סומיילי עבדולאי נ. משרד הפנים

פסק-דין בתיק בר"ם 7267/09 בבית המשפט העליון בר"ם 7267/09 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: סומיילי עבדולאי נ ג ד המשיב: משרד הפנים בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 28.6.2009 בעמ"נ 7/09 שניתן על ידי כב' השופטת ש' דברת בשם המערער: עו"ד יונתן ברמן בשם המשיב: עו"ד ערין ספדי פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. זוהי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כב' השופטת ש' דברת) בגדרו נקבע כי המערער ישוחרר ממשמורת, בה הוא מצוי מאז תאריך 3.3.2008, בכפוף להתקיימות תנאים מסוימים. בקשת רשות הערעור מופנית כנגד התנאים לשחרור שנקבעו בפסק הדין. נוכח הודעת המדינה כי אין היא מתנגדת לכך שנפעל על פי הסמכות המוקנית לבית המשפט בתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984 (הגם שהמדינה טוענת כי מבחינה עניינית – לשיטתה – אין מקום ליתן כאן רשות ערעור) – החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. 2. המערער הוא אזרח של מדינת ניז'ר, עימה אין לישראל קשרים דיפלומטיים. הוא הסתנן לישראל ממצרים בחודש יולי 2007 ועבד כאן, מבלי שהיתה לו אשרת שהייה. בתאריך 3.3.2008 הוא נעצר, ומאז הוא מצוי במשמורת – לקראת הרחקתו מן הארץ. המערער הובא בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין (להלן: בית הדין) מספר פעמים מאז נעצר, וכן חתם פעמיים על בקשה לקבלת תעודת מעבר, אך לא היתה כל התפתחות בהסדרת גירושו. לפיכך הוא הגיש ערעור לבית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בבאר שבע, שכוון נגד החלטת בית הדין מתאריך 23.3.2009, בגדרה שב וקבע בית הדין כי אין לשחררו ממשמורת. טענת המערער בערעור היתה כי אין הצדקה להחזיקו במשמורת לתקופה כה ארוכה, מבלי שקיימים הליכים אפקטיביים לגירושו. בית המשפט הנכבד קמא קיבל את הערעור, בציינו כי המדינה לא נתנה תשובה של ממש ביחס לפעולות שבהן נקטה בתקופה שבה המערער מצוי במשמורת לשם קידום הליכי הרחקתו מן הארץ. בפסק הדין נאמר בהקשר זה, בין היתר, כך: "לצערי הרב, לא נעשו פעולות ממשיות כדי לקדם את גירושו של המערער. איש לא טרח לקדם את קבלת תעודת המעבר. איש לא בדק מה עלה בגורל מסמכים אלה מחודש מרץ 2008. נטען גם כי המערער הופגש עם נציגי הצלב האדום במהלך 12/08, לא ברור מדוע מאז לא נעשה דבר. למשיבה אין אינפורמציה של ממש הנוגעת להליכי גירושו של המערער. המערער מצוי מאחורי סורג ולכן מי שיכול לקדם את גירושו זו המשיבה. המשיבה טענה כי פנתה למדינה שלישית באמצעות משרד החוץ כדי לגרש המערער, אך לא נמסרו נתונים של ממש, מתי נעשתה הפניה ומה עלה בגורל פניה זו". (סעיף 5 לפסק הדין) 3. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע כי כאשר ההליכים מתמשכים מעבר לסביר, כפי שקרה בעניינו של המערער, וכשהדבר איננו נתון בידיו של המצוי במשמורת – קמה העילה לשחררו ממשמורת, שכן אין זה סביר שבמשך יותר משנה לא נעשה דבר להרחקתו מן הארץ, למעט הבאתו מפעם לפעם בפני בית הדין. בית המשפט אף ציין בפסק דינו כי המערער "נפל בין הכסאות" וכי המשיבה לא נקטה בפועל בצעדים של ממש לדאוג לו לתעודת מעבר, וגם לא ברור מה נעשה בעניין על ידי עורך דינו הקודם (כיום הוא מיוצג על ידי עו"ד יונתן ברמן ממוקד הסיוע לעובדים