עיסאם אבו עמרה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7282/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7282/08 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערער: עיסאם אבו עמרה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"פ 1143/07 שניתן ביום 4.6.08 על ידי כבוד השופט ע' עיילבוני תאריך הישיבה: ח' בכסלו התש"ע (25.11.09) בשם המערער: עו"ד מאיר מורגנשטרן בשם המשיבה: עו"ד יעל שיף פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של הערעור שבפנינו ביסוד "החזקה" בעבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים). 1. ערעור על הכרעת הדין (מיום 4.5.08) וגזר הדין (מיום 4.6.08) של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ע' עיילבוני), לפיהם הורשע המערער ונגזרו עליו 8 וחצי שנות מאסר בפועל (כולל הפעלת 6 חודשי מאסר על תנאי), 36 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, קנס כספי בסך 15,000 ש"ח (או 60 ימי מאסר תמורתו), וכן פסילת רישיון נהיגה למשך 3 שנים מיום שחרורו ממאסר. כתב האישום והעובדות הצריכות לעניין 2. המערער הועמד לדין והורשע במספר אישומים, שבמרכזם החזקת סם מסוכן מסוג הרואין, שלא לצריכה עצמית. על פי כתב האישום, ביום 2.10.07 יצא המערער מביתו בבאר שבע ונהג ברכב פונטיאק בהיותו בפסילה ובהיותו משוחרר בתנאי "מעצר בית מלא" מכוח החלטת בית משפט השלום בבאר שבע. בסמוך לשעה חמש אחר הצהריים, הגיע המערער אל מתחם תחנת הדלק "דור" בעפולה. באותו יום התמקמו בתחנת הדלק שני שוטרים סמויים (י"א 7014 וי"א 8021) שהמתינו לביצוע עסקה בסם מסוכן. בהגיעו לתחנת הדלק, פנה המערער לשוטרים על מנת לקבל את הסם, והשוטרים הובילו אותו לפח אשפה שבו הוסלק תיק בד כחול שבתוכו הסם (להלן: התיק). מיד לאחר שהרים המערער את התיק הוא נעצר, ובבדיקה שנערכה לתכולת התיק נתברר כי הוא מכיל 2.45 ק"ג הרואין ו-1.48 ק"ג חומר נוסף שאינו סם. בנוסף, ובנפרד מהאירוע המתואר לעיל, במשך מספר חודשים עובר לאירוע, נהג המערער להזדהות בשם אחיו באמצעות תעודת מאבטח הנושאת את שם האח בצד תמונתו שלו, במטרה להציג את עצמו בפני מעבידו כנעדר עבר פלילי. בגין המעשים המתוארים לעיל, יוחסו למערער שורה ארוכה של עבירות: החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד (עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) לפקודת הסמים המסוכנים; ניסיון להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד (עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) לפקודת הסמים המסוכנים וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); נהיגה ללא רישיון נהיגה (עבירה לפי סעיף 10(א) לפקודת התעבורה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה); נהיגה ללא פוליסת ביטוח תקפה (עבירה לפי סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי (נוסח חדש), התש"ל-1970); הסתייעות ברכב לביצוע פשע (עבירה לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה); הפרת הוראה חוקית (עבירה לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין) והתחזות כאדם אחר (עבירה לפי סעיף 441 רישא לחוק העונשין). גרסת המערער בבית משפט קמא 3. המערער הודה בכל העבירות המיוחסות לו למעט האישום העיקרי