מרואן מועדי נ. סמעאן ג'ורג' שוקחה

פסק-דין בתיק ע"א 7261/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7261/15 ע"א 8138/15 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער בע"א 7261/15 והמשיב 9 בע"א 8138/15: מרואן מועדי המערערים בע"א 8138/15 והמשיבים 11-9 בע"א 7261/15: המשיבים בע"א 7261/15 ובע"א 8138/15: 1. נאדיה שוקחה 2. האני שוקחה 3. גבי שוקחה נ ג ד 1. סמעאן ג'ורג' שוקחה 2. ג'ורג' אדואר שוקחה 3. היאשם אדואר שוקחה 4. ח'ולוד אדואר שוקחה 5. ריאד ג'ול שוקחה 6. איהאב ג'ול שוקחה 7. וואיל ג'ול שוקחה 8. בני שוקחה בע"מ, פורמלית ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה מיום 30.08.2015 בת"א 14799-01-12 ובת"א 9502-05-12 אשר ניתן על ידי כבוד השופט ר' סוקול תאריך הישיבה: א' באייר התשע"ז (27.4.2017) בשם המערער בע"א 7261/15 והמשיב 9 בע"א 8138/15: בשם המערערים בע"א 8138/15 והמשיבים 11-9 בע"א 7261/15: עו"ד יובל אדלר; עו"ד ד"ר אריאל פלביאן; עו"ד עדי ערמן עו"ד איימן אבורייא בשם המשיבים 8-1 בע"א 7261/15 ובע"א 8138/15: עו"ד מועין ח'ורי; עו"ד לילא ח'ורי פסק-דין הנשיאה א' חיות: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ר' סוקול) מיום 30.8.2015 בת"א 14799-01-12 ובת"א 9502-05-12, בו נקבע כי המשיבים 7-1 רשאים לפעול לרישום על שמם של זכויות ב-8 חלקות מקרקעין הממוקמות בחיפה, בנצרת ובשפרעם, אשר תוגדרנה להלן כחלקות המשותפות, וכי הערות האזהרה שנרשמו לטובת המערער בע"א 7261/15 על 5 חלקות מתוכן – ימחקו. כמו כן, בית המשפט דחה את תביעתה של המערערת 1 להורות על רישומה כבעלת 25% מהזכויות במקרקעין אחרים הממוקמים בקרית אתא, אשר יוגדרו להלן כחלקות בורשטיין. השאלה המרכזית שעומדת להכרעה בערעורים דנן נוגעת ל"תחרות זכויות" במקרקעין בין הצדדים השונים בערעורים ולצידה עולות שאלות שונות הנוגעות לטיב ההתקשרויות שברקע הסכסוך ולזכויות הצומחות מהן. רקע עובדתי הכרחי 1. ראשיתה של הפרשה מושא הערעורים דנן בשותפות עסקית שהקימו חמשת האחים לבית שוקחה: ג'ול שוקחה ז"ל (להלן: ג'ול), אדואר שוקחה ז"ל (להלן: אדואר), אנטואן שוקחה ז"ל (להלן: אנטואן), סמעאן שוקחה (הוא המשיב 1; להלן: סמעאן) ופרנסיס שוקחה ז"ל (להלן: פרנסיס). השותפות עסקה ביבוא מוצרי מזון ובשיווקם (להלן: השותפות). בשנות ה-70 של המאה הקודמת פרש פרנסיס מהשותפות, וביום 1.4.1984 ייסדו ארבעת האחים שנותרו בשותפות את חברת בני ג'ורג' שוקחה בע"מ (המשיבה 8 בע"א 8138/15 להלן: החברה או חברת בני שוקחה). מרבית פעילותה של השותפות הועברה לחברה ומניותיה הוקצו באופן שווה בין ארבעת האחים – ג'ול, אדואר, אנטואן וסמעאן – 25% לכל אחד מהם. כמו כן היו ארבעת האחים שוקחה בעלים משותפים של נכסי מקרקעין שונים ובהם 8 חלקות מקרקעין (להלן: החלקות המשותפות) שחלקן אף הושכרו על ידם לחברת בני שוקחה. ואלה החלקות: חלקות 62 ו-93 בגוש 11665 בחיפה (להלן: מגרשי גולן); חלקות 77 ו-78 בגוש 11666 ששימשו כמחסנים של החברה באזור הצ'ק פוסט בחיפה (להלן: מחסני צ'ק פוסט); חלקה 103 בגוש 16519 בנצרת (להלן: בניין אלענבר); חלקה 72 בגוש 16519 בנצרת (להלן: בניין פהד סאפיה); חלקה 36 בגוש 16529 בנצרת ששימשה כמוסך (להלן: מוסך עוקל); חלקה 56 בגוש 10260, קרקע חקלאית באזור שפרעם (להלן: חלקת שפרעם). 2. בין השנים 1985-1978 שימש אנטואן כמנהל השותפות והחברה, אך בשנת 1983 הקים חברה בשם "אנטואן שוקחה ובניו בע"מ" (להלן: חברת אנטואן), שעסקה אף היא בייבוא ובשיווק של מוצרי מזון והתחרתה בעסקי חברת בני שוקחה. בעקבות כך החליטו האחים סמעאן, אדואר וג'ול (להלן: האחים) למנות מנהל חדש לחברה ולשותפות, ולבטל את מינויו של אנטואן כמנהל וכמורשה חתימה בחברה. אנטואן מצידו ביקש אף הוא לפרוש מהחברה ולקבל את שווי חלקו בה, ובאסיפה הכללית שהתכנסה ביום 30.3.1985, ללא נוכחותו של אנטואן הוחלט כי: (א) אנטואן יחדל מלשמש כמנהל החברה החל מיום 1.4.1985; (ב) החברה תערוך ספירת מלאי בימים 2-1.4.1985; (ג) יוכן מאזן ב"זמן הקרוב ביותר" כדי להעריך את מצבה הכספי של החברה; (ד) החברה תבצע הערכת מלאי של הסחורה לפי מחיר שוק ביום הספירה ולפי התוצאות הסופיות יוערך שווי החלק המגיע לאנטואן. הודעה על שינויים אלה נשלחה לרשם החברות, וביום 16.6.1985 ערכו הצדדים מסמך שכותרתו "זכרון דברים", בו הוסכם על העברת כספים לאנטואן על חשבון חלקו ב"שותפות הידועה כבני ג'ורג שוקחה" וחלקו בחברה. עוד צוין במסמך כי "זכרון דברים זה הינו הסדר זמני עד חתימת הסכם סופי לחלוקת הרכוש ויתר התנאים של יציאת אנטואן מהשותפות והחברה". 3. כחצי שנה לאחר מכן, ביום 23.12.1985, ועוד בטרם שנחתם הסכם סופי כאמור בזיכרון הדברים, רכשה החברה מקרקעין בקרית אתא (חלקות 20-18 בגוש 10621, להלן: חלקות בורשטיין), ולאחר כחודשיים נוספים, ביום 17.2.1986, נחתם בין אנטואן, ובין האחים, השותפות והחברה הסכם לפיו התחייב אנטואן להעביר לאחים את חלקו בחברה ובשותפות (להלן: הסכם הפירוק). בתמורה התחייבו החברה, השותפות וכן האחים לשלם לאנטואן סכומים שונים כמפורט בהסכם שכללו בין היתר תשלום עבור המניות ועבור מוניטין. עוד הסכימו הצדדים כי "עם ביצוע ההעברה הנ"ל בכפוף לאמור בתנאי הסכם זה יבואו לידי הסדר סופי ומוחלט כל המחלוקות הטענות והסכסוכים שבין הצדדים ויסולקו סופית כל החובות הקימיים [כך במקור], באם קיימים, בין הצדדים להסכם זה". 4. ביום 31.7.1987 נחתם בין אנטואן, ג'ול, אדואר וסמעאן הסכם נוסף המתייחס ל-5 חלקות (מגרשי גולן, מחסני צ'ק פוסט ובניין אלענבר; להלן: 5 החלקות) מתוך החלקות המשותפות ולפיו התחייב אנטואן להעביר לאחים את זכויותיו ב-5 החלקות (להלן: הסכם המכר). בהסכם המכר נקבע כי התמורה שתשולם לאנטואן בגין העברת הזכויות כאמור תקבע על ידי השמאי ישראל שנקר, ותשולם לו בתוך 6 חודשים מיום עריכת השומה. עוד נקבע בהסכם כי האחים זכאים לקזז ולנכות מהתמורה כל חוב שאנטואן חב להם באותו מועד. עם זאת, התחייבו האחים כלפי אנטואן באותו הסכם "להכניס היום לבל"ל שיקים בסך כולל של 170,000$ וזאת כדי להקטין מייד את האובליגו של אנטואן ו/או החברה אנטואן שוקחה ובניו בע"מ בבנק הנ"ל". אנטואן מצדו התחייב לחתום במעמד חתימת ההסכם על ייפויי כוח בלתי חוזרים שיאפשרו לשלושת האחים לבצע את העברת הזכויות, וזאת על מנת לאפשר את ביצוע ההסכם. אין חולק כי השומה שעל עריכתה הוסכם כאמור לא נערכה בסופו של דבר. כמו כן אין חולק כי בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר, בתאריך שאינו ידוע במדויק, חתם אנטואן על ייפוי כוח בלתי חוזר (להלן: ייפוי הכוח הראשון), אשר לפיו מינה את עו"ד יעקב שאנן ועו"ד איתן שאנן – בין היתר – כדי להעביר לאחים את זכויותיו ב-5 החלקות. כ-6 חודשים לאחר חתימת הסכם המכר, ביום 9.1.1988, חתם אנטואן על ייפוי כוח בלתי חוזר נוסף (להלן: ייפוי הכוח השני). בייפוי הכוח השני הסמיך אנטואן את עו"ד תאופיק כתילי ואת המהנדס אניס סרוג'י לפעול בשמו ובמקומו כדי להעביר על שם האחים את זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות וכן בחלקה נוספת – חלקה 77 בגוש 16519 בנצרת (להלן: חלקת פאהום) – שאינה נמנית עם החלקות המשותפות. זאת, כאמור בייפוי הכוח השני, מאחר ש"סיכם" עם האחים "למכור ולהעביר אליהם דהיינו לקונים את המכר הנ"ל וזאת תמורת תשלום כספי אשר שולם עלידי הקונים". עוד הצהיר אנטואן כי ייפוי הכוח האמור הוא "בלתי חוזר ומחייב אותי ואת הבאים במקומי או מכוחי לכל דבר וענין ומבטל בזה את כל הפעולות שעשיתי קודם ליפוי כח זה בענין המכר הנ"ל לטובת צד שלישי". העברת זכויותיו של אנטואן לאחים בכל החלקות המשותפות דווחה לשלטונות מיסוי מקרקעין, אך היא לא הסתיימה ברישום זכויותיו של אנטואן על שם האחים בלשכת רישום המקרקעין. על שלוש מתוך 8 החלקות ( מגרשי גולן ובניין אלענבר) נרשמו הערות אזהרה לטובת האחים. לגבי שתי חלקות נוספות (מחסני צ'ק פוסט) הוגשו בקשות לרישום הערות אזהרה לטובת האחים אך אלה לא נרשמו, ואילו לגבי יתר שלוש מתוך 8 החלקות המשותפות לא נעשתה פעולה כלשהי מצד האחים לרישום הערת אזהרה לטובתם. באשר לחלקת פאהום יאמר כבר עתה כי בין האחים ובין יורשי אנטואן, שנפטר ביום 11.10.1988, התנהל הליך משפטי בתחילת שנות ה-90 (ת"א (מחוזי נצ') 303/90 שוקחה נ' שוקחה, להלן: ההליך במחוזי נצרת משנות ה-90). באותו הליך הושג בין הצדדים הסכם פשרה שאליו נוסיף ונתייחס בהמשך הדברים (להלן: הסכם הפשרה), הקובע כי הזכויות בחלקת פאהום שייכות ליורשי אנטואן. הסכם הפשרה קיבל תוקף של פסק דין בהליך הנ"ל, וגם בהליכים שבפנינו אין האחים כופרים בכך שהזכויות בחלקת פאהום שייכות ליורשי אנטואן. על כן, למעשה, הזכויות בה אינן שנויות במחלוקת. זאת בניגוד לטענות שונות שהעלתה אלמנתו של אנטואן (המערערת 1 בע"א 8138/15 להלן: נאדיה), בערעורים שלפנינו. 