רפאל לביא נ. אורקי בניה שירותים והשקעות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 7259/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7259/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ע' ברון המערער: רפאל לביא נ ג ד המשיבה: אורקי בניה שירותים והשקעות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 23.7.2015 בה"פ 25905-12-14 תאריך הישיבה: כ"ה בתשרי התשע"ז (27.10.2016) בשם המערער: עו"ד משה אליה; עו"ד אבי ארגואטי בשם המשיבה: עו"ד רפאל לויט פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט י' שפסר) מיום 23.7.2015, בו נקבע כי הסכם המכר שכרת המערער עם המשיבה תקף, וכי על המשיבה לשלם לו מכוחו 3 מיליוני שקלים. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. המערער הוא בעל מניות במשיבה, חברה העוסקת בייזום פרוייקטים בתחום הנדל"ן. ביום 29.12.1999 התקשרה המשיבה בהסכם קומבינציה עם בעלי חלקה 109 בגוש 8252 בנתניה, בו נקבע כי המשיבה תבנה במקרקעין בניין בן 7 קומות הכולל 19 דירות (להלן: הבניין), בהתאם לתוכנית המתאר שהייתה בתוקף באותה עת, וזאת תמורת 11 דירות שאותן תקבל בבניין. ביום 10.1.2006 חתם המערער – שהיה אז בעל המניות היחיד במשיבה – על הסכם עם המשיבה לרכישת דירה בבניין (להלן: הסכם המכר או: ההסכם). הגדרת הדירה וכן התמורה שהיה על המערער לשלם בגינה, פורטו בנספח א' (להלן: הנספח) להסכם אשר קבע: הדירה: דירה בקומה שביעית שהינה דירה אחרונה ושטחה כ-200 מ"ר הנמצאת בגוש .... בבניין שייבנה ב... לדירה תוצמד חניה מקורה. התמורה: תמורת הדירה ישלם הקונה למוכר סך של 530,000 $ אשר ישולמו בתנאים כדלקמן ... [תשלום בחמש פעימות] ** היה ותהיה תוספת קומות בבנין ישלם הקונה בגין כל קומה נוספת סך של 5000 $. בעת חתימת הסכם המכר טרם ניתן למשיבה היתר לבניית הבניין והוא טרם נבנה. מסיבות שונות שאינן רלבנטיות לענייננו, התקשר המערער ביום 7.2.2007 בהסכם שיתוף פעולה עם חברת א. סאסי בע"מ (להלן: חברת סאסי) על פיו הוקצו לחברת סאסי 45% ממניות המשיבה תמורת התחייבותה לסייע בהקמת הבניין, להשיג ליווי בנקאי לבנייה וכן להעמיד למשיבה הלוואת בעלים בסך של 200,000 דולרים. גם בעת שנחתם הסכם שיתוף הפעולה טרם נתקבל היתר לבנייתו של הבניין והתנהלו הליכים תכנוניים לאישורה של תוכנית נקודתית להקמת בניין בן 16 קומות על המקרקעין. בסופו של דבר ניתן ביום 29.5.2011 היתר לבניית בניין בן 18 קומות במקרקעין, דהיינו תוספת של 11 קומות לעומת הבניין שתוכנן לכתחילה. באותו היום עצמו חתמו המערער והמשיבה על הסכם לביטול הסכם המכר (להלן: הסכם הביטול) ולפיו התחייבה המשיבה לשלם למערער בתוך שנתיים וחצי (קרי, עד יום 29.11.2013) פיצויים מוסכמים בסך של 1,258,400 ש"ח. להבטחת התשלום מסרה המשיבה למערער שיק דחוי שמועד פירעונו ביום 29.11.2013 בסכום של 3 מיליון ש"ח, השווה לסכום הפיצויים המוסכמים בתוספת הסכום שהמערער שילם עבור הדירה עד אותו היום (להלן: תמורת הביטול). 2. אין חולק כי המשיבה לא שילמה למערער את תמורת הביטול ועל כן שלח המערער למשיבה ביום 21.10.2014 הודעה בדבר ביטול הסכם הביטול (להלן: הודעת הביטול), בה ציין כי המשיבה הפרה את הסכם הביטול הפרה יסודית ועל כן חוזר על כנו הסכם המכר שלפיו רכש המערער זכות ל-"דירת הפנטהאוס" (כלשון הודעת הביטול). המשיבה מצידה דחתה את הודעת הביטול, ומשכך הגיש המערער ביום 11.12.2014 לבית המשפט המחוזי תובענה על דרך של המרצת פתיחה נגד המשיבה בה ביקש להצהיר, בין היתר, כי הסכם הביטול מבוטל והסכם המכר תקף. חברת סאסי הגישה בקשה לאפשר לה להתגונן נגד התובענה כבעלת מניות מיעוט בחברה (לפי סעיף 203 לחוק החברות, התשנ"ט-1999), ובדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 