אילנה ושלמה שרבני נ. חברת האחים שבירו בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7261/97 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל המערערים: 1. אילנה ושלמה שרבני 2. תמר גרבוב 3. מרים יונה סטרץ 4. שלום שביון נגד המשיבים: 1. חברת האחים שבירו בע"מ 2. יעקב שבירו 3. דוד שבירו 4. הדקלים חברה לבנין והשקעות בע"מ 5. יעקב אלעזר 6. אינג' צבי ויינלס ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת.א. 406/96 שניתן ביום 14.10.97 על ידי כבוד השופטת ה' גרסטל תאריך הישיבה: א' באדר תשנ"ט (17.2.99) בשם המערערים: עו"ד משה גוטסמן בשם משיבים מס' 3-1: עו"ד גבריאל טימיאנקר בשם משיבים מס' 5-4: עו"ד יגאל יהלומי בשם משיב מס' 6: עו"ד רונית קדם-פור פסק-דין השופט י' טירקל: רקע 1. המערערים מס' 5-1 (להלן - "המערערים") וגב' מרגרט אן-אסלן (להלן - "גב' אסלן") רכשו דירות בבנין שבנו המשיבות מס' 1 ו- 4, חברות קבלניות שהמשיבים מס' 2, 3, ו- 5 הם מנהליהן (כולם יחד יכונו להלן - "המשיבים"). יצוין כי המשיבה מס' 4 טענה בכתב הגנתה כי העבירה למשיבה מס' 1 את התחייבויותיה לגבי הבנין, אולם השאלה לא הועמדה במחלוקת ולא נקבע ממצא בענין זה. המערערים רכשו את דירותיהם מאת המשיבה מס' 1; גב' אסלן רכשה את דירתה מרוכשת אחרת, שאף היא רכשה אותה מן המשיבה מס' 1. בניתו של הבנין הושלמה בשנת 1985. החזקה בדירות נמסרה למערערים ולקודמתה של גב' אסלן במועדים שונים בשנים 1987-1985. לגב' אסלן נמסרה החזקה בדירתה בשנת 1991. 2. ביום 14.4.96 הגישו המערערים וגב' אסלן (להלן - "התובעים") בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה לחייב את המשיבים לשלם להם סכום של 3,250,000 ש"ח עבור הוצאות התיקונים של "ליקויים קונסטרוקטיביים" בבנין, בכך ש"לא אובטח מפני רעידות אדמה וכוחות אופקיים אחרים" וכן בשל כך ש"תיקרות הבנין וקורותיו דקות מדי" (להלן - "התביעה"). כתב התביעה נסמך על חוות דעת של המהנדס נפתלי איזנברג, מיום 12.12.93, שהגיע למסקנותיו אחרי בדיקה של הבנין והדירות שבמהלכה ראה סדקים בקירות הבנין וכן מצא ליקויים באיטום הקירות והחלונות וליקויים נוספים. אקדים ואומר כי ענינו של הערעור שלפנינו הוא התיישנותה של תביעה זאת. חשוב לציין כי בשנת 1989 הגישו המערערים מס' 5-3, יחד עם רוכשים אחרים, בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה לחייב את המשיבים לשלם להם סכום של 250,000 ש"ח, עבור ליקויים בבנין ובדירות שאינם קונסטרוקטיביים; כגון, ליקויים בציפוי ובאטימה של קירות, אטימה לקויה של פתחים, צנרת, גג ומקלט. כמו כן תבעו פיצוי עבור ירידת ערכן של הדירות (להלן - "התביעה הראשונה"). תביעה זאת הוגשה אחרי שהמהנדס עמוס יפה ערך ביום 16.2.87, לבקשת המערערים מס' 5-2 ורוכשים נוספים, חוות דעת שבה פורטו הליקויים שעל פיהם הוגשה, ככל הנראה, התביעה הראשונה. חוות דעתו של המהנדס יפה לא צורפה לכתב התביעה הראשונה. המערערים מס' 1 ו- 2 - שלא הצטרפו, משום מה, לתובעים בתביעה הראשונה בעת הגשתה - כללו בתביעה גם את התביעות שבגינן הוגשה התביעה הראשונה. בתביעה הראשונה ובתביעה גם נתבעו המשיבים לרשום את הבנין כבית משותף וכן לרשום את הדירות על שמות רוכשיהן. 3. בכתב ההגנה שהגישו המשיבים מס' 3-1 נגד התביעה טענו, בין היתר, שיש לדחותה על הסף מחמת התיישנות. עוד טענו שיש לסלקה על הסף גם מטעמים נוספים. כך טענו גם המשיבים מס' 4 ו- 5 בכתב ההגנה שהגישו. כל אחת מקבוצות אלה של המשיבים הגישה מצידה גם בקשה בדרך המרצה לקבלת סעדים אלה. מטעם התובעים הוגשו תצהירי תשובה. המצהירים מטעם בעלי הדין נחקרו על תצהיריהם. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ה' גרסטל), בפסק דינו מיום 14.10.97 - שהוכתר בכותרת "החלטה" - דחה את תביעתם של המערערים על הסף מחמת התיישנות, בלי להכריע בעילות הסילוק האחרות שהעלו המשיבים. את תביעתה של גב' אסלן לא סילק, אולם הורה כי תידון בבית משפט השלום בשל סכומה. המערערים ערערו על פסק הדין. המשיבים מס' 3-1 הגישו- במסמך אחד- "הודעת ערעור שכנגד וערעור". המשיבים מס' 5-4 הגישו "הודעת ערעור שכנגד". פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בבסיס התביעה עמדה טענתם של התובעים בדבר "ליקויים קונסטרוקטיביים" בבנין. כפי שנאמר בה, "בסמוך לפני הגשת כתב תביעה זה התברר לתובעים כי הבנין סובל ליקויים קשים, עליהם לא ידעו קודם לכן" (ההדגשות שלי - י' ט'). כאמור לעיל, הוגשה התביעה ביום 14.4.96, כך שמשמעות הטענה היא כי רק בתחילת שנת 1996 נודע הדבר לתובעים. בית המשפט המחוזי קבע כי הטענה אינה נכונה וכי "ברור כי לפחות בשנת 1993 ידעו התובעים על העובדות המהוות את עילת התובענה, ולכן הצהרתם בדבר גלוי עובדות אלו בסמוך לפני הגשת תביעה זו, איננה נכונה" (ההדגשה במקור - י' ט'). זאת הסיק מכך שכחודש ומחצה לפני שנערכה חוות דעתו של המהנדס איזנברג - 12.12.93 - הגישו מי שהיו התובעים בתביעה הראשונה בקשה לתקנה על ידי הוספת תביעה לפיצוי עבור הליקויים הקונסטרוקטיביים, שנתמכה בתצהיר של המערערת מס' 3 ובמכתב של המהנדס איזנברג מיום 21.10.93, שצורף לתצהיר. (הבקשה נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' שטרוזמן), בהחלטתו מיום 24.10.93). בית המשפט הוסיף כי היה על התובעים לציין בכתב התביעה את היום שבו נולדה עילת התביעה, לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן - "חוק ההתיישנות") וכמצוות תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן - "תקנות סדר הדין"). משנמצא, כאמור לעיל, כי המועד שציינו התובעים לא היה נכון, עיין בית המשפט בראיות שהובאו לפניו על מנת לקבוע את המועד הנכון ובסופה של בדיקה קבע כי "אין מנוס מקביעה כי הוכח שעילת התביעה נולדה בין השנים 1985 ל- 1986 ולא לאחר מכן". את קביעתו נימק בכך שהוכח כי התובעים בדקו את הדירות כבר בשנת 1987 באמצעות מומחה - הכוונה, כנראה, למהנדס יפה - וכי באותו זמן היה ברור שמדובר בנזק שאינו "נזק של מה בכך". מכאן שהתביעה הוגשה אחרי שחלפה תקופה של יותר משבע שנים - כעשר שנים לפחות - מן היום שנולדה עילתה ולפיכך התיישנה. בית המשפט גם בדק אם יש יסוד לטענת התובעים כי דבר הליקויים הקונסטרוקטיביים התגלה להם סמוך להגשתה של התביעה ולא לפני כן וכי מטעם זה התחילה תקופת ההתיישנות רק ביום הגילוי, כאמור בסעיף 8 לחוק ההתיישנות. גם טענה זאת נדחתה - מן הטעמים שפורטו למעלה לענין היום שבו נולדה עילת התביעה - אך בעיקר מן הטעם שהתובעים לא הסבירו מדוע לא ידעו ולא יכולים היו לדעת על הליקויים במועד מוקדם יותר. נאמר בפסק הדין כי "אמירותיהם בתצהירים היו אמירות סתמיות המצטטות את הסעיף הרלבנטי בחוק בלבד". 5. המערערים מס' 1 ו- 2 - שלא הצטרפו, כאמור, לתובעים בתביעה הראשונה - כללו בתביעה גם את התביעות שבגינן הוגשה התביעה הראשונה. גם תביעה זאת דחה בית המשפט מחמת התיישנות. כפי שקבע עולה מן החקירות שנחקרו על תצהיריהם כי המערער מס' 1 פנה למשיבים בשנת 1988 בגין ליקויים שהתגלו בדירתו אך "זנח את הענין". המערערת מס' 2 ראתה בשנת 1987 את חוות דעתו של המהנדס יפה, "המעידה על ליקויים קשים", ובחרה שלא להגיש תביעה. מכאן שתביעתם הוגשה אחרי שחלפה תקופה של יותר משבע שנים מן היום שהחליטו שלא להגיש תביעות בגין הליקויים - ותקופה ארוכה עוד יותר מן היום שנולדה העילה - ולפיכך התיישנה תביעה זאת. 6. אשר לתביעתה של גב' אסלן קבע בית המשפט כי " - - - סכום תביעתה איננו מגיע כדי סמכות בית משפט זה ולכן, מן הראוי שתביעה זו תידון בבית המשפט המוסמך מבחינת הענין". לפיכך, נמנע מלהכריע בטענות הסף שהעלו המשיבים נגדה והורה - בחלק האופרטיבי של פסק דינו - כי את תביעתה "רשאי בא-כוחה להגיש לבית המשפט השלום המוסמך מבחינת המקום". לשם שלמות התיאור של ההליכים יצוין כי בעקבות "בקשה להבהרת פסה"ד" שהגיש בא כוחה של גב' אסלן הורה בית המשפט, בהחלטה מיום 2.12.97 שנתן במעמד צד אחד, "על העברת תביעת המבקשת [גב' אסלן - י' ט'] בלבד לביה"מ המוסמך, הוא ביה"מ השלום בת"א". כמו כן התיר לו "להגיש תביעה מתוקנת הכוללת רק את המבקשת והיא תחשב כתביעה המעברת". בהחלטה נוספת מיום 11.1.98, דחה את בקשתם של משיבים מס' 3-1 לבטל את החלטתו הקודמת. 