שעניינו בהחזקת הסם והעבירה הנלווית של הסתייעות ברכב לביצוע פשע. המערער כפר בכך שהיה לו קשר כלשהו לסם, וכפר בכך שאחז בתיק או נגע בו. לטענת המערער, על אף שהשוטרים הסמויים דרשו מספר פעמים כי ייקח את התיק לידיו, סירב לעשות כן, ובשלב זה נעצר. 4. בהודעתו במשטרה מסר המערער את גרסתו לאירועים המתוארים בכתב האישום, ועל גרסה זו חזר בעימות שנערך בינו לבין השוטרים הסמויים ובעדותו בבית המשפט קמא. לדבריו, ביום האירוע החליט לצאת מבאר שבע, עיר מגוריו, לכיוון חיפה, כדי לנסות ולחפש עבודה. הוא העמיס על רכבו מזרון, שמיכה ודברים נוספים הדרושים לו, ויצא מהעיר כשהוא נוסע דרך כביש מס' 6. כשהגיע לסוף כביש 6, התבלבל בדרך ולאחר נסיעה של 15-10 דקות בכביש אחר, החליט לעצור בצד ולשאול עוברי אורח. לדבריו, עצר בתחנת אוטובוס ושאל חיילת שעמדה במקום היכן הדרך לחיפה וזו הורתה לו על הכיוון הנגדי. בשלב זה, פנה אליו בחור שישב בתחנה ושמע את השיחה וביקש לדעת אם יוכל להצטרף אליו לחיפה כטרמפיסט. המערער לקח את הטרמפיסט ברכבו, ובמהלך הנסיעה התפתחה ביניהם שיחה והטרמפיסט ביקש ממנו לעצור בתחנת דלק הנמצאת במרחק 10 ק"מ בכיוון ההפוך לחיפה, כיוון שרצונו לקחת מאחיו, המחכים לו שם, טלוויזיה ובגדים השייכים לו. המערער טען כי הטרמפיסט נראה לו במצוקה ולכן הסכים לסייע לו. על פי גרסת המערער, משהגיעו לתחנת הדלק, ביקש הטרמפיסט לרדת מהרכב, כיוון שלדבריו חשש מאחד מאחיו, ולכן ביקש מהמערער לגשת לאחים ולקחת את חפציו. המערער הסיק כי חששו של הטרמפיסט הוא על רקע סכסוך במשפחה והסכים לעזור לו. הוא ירד מרכבו, ניגש לעבר שני בחורים שעמדו בתחנת הדלק ושוחח עימם בערבית. לדבריו, אמר להם כי הוא צריך את הדברים של הטרמפיסט (ולא את ה"חומר" כגרסת השוטרים), ואלה כיוונו אותו לפח האשפה. לטענת המערער, כאשר ניגש לפח לא הבחין בטלוויזיה או בתיק בגדים, אך אחד הבחורים הורה לו להרים שקית ניילון שהיתה בפח בציינו כי התיק נמצא מתחת לשקית. משהרים את השקית לא ראה שום טלוויזיה אלא רק תיק קטן, והתפתח בינו לבין הבחורים ויכוח בשאלה אם ייקח את התיק או לא. לדבריו, סירב לקחת את התיק וביקש מאחד הבחורים לפתוח את התיק ולהראות לו מה נמצא בתוכו כיוון שפחד לגעת בו, מחשש שהתיק מכיל מטען חבלה. עוד לגרסת המערער, רק לאחר שהסתכל לעבר המקום בו הוריד את הטרמפיסט וראה כי זה האחרון נעלם מהמקום, התעורר בו החשד שמשהו אינו כשורה, אך בשלב זה כבר היה מאוחר מדי והוא נעצר. 5. נספר לקורא כי על נסיבות הגעתו של המערער לתחנת הדלק והימצאות השוטרים הסמויים במקום בעת הגעתו הוטל חיסיון לטובת הציבור. בקשה לגילוי ראיה חסויה שהגיש המערער לבית המשפט קמא (ב"ש 47/08) נדחתה בהחלטת בית המשפט מיום 16.1.08 לאחר שבית המשפט עיין בחומר החסוי במעמד צד אחד. בהחלטה נאמר כי מאחר שהעבירה המיוחסת למערער היא החזקת סם מסוכן אין כל רלוונטיות לזהות מעורבים נוספים, למקור הסם או ליעדו של הסם, אין במידע החסוי כדי להשפיע על קו ההגנה של המערער ולא ייגרם לו עיוות דין בשל אי גילויו של המידע. