות שיקולי המבטחים לא הוכחה כלל, ולו בשל כך שבהתאם לעדות מנהלת מחלקת הביטוח הימי בסל"ל, הגב' ברטה עידה, תשלום תגמולי הביטוח בוצע אך ורק בהסתמך על חוות דעתם הכתובה של הגורמים המקצועיים בסימנס. ואולם, לא הוגש לראייה, לשם בחינת נכונות טענות המערערים בקשר לחוות דעת זו, מסמך המכיל את קביעותיה של סימנס בכל הנוגע לנזקים שנגרמו ליחידות מושא התביעה ולאופן ועלות הטיפול בהם. שכן, כאמור, המערערים הם שהתנגדו לקבילות מסמכי סימנס כראייה לתוכנם. בשל כך, קבע בית המשפט כי תשלום תגמולי ביטוח שלא על סמך עמדה מבוססת מאת גורם מקצועי, אינו מצוי במתחם הסבירות. 8. יחד עם זאת, עמד בית המשפט המחוזי על טעמים נוספים המחזקים מסקנתו זו. ראשית, נקבע כי הליך בירור מהות הנזקים שנערך על-ידי המבטחים היה לקוי מיסודו. בית המשפט עמד על-כך שהן המבטחים עצמם והן השמאים מטעמם לא ידעו לספק מידע אודות פרטי הנזקים שנגרמו ליחידות, הבדיקות שנערכו על-ידי סימנס לשם גיבוש המלצותיה והתיקונים שבוצעו על-ידי מי מהגופים ביחידות הרלוונטיות. לא זו אף זו, בית המשפט התרשם כי המחסור בנתונים לא נבע מאי היכולת להשיגם, כי אם מחוסר התעניינות גרידא. לקביעתו, אין זה סביר מצד המבטח להסתמך באופן מוחלט על נתונים חלקיים וחסרים שמספק לו המבוטח, בלי שנערכה כל בדיקה מצידו. כמו כן נקבע, כי ככל שקיבלו המבטחים את דעתה של סימנס כ"חזות הכל" (על הבעייתיות הטמונה בכך, שהרי סימנס היא "צד מעוניין"), היה עליהם לתת דעתם לקביעתה כי ליחידות דנא לא נגרמו נזקים פיסיים בלבד כי אם גם נזקי לחות, כפי שעלה מעדותו של השמאי קצן. התנכרות המערערים לעמדת סימנס רק באשר לגורם הנזק, אינה עקבית ואינה מפיגה החשש לנזקי רטיבות אפשריים, אשר ייתכן ואינם מכוסים במסגרת הפוליסה האמורה. 9. שנית, לקביעת בית המשפט, הכשל בהליכי הבירור התבטא גם בהיבט שומת הנזק בקשר ליחידות שתוקנו. בית המשפט הסכים כי לא נפל פגם בשיקול דעת המבטחים באשר לסכומים שהשתלמו בתמורה להחלפת היחידות שניזוקו לכדי אובדן מוחלט (ככל שהיה משתכנע כי אכן באובדן מוחלט עסקינן). נאמר, כי אמנם עלות רכישת היחידות החדשות הייתה גבוהה משמעותית מעלותן של היחידות המקוריות, אולם, שחזור היחידות דרש שימוש בטכנולוגיה מיושנת, המצריכה רכיבים שלעיתים אינם עוד בנמצא, כאשר חברת החשמל היתה למעשה "שבויה" בידי סימנס, אשר לה המומחיות הבלעדית בסוגיה. מנגד, בכל הנוגע ליחידות שתוקנו, בין אם על-ידי חברת החשמל ובין אם על-ידי סימנס – נקבע, כי לא התבצעה כל התחקות אחר עילת התיקון ופירוט הרכיבים שתוקנו. חשבונות התיקון התקבלו על-ידי השמאים, ללא כל פירוט או בדיקה מצדם, כאילו היו הם מעיין "חותמת גומי" ותו לא. 10. שלישית, בית המשפט זקף לחובת המבטחים את התנגדותם להעמיד בפניו את מכלול המסמכים שעמדו נגד עיניהם עת גיבשו דעתם בשאלת חבותם הביטוחית, וקבע כי התנהלותם זו חותרת תחת יכולתם לבסס את סבירות שיקוליהם על אדנים מוצקים. לבסוף נקבע, כי