זרים). המשיבה טענה בפני בית המשפט הנכבד קמא כי דרוש לה פרק זמן של חודשיים נוספים לשם הסדרת הרחקתו של המערער מן הארץ וזאת נוכח הבקשה המחודשת, שהגיש בחודש מאי 2009, לקבלת תעודת מעבר. בשים לב לנתונים אלו – בית המשפט הנכבד קמא קבע כי האיזון נוטה לעבר שחרורו של המערער, נוכח הזמן הלא סביר שבו הוא מצוי במשמורת. לבסוף קבע בית המשפט הנכבד קמא כי המערער ישוחרר ממשמורת בהתקיים שורה של תנאים: שימסור כתובת שבה יתגורר ורק בה יהיה רשאי לשהות; שיחתום ערבות עצמית וימציא ערבות של צד ג' של האדם שבביתו יתגורר – על סך 50,000 ש"ח וכן הפקדה במזומן של 30,000 ש"ח. מעבר לכך השחרור הותנה בהתייצבות של המערער במשטרה בכל יום בשעה 14:00. יוער כי ביצוע פסק דין זה עוכב לפרק זמן של חודש על מנת לאפשר למדינה להסדיר את גירושו של הארץ, אולם גם בחלוף חודשיים ממועד מתן פסק הדין לא הוסדר גירושו של המערער, ולכן הוא הגיש בקשת רשות ערעור זו על פסק הדין. 4. המערער טוען בבקשתו כי תנאי השחרור שנקבעו בפסק הדין מסכלים בפועל את שחרורו, וכי נוכח העובדה שאיננו יכול לעמוד בתנאים אלה, הוא מצוי היום במשמורת גם לאחר הביקורת שמתח בית המשפט הנכבד קמא על התנהלותה של המדינה במכלול. המערער מדגיש כי איננו מסוגל לעמוד בתנאי השחרור נוכח העובדה שהוא אזרח זר, חסר קרובי משפחה בישראל ואין לו כל רכוש, למעט הבגדים שעל גופו וסכום של 374.40 ש"ח, המופקד בחשבונו במתקן המעצר ב"קציעות". עוד טוען המערער כי סכום הערבות שנקבע על ידי בית המשפט חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות, והוא גבוה בהרבה מהסכומים שנקבעים לרוב על ידי המשיב ובית הדין כתנאי לשחרורם של שוהים במדינה שלא כדין. המערער מוסיף וטוען כי התנאי שנקבע בדבר השמתו במעין "מעצר בית" לאחר שחרורו הינו חסר תקדים בהחלטות כגון זו הנתקפת בהליך שלפנינו, ואין בו כדי לשרת את תכליתה של הסמכות לקבוע תנאים לשחרור ממשמורת. 5. בתשובת המדינה לבקשת רשות הערעור נטען כי המערער גילה בבקשת רשות הערעור ובבקשתו לפטור מאגרה ומעירבון עובדות חדשות שלא היו ידועות למדינה קודם לכן, אשר יש בהן כדי להשליך על שחרורו ממשמורת. כך, למשל, המערער ציין בתצהיר שתמך בבקשתו לפטור מאגרה ועירבון כי לאחר שעזב את מדינת מוצאו, שהה בלוב לפרק זמן של כשנה, או כשנתיים. בתקופה זו הוא טוען כי זכה במלגת לימודים במצרים ולכן עבר למצרים, שם שהה עד לחודש יולי 2007. עוד ציין המערער בבקשה כי בתקופה שבה עבד במסעדה בתל אביב, שלח חלק מן הכסף שהרוויח לחברים במצרים על מנת לסייע להם. נוכח עובדות חדשות אלה, ביקש המשיב כי הדיון בערעור המינהלי יוחזר לבית המשפט הנכבד קמא, לשם בחינת העובדות שהתגלו. עוד ציין המשיב כי אין הוא סבור שעניינית יש מקום ליתן כאן רשות ערעור, שכן אין התיק מעלה שאלה משפטית עקרונית בעלת חשיבות כללית. לגופם של דברים, טען המשיב, תנאי השחרור שנקבעו על ידי בית המשפט הנכבד קמא הינם תנאים סבירים, שהרי יש בהם כדי להבטיח את יציאתו של המערער מן הארץ, או את שיתוף הפעולה שלו עם רשויות ההגירה לשם הרחקתו. 