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בהכרעת הדין פירט בית המשפט קמא את מסכת העובדות והראיות שנפרסה בפניו, ולסופו של יום הרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו. בית המשפט ניתח בפירוט את עדויות השוטרים י"א 7014 וי"א 8021, ואת עדות השוטר איתן פרץ שתצפת לעבר תחנת הדלק, והגיע למסקנה כי עדותם היתה אמינה וברורה והשתלבה במרבית הפרטים אחת עם רעותה ועם מכלול הראיות בתיק. לגבי השאלה אם נגע המערער בתיק הסם, קבע בית המשפט כדלקמן: "כך גם אין בעובדה שבין השוטרים אין תמימות דעים ביחס לשאלה האם הנאשם הרים את התיק בלבד או שמא גם פתח את התיק ונגע בשקית הסם, כדי להשפיע על מידת אמינותם ועל תמונת האירוע הכללית כפי שהצטיירה לפני, ומכל מקום, לשאלה זו אין משמעות של ממש לנוכח קביעתי, אשר תפורט להלן, כי אף אם הנאשם לא הרים את התיק בפועל, מתקיימים לגביו יסודות עבירת החזקת הסם." בית המשפט קמא לא נתן אמון בגרסת המערער לאירועים, בהיותה בלתי הגיונית, בקובעו כדלקמן: "... ניתן לקבוע כי גרסת הנאשם לפיה יצא מביתו בבאר שבע בשעות אחר הצהריים של חול המועד סוכות ונסע לכיוון חיפה, כדי לנסות ולחפש עבודה, מבלי לתאם זאת עם מאן דהוא - כל זאת כשהוא מפר מעצר בית מלא ונוהג בפסילה - וטענתו כי הגיע לכיוון עפולה במקום לכיוון חיפה כשבדרך אסף טרמפיסט שגם הוא התכוון לנסוע לחיפה, אך משום מה עמד בתחנה המובילה לכיוון ההפוך והנגדי לכיוון חיפה, המשיך עימו כברת דרך בכיוון המנוגד לכיוון נסיעתו, נתבקש מיד עם עלייתו לרכב לאסוף עבורו בגדים מ"אחים" של אותו טרמפיסט, אשר הוחבאו בתוך פח אשפה בתחנת דלק, כאשר בדיעבד הסתבר לו כי מדובר בשוטרים סמויים, וכי למעשה אותו טרמפיסט "הטמין לו פח" וכיוון אותו לאסוף עבורו סמים ולא בגדים וכי שאל את השוטרים אם יש אנשים במסעדה, משום שהתבייש להוציא דברים מהזבל – לדידי היא גרסה חסרת היגיון לחלוטין ומופרכת מיסודה." 7. באשר להתקיימות רכיבי עבירת החזקת הסם, קבע בית משפט קמא כי הוכח שהמערער החזיק בתיק, ואף אם לא היה מחזיק בו לא היה בכך כדי לשנות את התוצאה. בנקודה זו עמד בית משפט קמא על כך שלצורך התקיימות יסוד "החזקה" יש לבחון התקיימותם של שני תנאים: כי למערער שליטה בסם וכי נתקיים בו היסוד הנפשי, קרי, מודעותו לכך שמדובר בסם מסוכן. בית המשפט הגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה היתה למערער זיקה מיוחדת ובלעדית לסם שהוטמן בתוך פח האשפה. זאת, נוכח קרבתו של המערער לתיק בו הוטמן הסם עת עמד רכון כלפי פח האשפה והזיז את השקית שמעליו, ונוכח יכולתו להגיע ל"עשייה פיסית בחפץ" ושליטתו, הלכה למעשה, בסם שהיה בתיק. באשר ליסוד הנפשי, קבע בית המשפט כי הסבריו הבלתי אמינים של המערער פועלים לחובתו ומחזקים את המסקנה בדבר מודעותו להחזקת הסם, ולכך יש לצרף את עדויותיהם של השוטרים בבית המשפט, לפיהן דיבר המערער עימם על "חומר" ועל "זולה". כל אלה מעידים על כך שהמערער ידע כי התיק מכיל סם מסוכן. הטענות בערעור 8. עיקר הערעור נסב על הרשעת המערער בעבירה של החזקת סם והעבירות שנלוו לכך (ניסיון להחזקת סם והסתייעות ברכב לביצוע פשע). המערער חזר על טענתו כי נגע בשקית ניילון שהיתה מונחת בתוך הפח מעל התיק, אך סירב לגעת בתיק עצמו על אף הפצרותיהם של השוטרים להרים ולבדוק את תכולתו. לטענתו, בית משפט קמא נמנע מלקבוע ממצא עובדתי בשאלה אם אכן החזיק בתיק ולא נקט עמדה חד משמעית ביחס לגרסאות העובדתיות של הצדדים. בהקשר זה, הצביע המערער על סתירות מהותיות בגרסאות השוטרים, כמו בשאלה אם פתח את התיק או לא. 9. המערער הלין על שורה של מחדלי