דחיית תביעת המבטחים שומטת את הקרקע גם תחת תביעת חברת החשמל להשבת סכום ההשתתפות העצמית, שכן התביעות קשורות זו בזו בקשר הדוק. טענות הצדדים 11. לטענת המערערים שגה בית המשפט בקביעתו לפיה הנטל להוכחת סבירות שיקולי המבטח בתשלום תגמולי הביטוח מוטל על כתפי המבטח עצמו. לגישתם, קביעה זו מטילה נטל כבד על המבטחים, ויוצרת תוצאה חסרת הגיון לפיה מצבו של המבטח בתביעת התחלוף גרוע משמעותית ממצבו של המבוטח, אילו היה זה תובע נזקיו ישירות מן המזיק. נטען, כי מדובר בקביעה בלתי יעילה המנוגדת למדיניות המשפטית הרצויה, שכן לדידם, הנטל האמור ירתיע מבטחים מלהגיע להסדר עם מבוטחיהם ויאלצם לנהל התדיינות בערכאות שיפוטיות, תוך דקדוק יתר על פרטי האירוע הביטוחי. המערערים מוסיפים וטוענים, בהפנותם לפסיקת בית משפט זה, כי אין זו דרכו של מבטח להעניק מתנות למבוטחיו, ועל-כן הנטל לסתירת נקודת מוצא זו מוטל על כתפי הטוען אחרת. 12. לגופו של עניין טוענים המערערים, בין היתר, כי פעלו כמבטחים סבירים בהסתמכם על חוות דעת שמאי באשר לנזקי המבוטח (היא הדו"ח הסופי). לפיכך, לדידם, קביעת בית המשפט המחוזי חורגת ממידת ההתערבות הרצויה והנכונה של ערכאה שיפוטית בסוגיה, ואף מנוגדת לקביעות בית משפט זה. לגישת המערערים, לא ניתן משקל מספק בפסיקת בית המשפט להיותן של היחידות הניזוקות חלק קריטי מתחנת הכוח אשר תקלות בו עלולות להביא להשלכות הרות גורל ובהן אובדן חיי אדם. בשל כך, טעה בית המשפט משנמנע מלקבוע כי עצם החשש שהתעורר עקב הפלתן בעת הפריקה, חייב את חברת החשמל לפסול אותן משימוש בנסיבות העניין, וכפועל יוצא חייב את המבטחים בהענקת תגמולי ביטוח. באשר לחשש לשלילת הקשר הסיבתי בין אירועי הפריקה לבין נזקי היחידות בשל האפשרות לנזקי רטיבות - טוענים המבטחים כי הוכח על-ידם שפריקת המטען הרשלנית היא שגרמה לנזקים ליחידות דנן. לטענתם, יש לראות בנזקי רטיבות אפשריים, ככל שהללו ארעו, משום תוצאה של הצורך לפתוח את האריזות האטומות של המטען בעקבות אירועי הפריקה, ולא כנזק עצמאי הפוגם בחבות לפצות את המבוטח. כמו כן, מציינים המערערים כי טעה בית המשפט בקביעותיו בכל הנוגע להיקף הבדיקות הנדרשות מהשמאי בנסיבות העניין, שכן לטענתם, משנקבע כי חברת החשמל הייתה "שבויה" בידי סימנס, אשר ייצרה את תחנת הכוח והייתה אחראית לפעולתה, היה על בית המשפט לקבוע כי ממילא יכולתו של שמאי הביטוח להתמקח על ממצאיה של סימנס מוגבלת, ולא היה כל טעם בדקדוקים שונים, כך למשל לעניין בירור מהות הנזקים ופרטי התיקון. 13. המערערים מוסיפים וטוענים כי בית המשפט התעלם בפסיקתו מטענתם בדבר הנזק הנובע מאובדן אחריותה של סימנס. לטענתם, הוכח כי ככל שחברת החשמל לא הייתה מאמצת את המלצת סימנס, האחרונה הייתה מסירה כל אחריות לציוד. בהקשר זה מציינים המערערים כי במשפט הישראלי הוכרו פיצויים בראש נזק של אובדן אחריות היצרן, ועל-כן היה מקום ליישם זאת גם בעניינם. לבסוף, טוענים המערערים כי טעה בית המשפט משדחה את תביעתה של חברת החשמל בגין נזקיה בגובה ההשתתפות העצמית שהשתלמה על-ידה. לגישתם, משהוכחה במלואה האחריות הנזיקית של הנמל כלפי חברת החשמל בגין הנזקים שנגרמו ליחידות דנן, אין לשלול פיצויה רק בשל אי סבירות שיקולי מבטחיה בהענקת התגמולים. 