6. בדיון שהתקיים בפני בתאריך 12.10.2009 הוסכם בין הצדדים כי ב"כ המערער יפנה לשגרירות ניז'ר בפריז על מנת לנסות ולהסדיר את הטסתו של המערער חזרה לניז'ר דרך פריז ולהוצאת תיעוד מתאים שיאפשר את הגעת המערער לניז'ר. עוד הוסכם כי אם הדבר יסתייע, מימון הטסתו של המערער עד לניז'ר ייעשה על ידי המשיב. הצדדים התבקשו להודיע לבית המשפט תוך 45 ימים האם ההסדר הנ"ל עלה יפה, אם לאו, והוחלט כי בינתיים ימשיך המערער לשהות במשמורת, אלא אם ימלא את התנאים לשחרורו, כפי שנקבעו בפסק הדין של בית המשפט הנכבד קמא. 7. בתאריך 1.12.2009 הודיעו הצדדים בהודעות נפרדות כי ההסדר לא עלה יפה. נמסר כי למחרת הדיון שהתקיים בבית משפט זה מסרה ב"כ המשיב לב"כ המערער את הפרטים שמשרד החוץ ביקש כי יכללו בפנייה אל שגרירות ניז'ר. לאחר מכן פגש ב"כ המערער את המערער בכלא קציעות, רשם מפיו את כל הפרטים שנדרשו על ידי משרד החוץ והכין פנייה מתאימה אל שגרירות ניז'ר, שהועברה גם למשרד החוץ הישראלי. שגרירות ניז'ר בפריז השיבה למשרד החוץ כי הנתונים שנמסרו לה על ידי ב"כ המערער אינם מספיקים כדי להנפיק למבקש את התיעוד הנדרש, וכי הנציגות הניז'רית תשמח לראיין את המערער במשרדיה בפריז. עמדת המערער בעקבות ההתפתחות הנ"ל היא כי אין לדעת מתי תתאפשר הרחקתו מן הארץ והוא מדגיש כי עד כה כל הערכות המשיב בדבר המועד הנצפה לכך – התבדו. לכן עומד המערער על הבקשה. המדינה גם היא חוזרת על גישתה, שהובעה בתשובתה ובדיון בעל פה, תוך שהיא מוסיפה ומציינת כי עמדת ה-שב"כ, בשים לב לשהייתו של המערער בלוב במשך כשנתיים (ונוכח העובדה שלוב מוכרת כזירה בעייתית בהיבטי הטרור הבינלאומי) – היא כי מומלץ לקצוב את שחרורו של הנדון בערובה לתקופה מוגבלת, אשר במהלכה ייעשה מאמץ לאתר מדינה שלישית, אשר תקלוט את המערער. נוכח כל האמור לעיל, ולאחר שהניסיונות להסדיר את ענינו של המערער מבלי שיהיה צורך לפסוק בעניין – כשל, הגיעה איפוא שעת ההכרעה. 8. דין הערעור להתקבל, בתנאים הכלולים בפסק דין זה. להלן נפרט את הטעמים לכך. 9. בפתח הדברים יש להבהיר כי נקודת המוצא לדיון איננה ההחלטה על עצם שחרור המערער ממשמורת, שכן סוגיה זו הוכרעה, והמדינה לא ביקשה לערער על כך. טענת המדינה ולפיה התגלו עובדות חדשות, המשפיעות על עצם שחרורו – דינה להידחות, שכן הנימוק העיקרי בפסק הדין של בית המשפט הנכבד קמא לשחרורו של המערער היה משך הזמן הרב שבו הוא מצוי במשמורת, ללא כל התקדמות בהליכי הרחקתו ועניין זה רק התעצם מאז. בהתאם, איננו סבורים כי יש בעובדות הנטענות כדי לשנות מהתקיימותו של טעם זה. 10. השאלה העומדת לפיכך לדיון בפנינו מתמקדת בסבירות התנאים שנקבעו לשם שחרורו של המערער, כאשר אנו מצויים בהליך של ביקורת שיפוטית, שמתמשכת מהחלטת הממונה על ביקורת הגבולות, עבור בהחלטות בית הדין וכלה בפסק דינו של בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בבאר שבע. ואולם טרם שאנו מגיעים לעניין זה – נסקור להלן, ראשית לכל, את הוראות החוק הרלבנטיות והחלתן על ענייננו. סעיף 13ו(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל) קובע ארבע עילות חלופיות לשחרור בערובה של שוהה שלא כדין: "ממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר בערובה שוהה שלא כדין בהתאם להוראות סעיף זה; לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין, אלא אם כן התקיים בו אחד מאלה: (1) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי שהייתו הבלתי חוקית יסודה בטעות, או בתקלה שבתום לב, וכי יצא מישראל במועד שקבע לו; (2) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי יצא מישראל