חקירה: השוטר י"א 7014 אישר בחקירתו הנגדית כי היה עליו מכשיר הקלטה אך התביעה לא הציגה כל ממצא הקשור לכך; המשיבה נמנעה מלבדוק הימצאותן של טביעות אצבע על התיק הנדון ולחילופין, לא טרחה לצרף חוות דעת המבססת את טענתה כי לא ניתן לבצע בדיקה כאמור בשל סוג הבד ממנו עשוי התיק. המערער טען כי גרסתו העקבית לגבי נסיבות הגעתו למקום האירוע לא נסתרה על ידי המשיבה. לטענתו, תעודת החיסיון שהוצאה על פרטי האירוע מחזקת את גרסתו ויש לקבלה בהיעדר גרסה נוגדת מצד המשיבה, ולמיצער, אין לזקוף לחובתו את דחיית גרסתו. 10. במישור המשפטי טען המערער כי שגה בית המשפט ביישום ההלכות הרלוונטיות בשאלת החזקה, בקובעו כי המערער נחשב כ"בעל השליטה" בסם, למרות שלא החזיק פיזית בתיק. כפי שעל פי חוק המכר, התשכ"ח-1968 הבעלות עוברת במסירת החזקה כך גם לצורך יסוד החזקה יש להוכיח חזקה פיסית, ומשלא נגע בתיק, יש להרשיעו לכל היותר בעבירה של ניסיון להחזקת סם מסוכן. אך גם בהנחה שהחזיק פיזית בתיק, הרמת התיק למספר שניות אינה מגעת כדי שליטה על הסם, בפרט כאשר נוכחים במקום שוטרים ה"מנצחים" על האירוע. לשיטתו של המערער, השוטרים הם אלה שהיו בעלי השליטה בסם, כמי שידעו אודות הסם ועל מקום הטמנתו. לחילופין, גם השוטרים היו בעלי השליטה בסם, ומאחר שהחזקה של המערער בסם לא הייתה בלעדית, נשלל יסוד החזקה. בנוסף, לא נתקיים במערער היסוד הנפשי בהיעדר מודעות ורצון להחזיק בסם. למיצער, לא הייתה לו מודעות לגבי כמות הסם, וה"פח" שטמנו לו השוטרים, תרתי משמע, יכול היה להכיל כמויות שונות של סמים. דיון והכרעה 11. טענות המערער לגבי אחיזתו או אי אחיזתו בתיק, נסבות על ממצאים שבעובדה וממצאי מהימנות שנקבעו בידי הערכאה הדיונית. וכידוע, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים מעין אלה אלא בנסיבות חריגות – ראו, לדוגמה, ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.5.07), ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000); ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.1.06). בית משפט קמא נתן דעתו לסתירות בין גרסאות השוטרים י"א 7014 וי"א 8021 והשוטר שתצפת על האירוע, בקובעו כי באירוע טעון מסוג זה, בו כל אחד מהנוכחים קולט את המתרחש מזווית הראיה שלו, אך טבעי שלא תהיה זהות מוחלטת בין הגרסאות שתימסרנה מפי שני אנשים שנכחו במקום. מה גם, שעל פי דו"ח הפעולה שנרשם בסמוך לאירוע עולה כי האירועים התרחשו במהירות – המערער יצא את רכבו בשעה 16:44 לערך, וכעבור דקה בשעה 16:45 נראה מתכופף לעבר פח האשפה. מקובלת עליי אפוא מסקנתו של בית המשפט קמא. 12. למעלה מן הצורך אציין כי על פי גרסתם של שלושת השוטרים, המערער אחז בתיק, אם כי ניתן להצביע על ניואנסים בדברים. מרגע המפגש ולחיצת הידיים עם שני השוטרים הסמויים, בוצעה מרבית האינטראקציה של המערער עם השוטר י"א 7014, ששוחח עימו והוביל אותו אל הזולה, בעוד השוטר י"א 8021 ששהה בקרבתם ביצע את המעצר מיד לאחר שהמערער אחז בתיק. בהודעתו במשטרה פירט השוטר י"א 7014 את השתלשלות העניינים. המערער יצא מרכבו, אמר לו שלום ולחץ את ידו ושאל אם יש אנשים בבית הקפה הסמוך כי הוא לא רוצה שיראו אותם ניגשים לזולה. השוטר הסמוי שאל את המערער מיוזמתו "אם הוא רוצה לראות את החומר", המערער השיב בחיוב והוא הובילו לזולה. בהמשך ההודעה נאמר: "ואז אמרתי לו שיפתח את התיק ויבדוק אם החומר מוצא חן בעיניו ואז הוא אמר לי כי אינו רוצה לבדוק כלום וכי הוא רוצה לקחת את הסמים אפילו בלי התיק הכחול ואז הוא לקח עם הידיים שלו את התיק הכחול שבתוכו היו עדיין הסמים, השוטר השני שהיה איתי וקרוב אלינו הודיע לו על מעצרו וכי מדובר באנשי משטרה, יש לציין כי בזמן המעצר החשוד עדיין לא הספיק להוציא את הסמים מהתיק הכחול והם נשארו בתוך התיק בזולה". לאחר שהמערער נעצר ונכבל באזיקים, הוביל השוטר י"א 7014 את המערער לזולה בשנית: "ואני לקחתי את העצור לזולה והצגתי לו את התיק הכחול ושאלתי אותו אם הוא יודע מה זה ואמר לי שאינו יודע מה יש בפנים וכי שלחו אותו להביא דברים ולא יודע איזה דברים". בהודעת השוטר י"א 8021 הוא ציין כי המערער הסתכל על הזולה והוציא ממנה תיק כחול, ו"הוציא את הסמים מהזולה והחזיק אותם ביד", והמעצר בוצע "כאשר החשוד החזיק את הסמים בידיו כדי לקחת אותם". בעדותו בבית המשפט הוסיף וציין כי המערער אף פתח את התיק והסתכל בתוכו (עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 17-11) ונגע בשקית הסם שהיתה בתוך התיק (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 6-3, 8). כן ציין כי שמע את המערער אומר לשוטר י"א 7014 שהוא "יקח את הכל בלי התיק". לאחר שהודיע למערער כי הוא עצור, הגיב המערער: "אני לא יודע דבר, באתי לקחת דברים, מה אני לא יודע סך הכל שליח. באתי לקחת דברים" (דו"ח המעצר שמילא השוטר י"א 8021). השוטר פרץ שצפה על ההתרחשות מרחוק תמך בעדותו בבית המשפט בגרסתו של השוטר י"א 8021 בכך שהמערער לא רק אחז בתיק הכחול אלא גם פתח אותו (עמ' 35 לפרוטוקול, שורה 32). זאת, מאחר שהבחין בתנועה שביצע המערער המתפרשת כתנועה של פתיחת תיק מצידו האחד לצידו האחר (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 8-1, וכן דו"ח הפעולה מיום האירוע). 13. סיכומו של דבר. לא ברור אם המערער פתח את התיק והציץ לתוכו או נגע בשקית עם הסם שהייתה בתוך התיק ועד כמה "התעסק עם התיק". ברם, מכל העדויות עולה כי המערער אחז בתיק ושמט אותו חזרה לפח כאשר השוטרים הזדהו והודיעו לו על מעצרו. יסוד "החזקה" לצורך עבירת החזקת סם 14. סעיף 34כד לחוק העונשין מגדיר החזקה לעניין עבירה, כדלקמן: "'החזקה' – שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד". עניינה של הרישא להגדרה בחזקה אמיתית/ממשית, בין אם באופן אישי ובין באמצעות אחר, ואילו עניינה של הסיפא בחזקה קונסטרוקטיבית – יעקב קדמי פקודת הסמים המסוכנים הדין בראי הפסיקה (תשס"ז-2007), עמ' 18 ה"ש 33. להגדרה בחוק העונשין מתווספת ההגדרה בסעיף 8 לפקודת הסמים המסוכנים, שכותרתו "דרכי החזקה" והקובע כלהלן: "לענין אישום בשל החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, או אם הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או שאינו נתון לפיקוחו או להשגחתו של שום אדם". נוכח הגדרות רחבות אלה, ואף אם נניח כי המערער לא נגע בתיק, לא היה בכך לשנות מן התוצאה. נסביר את דברינו. 