14. הנמל סומך ידיו על קביעת בית המשפט המחוזי. לגישתו, התנהלות המערערים מחייבת שלא לזכותם בסעד המבוקש, שכן הללו התנגדו לקבילות מסמכים אשר צורפו לכתב התביעה שהגישו ואשר היוו בסיס להחלטה להעניק תגמולי ביטוח, בחרו שלא להעיד עדים מהותיים מטעמם ונמנעו מהגשת מסמכים רלבנטיים. לטענתו, התנגדות המערערים לקבילות מסמכי סימנס נובעת מכך שבמסמכים אלו מצויה הוכחה לכך שהנזק ליחידות הניזוקות נגרם גם מנזקי רטיבות אשר אינם באחריותו, וזאת בשל אי הוכחת הקשר הסיבתי הקושר בין הליך הפריקה לבין הנזקים הנטענים. כמו כן, לשיטתו, הערעור דנא מהווה בעיקרו ניסיון לערער על קביעות בדבר ממצאים עובדתיים והתרשמות ממהימנות עדים, סוגיות בהן התערבותה של ערכאת הערעור הינה חריגה, ובמיוחד בשים לב לפסק הדין היסודי והמפורט שניתן בבית המשפט המחוזי. דיון והכרעה 15. כבר בראשית דבריי ייאמר כי לא מצאתי לנכון להתערב בתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, אם כי נימוקי לכך שונים. בית המשפט המחוזי עמד באריכות על המסגרת הנורמטיבית הדרושה לענייננו, ולכן אפרטהּ להלן בקצרה. סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 מקנה למבטח זכות תחלוף מן הדין. מכוחה, עוברת אל המבטח זכות הפיצוי או השיפוי העומדת למבוטח כלפי אדם שלישי, וזאת לאחר שהמבטח שילם למבוטח תגמולי ביטוח מכוח חוזה ביטוח בגין אותו אירוע ביטוחי. בבסיס הסעיף ניצבים שלושה תנאים מצטברים המעמידים את זכות התחלוף המאפשרת למבטח לבוא בנעלי מבוטחו - חבותו של המבטח על-פי פוליסת ביטוח בת-תוקף; תשלום בפועל של תגמולי הביטוח למבוטח מכוח חבות זו; וקיומה של זכות בידי המבוטח לקבלת פיצוי מהצד השלישי בגין האירוע הביטוחי (ע"א 685/81 ליסנסס וג'נרל חברה לבטוח בע"מ נ' בורכרד ליינס בע"מ, פ"ד לח(3) 421, 429 (1984). לדיון כללי ראו: ירון אליאס דיני ביטוח כרך ב פרק 25 (מהדורה שנייה, 2009); שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך שני 271-257 (2007)). ביחס לשני התנאים הראשונים שנמנו לעיל, קבעה הפסיקה כי הללו יבחנו על-פי סבירות שיקוליו של המבטח – הן לעצם קיומה של חבות והן לעצם היקף תגמולי הביטוח שהשתלמו (ע"א 7148/94 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נ(4) 567, 571 (1997) (להלן: הלכת הכשרת הישוב). 