5. כאמור, ביום 11.10.1988 נפטר אנטואן, וביום 8.12.1988 ניתן צו ירושה אשר לפיו יורשיו הם נאדיה וילדיו, האני וגבי (המערערים 3-2 בע"א 8138/15; להלן ביחד: יורשי אנטואן). ביום 27.12.1989 חתמו יורשי אנטואן והאחים על מסמך שכותרתו "זכרון דברים" (להלן: זיכרון הדברים), ובו הצהירו כי הם מסכימים לכל הפעולות שבוצעו על ידי "המנוח אנטואן שוקחה במכירת החלקים שהיו בבעלותו בנכסים בנצרת ובחיפה לשלושת האחים שעבורם הוגשו המסמכים החוקיים למשרדי האוצר בחיפה ונצרת ע"י עו"ד ת. כתילי". עוד הצהירו יורשי אנטואן שם כי הם מוכנים לחתום על כל מסמך שיידרש לביצוע רישום הזכויות על שם האחים כאמור. למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 2.6.1996 תוקן בהסכמת יורשי אנטואן צו הירושה ונקבע כי נאדיה היא היורשת היחידה של כל נכסי אנטואן. עוד יצוין כי במהלך השנים 2001 ו-2004 העבירה נאדיה על שמה בלשכת רישום המקרקעין, מכוח צו הירושה שתוקן כאמור, את הזכויות שהיו רשומות על שם אנטואן (25%) במחסני צ'ק פוסט, בפהד סאפיה, במוסך עוקל ובחלקת שפרעם. על חלקות אלה לא נרשמו, כזכור, הערות אזהרה לטובת האחים מכוח הסכם המכר או מכוח ייפוי הכוח השני. לעומת זאת, 25% מן הזכויות בבניין אלענבר ובמגרשי גולן (שעל העברתן לאחים מכוח הסכם המכר נרשמו הערות אזהרה), נותרו רשומות על שם אנטואן עד עצם היום הזה. הסכם ההלוואה והסכם המכר המותנה 6. יורשי אנטואן המשיכו לעסוק בייבוא ובשיווק של מוצרי מזון באמצעות חברת אנטואן וחברות אחרות גם לאחר פטירת אנטואן, אך עסקיהם נקלעו לקשיים כלכליים ועל רקע זה, לטענת יורשיו, הם נזקקו להלוואות ולוו בשנת 2005 סך של 400,000 ש"ח מדוקאן מועדי (להלן: דוקאן). בשנת 2007 ביקשו יורשי אנטואן ללוות מדוקאן סכום כסף נוסף, והוא הפנה אותם לאחיו, מרואן (המערער בע"א 8138/15 להלן: מרואן), עמו היו ליורשי אנטואן קשרים עסקיים. מרואן הלווה להם סכום נוסף של 1,280,000 ש"ח ובאותו שלב נחתם בינו ובין יורשי אנטואן הסכם מיום 1.11.2007 שכותרתו "הסכם הלוואה והתחייבות לביצוע עיסקת מכר מקרקעין" (להלן: הסכם ההלוואה). הסכם ההלוואה התייחס הן לסכום של 400,000 ש"ח שלוו יורשי אנטואן מדוקאן וטרם נפרע, והן לסכום הנוסף של 1,280,000 ש"ח שהלווה להם מרואן. מועד הפירעון של מלוא הסכומים הנ"ל נקבע בהסכם ההלוואה ליום 1.5.2008, תוך אפשרות למתן ארכה כאמור בנספח להסכם. בד בבד עם חתימת הסכם ההלוואה נחתם בין הצדדים גם מסמך שכותרתו "הסכם מכר מקרקעין מותנה" (להלן: הסכם המכר המותנה), ובהסכם ההלוואה נקבע כי הסכם זה ייכנס לתוקפו אם יורשי אנטואן לא יפרעו את ההלוואה במועד שעליו הוסכם. בהסכם המכר המותנה התחייבה נאדיה למכור למרואן את הזכויות שנרשמו על שמה ב-5 חלקות מקרקעין מתוך החלקות המשותפות (מחסני צ'ק פוסט, בניין פהד סאפיה, מוסך עוקל וחלקת שפרעם; להלן: החלקות מושא הסכם המכר המותנה), וזאת בהתקיים התנאי המתלה שנקבע בפתח הסכם המכר המותנה, שנוסח כך: "הצדדים מסכימים ומצהירים כי הסכם זה יכנס לתוקפו אך ורק במידה ויתקיימו התנאים לכך הקבועים בהסכם ההלוואה שנחתם ביום 31/10/07 והמצורף להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו". בין היתר נקבע בהסכם המכר המותנה כי שווי הזכויות בחלקות הוא 1,680,000 ש"ח – הסכום המצטבר שהעבירו מרואן ודוקאן ליורשי אנטואן – וכי חתימתה של נאדיה על הסכם המכר המותנה מהווה אישור מטעמה כי קיבלה את מלוא התמורה כאמור. עוד נקבע כי נאדיה תפקיד בידי מרואן ייפוי כוח בלתי חוזר להבטחת ביצועו של ההסכם, וכי מיד לאחר החתימה על ההסכם יהיה מרואן רשאי לרשום הערות אזהרה לטובתו על החלקות. בנספח להסכם המכר המותנה ניתנה על ידי הצדדים הוראה בלתי חוזרת לעו"ד אימן ח'ורי (להלן: עו"ד ח'ורי) לא להגיש דיווח או הודעה למס שבח או לרשות המסים בגין "עסקת מכר המקרקעין" האמורה, אלא לאחר שמרואן יפקיד סכום של 800,000 ש"ח בנאמנות אצל עו"ד ח'ורי להבטחת תשלום מס שבח עבור העסקה. לצד הסכם המכר המותנה שנחתם בין הצדדים בד בבד עם הסכם ההלוואה, כחלק בלתי נפרד ממנו, הוסיפה נאדיה והתחייבה בהסכם ההלוואה לחתום גם על שטרי משכון לשעבוד מלוא הזכויות שנרשמו על שמה בכל אחת מ-5 החלקות הנזכרות בהסכם המכר המותנה. בהסכם ההלוואה צוין בהקשר זה כי מרואן רשאי לרשום משכון לטובתו על זכויות אלה, וכן הערות אזהרה. לאחר חתימת הסכם ההלוואה והסכם המכר המותנה, נרשמו אצל רשם המשכונות לטובת מרואן בחודש נובמבר 2007 משכונות על הזכויות הרשומות של נאדיה בחלקות הנ"ל, וכן נרשמו בעקבות הסכמים אלה בלשכת רישום המקרקעין הערות אזהרה על "הימנעות מעשיית עסקה" לגבי אותן הזכויות. לטענת מרואן, יורשי אנטואן לא פרעו את הסכומים שהיה עליהם לפרוע בהתאם להסכם ההלוואה, חרף ארכות שניתנו להם לצורך כך. למרות זאת הוא לא מימש את הסכם המכר המותנה ולא השלים את העברת הזכויות מושא הסכם זה על שמו. התשתית העובדתית – סיכום ביניים 7. מן התיאור העובדתי עד כה עולה, בתמצית, התמונה הבאה: (-) ארבעת האחים – אנטואן, ג'ול, אדואר וסמעאן – היו רשומים בחלקים שווים כבעלים של 8 החלקות המשותפות – מגרשי גולן, מחסני צ'ק פוסט, בניין אלענבר, בניין פהד סאפיה, מוסך עוקל וחלקת שפרעם. (-) בהסכם המכר שנחתם בשנת 1987 התחייב אנטואן להעביר לאחים את זכויותיו ב-5 מתוך החלקות המשותפות – מגרשי גולן, בניין אלענבר ובמחסני צ'ק פוסט. (-) ייפוי הכוח השני, שנחתם על ידי אנטואן והאחים בשנת 1988, התייחס להעברת זכויותיו של אנטואן בכל 8 החלקות המשותפות ובחלקה נוספת (חלקת פאהום). (-) אנטואן נפטר בשנת 1988, ובשנת 1989 נרשמו לטובת האחים הערות אזהרה בשלוש חלקות – מגרשי גולן ובניין אלענבר – וכן הוגשו על ידם בקשות לרישום הערות אזהרה בשתי חלקות נוספות – מחסני הצ'ק פוסט. (-) בשנים 2001 ו-2004 העבירה נאדיה על שמה מכוח צו ירושה מתוקן את הזכויות הרשומות של אנטואן ב-5 מתוך 8 החלקות המשותפות – מחסני צ'ק פוסט, פהד סאפיה, מוסך עוקל וחלקת שפרעם. הרישום בשלוש החלקות הנוספות – בניין אלענבר ומגרשי גולן – נותר על שם אנטואן. (-) בשנת 2007 חתמו יורשי אנטואן על הסכם הלוואה עם מרואן בו התחייבו לפרוע הלוואה בסכום כולל של 1,680,000 ש"ח במועדים ובתנאים שנקבעו באותו הסכם. נאדיה משכנה לטובת מרואן על פי הסכם ההלוואה את הזכויות הרשומות על שמה ב-5 החלקות (מחסני צ'ק פוסט, פהד סאפיה, מוסך עוקל וחלקת שפרעם), וזאת להבטחת פירעון ההלוואה. כמו כן נחתם בין נאדיה ובין מרואן הסכם מכר מותנה המתייחס לאותן חלקות ובו נקבע כי הסכם זה ייכנס לתוקף אם לא תפרע ההלוואה במועד ובתנאים שנקבעו בהסכם ההלוואה. (-) מרואן רשם משכונות לטובתו על זכויותיה הרשומות של נאדיה בחלקות האמורות, וכן רשם הערות אזהרה על הימנעות מעשיית עסקה באותן חלקות. התביעות 8. בשנת 2012 הגישו סמעאן וכן יורשי אדואר וג'ול תביעה לבית המשפט המחוזי בחיפה (להלן: תביעת האחים) ובה עתרו להצהיר כי האחים ויורשיהם הם הבעלים של זכויות אנטואן בחלקות מחסני צ'ק פוסט, פהד סאפיה, מוסך עוקל וחלקת שפרעם שעליהן נרשמו המשכונות והערות האזהרה מתוקף הסכם ההלוואה והסכם המכר המותנה שבין יורשי אנטואן ומרואן. עוד עתרו התובעים בתביעת האחים להורות על ביטול רישומה של נאדיה כבעלת זכויות בחלקות האמורות ועל מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת מרואן. חודשים ספורים לאחר הגשת תביעת האחים, הגישה נאדיה תביעה נגד סמעאן, נגד יורשי אדואר וג'ול וכן נגד חברת בני שוקחה (להלן: תביעת נאדיה) בה עתרה להורות כי 25% מהזכויות בחלקות בורשטיין ירשמו על שמה כיורשת של אנטואן. נאדיה טענה כי היא בעלת זכויות בכל 8 החלקות המשותפות כיורשת של אנטואן, וכי כל עסקת מכר שנקשרה בין האחים ובין אנטואן לגבי חלקות אלה, ככל שנקשרה, היא חסרת