7. בשולי פסק הדין פסק בית המשפט כי "התובעים ישאו בהוצאות קבוצת שבירו [ משיבים מס' 3-1 - י' ט'] בסך 3,000 ש"ח + מע"מ ובהוצאות קבוצת אלעזר [משיבים מס' 5-4 - י' ט'] בסך 3,000 ש"ח + מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום בפועל". המשיבים מס' 3-1 ("קבוצת שבירו") ביקשו לתקן את פסק הדין באופן שהתובעים יחויבו בתשלום הוצאות המשפט של המשיבים מס' 3-1 וכן יחויבו בשכר טירחת עו"ד בסך 3,000 ש"ח + מע"מ, שבפסק הדין נפסק כהוצאות. כפי שנאמר בבקשה התכוונו לזכות בכך בהשבת אגרת בית המשפט בסך 31,311 ש"ח ששילמו בגין הודעה לצד שלישי ששלחו למשיב מס' 6. בהחלטה מיום 3.11.97, שנתן במעמד צד אחד, קבע בית המשפט כי "אכן מדובר בטעות סופר. 3,000 ש"ח + מע"מ הוא שכה"ט שנפסק. פרט לכך חבים התובעים גם בהוצאות". השגות המערערים והמערערים שכנגד השגות המערערים 8. עיקר ערעורם של המערערים הוא על דחיית התביעה מחמת התיישנות. בענין זה מעלים הם בפתח טענותיהם טענה דיונית; לאמור, כי היה על בית המשפט לפסוק רק על פי כתב התביעה ולא על פי הראיות שהובאו לפניו. מכל מקום היה עליו להיזקק גם לראיות שהגישו המערערים ולא רק לראיות שהגישו המשיבים. עוד טוענים הם כי בית המשפט סמך על עובדות שאינן נכונות. לגופה של שאלת ההתיישנות טוענים הם כי הליקויים הקונסטרוקטיביים הם נסתרים ולא היו ניתנים לגילוי בשעה שנמסרה להם החזקה בדירות. על ליקויים אלה נודע להם בסוף שנת 1993 ולחלק מהם רק לאחר מכן. לטענתם, המצהירים גם "לא נחקרו לענין ליקויים אלה". מכיוון שכך לא התיישנה התביעה במועד הגשתה בשנת 1996. אשר לחוות דעתו של המהנדס יפה טוענים הם כי התבקש לבדוק רק את נושא הרטיבות בדירות ולפיכך לא התייחס לליקויים הקונסטרוקטיביים. אשר לחוות דעתו של המהנדס איזנברג טוענים הם שגם הוא לא התבקש לבדוק את נושא הליקויים הקונסטרוקטיביים אך "כמומחה הבודק תמיד כל בנין לעומקו, הוא טרח ובדק דברים שאותם לא התבקש לבדוק". רק אחרי בדיקתו נודע להם דבר קיומם של ליקויים אלה. 9. כאמור לעיל, כללו המערערים מס' 1 ו- 2 בתביעה גם את התביעות שבגינן הוגשה התביעה הראשונה וגם אותן דחה בית המשפט מחמת התיישנות. לטענתם, לא הגישו את תביעותיהם בזמן שהוגשה התביעה הראשונה משום שבאותו זמן לא סבלו נזק ממשי שהצדיק הגשתה של תביעה. כמו כן לא העלו בדעתם כי המים חודרים דרך הקירות ולא רק דרך משקופי החלונות; משלא יכלו להצביע על מקור הנזק גם לא יכלו - לסברת בא כוחם - להגיש תביעה. רק אחרי שבדק המהנדס איזנברג את דירותיהם נודע להם כי המים חודרים דרך הקירות. התוצאה היא שמרוץ תקופת ההתיישנות מתחיל רק במועד זה. עוד טוענים המערערים מס' 2-1 כי המשיב מס' 2 הודה בחקירתו ביום 10.7.97 כי יש רטיבות בדירותיהם. לפיכך, מתחיל מרוץ ההתיישנות ביום ההודאה, כאמור בסעיף 9 לחוק ההתיישנות. המערערים מס' 1 ו- 2 מוסיפים וטוענים כי בית המשפט לא הורה לרשום את הדירות על שמותיהם, אף על פי שתבעו זאת ואף על פי שהזכיר זאת בפסק הדין, וכי הם זכאים לרישום. 10. עוד משיגים המערערים על כך שבית המשפט תיקן את פסק הדין בענין ההוצאות לפי בקשת המשיבים מס' 3-1, בלי שבא כוח המערערים ידע על הבקשה ובלי שניתנה לו הזדמנות להגיב עליה. השגות המערערים שכנגד 11. לטענת המערערים שכנגד (להלן - "המשיבים") היה על בית המשפט לסלק את התביעה על הסף לא רק מחמת התיישנות אלא גם מכוח יתר הטעמים שהעלו בבקשותיהם. המשיבים מס' 2 ו - 3 מוסיפים וטוענים כי היה עליו לסלק את התביעה, ככל שהיא מופנית נגדם גם מן הטעם שכתב התביעה "אינו מגלה כל עילה ו/או זיקה" כלפיהם. 