בעצמו בתוך מועד שקבע לו, וכי לא יהיה קושי באיתורו, אם לא יצא בעצמו במועד שנקבע; (3) השתכנע ממונה ביקורת הגבולות כי מחמת גילו או מצב בריאותו החזקתו במשמורת עלולה לגרום נזק לבריאותו, או שקיימים טעמים הומניטריים מיוחדים אחרים המצדיקים את שחרורו בערובה, לרבות מקום שעקב החזקה במשמורת ייוותר קטין בלא השגחה; (4) הוא שוהה במשמורת יותר מ-60 ימים ברציפות". סעיף 13ו(ב) לחוק הכניסה לישראל מסייג במעט את האמור לעיל, וקובע כדלקמן: "על אף הוראות סעיף קטן (א), לא ישוחרר בערובה שוהה שלא כדין אם התקיים אחד מאלה: (1) הרחקתו מישראל נמנעת או מתעכבת בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצדו, לרבות לענין הבהרת זהותו או להסדרת הליכי הרחקתו מישראל; (2) יש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור; אלא אם כן מתקיים בו האמור ברישה לפסקה (3) לסעיף קטן (א), ואין דרך אחרת למנוע את הנזק לבריאותו". אין חולק כי במקרה שלפנינו התקיימה העילה הקבועה בסעיף 13ו(א)(4). כמו כן, לא נטען כי המערער איננו משתף פעולה עם השלטונות לצורך הרחקתו (שזו עילה המאפשרת דחיית השחרור, כאמור בסעיף 13ו(ב)(1)) לחוק הכניסה לישראל). מובן עם זאת כי קיים פה קושי אובייקטיבי ניכר, שיש להתגבר עליו, כאשר למדינת ישראל אין יחסים עם מדינת האזרחות הנטענת של המערער. באשר לסיכון אפשרי הנשקף מן המערער לביטחון המדינה, הרי שהמדינה מסרה כאמור בהודעתה מתאריך 1.12.2009 כי העמדה העדכנית של שירות הביטחון הכללי היא כי אין השירות מתנגד לשחרורו של המערער ממשמורת – בערובה, אך מומלץ לקצוב את שחרורו לתקופה מוגבלת, שבמהלכה ייעשה ניסיון לאתר מדינה שלישית, אשר תקלוט את הנדון (ראו: סעיף 4 להודעה האמורה). המדינה גם איננה טוענת כי קיים אינטרס ציבורי בעל משקל של ממש המצדיק את המשך החזקתו של המערער במשמורת וממילא אם היתה המדינה טוענת כך, הרי שהנטל להוכיח קיומו של אינטרס כאמור היה מוטל עליה (ראו: בר"ם 173/03 מדינת ישראל – משרד הפנים נ' סלאמה (טרם פורסם, 9.5.2005)). 11. שילוב כל הנתונים הנ"ל מצביע על כך כי אכן הגיעה העת לשחרר את המערער ממשמורת בתנאי פסק-דין זה. המערער שוהה במשמורת באופן משמעותי יותר מ-60 ימים ברציפות– במשך תקופה של יותר משנה וחצי. אין גם כל אינטרס ציבורי בעל משקל של ממש המחייב את המשך החזקת המערער במשמורת מעבר למתן הזדמנות אחרונה למדינה לנסות ולהסדיר את ההרחקה. מסקנה אחרת תפגע בתכלית המשמורת המכוונת לצורך זה, ודינה להידחות (השוו: בר"ם 696/06 אלקנוב נ' בית הדין לביקורת המשמורת של שוהים שלא כדין (טרם פורסם, 18.12.2006)). עתה יש לבחון איפוא את תנאי השחרור. 12. סעיף 13ו(ג) לחוק הכניסה לישראל קובע כי שחרור ממשמורת יותנה בתנאים שקבע ממונה ביקורת הגבולות. סעיף 13טו(א)(3) לחוק הכניסה לישראל מסדיר את סמכויות בית הדין בהקשר זה וקובע כדלקמן: "בית הדין רשאי... להורות על שחרורו בערובה של המוחזק במשמורת בתום פרק זמן שקבע, אם לא הורחק מישראל קודם לכן, אם שוכנע כי הרחקת המוחזק מישראל מתעכבת בלא הצדק סביר למרות שיתוף פעולה מלא מצדו, וכי ניתן לבצע את צו ההרחקה בתוך פרק הזמן שקבע, ובלבד שלא ישוחרר המוחזק אם יש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאותו" 13. על החלטותיו של בית הדין ניתן לערער כאמור בפני בית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 