תוקף. כפועל היוצא מכך עתרה נאדיה להורות על מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת האחים על 3 מתוך 5 החלקות מושא הסכם המכר בינם ובין אנטואן – בניין אלענבר ומגרשי גולן. לחלופין, טענה נאדיה כי היא זכאית למצער למחצית מזכויותיו של אנטואן בחלקות המשותפות מכוח חזקת השיתוף בין בני זוג. פסק הדין של בית משפט קמא 9. ביום 30.8.2015 קיבל בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ר' סוקול) את תביעת האחים ודחה את תביעתה של נאדיה. מכירת הזכויות לאחים בית המשפט בחן האם קיים הסכם מכר תקף שבו התחייב אנטואן להעביר את זכויותיו בחלקות לאחים. בהקשר זה התייחס בית המשפט אל ייפוי הכוח השני שעליו חתם אנטואן ואשר לטענת האחים שיכלל את ההסכמה בינו ובינם להעברת זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות לידיהם. בית המשפט קיבל טענה זו בציינו כי אף שככלל ייפוי כוח הוא "מכשיר לביצוע" העסקה ואינו יוצר את העסקה המהותית, ייתכנו מקרים שבהם ניתן לראות בייפוי הכוח מסמך שיוצר את ההתחייבות המהותית להעברת זכויות במקרקעין. בענייננו, כך סבר בית משפט קמא, יש להשקיף על ייפוי הכוח השני תוך התייחסות למארג המסמכים הכולל שעליהם חתמו הצדדים, המלמד על כוונתם להתקשר בעסקת מכר לפיה יעביר אנטואן את זכיותיו בכל 8 החלקות המשותפות לאחיו. בית המשפט התייחס בהקשר זה בין היתר להסכם המכר וכן לתשלומים שונים שהעבירו האחים לאנטואן ובהם: תשלום בסכום של 15,000 ש"ח מיום 4.11.2987 שעל פי הרשום בספרי חברת בני שוקחה בוצע על ידי "ג'ול אדואר וסמעאן שוקחה" כתשלום "על חשבון קניית חלקים מרכושו במקרקעין", ותשלום נוסף בסך כ-274,000 ש"ח שהועבר לחשבונו של אנטואן בסמוך לאחר חתימת הסכם המכר, התואם את הסך של 170,000 דולר שאותו התחייבו האחים לשלם לאנטואן על פי אותו הסכם. תמיכה נוספת לכך שייפוי הכוח השני משקף הסכמה בין אנטואן לאחיו למכר זכיותיו בכל החלקות המשותפות, מצא בית המשפט בכך שלאחר חתימתו הוגשו הצהרות למנהל מיסוי מקרקעין בדבר מכר כאמור, שעליהן מופיעה גם חתימתו של אנטואן. 10. בית המשפט דחה את טענת יורשי אנטואן כי משלא נערכה שומה להערכת שווי החלקות מושא הסכם המכר – עובדה שהצדדים אינם חולקים עליה – עסקת המכר לא הושלמה, ותמורתה המלאה לא שולמה. בית המשפט פסק כי בין אנטואן והאחים נערכה התחשבנות, וכי – כעולה ממסמכים שונים – הצדדים הסכימו כי הערכת שווי החלקות המשותפות עומדת על סכום כולל של 355,000 ש"ח, מתוכם שולם לאנטואן סכום של 354,654.50 ש"ח. הוטעם כי מאז שנת 1988 ועד שנפתחו ההליכים דנן לא העלו אנטואן או יורשיו כל דרישה לתשלום יתרת התמורה הנטענת על ידם, לא נשלחה דרישה למינוי שמאי כאמור בהסכם המכר, ולא נשלחה כל הודעה על ביטול הסכם המכר בשל כישלון תשלום מלוא התמורה. בית משפט קמא מצא כי ההיפך הוא הנכון. הוא התייחס בהקשר זה אל זיכרון הדברים שעליו חתמו יורשי אנטואן בשנת 1989, בו אישרו כי מכירת חלקיו של אנטואן בחלקות המשותפות, שעליהן דווח לשלטונות מיסוי מקרקעין, מקובלת עליהם והם אף התחייבו לחתום על כל מסמך שיידרש לצורך ביצוע המכירה. עוד ציין בית משפט קמא כי בהליך במחוזי נצרת משנות ה-90 ובהסכם הפשרה שנחתם במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לפיה העברת זכויותיו של אנטואן בחלקת פאהום, הנזכרת אף היא בייפוי הכוח השני, לאחים בטלה וכי הזכויות בחלקה זו יוותרו בבעלות יורשי אנטואן ובסוף הסכם הפשרה הוסף בכתב יד כי פשרה זו "מהווה חיסול כל המחלוקות בין הצדדים ואין לאיש כלפי משנהו כל תביעה או טענה מכל סוג שהוא" (להלן: התוספת להסכם הפשרה). מכאן הסיק בית המשפט כי באותו הסכם אישרו נאדיה וילדיה פעם נוספת את "תוקפו של ייפוי הכוח מ 1988 בכל הנוגע לשאר החלקות המשותפות", וכי הצהרתם כי אין להם טענות נוספות חוסמת אותם מלטעון כי העסקה להעברת 8 החלקות המשותפות בטלה או שבוטלה עקב הפרה מצד האחים. הוטעם כי הגם שנאדיה וגבי אינם חתומים על הסכם הפשרה, ההסכם נחתם על ידי בא כוחם, והוא לא הוזמן על ידם לעדות. על כן "אין ראיה כי נטען כלפיו שפעל ללא הסכמה". תמיכה נוספת למסקנה כי יורשי אנטואן היו מודעים להעברת זכויותיו של אנטואן בחלקות המשותפות כולן מצא בית המשפט בכך שיורשי אנטואן לא טענו בפני מנהל מיסוי מקרקעין כי עסקת העברת הזכויות בחלקות המשותפות בטלה, הגם שעשו כן ביחס לחלקת פאהום, ובפרט מכך שהם נמנעו מלהעלות טענות בעניין תוקף ההעסקה, חרף העובדה שפנו למנהל מיסוי מקרקעין בעניין גובה מס השבח בגין העברת הזכויות. 11. בית המשפט הוסיף כי העברת הזכויות נלמדת גם מהתנהגות הצדדים לאחר החתימה על ייפוי הכוח השני. צוין כי במשך כל השנים מוחזקות החלקות המשותפות על ידי האחים ויורשיהם. חלק מהן מושכרות לחברה ולצדדים שלישיים והאחים ויורשיהם הם אלה שטיפלו בהשכרת הנכסים כאמור בעוד שנאדיה וילדיה לא היו מעורבים בכך ואין בנמצא ראיה כלשהי המעידה על התנגדות מצדם להחזקת החלקות המשותפות על ידי האחים ויורשיהם ולגביית דמי השכירות. על יסוד כל האמור קבע בית המשפט כי בייפוי הכוח השני מיום 9.1.1988 התחייב אנטואן להעביר את מלוא זכויותיו ב-8 החלקות המשותפות לאחים, וכי התחייבות זו תקפה ולא בוטלה מעולם, הגם שלא נסתיימה ברישום. טענה חלופית שהעלתה נאדיה ואף אותה דחה בית המשפט היא הטענה כי היא זכאית למחצית מן הזכויות הרשומות על שם אנטואן מכוח חזקת השיתוף. בהקשר זה קבע בית המשפט כי לא הוגש תצהיר מטעמה של נאדיה והיא לא התייצבה למתן עדות ומשכך אין בפניו כל ראיה שבין אנטואן המנוח לנאדיה "שררו יחסי שיתוף, כי ניהלו משק בית משותף" או "אפילו התייחסות של נאדיה לשאלה האם הסכימה למכירה אם לאו". טיב הזכויות של מרואן 12. משקבע בית המשפט כי בין אנטואן לאחים נקשרה עסקה להעברת מלוא זכויותיו בכל החלקות המשותפות וכי עסקה זו תקפה, הוסיף בית המשפט ובחן אילו זכויות, אם בכלל, יש למרואן ב-5 החלקות הנזכרות בהסכם ההלוואה ובהסכם המכר המותנה. לאחר שבחן את ההסכמים הללו ואת הנסיבות האופפות את כריתתם הגיע בית המשפט למסקנה כי כוונת הצדדים הייתה ליתן ביד מרואן בטוחה להחזר ההלוואה בציינו: "בהסכם ההלוואה נאמר מפורשות כי חתימת הסכם המכר נועדה רק לשמש כבטוחה לפירעון ההלוואה. יתרה מזו, הצדדים הסכימו כי מועדי [מרואן] יהיה רשאי לרשום משכון על זכויותיו על פי הסכם המכר המותנה" (פסקה 64 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף והדגיש כי הצדדים לא הגישו הצהרה לרשויות המס על העסקה וממילא לא שילמו את המסים המתחייבים מביצועה של עסקת מכר; כי עו"ד ח'ורי העיד שהתבקש להכין הסכם הלוואה עם בטוחות; כי מרואן לא הפקיד את הסכום של 800,000 ש"ח בנאמנות אצל עו"ד ח'ורי עבור תשלום מס השבח על מכר המקרקעין; כי מרואן אישר בחקירתו כי כוונת הצדדים הייתה ליצור בטוחות להחזר ההלוואה; כי ההבנה בין הצדדים הייתה שיש ליצור "הסכם למשכון נכסים כבטוחה לחיוב ולא הסכם למכר של נכסים"; וכי הם הסכימו כי יינתנו ארכות לפירעון ההלוואה – ואלו אכן ניתנו בפועל. 13. בהינתן כל האמור לעיל הגיע בית המשפט למסקנה כי מערך ההסכמים שבין מרואן ליורשי אנטואן אינו מהווה התחייבות לעסקת מכר מקרקעין, וכי הצדדים התכוונו להתקשר "בהסכם לשעבוד נכסים כבטוחה לפירעון ההלוואה, ולא בהסכם מכר", דהיינו בעסקת משכון. בית המשפט דחה את הטענה כי משחלף המועד לפירעון ההלוואה נכנס הסכם המכר המותנה לתוקף וכי יש לראות את עסקת המכר למרואן כעסקה תקפה מיום הפרת הסכם ההלוואה. נקבע כי טענה זו הייתה עשויה להועיל למרואן "אילו אכן היה פועל על פי המוסכם למימוש הסכם המכר ופועל להשלמתו, אלא שלא כך אירע". נקבע כי מרואן לא פנה לעו"ד ח'ורי למימוש עסקת המכר ולא שילם את המסים בגינה. בפועל, כך נקבע, העניק מרואן ליורשי אנטואן ארכות ו"מעולם לא הגיע המועד למימוש הסכם המכר". תחרות הזכויות בין האחים ובין מרואן 14. נוכח המסקנה כי בידי האחים התחייבות תקפה למכר זכויותיו של אנטואן בחלקות המשותפות, ואילו בידי מרואן "עסקת משכון" הוסיף בית המשפט ופסק כי: "ניתן לסכם ולקבוע כי העסקה שבין מועדי ויורשי אנטואן לא הייתה עסקה לרכישת זכויות במקרקעין אלא עסקת שעבוד. עסקה זו לא נרשמה ואף לא נרשמה הערת אזהרה להבטחתה. די בכך כדי לקבוע שבתחרות שבין עסקת העברת הזכויות לאחים לעסקה עם מועדי, יש לתת עדיפות לעסקה הקודמת בזמן" (ההדגשות הוספו). 