12. אשר לתביעתה של גב' אסלן טוענים המשיבים כי היה על בית המשפט לדחות גם אותה מחמת התיישנות במקום להעבירה. כמו כן ה"הבהרה" שהבהיר את פסק דינו בענין ההעברה היתה בגדר תיקון וזאת לא היה רשאי לעשות. 13. המשיבים משיגים גם על כך שהסכום שנפסק להם כשכר טרחת עורך דין נמוך מדי וכי היה על בית המשפט לפסוק להם סכום גבוה יותר. זאת, בהתחשב בסכום התביעה ובהליכים שהתקיימו. הדיון בהשגות התביעה בגין הליקויים הקונסטרוקטיביים 14. נדון תחילה בתביעה המשותפת לתובעים כולם שענינה הליקויים הקונסטרוקטיביים ולאחר מכן בתביעתם של המערערים מס' 1 ו- 2. לפי סעיף 6 לחוק ההתיישנות "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". אולם, לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות יכול שתחילתה של התקופה תדחה בנסיבות מסוימות: "8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה". לפי תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין: "9. ואלה הפרטים שיכיל כתב תביעה, וחוץ מן האמור לתקנות להלן לא יכיל אלא פרטים אלה: - - - (5) העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה , ואימתי נולדה; - - -". כפי שנראה להלן נעוצה ההכרעה בערעור בתשובה לשאלה אם בנסיבות הפרשה הנדונה הראו התובעים - בתחילה, על פני כתבי הטענות, ולאחר מכן, בראיות - כי "נעלמו" מהם העובדות המהוות את עילת התובענה ואם "אף בזהירות סבירה" לא יכלו לגלותן לפני הזמן שבו, לטענתם, נודעו להם. 15. העיון בכתבי הטענות מראה כי התובעים לא טענו מה שהיה עליהם לטעון כדי לצאת ידי חובת סעיף 8 לחוק ההתיישנות ותקנה 9(5) לתקנות סדר הדין. בהמשך הדברים נראה כי די היה בכך כדי לדחות את התביעה. כמצוטט לעיל, טענו התובעים בכתב התביעה כי "בסמוך לפני הגשת כתב תביעה זה התברר לתובעים כי הבנין סובל ליקויים קשים, עליהם לא ידעו קודם לכן" (ההדגשות שלי - י' ט'). מטענה זאת משתמע כי הליקויים נולדו במועד כלשהו - שלא פורש בכתב התביעה - לפני הגשת התביעה. עוד משתמע מן הטענה כי דבר הליקויים נודע להם רק סמוך להגשתה, דהיינו, בתחילת שנת 1996. כנגדם טענו המשיבים, בכתבי ההגנה שהגישו, כי בניית הבנין הסתיימה במהלך שנת 1985 וכי הדירות שבהן מתגוררים התובעים נמסרו להם במהלך השנים 1985 - 1987. במלים אחרות, מן הטענה משתמע כי לגירסת המשיבים נוצרו הליקויים הקונסטרוקטיביים, אם יש כאלה, בעת הבניה (סעיף 6 לחוק ההתיישנות) וכי היה על התובעים לגלותם בעת מסירת הדירות (סעיף 8 לחוק ההתיישנות). הואיל ומשנת 1987 ועד הגשת התביעה - 14.4.96 - חלפו יותר משבע שנים התיישנה התביעה. כפי שנראה להלן היה על התובעים להשיב על טענות אלה של המשיבים בכתב תשובה. זאת לא עשו. להלן נעמוד על התוצאות המשפטיות של מחדלם. כידוע, "טענת ההתיישנות היא, בדרך כלל, ענין של חישוב אריתמטי גרידא, חשבון של עבירת הזמן למן יום היולד העילה עד להגשת התביעה, בהתאם לסעיף 6 לחוק ההתיישנות. אולם פעמים לא תתיישן תביעה על אף עבירת הזמן", מחמת עילה המעכבת את מנין התקופה. כאשר זה המצב, "תקום שאלת מחלוקת או פלוגתה נוספת שבעובדה, והיא צריכה ראיה". לשם כך מרשה תקנה 61 לתקנות סדר הדין לתובע להגיש כתב טענות נוסף, הוא התשובה על כתב ההגנה. "ודוק: לא כדי לכפור בטענות הנתבע שבכתב ההגנה צריך התובע להגיש תשובה שכן טענות אלה הן תמיד בחזקת טענות מוכחשות וכתוצאה מכך כבר נוצרה פלוגתה (תקנה 61), אלא כדי להעלות לפני השופט עובדות חדשות המשיבות על הגנת הנתבע, שבדרך זו יוכל התובע ליטול מטענות הנתבע את העוקץ שבהן, היינו תוצאה משפטית העלולה