16.3.2015 הוסכם כי המשיבה תיוצג בתובענה על ידי בא כוחה של חברת סאסי. 3. בית המשפט המחוזי קיבל את המרצת הפתיחה בחלקה, בקובעו כי המערער ביטל כדין את הסכם הביטול וכי בעקבות כך חזר הסכם המכר לתוקף. על קביעה זו אין הצדדים מערערים ומשכך אין אנו נדרשים להרחיב לגביה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי התוצאה הנגזרת מביטולו של הסכם הביטול היא כי המערער זכאי מכוח הסכם המכר לקבלת הדירה שרכש. המערער טען בהקשר זה כי הדירה שהוא זכאי לקבל היא דירת הגג, אך בית המשפט דחה את טענתו זו וקבע כי הדירה שאותה רכש המערער על פי הסכם המכר היא דירה בקומה השביעית שהייתה בעת חתימת ההסכם הקומה האחרונה. עוד נקבע כי הסכם המכר צפה אפשרות כי תיבננה קומות נוספות בבניין ועל כן, כך על פי פרשנותו של בית המשפט, ניתנה למערער אופציה בנספח להסכם המכר לשלם 5,000 דולר לכל קומה נוספת, על מנת שיוכל לקבל את דירת הגג בבניין שבו תתווספנה קומות כאמור. ואולם, כך הוסיף בית המשפט וקבע, המערער לא מימש את זכותו זו ועל כן הוא זכאי לקבלת הדירה בקומה השביעית אף שלאחר תוספת הקומות זו איננה דירת הגג בבניין שנבנה. ככל שהדבר נוגע לדירה שבקומה השביעית ציין בית המשפט כי על פי הראיות שבאו בפניו דירה זו נמכרה בינתיים ומשכך אין המערער יכול לקבל את הדירה בעין, ועל המשיבה להשיב לו את שוויה ואותו יש לחשב, לשיטתו, בהנחה שהבניין שנבנה הוא בן שבע קומות בלבד והדירה שבקומה השביעית היא דירת הגג. לבסוף, ובהינתן העובדה כי הצדדים לא הגישו הערכות שווי עדכניות לעניין זה, ראה בית המשפט להיעזר בתמורת הביטול שעליה הסכימו הצדדים בהסכם הביטול (3 מיליון שקלים), וקבע כי זהו הסכום שעל המשיבה לשלם למערער חלף הדירה. טענות הצדדים 4. בערעור שהגיש טוען המערער כי הוא רכש את הדירה שבקומה האחרונה בבניין, היא דירת הגג, ללא קשר לשאלה כמה קומות ייבנו בסופו של דבר והוא מבסס את טענתו זו, בין היתר, על לשון הסכם המכר והסכם שיתוף הפעולה. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הסכם המכר הקנה למערער אופציה שאותה הוא בחר שלא לממש. זאת מאחר שלגרסתו, ההסכם חייב את המשיבה למכור למערער "דירת גג" והוא מצידו התחייב, מבלי שניתנה לו אפשרות אחרת, לשלם תוספת תשלום (5,000 דולר עבור כל קומה) ככל שדירת הגג לא תיבנה בקומה השביעית אלא בקומה גבוהה יותר. המערער מוסיף וטוען כי מדובר בפרקטיקה מקובלת כאשר קונים דירות גג "על הנייר". עוד טוען המערער כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי מתעלמת מתכונותיה האחרות של הדירה כפי שהופיעו בהסכם המכר, ובהן גודלה (כ-200 מ"ר), המצביעות גם הן על כך שהממכר שאליו התכוונו הצדדים הוא דירת גג משום שדירות בקומות שאינן קומות הגג שטחן קטן יותר. לטענת המערער יש לקיים את הסכם המכר כלשונו ולאפשר לו לרכוש את דירת הגג שבקומה ה-18 בבניין תמורת תוספת תשלום שעליו לבצע בהתאם למוסכם. לחלופין טוען המערער כי גם אם ייקבע שהוא זכאי להשבת שוויה של דירה בקומה השביעית, כקביעת בית המשפט קמא, סכום ההשבה שיש לפסוק לו מגיע כדי 6.8 מיליון ש"ח, וזאת על פי עדויות הצדדים לעניין שוויה של דירת הגג בעת כריתת הסכם הביטול, ולחלופי חלופין המערער עותר להורות על מינוי שמאי. לבסוף טוען המערער כי גם אם יוותר סכום ההשבה שפסק בית המשפט המחוזי על כנו (3 מיליון ש"ח) יש להציבו על ערכים ריאליים בהינתן העובדה כי סכום זה אמור היה להשתלם למערער על פי הסכם הביטול עד נובמבר 2013. 