16. כאמור, בית המשפט המחוזי דחה בפסק דינו את תביעת המערערים תוך שהוא ממקד נימוקיו באי הוכחת הסבירות שביסוד שיקולי המבטחים עת גיבשו החלטתם להענקת תגמולי הביטוח לחברת החשמל בגין נזקיה. לגישתי, כפי שיפורט בהמשך, מוטב היה שלא לבסס את ההכרעה על עניין זה, שכן גם בהינתן שהיה בידי המבטחים להוכיח את סבירות שיקוליהם, משנקבע כי המערערים לא הניחו תשתית עובדתית באשר לאופי הנזק שנגרם ושיעורו, ממילא לא הוכחו היסודות הדרושים להקמת תביעתה הנזיקית המקורית של חברת החשמל כלפי הנמל, אשר בנעליה נכנסו המבטחים. כפועל יוצא מכך, למעשה לא הוכח התנאי השלישי שנמנה להעמדת זכות התחלוף של המבטחים – קיומה של זכות בידי חברת החשמל לקבלת פיצוי מהנמל בגין האירוע הביטוחי. אמנם, אין עוררין כי הנמל נושא באחריות לנזקים שנגרמו עקב פריקת המטען, אולם בכך אין די על-מנת להקים לחברת החשמל זכות לקבלת פיצוי. כידוע, אין די בהוכחת התנהלות עוולתית, ויש להוכיח קשר סיבתי בין התנהלות זו לבין הנזק הספציפי שנגרם, כמו גם את גובה הנזק. משנקבע והוברר כי לא הוכחו אופיים ומהותם של הנזקים, קביעה אשר אני שותף לה כפי שיוסבר להלן, ברי כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלותו של הנמל לבין הנזקים שנגרמו לחברת החשמל, וזאת בייחוד בשים לב לחשש שנוצר בנסיבות העניין לקיומם של נזקי רטיבות, כפי שעולה מעדותו של קצן אשר הסתמך על מסמכי סימנס. עניין זה של נזקי רטיבות אפשריים, משתלב עם מה שנרשם בנמל רוטרדם בשטר המטען, כמפורט לעיל, עם העובדה שהפריקה באשדוד נעשתה במזג אוויר גשום ועם אי אטימת היחידות לאחר פתיחתן לצורך בדיקה, כשהיו מאוחסנות במחסני חברת החשמל. הנה כי כן, יש יסוד סביר לקביעה שהיה קיים ולו פוטנציאל לגרימת נזק למטען שמקורו ברטיבות. במצב זה יש להוכיח איזה חלק מהנזק, אם בכלל, מקורו בהתרשלות שבפריקתו, מה שלא נעשה. 17. אכן, מקריאת העדויות ומבחינת הראיות עולה, כי אין כל עמידה על אופי הנזקים שנגרמו ליחידות, נזקים שאינם חיצוניים גרידא. כך למשל, השמאי קצן, אשר היה אמון על כתיבת הדו"ח הסופי, אישר כי אין בידו מידע באשר לנזקים שנגרמו ליחידות (עמ' 39 ו-41 לפרוטוקול): "ש. עניין אותך לדעת מה הוא הנזק שנגרם ליחידות. ת. לא. ש. אתה יודע אם הם [סימנס – צ.ז.] המליצו להחליף את היחידות בגלל נזק פיזי או רטיבות או סיבה כלכלית. ת. הם כותבים את זה בנ/3. ש. בנ/3 הם אומרים שהם לא יכולים לדעת איזה נזקים עוד יש בגלל לחות שהמטען נחשף אליו. ת. זה מה שהם אומרים. ... ש. היחידה שתוקנה ע"י סימנס, אתה יודע להסביר מה ניזוק ומה החליפו. ת. לא. קיבלתי את החשבון וזהו זה. .... ש. יחידה אחת תוקנה ע"י חברת החשמל. ת. כן. ש. מה תיקנו בה. ת. אין לי מושג". מעדות השמאי קצן עולה כי המידע באשר לאופי הנזקים שנגרמו ליחידות מצוי בידיעתה של סימנס בלבד ובמסמכיה, אשר, כזכור, המערערים הם שהתנגדו לקבילותם כראייה לאמיתות תוכנם. העדות אף מעוררת חשש לכך שאכן הנזקים אינם רק נזקים שנגרמו כתוצאה מנפילה או שבר גרידא, כי אם כוללים גם נזקי רטיבות. לפיכך, סבורני כי אין כל מקום להתערבות בקביעות בית המשפט המחוזי בקשר לאי הוכחת הנזקים. כתוצאה מכך, לא הוכח על-ידי המערערים יסוד הקשר הסיבתי בין הנזקים שנגרמו לבין התרשלותו של הנמל. 18. בנוסף, הלכה ידועה היא כי במקרים