15. בהתייחסו להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) הוסיף בית המשפט וציין כי בכל מקרה מרואן לא הוכיח כי פעל בתום לב, משום שעל פי עדותו בחן את הנכסים הנזכרים בהסכם המכר המותנה רק מבחוץ ולא ביקש לברר טרם חתימת ההסכם מי מחזיק בהם ומי שוכר אותם. הוטעם כי גם השמאי שנשלח על ידו ראה כי הנכסים מוחזקים על ידי גורמים שונים שאינם יורשי אנטואן, וגם הוא נמנע מקיום בירור נוסף כלשהו. בנסיבות אלה, כך קבע בית משפט קמא, לא ניתן לייחס למרואן התנהגות בתום לב המקנה לו עדיפות על פני הקונה המוקדם. בהינתן מסקנה זו סבר בית המשפט כי אין צורך להידרש לטענות שהעלו הצדדים בכל הנוגע לסכומים שהעבירו מרואן ואחיו ליורשי אנטואן, והוא הסתפק בהקשר זה באמירה כי "באופן כללי [...] על פי הראיות עולה כי שולמו ליורשי אנטואן כספים על ידי מועדי [מרואן]". חלקות בורשטיין 16. בית המשפט דחה את התביעה שהגישה נאדיה, ובה עתרה להצהיר כי 25% מהזכויות בחלקות בורשטיין מגיעות לאנטואן וליורשיו אחריו. נאדיה טענה בהקשר זה כי האחים הסתירו מאנטואן את רכישת חלקות בורשטיין על ידי החברה, וכי הוא לא ידע – בעת שחתם על הסכם הפירוק – כי לחברה זכויות בחלקות אלו. בדחותו את טענתה של נאדיה קבע בית המשפט כי לא ברור על מה היא נסמכת. הוא הוסיף וציין כי הסכם הפירוק מיום 17.2.1986 קבע את התמורה המגיעה לאנטואן בעבור חלקו בחברה לפי שוויה הכולל. לכן, כך נקבע, ככל שאנטואן הוטעה לחשוב כי שווי נכסי החברה נמוך משוויים בפועל, עמדה לו תביעה כספית לעניין הפרש השווי, אך בשום מקרה לא עומדת לו הזכות לקבלת זכות קניינית בנכס מקרקעין שרכשה החברה. עוד נקבע כי מהמסמכים שהוצגו עולה שאנטואן ובא כוחו עיינו במסמכי החברה טרם חתימת הסכם הפירוק, לרבות מאזנים שערכה החברה נכון ליום 31.3.1985 וליום 30.9.1985 ואין טענה או ראיה כי אנטואן ביקש נתונים על אודות מצבה של החברה ונכסיה במועד מאוחר יותר. בית המשפט הטעים כי אנטואן ידע החל מיום 31.3.1985 כי הסתיימה כהונתו כמנכ"ל החברה, וכי לא הוצגה כל ראיה שלפיה אנטואן ביקש למנוע מהחברה להמשיך לפעול, או לבטל החלטות שקיבלה במועד המאוחר לסיום תפקידו (ובכלל זה ההחלטה על רכישת חלקות בורשטיין). לבסוף, נקבע כי גם מהפן הכלכלי אין בסיס לטענת נאדיה, שכן לצורך רכישת חלקות בורשטיין שילמה החברה 120,000 דולר, שחלקם שולמו לאחר מועד חתימת הסכם הפירוק. ומכל מקום, הואיל ואנטואן קיבל תשלום כספי המשקף את השווי היחסי של חלקו בחברה, נקבע כי אין רלוונטיות לשאלה אם במועד שבו הועברו לו הכספים היו נכסיה של החברה מורכבים מנכסים בעין או מכסף מזומן. 17. סיכומו של דבר: בית המשפט קיבל את תביעת האחים וקבע כי זכויותיו של אנטואן ש"הועברו מכוח צו ירושה לנאדיה שוקחה, בחלקות כמפורט בסעיף 9 לעיל [מחסני צ'ק פוסט, מגרשי גולן ובניין אלענבר], הועברו על ידו בחלקים שווים לשלושת אחיו ג'ול שוקחה ז"ל, אדואר שוקחה ז"ל וסמעאן שוקחה", וכי סמעאן ויורשי ג'ול ואדואר רשאים על כן לפעול בהתאמה לרישום הזכויות על שמם בחלקות האמורות בכפוף להמצאת צווי ירושה ותשלום כל המסים והאגרות כמתחייב על פי כל דין. כמו כן נפסק כי הערות האזהרה שנרשמו לטובת מרואן בחלקות מושא הסכם המכר המותנה – יימחקו. טענות הצדדים בערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים: האחד, ע"א 7261/15 הוגש על ידי מרואן (להלן: ערעור מרואן); והשני, ע"א 8138/15 הוגש על ידי יורשי אנטואן (להלן: ערעור יורשי אנטואן). ערעור מרואן 18. מרואן טוען כי בתחרות הזכויות בינו ובין האחים יש להעדיף את הזכויות שרכש לטענתו ב-5 החלקות מושא הסכם המכר המותנה. לגישת מרואן שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי מדובר בעסקת משכון, והוא שב וטוען כי ההתקשרות בינו ובין נאדיה היא עסקה למכר מותנה של מקרקעין שנכנסה לתוקפה לאחר שיורשי אנטואן לא פרעו את ההלוואה במועדים שנקבעו בהסכם ההלוואה, חרף הארכות שניתנו להם. לשיטתו, מדובר בהתחייבות תקפה למכר מקרקעין אשר בגינה נרשמו הערות אזהרה, וכי הגם שעסקה זו לא הסתיימה ברישום, בתחרות הזכויות בינו ובין האחים זכויותיו ב-5 החלקות הללו עדיפות. לטענת מרואן גם אם יימצא כי האחים אכן התקשרו בעסקת מכר תקפה עם אנטואן לגבי חלקות אלה (ובהקשר זה הוא מצטרף לטענות יורשי אנטואן השוללות את תוקף העסקה), מדובר בעסקה שלא הסתיימה ברישום וברוכשים אשר נמנעו לאורך שנים רבות מלרשום הערות אזהרה בגינה. על כן, לטענתו, האחים הם אלה שגרמו ל"תאונה המשפטית" ובנסיבות אלו יש לקבוע כי זכויותיו גוברות הגם שהוא הרוכש המאוחר בזמן. ערעור יורשי אנטואן 19. יורשי אנטואן גורסים כי כלל לא נערכה עסקה למכר זכויותיו של אנטואן בחלקות המשותפות לאחים, וכי אין לראות בייפוי הכוח השני משום הסכם מכר למכירת זכויותיו של אנטואן ב-8 החלקות המשותפות. לדבריהם יש לסמוך בעניין זה על הרישום כמשקף את מצבת הזכויות בחלקות אלה. לחלופין, טוענת נאדיה כי היא זכאית למחצית הזכויות של אנטואן בחלקות המשותפות וזאת מכוח חזקת השיתוף בין בני זוג. כמו כן, מצטרפים יורשי אנטואן לטענות שמעלה מרואן בערעורו לעניין תחרות הזכויות בינו ובין האחים. כמו כן גורסים יורשי אנטואן כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את תביעת נאדיה בעניין חלקות בורשטיין. לדבריהם יש לקבוע כי המועד הקובע לעניין הערכת שווי נכסי החברה לצורך "קניית" חלקו של אנטואן הוא יום עריכת הסכם הפירוק, ולא היום שבו החליטה האסיפה הכללית על הדחתו של אנטואן מתפקידו כמנהל החברה. עוד הם מבקשים כי בית משפט זה יצהיר שייפוי הכוח השני אינו תקף, למצער, ביחס להעברת זכויותיו של אנטואן בחלקת פאהום, אך כפי שכבר צוין לעיל טענה זו מיותרת בהינתן העובדה כי האחים אינם חולקים על כך שהזכויות הרשומות על שם אנטואן בחלקת פאהום שייכות ליורשיו מתוקף הסכם הפשרה. תשובת האחים לערעורים 20. האחים מצדם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וסבורים כי אין מקום להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בו. לדבריהם, בייפוי הכוח השני התחייב אנטואן להעביר לאחים את מלוא זכויותיו ב-8 החלקות המשותפות, ובתמורה העבירו האחים לאנטואן סכום של כ-355,000 ש"ח. לתמיכה בטענה זו מציינים האחים כי לאחר החתימה על ייפוי הכוח השני הוגשו הצהרות למיסוי מקרקעין בחתימת אנטואן ומלוא המסים שולמו; כי לאחר מותו של אנטואן חתמו יורשיו על זיכרון הדברים שבו הסכימו לפעולות שבוצעו על ידי אנטואן; וכי לאורך כל השנים החלקות היו בהחזקת האחים. 21. האחים מוסיפים וטוענים כי אין לראות בהסכם המכר המותנה שבין מרואן ובין נאדיה עסקה למכר מקרקעין, וכי מדובר בהסכם שתכליתו ליצור בטוחה לפירעון ההלוואה בדרך של שעבוד החלקות על ידי נאדיה. עוד נטען כי מרואן לא ראה בהסכם ההלוואה "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין", וכי המשכון לא שוכלל משום שלא נרשם כמשכנתה בלשכת רישום המקרקעין. עוד גורסים האחים כי מכל מקום וגם אם מדובר בהסכם מכר, הוא מעולם לא נכנס לתוקף, ולבסוף הם טוענים כי אפילו ייקבע שמדובר בהתחייבות תקפה לעשיית עסקה במקרקעין, זכויותיהם בחלקות הרלוונטיות עדיפות בשל חוסר תום לב מצד מרואן שלא ביקש לברר מי המחזיקים בחלקות. לבסוף, נטען כי ערעורם של יורשי אנטואן בכל הנוגע לחלקות בורשטיין אף הוא דינו להידחות מן הטעמים המפורטים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. השתלשלות האירועים לאחר הגשת הערעורים 22. ביום 27.4.2017 התקיים בפנינו דיון בערעורים ובסיומו המלצנו לצדדים לקיים הליך גישור על מנת לסיים את הסכסוך ביניהם בהסכמה. הצדדים אכן קיימו הליך גישור כאמור בפני נשיאת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (בדימ') ה' גרסטל (להלן: המגשרת) אך ביום 4.1.2018 הודיעה המגשרת כי ההליך לא צלח. משכך, הגיעה העת להכריע בערעורים. דיון והכרעה 23. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעורים דנן נוגעת לתחרות שבין האחים, נאדיה ומרואן על זכויותיהם בחלקות המשותפות או באחדות מהן. שאלה נוספת שיש להכריע בה נוגעת לטענה שהעלו יורשי אנטואן בערעור שהגישו בכל הנוגע לזכויות בחלקות בורשטיין. בטרם נדרש לתחרות הזכויות לגופה, עלינו לאפיין את טיב הזכויות שבידי כל אחד מהצדדים. העברת הזכויות בחלקות המשותפות מאנטואן לאחים 24. השאלה הראשונה שיש לבחון נוגעת לזכויות שרכשו האחים, ככל שרכשו, בחלקות המשותפות או באחדות מהן. בית המשפט המחוזי הגיע אל המסקנה כי ייפוי הכוח השני משקף הסכמה מהותית בין אנטואן לאחים לפיה העביר להם אנטואן את זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי משהסכמה זו לא הסתיימה ברישום הזכויות על שם האחים, בפנינו התחייבות תקפה לעשות עסקה במקרקעין כמשמעותה בסעיף 7(ב) לחוק המקרקעין. את מסקנתו זו סמך בית המשפט על ניתוח מפורט של הראיות והמסמכים שהוצגו בפניו ובהם, בין היתר, ייפוי הכוח הראשון, מסמכים המעידים על העברות כספים מהאחים לחשבונו של אנטואן, ההצהרות שהוגשו למנהל מיסוי מקרקעין בחתימת אנטואן, התנהגות הצדדים לאורך השנים והחזקת החלקות המשותפות על ידי האחים בתקופה שלאחר עריכת ייפוי הכוח השני. מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי מקובלת עלי. היא מעוגנת היטב בחומר הראיות שהוצג בפניו. היא נגזרת מתוך ממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידו, אשר פורטו בהרחבה לעיל, ולא ראיתי מקום להתערב בהם. 25. אכן, ככלל, ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת זכות במקרקעין נתפס כמסמך נלווה בלבד לעסקה המהותית, המיועד – בדרך של יצירת יחסי שליחות על ידי המעביר לטובת הנעבר – לשמש אמצעי למימוש העברת הזכות שעליה הוסכם (בע"ם 9825/05 חמדאן נ' עזבון המנוח פריד מוחמד חמדאן חג' אחמד, פסקה 29 (28.10.2009) (להלן: עניין חמדאן)). עם זאת, כבר נפסק כי אין מניעה עקרונית לכך ששתי המערכות ההסכמיות – זו שיוצרת את הזכות המהותית וזו שיוצרת את יחסי השליחות – יתקיימו במסמך אחד שהוא ייפוי הכוח. במילים אחרות, אין מניעה עקרונית לכך שייפוי הכוח עצמו יתפרש בנסיבות מתאימות וככל שהוא עונה על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, כחוזה שבו התקשרו הצדדים לצורך העברת זכויות במקרקעין (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקה 24 (14.4.2010) (להלן: עניין חברת אלקודס); עניין חמדאן, שם; ע"א 4836/06 עזבון המנוח סאלח יוסף חמוד נ' חרב, פסקה כט (13.7.2008)). עוד נפסק כי בעסקאות שבין קרובי משפחה תתכן הגמשה מסוימת לגבי הפירוט הנדרש לצורך מילוי יסוד המסוימות בחוזה הכתוב, והדברים יפים גם לגבי ייפוי כוח אשר לגביו נטען כי הוא מהווה את ההתקשרות החוזית עצמה (עניין חברת אלקודס, שם; עניין חמדאן, שם). 26. בענייננו, ייפוי הכוח השני כולל את זהות הצדדים הרלוונטיים – אנטואן והאחים, את החלקות הרלוונטיות ואת היקף הזכויות השייכות לאנטואן בכל אחת מהן. כמו כן מציין אנטואן כי הוא מסר את החזקה בחלקות לקונים, האחים. ייפוי הכוח הבלתי חוזר אינו כולל אמנם פירוט של רכיב התמורה שזכאי לה אנטואן מידי האחים בגין העברת זכויותיו בחלקות לידיהם. ואולם, יש בייפוי הכוח הצהרה של אנטואן לפיה הוא מתחייב למכור ולהעביר לאחים את זכויותיו בחלקות "תמורת תשלום כספי אשר שולם עלידי הקונים". הצהרה זו די בה כדי לענות על הפירוט הנדרש לעניין התמורה ויפים בהקשר זה דבריו של השופט א' מצא בעניין אהרונוב: "ההצהרה [...] לפיה כל אשר התחייב המשיב להשקיע ולבצע כבר הושקע ובוצע על-ידיו, הפכה את הפירוט למיותר. [...] דרישת הכתב מיועדת לסלק כל אי-ודאות מתנאיה של עיסקה במקרקעין, והצהרה כתובה של המוכר בעיסקה כזאת, המאשרת כי הקונה כבר מילא את כל התחייבויותיו ולפיכך הריהו זכאי להעברת הזכות בנכס הנמכר, משיגה מטרה זו ביעילות לא פחותה מפירוט נרחב של התחייבויות הקונה" (ההדגשות הוספו; ע"א 475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(3) 165, 171 (1989); ראו עוד עניין חברת אלקודס, שם). 27. ההצהרות שהוגשו למנהל מיסוי מקרקעין ביום 31.1.1988, כשלושה שבועות לאחר חתימת ייפוי הכוח השני, התייחסו לכל 8 החלקות המשותפות ונחתמו על ידי אנטואן. עובדה זו, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא, תומכת אף היא באופן מובהק במסקנה כי ייפוי הכוח משקף עסקה בין אנטואן לאחים להעברת זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות לידיהם. חיזוק לאותה מסקנה עצמה ניתן למצוא בזיכרון הדברים שעליו חתמו יורשי אנטואן כשנתיים לאחר מכן (27.12.1989), בו אישרו כזכור את פעולות ההעברה של המקרקעין שביצע אנטואן, תוך התייחסות בהקשר זה ל"מכירת חלקים שהיו בבעלותו בנצרת וחיפה לשלושת האחים שעבורם הוגשו המסמכים החוקיים למשרדי האוצר בחיפה ונצרת ע"י עו"ד ת. כתילי". פסקה זו בזיכרון הדברים מחברת באופן ישיר את העברת הזכויות על ידי אנטואן, שאותה אישרו יורשיו, עם ההצהרות הנזכרות לעיל. כפי שצוין, הצהרות אלה הוגשו למנהל מיסוי מקרקעין סמוך לאחר חתימת ייפוי הכוח השני והן הוגשו על ידי עו"ד ת. כתילי, שהיה אחד ממיופי הכוח על פיו. העובדה כי זיכרון הדברים נחתם על ידי נאדיה והאני ואילו גבי לא חתם עליו, אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. 28. בפסקאות 38-35 לפסק דינו, עמד בית המשפט המחוזי על הסכומים הנכבדים שהעבירו האחים לאנטואן טרם חתימתו של ייפוי הכוח השני. המסמך המרכזי בהקשר זה הוא מסמך ההתחשבנות המסכם את כל התשלומים שהעבירו האחים לאנטואן עבור זכויותיו בחלקות המשותפות. הסכום הכולל הנקוב באותו מסמך כסכום ששולם לאנטואן, כאמור, עד ליום 19.12.1987 הוא – 354,654.50 ש"ח. כמו כן מפורטות באותו המסמך כל 8 החלקות המשותפות, תוך ציון העובדה כי ערכן לאותו מועד הוא 355,000 ש"ח. העובדה כי מסמך ההתחשבנות הנ"ל מתייחס לכל 8 החלקות וכן העובדה כי הוא מתייחס לערכי יום 19.12.1987 – כשלושה שבועות בלבד טרם חתימת ייפוי הכוח השני – משתלבות היטב עם הצהרתו של אנטואן בייפוי הכוח השני כי התמורה עבור 8 החלקות המשותפות שולמה לו טרם החתימה עליו ויש בהן משום תמיכה נוספת במסקנה כי יש לראות בייפוי כוח זה את ההתחייבות החוזית המהותית להעברת זכויותיו של אנטואן בחלקות המשותפות כולן לידי אחים. אחת הטענות שהעלו יורשי אנטואן היא הטענה כי הסכומים ששולמו לאנטואן כאמור אינם משקפים את השווי הריאלי של החלקות באותו מועד. טענה זו נטענה בעלמא ולא נתמכה בראיה כלשהי לביסוסה. על כן בצדק דחה אותה בית משפט קמא. 29. בייפוי הכוח השני הצהיר אנטואן כי "ייפוי כוח זה הינו בלתי חוזר ומחייב אותי ואת הבאים במקומי או מכוחי לכל דבר וענין ומבטל בזה את כל הפעולות שעשיתי קודם ליפוי כח זה בענין המכר הנ"ל לטובת צד שלישי" (ההדגשות הוספו). הצהרתו זו של אנטואן מציבה אף היא את ייפוי הכוח השני כמסמך התקף והמחייב לעניין העברת זכויותיו בחלקות המשותפות, הגובר על כל הסכמות ופעולות שנעשו על ידו בקשר עם אותן חלקות קודם לכן. כפי שמלמדת השתלשלות האירועים המתוארת בפרק תיאור העובדות לעיל, תהליך ההיפרדות בין אנטואן לאחים החל עוד במרץ 1985 בהחלטה לפיה יחדל אנטואן לנהל את חברת בני שוקחה ויעביר את מניותיו בה לשלושת אחיו ובהקשר זה נחתם ביניהם בהמשך הסכם הפירוק. לצד ההיפרדות העסקית פעלו האחים לפירוק השיתוף גם בנכסי המקרקעין שבבעלותם ותהליך ההיפרדות ככל שהוא נוגע למקרקעין עבר מספר שלבים. תחילה נחתמו הסכם המכר וייפוי הכוח הראשון אך בהמשך ובהינתן התשלומים שהעבירו האחים לאנטואן עד סוף שנת 1987, כמשתקף במסמך ההתחשבנות, הושגה ביניהם ההסכמה המפורטת בייפוי הכוח השני לפיה יעביר להם אנטואן את זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות. 30. בניגוד לטענת יורשי אנטואן ומרואן, העובדה כי בשלב כלשהו בתחילת שנות ה-90 הושגה בין יורשי אנטואן לאחים הסכמה לפיה זכויותיו של אנטואן בחלקת פאהום – שנכללה אף היא בייפוי הכוח השני – תיוותרנה בידי יורשי אנטואן, אין בה כדי לשנות מן המסקנה בדבר היותו של ייפוי הכוח השני התחייבות תקפה להעברת זכויותיו של אנטואן ב-8 החלקות המשותפות לידי האחים. בהסכם הפשרה הנ"ל אשר קיבל תוקף של פסק דין במסגרת ההליך במחוזי נצרת משנות ה-90, צוין כי העברת הזכויות בחלקת פאהום לאחים "הייתה העברה בטעות וכי ההעברה זו בטלה ומבוטלת". בניגוד לטענת המערערים, אין בכך כדי לפגום בהעברות האחרות הכלולות בייפוי הכוח השני המתייחסות ל-8 החלקות המשותפות. ההפך הוא הנכון. העובדה שבמסגרת ההליך הנ"ל התייחסו הצדדים לחלקה אחת בלבד מתוך מכלול החלקות שהזכויות בהן הועברו