לנבוע מן ההגנה, אם ישארו דברי הנתבע ללא תשובה". (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995 (להלן - "זוסמן"), 281-279 והאסמכתאות שם). ראינו כי בכתבי הטענות העמידו בעלי הדין במחלוקת שתי שאלות: מתי נוצרו הליקויים ומתי נודע על כך לתובעים. במלים אחרות, מתי נולדה עילת התובענה במובן הפיסי (סעיף 6 לחוק ההתיישנות) והאם התחילה תקופת ההתיישנות במועד מאוחר יותר (סעיף 8 לחוק ההתיישנות). דומה שבשאלה הראשונה, שענינה מועד סיום הבניה, לא היתה מחלוקת שהצריכה הכרעה. אולם, לצורך ההכרעה בשאלה השניה היה על בית המשפט המחוזי לקבוע, לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שלושה ממצאים שבעובדה: א) כי קיומם של הליקויים הקונסטרוקטיביים "נעלם" מן התובעים, עד שנודע להם בְמועד שממנו ועד להגשת התביעה טרם חלפו שבע שנים; ב) כי הדבר נעלם מהם מסיבות "שלא היו תלויות בהם"; ג) וכי "אף בזהירות סבירה" לא יכלו לגלות את הליקויים לפני הזמן שבו, לטענתם, נודעו להם. לפיכך, אם רצו התובעים לפתוח פתח לדיון בטענתם כי התביעה לא התיישנה - בין מן הטעם שהליקויים נוצרו במועד מאוחר מזה שטענו המשיבים ובין מן הטעם שנעלמו מהם מסיבות שלא היו תלויות בהם, שאותן לא יכלו למנוע - היה עליהם להגיש כתב תשובה ולטעון בו את העובדות המבססות טענות אלה (ראה ע"א 244/81 מאיר פתאל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לח(3) 673, בעמ' 684; ע"א 2167/94 בנק למסחר בע"מ נ' דן שטרן ואח', פ"ד נ(5) 216; רע"א 1211/97 כלל השקעות בנדל"ן בע"מ נ' עו"ד תלמי חגי ואח', תקדין-עליון, 97(3), תשנ"ז/תשנ"ח - 1997, עמ' 126). לשם כך היה עליהם להסביר, לדוגמא, מדוע אחרי שנערכה חוות דעתו של המהנדס יפה, שבה פורטו ליקויים חמורים ביותר בבנין, עד כדי ש"אי אפשר לדרוש מאיש לגור שם", לא היה בכך כדי לעורר אותם לבדוק את מצב הבנין באופן יסודי יותר, בין על ידי המהנדס יפה ובין על ידי מהנדס אחר. כמו כן - וזה העיקר - היה עליהם להסביר מדוע רק בשנת 1993 נתעוררו לבקש חוות דעת נוספת, של המהנדס איזנברג, שלטענתם גילה את הליקויים הקונסטרוקטיביים בלי שנתבקש לבדוק נושא זה, שזאת טענה תמוהה כשלעצמה. התובעים גם לא ציינו את המועד שבו נתגלו הסדקים בקירות, שמהם, בין היתר, הסיק המהנדס איזנברג את מסקנותיו בענין הליקויים הקונסטרוקטיביים, ואם בעטיים של סדקים אלה ביקשו את חוות דעתו. משלא עשו כן, לא הועלו לפני בית המשפט העובדות החיוניות שבכוחן יכלו "ליטול מטענות המשיבים את העוקץ שבהן". במצב דברים זה נותרו, אפוא, להכרעתו של בית המשפט רק המחלוקות שהותוו בכתב התביעה ובכתבי ההגנה, שתוארו לעיל, אך לא נפתח פתח לדיון בטענות העובדתיות של התובעים. בדין הכריע, אפוא, בית המשפט במחלוקות שהונחו לפניו כפי שהכריע ואין למערערים "פתחון פה דיוני" להעלות בערעורם טענות שהיה עליהם להעלות בכתב התשובה שלא הגישו. 16. כאמור לעיל, הגישה כל אחת מקבוצות המשיבים, מלבד כתב ההגנה שהגישה, גם בקשה בדרך המרצה לסלק את התביעה על הסף, מטעמים שונים שבראשם טיעון ההתיישנות. הבקשות נתמכו בתצהירים. מטעם התובעים הוגשו תצהירי תשובה. המצהירים מטעם בעלי הדין נחקרו על תצהיריהם. למרות חסרונו של כתב תשובה, שעל תוצאותיו עמדנו לעיל, סמך בית המשפט המחוזי את פסק דינו גם על ראיות אלה. ככל הנראה הסיק משתיקתם של המשיבים - שלא מחו כנגד הגשת תצהירי המערערים אף על פי שלא הגישו כתב תשובה - כי ויתרו בכך על הדרישה הדיונית להגיש כתב תשובה ואף הסכימו לשינוי החזית שנוצר. אולם, גם מה שאמרו התובעים בתצהיריהם ובחקירותיהם אין בו כדי לסייע למערערים, משום שבדברים שאמרו לא הונחה תשתית עובדתית שעליה ניתן היה לסמוך ממצאים שבעובדה לצורך ביסוס טענתם שלפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לענין זה אמר בית המשפט כי "אמירותיהם בתצהירים היו אמירות סתמיות המצטטות את הסעיף הרלבנטי בחוק בלבד". 