13כא לחוק הכניסה לישראל). במקרה שלפנינו הורה בית המשפט הנכבד קמא, שבפניו הוגש ערעור כאמור, על הוצאתו של המערער למעין "מעצר בית" במקום מגורים שימצא לצורך זה, וכן על המצאת בטוחות כספיות שלו ושל המתגורר במקום שבו ישהה. כן נדרש כי המערער יתייצב מדי יום בתחנת המשטרה. הגם שמקובל עלי כי במקרה שלפנינו ראוי היה להתנות את שחרורו של המערער ממשמורת בתנאים שיהיה בהם כדי לשקף את העובדה שהמערער הסתנן לישראל ועבד כאן שלא כדין ומשכך יש חשש כי יימלט שוב מן השלטונות– סבורני כי התנאים שנקבעו היו מחמירים מדי ויש בהם כדי לסכל את אפשרות שחרורו הממשית של המערער ממשמורת, רק בשל העובדה שאין הוא יכול לעמוד בתנאים שהושתו (השוו לפסיקה דומה, בענייני מעצרים פליליים: בש"פ 9694/02 רביזדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 176, 181 (2002); בש"פ 7277/09 מדינת ישראל נ' בן-דוד (טרם פורסם, 11.10.2009); רע"ב 10430/08 שושן נ' נציב בתי הסוהר (טרם פורסם, 1.2.2009)). בפרט התנאים קשים יתר על המידה נוכח הביקורת, המוצדקת לשיטתי, שמתח בית המשפט הנכבד קמא על התנהלות המדינה במכלול ועל העובדה שלא ננקטו עד לאחרונה פעולות אופרטיביות לשם מימוש הרחקתו של המערער מן הארץ. הנה כי כן, זהו אחד מן המקרים שבהם ראוי היה לשקול קביעת תנאי שחרור לא מכבידים מדי, בשים לב לעובדה שהמערער שהה עד כה במשמורת למשך תקופה ממושכת ביותר, ואך הגיוני הדבר כי לא צבר סכומי כסף משמעותיים בתקופה זו, שיאפשרו לו לעמוד בתנאים הכספיים שהושתו עליו. 14. נוכח כל האמור לעיל הגענו לכלל מסקנה כי יש לשנות את התנאים שנקבעו על ידי בית המשפט הנכבד ולקבוע כי בהתחשב בנתונים הייחודיים של המקרה שלפנינו, המערער ישוחרר ממשמורת עד להסדרת גירושו מן הארץ בתנאי שיפקיד סך של 10,000 ש"ח במזומן, ימסור מראש כתובת שבה ישהה ויתייצב בתחנת המשטרה הסמוכה למקום מגוריו פעמיים בשבוע, בשעה שתתואם עם תחנת המשטרה הרלבנטית, הכל כמפורט וכמבואר בהמשך פיסקה זו. בשים לב לנסיבות, המערער יהיה רשאי להפקיד את הסכום של 10,000 ש"ח בשני תשלומים שווים של 5,000 ש"ח כל אחד, וכאשר יפקיד את התשלום הראשון בסך של 5,000 ש"ח (במזומן) וימסור את הכתובת שבה ישהה בעת שחרורו, שנכונותה תיבדק על ידי בא-כוח המשיב – הוא יוכל להשתחרר מן המשמורת. התשלום השני בסך 5,000 ש"ח יופקד כעבור שלושה חודשים מעת השחרור. תנאים אלה מגלמים לשיטתי איזון הולם יותר בין הרצון למנוע מן המערער להימלט מן השלטונות והצורך לוודא כי המערער אכן יורחק מישראל ברגע שהדבר יתאפשר מבחינה חוקית, לבין זכותו של המערער לחירות. 15. על אף האמור בסעיף 14 שלעיל, ביצוע פסק דין זה והשחרור המותנה הכלול בו יעוכבו ל-30 ימים נוספים מעת המצאתו של פסק הדין וזאת על מנת ליתן הזדמנות אחרונה בידי המדינה להסדיר את הרחקת המערער מן הארץ. בתוך אותו פרק זמן פרקליטות המדינה תמסור לבא-כוח המערער באיזו תחנת משטרה בדיוק ובאיזו שעה על המערער יהיה להתייצב לביקורת נוכחות לאחר שחרורו, כאמור בפיסקה 14 שלעיל. 16. המשיב יישא בשכר טרחת עו"ד של המערער בסך של 5,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ד' בטבת התש"ע (21.12.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09072670_K08.doc מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il