על ידי אנטואן לאחים יש בה כדי לחזק את המסקנה שיורשי אנטואן, כפי שהצהירו קודם לכן בזיכרון הדברים, לא מצאו כל פגם ביתר ההעברות וסברו כי הן תקפות לכל דבר ועניין. ביטוי מפורש לכך אף ניתן בהסכם הפשרה עצמו בו הוסף בכתב יד "הסכם זה מהווה חיסול של כל המחלוקות בין הצדדים ואין לאיש כלפי משנהו כל תביעה או טענה מכל סוג שהוא". יורשי אנטואן ניסו אמנם לכפור בהתחייבותם זו בציינם כי לא חתמו על התוספת להסכם הפשרה, אך בית משפט קמא דחה טענה זו ובצדק בקובעו כי "ההסכם נחתם על ידי בא כוחם [של יורשי אנטואן], עו"ד י' נחשון, שלא זומן לעדות ואין ראיה כי נטען כלפיו שפעל ללא הסכמה" (בפסקה 41). התנהגות יורשי אנטואן בתקופה שלאחר החתימה על הסכם הפשרה והעובדה שלאורך כל השנים החזיקו האחים ויורשיהם אחריהם בכל 8 החלקות המשותפות תומכת אף היא במסקנה שאליה הגיע בית משפט קמא (ראו פסקאות 45-43 לפסק הדין). לסיכום פרק זה, ניתן לומר כי בייפוי הכוח השני העביר אנטואן לשלושת אחיו את זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות. העברה זו לא הושלמה ברישום ועל כן לפנינו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, אך התחייבות זו תקפה, שרירה וקיימת והיא מחייבת את יורשיו של אנטואן אחריו. חזקת השיתוף 31. אחת הטענות שהעלתה נאדיה היא כי גם אם תדחנה טענותיה באשר לתקפות העברת הזכויות של אנטואן לאחים בחלקות המשותפות או באיזה מהן, היא זכאית למחצית הזכויות הללו, הגם שלא נרשמו על שמה, וזאת מכוח חזקת השיתוף ובהינתן העובדה שנישאה לאנטואן לפני חקיקת חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בציינו כי נאדיה לא הגישה תצהיר ולא התייצבה למתן עדות ומשכך לגישתו לא הובאה כל ראיה להוכחת הטענה שלפיה בין נאדיה ובין אנטואן שררו יחסי שיתוף ונוהל משק בית משותף כנדרש לצורך ביסוס חזקת השיתוף. אכן, הלכת השיתוף קובעת כי התנאי הראשון לתחולתה הוא ניהול אורח חיים זוגי תקין וקיומו של מאמץ משותף (רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פ"ד סב(1) 165 (2006) (להלן: עניין שלם)), אך גם אם אניח לטובתה של נאדיה כי עצם החיים המשותפים עם אנטואן יש בהם כדי לבסס תנאי זה – כל עוד לא הוכיח הצד הטוען לאי התקיימות החזקה אחרת (עניין שלם, עמ' 182) – אין בכך כדי להועיל לה במקרה דנן. זאת בהינתן העובדה כי החלקות המשותפות אינן נכסים משפחתיים מובהקים אלא נכסים עסקיים ועל פי גישת הביניים שאומצה בפסיקה (עניין שלם, עמ' 194-193; ראו גם רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פ"ד סד(2) 207, 231 (2010)), השיתוף הקנייני בנכסים מן הסוג הזה הוא שיתוף דחוי המתגבש עם התרחשות אירוע קריטי בחיי הנישואין דוגמת גירושין או מותו אחד מבני הזוג: "על פי גישת הביניים, מועד התגבשותו של השיתוף אינו אחיד. גישת הביניים מבחינה בין שני מועדים שונים. המועד האחד הוא המועד בו מתמלאים התנאים של הלכת השיתוף, כלומר ניהול אורח חיים תקין ומאמץ משותף. מועד זה הוא המועד הרלבנטי לגיבוש השיתוף בנכסים המשפחתיים המובהקים, ובמרכזם דירת המגורים. המועד השני הוא 'מועד קריטי' בחיי הנישואין, כגון מות אחד הצדדים או המועד בו חיי הנישואין עומדים בפני סכנה משמעותית להמשכם התקין, בשל משבר חמור בין בני הזוג. אירועים כלכליים חריגים, כגון 'חיסול' נכסיו של אחד מבני הזוג, פעולה כלכלית חריגה תוך הפרת חובת האמון כלפי בן הזוג השני או כניסתו של בן זוג להליכי פשיטת רגל, עשויים גם הם להוות 'מועד קריטי'. [...] עד ל'מועד הקריטי' הלכת השיתוף אמנם 'מרחפת' על כלל הזכויות והחובות, כעין שעבוד צף, אך היא מתגבשת רק ב'מועד הקריטי'" (עניין שלם, עמ' 194-193; ראו גם רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ, פ"ד סד(2) 207, 231 (2010)). 32. בענייננו, נאדיה לא הוכיחה כי העברת זכויותיו של אנטואן לאחיו בחלקות המשותפות היוותה "אירוע קריטי" בחיי הנישואין של בני הזוג על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה המצוטטת לעיל. משכך לא ניתן לקבוע כי העברה זו גיבשה את השיתוף שלה בזכויותיו הרשומות של אנטואן באותן חלקות שהיו, כאמור, נכסים עסקיים. טענתה של נאדיה בדבר זכויותיה – מכוח חזקת השיתוף – במחצית מן הזכויות הרשומות של אנטואן ב-8 החלקות המשותפות אין לה, איפוא, על מה לסמוך ובדין דחה אותה בית משפט קמא. 33. המסקנה העולה מכל האמור עד כה היא כי במועד שבו נפטר אנטואן (11.10.1988) הייתה בידי האחים התחייבות תקפה מצדו שתמורתה שולמה, להעביר לידיהם את זכויותיו בכל 8 החלקות המשותפות. משכך, לא נכללו זכויות אלו בעיזבונו של אנטואן ונאדיה – היורשת היחידה של אנטואן על פי צו הירושה המתוקן – ידעה זאת. המסקנה הנובעת מכך היא שכל ההעברה ורישום של איזה מאותן הזכויות על שמה של נאדיה באופן בלתי מסויג, יצרה רישום מטעה או בלשון סעיף 10 לחוק המקרקעין – רישום ש"לא היה נכון". אלא שכמפורט בפרק העובדות, לא זו בלבד שנאדיה העבירה על שמה בשנים 2001 ו-2004 את זכויותיו של אנטואן ב-5 מתוך החלקות המשותפות (במחסני צ'ק פוסט, פהד סאפיה, מוסך עוקל וחלקת שפרעם), היא אף התקשרה בשנת 2007 בשני הסכמים עם מרואן – הסכם ההלוואה והסכם המכר המותנה – אשר בעקבותיהם נרשם משכון על זכויותיה הרשומות באותן חלקות, וכן נרשמו הערות אזהרה לטובת מרואן האוסרות על ביצוע פעולות בחלקות אלו. משכך, יש להוסיף ולבחון מהן הזכויות – אם בכלל – שרכש מרואן ב-5 החלקות הנ"ל, בהינתן הזכויות שרכשו האחים באותן חלקות קודם לכן. העברת הזכויות למרואן 34. ככלל, אין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמו (רע"א 2267/95 האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, 872 (1995)). עם זאת, ייתכנו מצבים המוכרים בדין אשר בהם, בהתקיים תנאי "תקנת השוק", יוכל פלוני לרכוש זכויות אף אם רכש אותן מידי מי שלא היו בידיו זכויות שאותן יכול היה להעניק (ראו למשל סעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971; ראו עוד מיגל דויטש קניין כרך ד 194-189 (2007) (להלן: דויטש)). ככל שבמקרקעין עסקינן, קובע בהקשר זה סעיף 10 לחוק המקרקעין כי: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". סעיף 10 הנ"ל קובע "תקנת שוק" במקרקעין מוסדרים ולפיו בהתקיים תנאיה – תשלום תמורה והסתמכות בתום לב על הרישום – תגבר זכותו של רוכש כאמור למרות שהסתמך על רישום שלא היה נכון (ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי, פסקה 14 (27.8.2013) (להלן: עניין להיגי)). לאורך השנים עמד בית משפט זה לא אחת על הצורך לתחום את ההגנה הניתנת על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין מכוח "תקנת השוק" למקרים מובהקים של הסתמכות על הרישום. נפסק כי נוכח מעמדה החוקתי של זכות הקניין ומעמדן המיוחד של זכויות קניין במקרקעין, נדרשת זהירות יתר ומתחייבת בחינה מדוקדקת על מנת לוודא כי תנאי תקנת השוק אכן התקיימו (עניין להיגי, שם). ועוד נפסק כי על מנת שהרוכש יוכל לחסות תחת הגנתה של "תקנת השוק" עליו להשלים את רישום הזכות הנרכשת על שמו, ואין די בהתחייבות אובליגטורית בלא הקנייה (שם). 