17. בסיכום, משלא הגישו התובעים כתב תשובה לא נפתח לפניהם הפתח הדיוני לטעון את טענותיהם שלפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות. משלא הביאו ראיות כדי להדוף את טענת ההתיישנות שהעלו המשיבים לגופה, היה דינה של התביעה בגין הליקויים הקונסטרוקטיביים להדחות. 18. בשולי הדברים אעיר, כי גם סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] - אשר זכרו לא בא בטענות המערערים לפנינו - אין בו כדי לעמוד להם. הנזק - קרי, הליקויים הקונסטרוקטיביים - אירע לכל המאוחר במועד סיום הבניה בשנת 1985. אפילו לא נתגלה הנזק ביום שאירע ואפילו טרם חלפו שבע שנים מן היום שבו נתגלה הנזק, הרי משלא הוגשה התובענה "תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק", התיישנה התובענה (ראו, בין היתר, ע"א 22084 אגיוף נ' קיבוץ גבת ואח' פ"ד מ(1) 528, 532-531). לאור מסקנתי, כי המערערים לא הניחו את התשתית העובדתית הצריכה להחלת סעיף 8 לחוק ההתיישנות לא מתעוררת כלל שאלת היחס שבין סעיף זה לבין סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו, ע"א 148/89 שיכון עובדים בע"מ נ' עזבון בליבאום ואח' פ"ד מט(5) 485; ע"א 4954/94 מנהל מקרקעי ישראל ואח' נ' מזרחי ואח' פ"ד נא(1) 559, 575-573; ולאחרונה ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב תקדין-עליון, 2000(2) 1486). תביעתם של המערערים מס' 1 ו- 2 19. המערערים מס' 1 ו- 2 - שלא הצטרפו, כאמור, לתובעים בתביעה הראשונה - כללו בתביעה גם את התביעות שבגינן הוגשה התביעה הראשונה. גם תביעה זאת דחה בית המשפט מחמת התיישנות. כפי שקבע עולה מן החקירות שנחקרו על תצהיריהם כי המערער מס' 1 פנה למשיבים בשנת 1988 בגין ליקויים שהתגלו בדירתו אך "זנח את הענין" והחליט שלא להצטרף לתביעה הראשונה. המערערת מס' 2 ראתה בשנת 1987 את חוות דעתו של המהנדס יפה, "המעידה על ליקויים קשים" ואף על פי כן בחרה שלא להגיש תביעה. בכך אין מקום להתערב. מעדותו של המערער מס' 1 עולה כי פנה אל המשיב מס' 2 סמוך אחרי קבלת הדירה "אולי ב- 88" וכפי שאמר "פניתי אליו כמה פעמים, פעם או פעמיים באותה תקופה". אין למצוא, אפוא, הצדקה לכך שהמתין עד להגשת התביעה. אשר למערערת מס' 2, נאמר בחוות דעתו של המהנדס יפה כי "המצב כה גרוע" עד כדי כך ש"אי אפשר לדרוש מאיש לגור שם". כמו כן פורטו בחוות הדעת לענין דירתה של המערערת מס' 2 שנים עשר ליקויים, שעל חלקם נאמר שהם "רציניים מאוד". גם לגביה אין הצדקה שלא הגישה את תביעתה יחד עם יתר התובעים, ומכל מקום, במועד מוקדם יותר, בטרם התיישנה. 20. המערערים מס' 1 ו- 2 ניסו להיבנות מדברי המשיב מס' 2 שאמר בחקירתו כי ידוע לו "שיש רטיבות בקיר המערבי של הבנין", אם כי "המים לא חודרים מבעד הקירות" וכי בוצעו תיקונים בדירתה של מערערת מס' 3 לצורך מניעת רטיבות. לטענתם יש כאן הודאה בקיום זכותם, הדוחה את תחילת ההתיישנות עד יום ההודאה (סעיף 9 לחוק ההתיישנות). בטענה זאת, שבה לא דן בית המשפט המחוזי, אין ממש. אפילו היינו רואים באמירות אלה הודאה בזכותם של המערערים מס' 1 ו- 2 - ולדעתי אין הדבר כן - הנה עולה מן הפרוטוקול שהתיקונים שבהם דובר היו בדירה אחרת ולא בדירותיהם. כמו כן אין לדעת מתוך הפרוטוקול אם "הרטיבות בקיר המערבי" השפיעה על מצב דירותיהם. רישום הדירות על שם המערערים מס' 1 ו- 2 21. בתביעתם תבעו המערערים מס' 1 ו- 2 לרשום את הבנין כבית משותף וכן לרשום את דירותיהם על שמותיהם, לפי ההסכמים שבינם לבין המשיבה מס' 1, שנעשו ביום 23.4.87 ו- 19.2.86. כפי שציין בית המשפט אישר המשיב מס' 2 בחקירתו כי הדירות טרם נרשמו על שמותיהם וטען כי המשיבים מס' 5-4 מעכבים את הרישום בשל ההמתנה לתוצאות המשפט. אף על פי כן לא הורה בית המשפט כעתירת המערערים מס' 1 ו- 2 בסוברו, כנראה, שגם