בהם, לאור אופיו וטבעו של הנזק, ניתן להביא ראיות ונתונים ברורים להוכחת שיעורו של הנזק, אך הדבר לא נעשה, יכול ולא יפסק לניזוק כל פיצוי (ראו למשל: 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809 (1981); ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, פסקאות 70-69 (2006)). במקרה דנא, המדובר בנזק לציוד אשר ניתן לעמוד על שיעורו באופן מדויק, לפיכך אין טעם טוב שיכול להצדיק את אי הוכחת שיעור הנזקים בקשר ליחידות שתוקנו, כפי שעמד על-כך בית המשפט המחוזי. בהתאם לאמור, למעשה כשלו המערערים בהוכחת תביעת הנזיקין העצמאית של חברת החשמל, וכפועל יוצא מכך כשלו אף בהוכחת זכות התחלוף של המבטחים. על-כן, אין בידי לקבל את טענת המערערים כי בשל אי הוכחת הסבירות שבשיקוליהם ובשל כך בלבד נדחתה תביעתם. 19. יצוין, כי בדיון שהתנהל בפנינו ביקשו המערערים לסגת מעמדתם שהוצגה בבית המשפט המחוזי, ולהסכים כי מסמכי סימנס ישמשו כראייה לאמיתות תוכנם ולא רק לעצם קיומם. ואולם, שינוי זה בעמדתם של המערערים מחייב פתיחה מחודשת של הבירור העובדתי בסוגיה. קבלת עמדתם הנוכחית של המערערים תביא לכך שערכאת הערעור עלולה להפוך לזירה לעריכת "מקצה שיפורים", מה שיפגע ביעילות, בעקרונות סופיות הדיון ובצורך להבטיח שמירה ראויה על "חלוקת העבודה" המקובלת בין הערכאה הדיונית ובין ערכאת הערעור, כמו גם ובתפיסה לפיה הליך הערעור נועד לאתר טעויות שנפלו בפסק הדין של הערכאה המבררת ובמסגרת זו אין מקום לפתוח מחדש את החזית העובדתית בין הצדדים הניצים (ע"א 9609/01 מול הים (1978) בע"מ נ' שגב פ"ד נח(4) 106, 119 (2004)). אין מדובר בעניין שהתברר למערערים רק לאחר שהסתיים הדיון בבית משפט קמא. המערערים קיבלו החלטה מודעת ומושכלת להתנגד לקבילות מסמכי סימנס, ויש להניח שטעמם היה עימם, ומאידך גיסא לא הציגו ראיה בעלת משקל להוכחת היקף הנזקים שנגרם עקב התרשלות הנמל, כאשר מחומר הראיות עולה שיש אפשרות סבירה שלא כל הנזק שנגרם נובע מהתרשלות זו, כמו גם לסכומי הנזק. על-כן הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי להיענות לבקשה זו של המערערים, אשר בצר להם, לאחר שנדחתה תביעתם, מבקשים לחזור בהם מהתנגדותם הנחרצת להגשת מסמכי סימנס. להשקפתי, אין מדובר בנימוק פורמאלי גרידא, שכן אם לא תישמר המסגרת הדיונית הראויה לא יהיה סוף להליכים ופריצת גבולות ההליך מבטאת, מצידה, פגיעה בעשיית צדק וביכולת בית המשפט למלא תפקידו כראוי. 20. בנקודה זו אוסיף כי להשקפתי, משלא הוכחו היסודות הדרושים לביסוס אחריותו הנזיקית של הנמל כלפי חברת החשמל, אין מקום להידרש לסבירות שיקולי המבטחים בהחלטתם להענקת תגמולי ביטוח, על-אף שאיני שולל כי בנסיבות דנא יש ממש בקביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לחוסר הסבירות בהתנהלות המבטחים. יוטעם, כי דחיית תביעת תחלוף שהוגשה על-ידי מבטח בגין אי סבירות שיקוליו בהענקת תגמולי הביטוח היא בבחינת מוצא אחרון