35. מרואן טוען כי הוא הסתמך בתום לב על הרישום לפיו נאדיה היא בעלת הזכויות שהיו רשומות קודם לכן על שם אנטואן, בעלה המנוח, ב-5 החלקות הנ"ל. האם מתקיימים בענייננו תנאי "תקנת השוק" הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין באופן המאפשר למרואן לחסות תחת הגנתה? בין אם הזכות במקרקעין שהוענקה למרואן על ידי נאדיה היא שעבוד של זכויותיה בחלקות ובין אם מדובר במכר מותנה שהשתכלל, לטענתו, בשל אי פירעון ההלוואה – הרישום לטובתו של איזה מן הזכויות הללו לא הושלם. ככל שבשעבוד עסקינן היה על מרואן לרשום משכנתה על זכויותיה של נאדיה באותן החלקות והעובדה כי נרשם לטובתו משכון אצל רשם המשכונות אין די בה על מנת לשכלל את הזכות הקניינית של מרואן כמי שלטובתו מושכנו אותם המקרקעין. סעיף 91 לחוק המקרקעין קובע בהקשר זה כי "בכפוף להוראות פרק זה יחולו על משכנתה הוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967; אולם אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה". במילים אחרות, כל עוד לא נרשמה משכנתה על המקרקעין במרשם המקרקעין תוקפו של המשכון יהיה כתוקפו של משכון בהסכם גרידא והוא לא יכבול נושים אחרים של החייב (רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593, 603 (2002)). מרואן הוסיף וטען כי משלא נפרעה ההלוואה נכנס לפעולה הסכם המכר המותנה ועל כן יש לראותו כמי שרכש זכויות בעלות בחלקים הרשומים על שם נאדיה ב-5 החלקות הנ"ל. אלא שגם המכר הנטען לא הושלם ברישום של זכויות הבעלות על שם מרואן ולמעשה די בכך על מנת להגיע אל המסקנה כי הגנת "תקנת השוק" הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין אינה חלה על העסקה שבין מרואן לנאדיה, יהא טיבה אשר יהא. 36. יש הסוברים כי מן הראוי להחיל את ההלכה שנפסקה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז), לא רק לגבי עסקאות נוגדות ו"תחרות זכויות" המתעוררת לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, אלא גם לגבי מצבים שבהם מתעוררת שאלה לגבי תחולתה של הגנת "תקנת השוק" לפי סעיף 10 לחוק (ראו דויטש, בעמ' 271-270 וכן מיגל דויטש קניין כרך ג 198-193 (2006)). לא ראיתי צורך להכריע בסוגיה זו שכן אפילו אניח לטובת מרואן כי הלכה זו אכן חלה בענייננו וכי יש לזקוף לחובת האחים את העובדה כי לא רשמו הערות אזהרה על הזכויות שרכשו מאנטואן ב-5 החלקות הנ"ל, אין בכך כדי להועיל לו. זאת משום שמתוך מסכת הראיות שהוצגה עולה בבירור כי התנהלותו של מרואן בפרשה זו לוקה בחוסר תום לב. בחקירתו בפני בית משפט קמא העיד מרואן על עצמו כי עיסוקו במתן הלוואות חוץ בנקאיות וזאת באמצעות חברה שהקים, המעסיקה לא פחות מ-32 עובדים: "ש. אני מבין שאתה עוסק במתן הלוואות חוץ בנקאיות. ת. כן. ש. מאיזה שנה? ת. לא זוכר תאריך מדויק. שנים. מעל 9-10 שנים. [...] ש. יש לך עובדים? ת. כן. ש. כמה? ת. כיום 32. ש. אתה עוסק מורשה? ת. חברה בע"מ" (פרוטוקול הדיון, בעמ' 98, שורות 31-20). עוד העיד מרואן כי בתקופה הרלוונטית לענייננו הוא ערך "הרבה הסכמי הלוואה" (פרוטוקול הדיון, בעמ' 100, שורות 14-11); כי מדובר בסכומי כסף נכבדים ביותר "זו העבודה שלי, כל הזמן מושך כספים. לדוגמא, השנה [2014] משכתי יותר מ-300 מיליון ₪ במזומן. אם אתה רוצה אישורים, אני יכול להביא" (פרוטוקול הדיון, בעמ' 108, שורות 23-22); וכי הוא לא ניהל את העסק באמצעות חשבון בנק אלא באמצעו כספת שבה הוחזק הכסף (פרוטוקול הדיון, בעמ' 99, שורות 23-22). סכום ההלוואה אשר ניתנה על ידו ליורשי אנטואן כמפורט בהסכם ההלוואה אף הוא משמעותי ביותר (1,280,000 ש"ח), בוודאי במונחים של שנת 2007, ונתונים אלה כולם תומכים בבירור במסקנה לפיה בפנינו "נושה מקצועי" שעיסוקו בהלוואות חוץ בנקאיות. על נושה מסוג זה, כמו על בנקים, מוטלת חובה מוגברת של תום לב בכל הנוגע לבדיקת הנכסים המשועבדים לטובתו במסגרת עסקיו. נושה כזה אינו יוצא ידי חובתו בכך שהוא מסתמך על הרישום בלבד שכן בידיו הידע והכלים להעמיק את הבדיקות הנדרשות לגבי מצב הזכויות בנכס (ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם, פ"ד נט(3) 697, 712 (2005)). 37. במקרה דנן התנהלותו של מרואן כ"נושה מקצועי" לוקה בחוסר תום לב. עיון בעדותו מעלה כי הוא היה מודע לכך שנאדיה רשומה כבעלים של חלק בלבד מן הזכויות ב-5 החלקות, כי יתר החלקים הינם בבעלות בני משפחה אחרים של בעלה המנוח, וכי לדברי יורשי אנטואן מתנהל עמם משא ומתן בקשר למקרקעין: "ש. אתה בשלב מסוים כשהתחלת את המו"מ, הבנת שזה מושעא, אבל למרות שראית שזו שותפות לא בדקת עם ה"ה שוקחה מה קורה ביניהם? ת. מה יש לבדוק, כשיש נסח טאבו נקי. אני לא המצאתי את הגלגל. יש נסח טאבו נקי, עושים עיסקה. ש. מדובר במשפחה אחת, שוקחה, בעלים של נכס, אחד מהם שהוא שותף מציע לך לקבל ביטחונות במושעא, אתה לא מצאת למרות שיש נסח רישום לפנות ליתר ה"ה ממשפחת שוקחה. ת. לא הכרתי אותם מעולם. ש. וזה לא עלה בינך לבין גבי לבדוק איתם? ת. אז במשא ומתן אמר לי שיכול להיות שהוא הסתדר עם הדודים שלו ובני הדודים, יש משא ומתן והם ישלמו לו כסף" (ההדגשות הוספו; פרוטוקול הדיון, עמ' 105 שורות 13-3). בערעור שהגיש ציין מרואן כי הוא ביקר בחלקות "אך ורק מרצונו להעריך את שווי החלקות ולוודא כי אם ימומשו יהיה בכך כדי להביא לסילוק חובם של המשיבים [יורשי אנטואן] [...] ביקורו של מועדי [מרואן] בנכס לא העלה כל סימני אזהרה המונעים את עריכת ההסכמים שכן מדובר בנכסים משביחים המוחזקים מטבעם על ידי מחזקים שונים להבדיל מדירת מגורים" (ההדגשות הוספו). גישה זו קשה לקבל בהינתן העובדה שמרואן העיד כי הוא וגם השמאי מטעמו בדקו את הנכסים רק "מבחוץ". הוא לא התעניין לדעת אם הנכסים מושכרים, ולאיזה פרק זמן, שמא יש בהם דיירים מוגנים, ואילו העמיק את הבדיקה בהחלט ניתן להניח כי יכול היה לגלות שהאחים הם אלה שמנהלים את הנכסים, משכירים אותם וטוענים למלוא הזכויות בהם. מרואן בחר לעצום את עיניו מול כל הנתונים הללו ונקט גישה האומרת "מה יש לבדוק, כשיש נסח טאבו נקי [...] עושים עיסקה". מרואן ביקש להיאחז בהקשר זה בפסק הדין שניתן בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014) (להלן: עניין עפיף). אין הנדון דומה לראיה. בעניין עפיף, שלא כבענייננו, מדובר היה בשטח גדול (16 דונם) ובמספר רב של בעלים משותפים ושוכרים, באופן שהקשה על האפשרות לברר את מצב הזכויות במקרקעין מושא ההליכים שם (עניין עפיף, בפסקה 28). בענייננו לעומת זאת מדובר בבעלות משותפת רשומה של שלושת האחים או יורשיהם ונאדיה. בנסיבות אלה ובהינתן חובת תום הלב המוגברת המוטלת על מרואן כ"נושה מקצועי", הסתמכותו על נסח טאבו "נקי" בלבד טרם ההתקשרות בעסקה מהווה עצימת עיניים אשר בעקבותיה נמנע מרואן מלגלות שהאחים נוהגים ב-5 החלקות מנהג בעלים מזה כ-20 שנה. עצימת עיניים זו מצד מרואן שוללת את התקיימותו של יסוד תום הלב במקרה דנן, ולפיכך אפילו הייתה הלכת גנז חלה בענייננו לא היה בה כדי להועיל לו, כאמור. סיכום ביניים – מרואן אינו עומד בתנאי סעיף 10 לחוק המקרקעין משום שהעסקה שבה התקשר עם נאדיה – תהא מהותה אשר תהא – לא הסתיימה ברישום ומכל מקום, אין הוא זכאי להגנת "תקנת השוק" הקבועה בסעיף 10 הנ"ל משום שהתנהלותו בנסיבות העניין לוקה בחוסר תום לב מן הטעמים המפורטים לעיל. חלקות בורשטיין 38. יורשי אנטואן טוענים כי נאדיה, כיורשת של אנטואן, זכאית ל-25% מזכויות הבעלות בחלקות בורשטיין. לדבריהם, החלקות נרכשו על ידי חברת בני שוקחה כחודשיים לפני עריכת הסכם הפירוק בין אנטואן ובין האחים. עוד הם טוענים כי אנטואן לא ידע בזמן אמת על רכישת חלקות בורשטיין, ולכן לא עמד על גילום שווי זכויותיו בהן במסגרת הסכם הפירוק. בתמצית, טענת יורשי אנטואן היא כי מועד עריכת הסכם הפירוק (17.2.1986) הוא המועד הקובע להערכת שווי זכויותיו של אנטואן בחברה ובשותפות ולא מועד התכנסות האסיפה הכללית של חברת בני שוקחה (30.3.1985), שבה הוחלט על סיום פעילותו בחברה. לטענתם, במועד עריכת הסכם הפירוק היה עדיין אנטואן בעל החזקות בחברה ובשותפות ועל כן, זהו המועד המהותי להיפרדות הצדדים והמועד הקובע לעריכת ההתחשבנות ביניהם. האחים סומכים ידיהם בעניין זה על ממצאיו ומסקנותיו של בית משפט קמא וטוענים כי אין מקום להתערב בהם. 39. בדחותו את טענות יורשי אנטואן בכל הנוגע לחלקות בורשטיין ציין בית משפט קמא, בין היתר, כי טענות אלו נטענו ללא תשתית ראייתית מספקת בדבר אופן חישוב התמורה שעליה הוסכם בגין החזקותיו של אנטואן בחברה ובשותפות. האני וגבי לא ידעו דבר בנושא זה ואילו נאדיה כלל לא העידה. די בכך על מנת לדחות את הטענה. מכל מקום, כפי שקבע בית משפט קמא בצדק, הסכם הפירוק אינו מקנה לאנטואן זכויות קניינות בנכסים בעין כנגד החזקותיו בחברה ובשותפות (להוציא מספר כלי רכב) ומשהתמורה עבור החזקותיו שולמה לו בכסף, הסעד שנתבקש בתביעתה של נאדיה לקבלת זכויות קנייניות בעין בחלקות בורשטיין – אין לה על מה שתסמוך גם מטעם זה. סוף דבר 40. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל הגעתי אל המסקנה כי זכויותיו של אנטואן בכל 8 החלקות המשותפות הועברו לידי האחים כדין; כי נאדיה לא הוכיחה שהיא זכאית ולו למחצית מזכויותיו של אנטואן מכוח חזקת השיתוף; וכי הזכויות שרכשו האחים גוברות על הזכויות שהתיימרה נאדיה להקנות למרואן ב-5 מתוך החלקות הללו. כמו כן הגעתי למסקנה כי נאדיה אינה זכאית לקבלת זכויות קנייניות בחלקות בורשטיין. אשר על כן, לו תשמע דעתי, היינו דוחים הן את ערעורם של יורשי אנטואן, הן את ערעורו של מרואן וקובעים כי האחים ויורשיהם רשאים לפעול לרישום על שמם של זכויות אנטואן ב-8 החלקות המשותפות, לרבות אלו שהועברו שלא כדין על שמה של נאדיה. רישום הזכויות על שם האחים ויורשיהם כאמור, מותנה בהמצאת צווי ירושה ובתשלום כל המסים והאגרות כמתחייב על פי כל דין. עוד אציע לקבוע כי הערות האזהרה שנרשמו לטובת מרואן ב-5 החלקות מושא הסכם ההלוואה ימחקו. לבסוף, אציע כי יורשי אנטואן, יחד, יישאו בהוצאות משפט ובשכר טרחת המשיבים 8-1 בסכום של 25,000 ש"ח ומרואן יישא בהוצאותיהם ובשכר טרחת עורך דינם בסך של 20,000 ש"ח. בשולי פסק הדין יצוין כי ביום 21.3.2018 הוגשה בקשה מטעם יורשי אנטואן להגיש מוצג נוסף לתיק המוצגים. בחנתי את הבקשה ולא מצאתי כי יש הצדקה לצירוף המבוקש בשלב מאוחר זה של הדיון בערעורים ומשכך אני סבורה כי דינה להידחות. ה נ ש י א ה השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה א' חיות לפיה דין שני הערעורים להידחות. עם זאת, אני סבורה כי ההכרעה בין זכויותיהם של האחים לבין זכויותיו של מרואן אמורה להיות מבוססת על סעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ולא על תקנת השוק במקרקעין הקבועה בסעיף 10 לו. 2. מאחר שבמסגרת שני ההסדרים תנאי בסיסי לרכישת עדיפות על-ידי הקונה המאוחר בזמן הוא תום לב, ובו לא עמד מרואן, הרי שלהבדלי הגישות ביני לבין חברתי אין נפקות מעשית בנסיבות העניין. אולם, מאחר שעשויים להיות להם משמעות בהקשרים אחרים אני מבקשת להבהיר את גישתי. 3. בקליפת אגוז, אני רואה את הדברים כך: אנטואן המנוח, הבעלים המקורי של הזכויות במקרקעין שבמחלוקת, מכר את זכויותיו לאחים, שרכשו בכך זכויות אובליגטוריות במקרקעין. עסקה זו לא הסתיימה ברישום, ולכן זכויותיהם האובליגטוריות של האחים לא השתכללו לכדי קניין. רישום זכויותיו של אנטואן במקרקעין על שמה של נדיה, מכוח צו הירושה, לא היה רישום משולל יסוד, שהרי היא הייתה היורשת בדין של אנטואן. אכן, זכויות הקניין של נדיה היו כפופות לזכויות האובליגטוריות שרכשו האחים, אך אין לומר שרישום הזכויות על שמה היה כוזב או שגוי, כשלעצמו. בהמשך לכך, מכרה נדיה – היורשת של אנטואן – את הזכויות למרואן. עסקה זו היא עסקה נוגדת לעסקת מכירת הזכויות לאחים, ועל כן, לשיטתי, חל כאן סעיף 9 לחוק המקרקעין. עמדה זו עולה בקנה אחד, כך אני סבורה, אף עם פסיקתו של בית משפט זה בעבר, שבה נקבע כי סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כאשר המוכר בעסקה השנייה הוא יורשו של המוכר בעסקה הראשונה (ראו: ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5) 739 (1991); ע"א 9767/08 קדמני נ' מולא, פסקה 7 (16.1.2011)). 4. לשיטתי, סעיף 10 לחוק המקרקעין אינו המסגרת המתאימה לדיון בתחרות הזכויות במקרה זה משני טעמים. ראשית, הגם שהתנהלותה של נדיה הייתה לא ראויה, אין לומר שהרישום על שמה היה שגוי או משובש כשלעצמו. שנית, הנסיבות המתאימות לתחולתו של סעיף 10 הוא כאשר מי שמבקש להסתמך עליו צריך לגבור על רישום שכבר הושלם לטובתו של צד קודם. וכעת אפרט. 5. סעיף 10 לחוק המקרקעין נועד להגן על מי שרכש זכות במקרקעין בתמורה, כשהוא מסתמך בתום-לב על שיבוש במרשם, כתוצאה מטעות או תרמית (ראו למשל: ע"א 767/11 להיגי נ' עזורי (27.8.2013). ראו עוד: מיגל דויטש קניין כרך ד 268-265 (2007) (להלן: דויטש, כרך ד)). לא אלה היו פני הדברים בענייננו. הרישום על שמה של נדיה שיקף מצב דברים מדויק – את היותה בעלת זכויות הקניין במקרקעין (גם אם בכפוף להתחייבות האובליגטורית כלפי האחים). אכן, מכירת הזכויות על-ידי נדיה למרואן הייתה נגועה בחוסר תום לב. אולם, אין לומר שרישום המקרקעין על שמה היה פסול כשלעצמו. זכויות הקניין, בכפוף לזכויות האובליגטוריות של האחים, היו בידיה. זאת ועוד: ההסתמכות של מרואן על המרשם לא הייתה שונה מהסתמכות על המרשם בכל מקרה אחר שבו נעשתה עסקה קודמת ביחס למקרקעין ולא נרשמה הערת אזהרה המעידה על כך. 6. בנוסף, וזאת ככלל, דומה שסעיף 10 לחוק המקרקעין חל במקרה שבו הזכאי הראשון בזמן מתייצב לתחרות הזכויות כאשר זכות קניינית בידיו (ראו: מיגל דויטש קניין כרך ג 132 (ה"ש 148) (2006); דויטש, כרך ד, בעמ' 237-236). לעומת זאת, בענייננו הייתה לאחים זכות אובליגטורית בלבד. 7. אוסיף ואבהיר כי לדעתי החלתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין על תחרות זכויות כמו זו שבפנינו היא רצויה אף מאחר שהיא מובילה לדין זהה הן במקרה שבו היורש רושם את הזכויות במקרקעין על שמו כאשר הוא יודע שנעשתה כבר עסקה קודמת במקרקעין (שלא הסתיימה ברישום), והן במקרה שבו היורש לא יודע על קיומה של עסקה כזאת. לעומת זאת, דומה שלצורך הקביעה שבעניינו חל סעיף 10 לחוק המקרקעין, חברתי מייחסת משקל לעובדה שנדיה היורשת ידעה שלאחים יש זכות אובליגטורית במקרקעין כאשר רשמה את הזכויות על שמה (כמצוין בפסקה 33 לחוות דעתה). מנקודת המבט של הגנה על הסתמכותו של הרוכש מן היורש, ובאופן כללי יותר של חלוקת הסיכונים במצב של "תאונה משפטית", אני סבורה ששאלת הידיעה של היורש בתחרות זכויות כמו זו שבפנינו אינה רלוונטית. להשקפתי, אותו הסדר צריך לחול בין שהיורש פעל מבחינתו הסובייקטיבית בתום לב ובין שפעל שלא בתום לב. 8. מכל מקום, כפי שציינתי בפתח הדברים, במישור האופרטיבי דעתי כדעתה של הנשיאה כי יש להעדיף את האחים על-פני מרואן בתחרות הזכויות ביניהם. זאת, לנוכח העובדה שמרואן אינו עומד בתנאי תום הלב – שהוא תנאי יסודי וחיוני לרכישת עדיפות הן על-פי סעיף 9 לחוק המקרקעין והן על-פי סעיף 10 לו. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה ח' מלצר: 1. אני מצטרף בהסכמה לתוצאה ולהנמקה המפורטות בחוות דעתה המקיפה של חברתי, הנשיאה א' חיות. מכאן גם עולה כי במחלוקת שנפלה בין חברותי – הנני מצדד בשיטת הנשיאה. לגישתי מספר טעמים תומכים במסקנה האמורה, ואלו יבוארו בקצרה להלן. 2. סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן – חוק המקרקעין) מורה כדלקמן: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון." סעיף 10 הנ"ל חל עקרונית על הסיטואציה שלפנינו, שכן רישום חלקות המקרקעין, נשואי הערעורים, על שמה של נאדיה מכח צו הירושה המתוקן "לא היה נכון", שכן הוא נעשה בנסיבות שבגדרן יורשי אנטואן ידעו על ההעברות לאחים והשלימו עמן. 3. זאת ועוד – אחרת. התנאים להעדפת הזכות שמכוח סעיף 10 הנ"ל – לא התקיימו כאן מאחר ומרואן לא השלים את העיסקאות שאותן רקם ברישום, והלכה עמנו (בלשון השופט מ' חשין) כי: "רק קנין יכה קנין, ואילו זכות חיובים – אין בכוחה להכות זכות קנין". (ראו: רע"א 2267/95 בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, 870-869 (1995), ועיינו גם: ד"ר אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 246-232 (התשע"ז-2016) (להלן – וינרוט)). יתר על כן – גם לא ניתן לומר כי מרואן היה תם לב במשמעות סעיף 10 הנ"ל, כפי שהסבירה חברתי הנשיאה בחוות דעתה, וכפי שנדרש הדבר בפסיקה, הקובעת כי תום הלב מתבקש לא רק בעת הרכישה, אלא שזו דרישה מתמשכת והיא נדרשת עד לרישום – שלא התבצע פה כאמור. עיינו: ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832 (2002); וינרוט, בעמ' 235. 4. לתפיסתי סעיף 9 לחוק המקרקעין איננו צריך לחול, שהרי ההתחייבות הנוגדת נעשתה על-ידי יורשי אנטואן ולא על-ידי אנטואן ז"ל עצמו, בו בזמן שהסעיף דורש כי ההתחייבות הנוגדת תיעשה גם היא על-ידי מי שהתחייב (אישית) לעיסקה מלכתחילה. את הפסיקה שהביעה דעה אחרת, אותה מביאה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, יש לפרש איפוא או כחורגת מנוסחו המפורש של סעיף 9 לחוק המקרקעין, או כמתבקשת על דרך של היקש בלבד, או על של רקע של הסיטואציות המיוחדות שנדונו שם. מכל מקום אף לגישת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז – המערערים לא עמדו גם בדרישות סעיף 9 לחוק המקרקעין. 5. נוכח כל האמור לעיל – התוצאה אחת היא: דחיית הערעורים וחיוב המערערים בהוצאות. המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ה באלול התשע"ח (‏5.9.2018). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15072610_V13.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il