תביעה זאת התיישנה. אינני רואה עימו עין בעין וסבורני כי הדין עם המערערים מס' 1 ו- 2 בענין זה. נפסק כי תובענה לביצוע בעין של התחייבות קבלן לרשום מקרקעין על שם הרוכש, היא תובענה "במקרקעין" כמשמעות מונח זה בסעיף 5 לחוק ההתיישנות (ראה: ע"א 289/65 צפורה ואריה רובינשטיין ואח' נ' רענן רון ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כ(1) 505, 519-520; ע"א 87/74 מוריס סמואלס נ' טלי סמואלס ואח', פ"ד כט(1) 309; ע"א 435/87 משה פיכטנבוים נ' עו"ד דוד ברקוביץ ואח', פ"ד מג(3) 173). תובענה כזאת מתיישנת רק אחרי חמש עשרה שנה ואם מדובר במקרקעין מוסדרים - אחרי עשרים וחמש שנה (סעיף 5 לחוק ההתיישנות וסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). בעת הגשתה של תביעת המערערים מס' 1 ו- 2 בענין הרישום חלפו כעשר או אחת עשרה שנים מן היום שנעשו ההסכמים ולפיכך, לא התיישנה תביעה זאת. העברת תביעתה של גב' אסלן לבית משפט השלום 22. בית המשפט המחוזי הורה כי תביעתה של גב' אסלן תידון בבית משפט השלום משום שלפי סכומה אין היא בגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי. כפי שעולה מכתב התביעה אכן היה סכום תביעתה קטן מ- 1,000,000 ש"ח , סכום שהיה תיקרת סמכותו של בית משפט השלום באותו זמן. ב"הודעת ערעור שכנגד וערעור" השיגו המשיבים מס' 3-1 על חלק זה של פסק הדין. לטענתם, היה על בית המשפט לדחות גם תביעה זאת מחמת התיישנות במקום להעבירה. נאמר בראש פסק דין זה כי גב' אסלן אינה נמנית על המערערים. המערערים גם לא צרפו אותה כמשיבה, כמצוות תקנה 424 לתקנות סדר הדין. הואיל וערעור שכנגד דינו כדין ערעור רק לצורך אותו ענין שהוא נושא הערעור ורק כלפי המערער עצמו לא היו המשיבים רשאים לצרפה כמשיבה בערעורם שכנגד, כפי שעשו. מכאן שדינו של הערעור שכנגד להדחות, ככל שענינו תקיפת פסק הדין בענינה. (ראו ע"א 262/60; 296/60 זבולון כוז'הינוף ואח', אריה, חברה לשירות מוניות בינעירוני בע"מ נ' מרים מירום ואח' וערעורים נגדיים, פ"ד טו 144, 151-152; ע"א 175/69 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' יוסף מועלם ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כג(2) 816; בש"א 3868/90(ע"א 584/89) יעד אלקטריק שירות ובצוע עבודות חשמל בע"מ ואח' נ' לה טלמכניק אלקטריק ס.א.,פ"ד מה(1) 256, 263; זוסמן, בעמ' 845 - 846 והאסמכתאות שם). מכאן שאם רצו המשיבים מס' 3-1 לתקוף את פסק הדין בענינה של גב' אסלן היה עליהם להגיש ערעור עצמאי. אכן, המשיבים מס' 3-1 עשו "מעשה כלאיים" וכרכו בכותרת הודעת הערעור שכנגד גם את המילה "ערעור", אולם אין בכך כדי לעשות ערעור שכנגד לערעור. כריכה כזאת אינה מוכרת בתקנות סדרי הדין. ממילא אין מקום לדון בהשגותיהם על החלטותיו של בית המשפט מ- 2.12.97 ו- 11.1.98, שנגררו אחרי פסק הדין בענינה. כך או כך, לא ננעלה דלת בפני המשיבים להעלות את השגותיהם בענין סילוק תביעתה על הסף לפני בית משפט השלום. האם היה על בית המשפט לסלק את התביעה גם מחמת יתר הנימוקים? 23. כאמור, דחה בית המשפט את תביעתם של המערערים מחמת התיישנות, לפי תקנה 101 לתקנות סדרי הדין, אך לא סילק אותה מחמת יתר הטעמים שהעלו המשיבים. גם על כך משיגים המשיבים. דין הטענה להדחות. כפי שנאמר מיועדת תקנה 101 "לאפשר לנתבע לעשות קפנדריה כאשר מפני טענת חוק או אפילו טענה עובדתית קצרה ניתן לסיים את המשפט בלא אשר ידון בית המשפט בכל השאלות השנויות במחלוקת"[ההדגשה הוספה - י' ט'] (ע"א 316/56 ח.