15. במוקד הגדרת מונח ה"החזקה" עומדת השליטה, כנסיבה אובייקטיבית במבנה היסוד העובדתי של העבירה. מושג השליטה מורכב מיסוד נפשי ומיסוד פיזי. לגבי היסוד הפיזי נקבע כי מושג השליטה משמעו כי לאדם היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ, או שבידו היכולת לקבוע את גורלו הפיסי של החפץ – ראו ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 811, 823 (1985) (להלן: הוכשטט). לא עצם ההחזקה הפיסית בחפץ היא הקובעת אלא השליטה בחפץ. אין צורך כי החפץ יהיה בידי מבצע העבירה או אף בקרבתו הפיסית המיידית, וניתן לשלוט אף בחפץ שנטמן ברשות הרבים. בדומה, גם בדין האזרחי, המונח "החזקה" בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ח-1968, נתפרש על פי מבחן היכולת המעשית לפקח על הנכס ולקיים את השמירה עליו – ראו ע"א 46/75 מדינת ישראל נ' לבנשטיין, ל(1) 716; מ. חשין "שמירה ושומרים – לפירוש סעיף 1 לחוק השומרים, תשכ"ז" משפטים ג (תשל"א) 137 , 146. היסוד הנפשי עניינו מידת המודעות או הרצון לשלוט או להחזיק בנכס, כאשר המחשבה הפלילית הנדרשת לצורך הרשעה תילמד מנסיבות המקרה, מנסיבות החיים ומניתוח המעוגן בהגיונם של דברים – ראו הוכשטט לעיל; ע"פ 611/80 מטוסיאן ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 98 (1981); ע"פ 1478/91 רובבשי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 829 (1992) (להלן: רובבשי). משהוכח כי המערער החזיק בפועל בתיק והייתה לו שליטה על הסם, נוצרה חזקה עובדתית המבוססת על נסיון החיים והשכל הישר הפועלת לחובתו, ומתן הסבר לא אמין להחזקה עלול לחזק את משקל הראיות היוצרות את החזקה שבעובדה – רובששי לעיל; ע"פ 7362/01 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 241, 244 (2002). המערער לא סתר את החזקה שבעובדה ולא סיפק הסבר הגיוני לנסיבות הגעתו אל הזולה ולהחזקתו בסם. לכך יש להוסיף את השיחה שהתנהלה בין המערער לבין השוטר י"א 7014 המדברת בעד עצמה. די בכל אלה כדי להסיק כי להחזקתו ושליטתו של המערער בסם נתלוותה גם מחשבה פלילית. 16. העובדה שהמערער הספיק לאחוז בתיק אך לזמן קצרצר טרם מעצרו, אינה מעלה ואינה מורידה. עבירת ההחזקה הינה עבירה נמשכת, ולשם השלמתה נדרשת "התמדה מזערית בזמן, של עצם השליטה בחפץ" - ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, (המכון למחקרי חקיקה ע"ש הארי סאקר, תשנ"ב-1992) כרך ג', עמ' 124 (להלן: פלר); ר"ע 122/82 עלפי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 326, 330 (1983). וכפי שנאמר בהוכשטט לעיל: "ביסוד תפיסת השליטה עומדת יכולת העשייה הפיסית בחפץ. יכולת זו יכול שתשתרע על פרק זמן ניכר ויכול שתשתרע על פרק זמן קצר ביותר. כך, למשל, מי שנוטל לידיו חפץ ומיד זורק אותו, שולט בו בפרק הזמן שבו החפץ היה בידיו..." (שם, בעמ' 824). 17. הוסיף הסניגור וטען כי גם לשוטרים הייתה שליטה בסם, ועל כן לא נתמלא תנאי הבלעדיות הנדרש לצורך יסוד החזקה. זאת, לאור האמור בענין הוכשטט כי "תנאי לשליטה הוא בבלעדיותה... תנאי זה של בלעדיות אינו מתקיים במקום שליותר מאדם אחד היכולת להגיע לעשייה פיסית בו או לקבוע את גורלו". כשלעצמי, איני סבור כי תנאי הבלעדיות הוא תנאי הכרחי לנושא החזקה וראה פלר לעיל בעמ' 132-130, שם מביע המחבר דעתו כי תנאי הבלעדיות הוא מיותר ועלול להביא להבחנות שקשה להבינן ולקזואיסטיקה מסבכת וכן ש"ז פלר "בעקבות ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל" המשפט גליון 26 (2008) 31. הסתייגות מרכיב הבלעדיות אנו מוצאים בדברי הנשיא שמגר בע"פ 149/86 רבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2)371, 374 (1986) (להלן: רבייב): "אגב, אינני רואה צורך להביע כאן דעה בעניין הבלעדיות של השליטה, שעלה עמד בית-משפט זה בע"פ 148/51, והשופט ברק בע"פ 250/84 הנ"ל. כי דומה, כי על שאלה זו ניתן גם להשיב תשובה, המנוסחת בצורה שונה במידת מה, וזאת בעיקר לאור הסיפא של ההגדרה של "החזקה". לעמדה כי מושג השליטה אינו שולל "ריבוי שליטות" בחפץ, כאשר כל שליטה היא שליטה "לחוד" בחפץ, ראו דברי השופטת ביניש (כתוארה אז) בע"פ 1922/02 מדינת ישראל נ' זביידה, פ"ד נח(4) 880, 891 (2004): "יצוין כי ישנם מקרים שבהם קיים "מחזיק" אחד בנכס, אך ייתכנו מקרים שבהם יהיו כמה "מחזיקים" שלהם שליטה פוטנציאלית בנכס, בין שהם פועלים בצוותא (כפי שעולה מהסיפה של ההגדרה בסעיף 34כד לחוק) ובין שלאו (שאז חלה הרישה של ההגדרה האמורה)..." עוד בנושא זה ראו ע"פ 4533/07 אזרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.10.07) פסקה 13 לפסק הדין (להלן: אזרי). 18. מכל מקום, גם לשיטת הגורסים כי הבלעדיות היא תנאי לשליטה, אין משמעות הבלעדיות כי רק אדם אחד יכול לשלוט בחפץ (ובמקרה דנן, בסם המסוכן). הבלעדיות משמעה כי זיקתו של המחזיק לסם היא מיוחדת ונבדלת משל אחרים. בלעדיות ההחזקה לא שוללת את האפשרות שמספר בני אדם "יחזיקו" בחפץ בעת ובעונה אחת. יכול ויהיה מחזיק "יחיד", או מחזיק "משותף" או מספר מחזיקים עצמאיים – קדמי, לעיל בעמ' 46-43. עמד על כך השופט ברק בפרשת הוכשטט: "על-כן, במקום שראובן נוטל סם במכוניתו, ושמעון יושב לידו ויודע על דבר הסם, ניתן יהא לראות גם בשמעון (בנוסף לראובן) כמחזיק "אמיתי" בסם (להבדיל ממחזיק קונסטרוקטיבי, שבו נדון בהמשך), אם על-פי מצב הדברים הייתה לו לשמעון היכולת לעשייה פיסית בחפץ...לעומת זאת, אם שמעון אך יודע על הימצאות הסם במכונית שבה הוא מצוי אך אין לו יכולת לעשייה פיסית בסם, אין לראות בו מחזיק "אמיתי" אם כי ייתכן שהוא מחזיק "קונסטרוקטיבי". שאלה יפה היא, אם ניתן להכיר בשליטה, שהיא בחינת "יחד ולחוד". כוונתי לשניים, השולטים "ביחד" על נכס, אך כל אחד מהם פועל "לחוד", באופן שזה כלפי זה אין הם פועלים ב"צוותא" אך כלפי כולי עלמא ניתן לראותם כיחידה אחת. נניח, כי לראובן ולשמעון מפתחות לתיבת דואר, כאשר לכל אחד גישה משלו לתיבה, ואין הם פועלים יחד מעבר לכך. האין לומר, כי כל אחד מהם שולט בתוכנה של התיבה, חרף העובדה ששליטה זו אינה בלעדית לו אלא מצויה בידיו של האחר, ובלא שהשניים פועלים בצוותא? כשלעצמי, נוטה אני לחשוב, כי גם במקרה זה יש לראות הן את ראובן והן את שמעון כבעלי שליטה - מבחינתו של היסוד הפיסי - בתוכן התיבה (כפי שהוחלט, למשל, בפרשת [31] (1970) ritter v. Commonwealth), אך נוכל להשאיר שאלה קשה זו בצריך עיון (לגישה הפוכה, ראה moors v. Burke[27] (1919))." במקרה דנן, שליטתו הבלעדית של המערער לא נשללה אך בשל כך שגם לשוטרים הייתה גישה פיסית ושליטה על הסם – השוו אזרי לעיל. אך גם אם נראה את השוטרים כמי שפעלו "לחוד" ובנפרד מהמערער, אין בכך כדי לשלול את בלעדיות ההחזקה של המערער – ראו פלר לעיל בעמ' 131. שם מביע המחבר דעה חד-משמעית כי בדוגמת תיבת הדואר המובאת לעיל על ידי השופט ברק, יש לראות הן את ראובן והן את שמעון כבעלי השליטה, גם אם כל אחד מהשניים החזיק במפתח התיבה בלי שחברו ידע על כך. 