השמור למקרים חריגים, וזאת מפאת השלכות קביעה מעין זו הן במישור המקרה הקונקרטי בו עלול חוטא לצאת נשכר, והן במישור הכללי של יחסי מבטח-מבוטח. יפים לעניין זה דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בהלכת הכשרת הישוב: "במצב דברים זה, אין לתקוף את ההסדר שאליו הגיעה הכשרת היישוב עם המבוטח, ואין לדרוש יותר מאשר סבירות לקיום כיסוי ביטוחי (גם אם הוא שנוי במחלוקת), וסבירות הסכום ששולם [...] אם קיימות אפשרויות לפרושים שונים של הפוליסה או של העובדות שבעטיין דורש המבוטח את הפיצוי על-פי הפוליסה, וחברת הבטוח מעדיפה את הפירוש המזכה את המבוטח בתשלום, לא יורשה המזיק לפשפש בשקולי חב' הבטוח, לפסלם ולדרוש הכרעה שפוטית בשאלת חבות חב' הבטוח כלפי מבוטחה, כאילו היתה זו התדיינות בין המבטחת והמבוטח. מששילמה חברת בטוח למבוטח, על-פי פוליסה בת תוקף, תיבדק חובת התשלום מצידה למבוטח - לצורך העמדת זכות השיבוב שלה - על-פי מידת סבירות שיקוליה, שהניעוה להכיר בחבותה ולבצע את התשלום [...] הייתי מוסיפה ואומרת, כי התנכרות להסדר סביר בין חברת הביטוח לבין המבוטח לצורך העמדת זכות למבוטח מכוח תיחלוף, תרתיע חברות ביטוח מלהגיע להסדרים עם מבוטחים ותאלץ אותן להתדיין אתם עד להכרעה שיפוטית. זאת ועוד, אם כך ייעשה, ייצא חוטא נשכר, שהרי אלמלא היה קיים ביטוח היה המזיק חייב לפצות את הניזוק על מלוא הנזק. משקיים ביטוח והניזוק קיבל תגמולי ביטוח, ששולמו בהסדר, הרי אם נכביד ידנו על חברת הביטוח שלא תוכל להישפות, ייצא המזיק פטור בלא כלום. עם זאת, ראוי לציין כי לא בהכרח כל הסדר שייעשה בין מבטחת למבוטח כל סכום שישולם למבוטח בפועל, יהוו ראיה מספקת להעמדת זכות השיפוי כדי אותו סכום. החובה לשלם עומדת, כאמור, לביקורת, וגובה הסכום על אחת כמה וכמה". 21. למעלה מן הדרוש, מצאתי לנכון לתת דעתי לשאלת הנטל להוכחת סבירות שיקולי המבטח בהענקת תגמולי הביטוח אשר הועלתה על-ידי המערערים. בסוגיה זו אין לי אלא להסכים עם קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה על המבטח להוכיח סבירות שיקוליו, קביעה התואמת את הכלל הראייתי הבסיסי במשפט האזרחי לפיו "המוציא מחברו עליו הראייה". משמבקש המבטח להעמיד את היסודות הדרושים לקיומה של זכות התחלוף מכוחה זכאי הוא לבוא בנעלי הניזוק, עליו להוכיח כי קביעת חבותו על-פי הפוליסה והיקף תשלום תגמולי הביטוח מושתתים על שיקולים סבירים, כאשר כאמור, עצם קיומו של ההסדר בינו לבין המבוטח אינו מהווה ראייה מספקת לכך. בהקשר זה יובהר, כי יש להבחין בין סבירות שיקולי המבטח בהענקת תגמולי ביטוח – המהווה למעשה דרישה מתבקשת מהיסודות להעמדת זכות התחלוף, לבין טענת הגנה שמעלה המזיק לפיה המבטח שילם התגמולים בהתנדבות או בקנוניה (הלכת הכשרת הישוב, עמ' 569). זאת ועוד, ככלל ראוי שנטל הראיה יוטל על בעל-הדין שלו הנגישות היחסית לראיות עצמן (רע"א 3260/10 חתמי לוידס נ' אליהו סלוצקי, פסקה 41 (15.9.2013); רע"א 8744/08 קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' ויצמן, פסקה 6 לפסק דינו של השופט י' עמית (21.11.2010)). דומני כי אין עוררין על-כך שלמבטח עומדים הכלים להבאת ראיות המציגות את השיקולים שעמדו בבסיס קביעתו שלו בדבר תשלום תגמולי ביטוח, לצורך בחינת סבירותם. בשולי הדברים ייאמר, כי במקרה דנא אין כל נפקות להכרעה בסוגיית נטל ההוכחה, שכן לסוגיה זו חשיבות מעשית רק מקום בו נקבע, לאחר הערכת מכלול הראיות, כי כפות המאזניים מעויינות. במקרים מעין אלו, יפסוק בית המשפט לחובת הצד שעליו הנטל. ואולם, משנקבעה קביעה פוזיטיבית לפיה שיקולי המבטח בהענקת תגמולי הביטוח לא היו סבירים, הרי שמבחינה פרקטית אין עוד חשיבות לשאלה על מי הוטל נטל ההוכחה מלכתחילה (וראו: ע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י. בע"מ, פסקה 14 (2.11.2014), והאסמכתאות המופיעות שם). 22. יצוין, כי הנטל המוטל על המבטח בסוגיה זו אינו מכביד על חברות הביטוח יתר-על-המידה, בניגוד לטענות המערערים. ראשית, יוטעם, כי תובענת התחלוף אינה הזירה הטבעית לניהול התדיינות בסוגיית חבות המבטח כלפי מבוטחו מכוח חוזה הביטוח. על-כן, החלטת המבטח לשלם את תגמולי הביטוח למבוטחו אינה נמדדת באמות מידה דווקניות, בשל הרצון שלא להרתיע מבטחים מפני הגעה להסדר עם מבוטחיהם, ולא לאפשר למזיק לצאת נשכר, כפי שצוין לעיל. בהקשר זה, אף למותר לציין כי בבוא בית המשפט לבחון סבירות החלטת המבטח אין הוא ממיר שיקול דעת המבטח בשיקול דעתו, כי אם בוחן האם שיקולי המבטח הינם בגדר מתחם הסבירות בנסיבות העניין. שנית, משגמר מבטח בדעתו כי קמה לו חבות חוזית לתשלום תגמולי ביטוח בהיקף כזה או אחר, ניתן להניח כי החלטתו נשענת על בסיס מוצק. לפיכך, הוכחת סבירות שיקולי תשלום תגמולי הביטוח אינה דורשת כל מאמץ מיוחד נוסף מצד המבטח, לבד מהצגת הבסיס להחלטתו, אשר ממילא קיים בחזקתו, בפני בית המשפט. על-כן, סבורני כי המקרים בהם תידחה תביעת תחלוף על יסוד אי הסבירות בשיקולי המבטחים בהענקת תגמולי הביטוח, יהיו מטבעם נדירים יחסית, שהרי ידוע כי אין זו דרכם של מבטחים להעניק מתנות למבוטחיהם וכי הענקת תגמולי ביטוח תבוסס לרוב על אדנים מוצקים. 23. נוכח האמור בפסקאות 18-16, דין הערעור להידחות. לא אכחד כי לתוצאתה האופרטיבית של החלטתי זו מתלווה חוסר נחת מסוים, שכן יכול שהנמל אחראי בהתנהלותו לשיעור מסוים של הנזקים שנגרמו בפועל ליחידות דנן, וייתכן שאף לעיקרם, ואף-על-פי-כן אינו נושא באחריות כלשהי לנזק. ואולם למערערים, אשר בחרו להתנגד לקבילותם של מסמכים שיכול ויהיו נדבך משמעותי ואף מכריע בהוכחת אחריותו הנזיקית של הנמל בגין הנזקים הנטענים, אין אלא להלין על עצמם. בנסיבות העניין מוצע כי לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. ‏י"ז בכסלו התשע"ה (‏9.12.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12072870_L04.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il