קרמש ו- "אגד" (אש"ד) בע"מ נ' סול ו- מזל דבי, ואח', פ"ד יא (3) 1336; זוסמן, בעמ' 409). סבורני כי כוחו של הכלל יפה גם כאשר מבקש בעל דין לסלק תביעה על פי יותר מטעם אחד. מכל מקום, זהו מן הענינים ששיקול דעתו של השופט היושב בדין יפה להם משיקול דעתה של ערכאת הערעור. תיקון פסק הדין בענין הוצאות המשפט 24. בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 3.11.97, שנתנה במעמד צד אחד, תיקן בית המשפט את פסק דינו בענין ההוצאות וקבע כי הסכום של 3,000 ש"ח + מע"מ שפסק כ"הוצאות" לכל אחת מקבוצות המשיבים הוא שכר טרחת עורך הדין וכי "פרט לכך חבים התובעים גם בהוצאות", כאשר הכוונה לאגרת בית המשפט בסך 31,311 ש"ח ששילמו משיבים מס' 3-1 בגין הודעה לצד שלישי ששלחו למשיב מס' 6. המערערים ערערו על ההחלטה. בתקנה 511 (א) לתקנות סדר הדין הוגדרו "שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט" כ"הוצאות". כמו כן נקבע בתקנה 512 (א) לתקנות סדר הדין כי בית המשפט רשאי לפסוק את סכום ההוצאות, לענין שכר טרחת עורך דין ולענין הוצאות המשפט "כל אחד מהם בנפרד בסכום כולל". כאשר פסק בית המשפט מה שפסק כ"הוצאות" הביע בכך, לכאורה, את כוונתו לפסוק יחד את שכר טרחת עורך הדין ואת הוצאות המשפט של שתי קבוצות המשיבים, שאם לא כן היה פוסק אותם בנפרד. נראה, אפוא, שלא היתה כאן טעות כמשמעותה בסעיף 81 (א) לחוק בתי המשפט, התשמ"ד - 1984 - שהיא בעיקרה "השמטה טכנית הנובעת מהיסח הדעת" - ולפיכך לא היה בית המשפט המחוזי רשאי לתקנה. (ראו ע"א 769/77 מרדכי יוסיפוב נ' אסתר יוסיפוב, פ"ד לב(1) 667, 670; ע"א 554/87 דוד מזור ואח' נ' שמואל אריאלי, עו"ד, פ"ד מה(1) 370; זוסמן, בעמ' 906-907, 909). זאת ועוד, בית המשפט לא היה רשאי להחליט בבקשת התיקון בלי לקבל את תגובתו של הצד שכנגד. התוצאה היא שדין החלטת התיקון להתבטל מטעמים אלה. בהמשך הדברים נעמוד על השאלה אם שיעור ההוצאות שפסק בית המשפט המחוזי בפסק הדין, בטרם תיקן אותו, ראוי לו שיעמוד על מכונו. שיעור ההוצאות שראוי היה לפסוק 25. המשיבים משיגים גם על כך שהסכום שנפסק להם כשכר טרחת עורך דין נמוך מדי וכי היה על בית המשפט לפסוק להם סכום גבוה יותר. מקובל עלינו שאין בית משפט זה מתערב בשיקול דעתן של הערכאות האחרות לענין פסיקת ההוצאות אלא לעתים רחוקות מאוד, כאשר נפלה בפסיקת ההוצאות טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת (ע"א 77/85 חברת החשמל, מחוז ירושלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(2) 592; ע"א 611/89 דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות ופיתוח בע"מ נ' ויקטור נחמיאס ואח', פ"ד מו(2) 60; ע"א 4445/90 וערעור שכנגד "עמיגור" (ניהול נכסים) בע"מ נ' יצחק מאיוסט ו- 39 אח', תקדין-עליון, כרך 94(2), תשנ"ד/תשנ"ה - 1994, בעמ' 674). אולם, נראה כי בפסיקת ההוצאות כאן נפל פגם בשיקול הדעת, שאותו ניסה בית המשפט המחוזי לתקן באופן חלקי בהחלטת התיקון שנתן. סכום תביעתם של המערערים היה 3,250,000 ש"ח. התביעה נדחתה, אמנם, על הסף, אולם הדבר הצריך דיון בבקשות לסילוקה שהגישו המשיבים, לרבות חקירות של מצהירים. כמו כן, הועברה תביעתה של גב' אסלן לבית משפט השלום. בנסיבות אלה ראוי היה לחייב את המערערים לשלם לכל אחת מקבוצות המשיבים שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח, בצירוף האגרה ששילמו המשיבים מס' 3-1 בגין ההודעה לצד שלישי ששלחו למשיב מס' 6. סוף דבר 26. העולה מן המקובץ שערעורם של המערערים מס' 2-1 מתקבל במובן זה שעל המשיבה מס' 1 לרשום את דירותיהם על שמותיהם. כמו כן מתקבל ערעורם של המערערים במובן זה שמתבטלת החלטתו של בית המשפט המחוזי לפיה תיקן את פסק דינו לענין ההוצאות. הערעור שכנגד מתקבל לענין שיעור ההוצאות שפסק בית המשפט המחוזי למשיבים. כפוף לאמור, נדחים הערעור והערעור שכנגד. בגין הערעור לפנינו ישאו המערערים בשכר טרחת עורך דין כדלקמן: למשיבים מס' 3-1 - 15,000 ש"ח; למשיבים מס' 5-4 - 15,000 ש"ח; למשיב מס' 6 - 3,000 ש"ח. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, ז' באלול תש"ס (7.9.00). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי COURT