19. הסניגור טען למחדלי חקירה לגבי תיעוד המפגש ואי בדיקת טביעות אצבע של המערער על התיק. השוטר י"א 7014 אישר בחקירתו כי היה מצויד במכשיר הקלטה אך לא זכר אם שמע אח"כ את ההקלטה ואם חילופי הדברים בינו לבין המערער נקלטו (עמ' 13 שורות 23-10 לפרוטוקול). מהכרעת הדין עולה כי ההקלטה נמסרה לסניגור אך לא הייתה ברורה, כך שאין לזקוף לחובת המשטרה את אי תיעוד המפגש. לטענת המשיבה גם לא ניתן היה להפיק טביעות אצבע מהתיק, נוכח סוג התיק. לא למותר לציין כי כבר בתחנת המשטרה הציע המערער לחוקר בתחנת המשטרה לקחת טביעות אצבע מהתיק, ונענה על ידי החוקר כי ידוע לו היטב שלא ניתן לקחת טביעות אצבע מהתיק בשל סוג התיק. סיכומו של דבר, שאיני רואה לזקוף לחובת המשטרה מחדלי חקירה. מכל מקום, מחדלי חקירה אינם מילת קסם המובילה לזיכויו של נאשם, אלא מקום בו מדובר במחדלים חמורים היורדים לשורשו של עניין "עד כי קם חשש שהנאשם יתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו והגנתו תימצא חסרה ומקופחת" - ראו ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.04.07), פסקה 29 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי והאסמכתאות שם. כידוע, משקלו של המחדל החקירתי נבחן לא רק בהתייחס למחדל החקירתי כשהוא לעצמו, אלא בהתחשב במכלול הראיות שהונחו בפני בית המשפט (ראו: ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.7.93)). כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, המחדלים החקירתיים הנטענים לא קיפחו את הגנתו של המערער, במיוחד לאור גרסתו המופרכת שאינה נתמכת בכל ראיה אובייקטיבית. 20. סיכומו של דבר, שהמערער החזיק בסם ויש להרשיעו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. מאחר שהשקית כללה גם חומר שלא זוהה כסם, בדין הורשע המערער גם בעבירה של ניסיון להחזיק בסם, לאור סעיף 26 לחוק העונשין הקובע כי "לענין נסיון, אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו" – ראו רבייב לעיל בעמ' 375-374. 21. בשולי הערעור, השיג המערער בחצי-פה על הרשעתו בעבירה של התחזות לאחר, אך לא אכחד כי לא ירדתי לסוף דעתו. הנה כי כן, ברשות המערער נתפסה בעת מעצרו תעודת מאבטח הנושאת לצד תמונתו את שמו של אחיו. המערער אף הודה בחקירתו במשטרה בזיוף התעודה וכי עשה בה שימוש כדי להתקבל לעבודה "כי אני בעל עבר פלילי ואף אחד לא הסכים להעסיק אותי בפרטים שלי". מכאן, שהמערער התחזה לאחר, במקרה זה, לאחיו. הערעור על חומרת העונש 22. משמצאנו כי הרשעת המערער בדין יסודה, איני רואה להתערב בעונש שהושת עליו. המערער הוכיח כי אין עליו מורא הדין ומורא בית המשפט. למרות שבעת ביצוע העבירה המערער היה אמור לשהות במעצר בית ולמרות שהיה פסול לנהיגה, הוא נטל את רכבו ויצא מביתו בבאר שבע למפגש בצפון הארץ כדי לקבל לידיו כמות נכבדה ביותר של סם. בהתחשב בעברו הפלילי העשיר של המערער (הכולל בין היתר עבירות סמים, אלימות ורכוש) ובשני מאסרים מותנים שהיו תלויים ועומדים כנגדו, העונש שהושת עליו הוא מתון והולם את מדיניות הענישה בעבירות כגון אלה. סופו של דבר שאמליץ לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ז בטבת תש"ע (13.1.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08072820_E01.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il