5. המשיבה טוענת מצידה כי המערער העלה לראשונה את הבקשה לקבלת הדירה בקומה ה-18 בסיכומים שהגיש לבית המשפט המחוזי, והדבר עולה כדי הרחבת חזית אסורה ומכל מקום, לשיטתה היא התחייבה למכור למערער דירה בקומה השביעית ומשדירה זו נמכרה, לא ניתן להתערב בתוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. עוד נטען כי תשלום של 6.8 מיליוני שקלים, כדרישת המערער, אינו סביר שכן סאסי ציין בחקירתו כי סכום זה הוא השווי של דירת הגג שבקומה ה-18 ולא של הדירה בקומה השביעית. 6. בסיכומי התשובה טוען המערער כי הסעד שביקש בבית המשפט המחוזי הוא הצהרה על כך שהסכם המכר תקף וכי יש לקיימו כלשונו. עוד טוען המערער כי בית המשפט המחוזי קיבל את טענתו לעניין תקפותו של הסכם המכר, אך טעה ביישומו משקבע, מבלי שהמשיבה טענה זאת כלל, כי ניתנה לו אופציה לרכישת דירת הגג ככל שתיבננה קומות נוספות שאותה לא מימש. עוד מציין המערער כי כבר בהמרצת הפתיחה ובמוצגים שצורפו אליה הוא התייחס אל הדירה נושא ההליך כאל "דירת הגג" ולא אל "הדירה בקומה השביעית" ועל כן, הטענה בדבר הרחבת חזית אין לה בסיס. דיון והכרעה 7. בטרם שאדרש לגופן של הטענות הצריכות הכרעה בערעור מן הראוי להסיר מן הדרך את הטענה הדיונית שהעלתה המשיבה בדבר הרחבת חזית. טענה זו דינה להידחות שכן עיון בהמרצת הפתיחה ובתצהיר שהגיש המערער מלמדים כי יש בהם התייחסות מפורשת אל "דירת הגג" כנכס שהוא נושא ההליך (ראו סעיפים 2, 9, 11, 16 ו-17 להמרצת הפתיחה - עמ' 14-12 למוצגי המערער, וסעיפים 4, 12, 14, 19 ו-20 לתצהיר העדות התומך בהמרצת הפתיחה שהגיש בנו של המערער - עמ' 18-16 למוצגי המערער. כן ראו סיכומי המערער בפני בית המשפט המחוזי, מש/1 סעיפים 1.1, 1.3 ו-3). בסעיף 11 להמרצת הפתיחה צוין עוד כי שוויה של דירת הגג נכון ליום 29.5.2011 (יום החתימה על הסכם הביטול) היה 6.8 מיליון שקלים, וכך העיד גם סאסי בחקירתו בבית המשפט המחוזי (עמ' 103 למוצגי המערער). כמו כן מקובלת עלי בהקשר זה טענת המערער כי הוא עתר להצהרה לפיה הסכם המכר תקף ומכך נגזרת גם העתירה לקבלת הנכס שאותו לטענתו רכש מכוח הסכם זה, קרי דירת הגג בבניין. 8. לגופם של דברים, נקודת המוצא לדיון בערעור שעליה אין הצדדים חלוקים עוד היא כי הסכם הביטול בוטל על ידי המערער כדין בשל הפרתו על ידי המשיבה. בעקבות כך חלה על שני הצדדים החובה הקבועה בסעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), להשיב לצד השני את שקיבל כל אחד מהם על פי החוזה שבוטל או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה. בענייננו, משמעות הוראת ההשבה היא חזרתו של הסכם המכר על כנו ובעקבות כך נדרש בית המשפט המחוזי לשאלה מהי הזכות שרכש המערער על פי הסכם המכר. לטענת המערער מדובר בדירה בקומת הגג יהא מספר הקומות בבניין אשר יהא. לעומת זאת גישת המשיבה, שאותה אימץ בית המשפט המחוזי, היא כי המערער רכש דירה בקומה השביעית אשר בעת כריתת החוזה הייתה דירת הגג וכי זו הדירה שהוא זכאי לקבל גם משנוספו קומות בבניין והדירה בקומה השביעית הפכה לדירה בקומה רגילה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי לצד הסכמה זו שנקבעה בהסכם המכר, ניתנה למערער אופציה אשר פורטה בנספח להסכם המתייחסת למצב דברים שבו ייבנו קומות נוספות בבניין, ולפיה יוכל המערער להוסיף תשלום ולרכוש את דירת הגג בקומה העליונה שתיווצר בעקבות הוספת קומות כאמור. אופציה זו, כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע, לא מומשה על ידי המערער ועל כן נותרה בידו על פי הסכם המכר הזכות לרכישת הדירה בקומה השביעית בלבד ומשזו נמכרה בינתיים הוא זכאי, כך נקבע, להשבת שוויה. 9. דעתי שונה. הדירה שרכש המערער תוארה בהסכם המכר כך: "דירה בקומה שביעית שהינה דירה אחרונה ושטחה כ-200 מ"ר...". מאפייני הדירה כוללים, אפוא, את מיקומה של הדירה בבניין - "דירה אחרונה" - וכן את שיטחה - "כ-200 מ"ר. מאפייני בסיס אלה אינם תואמים את הדירה השביעית שנבנתה בבניין לאחר שמספר הקומות בו גדל והגיע ל-18 קומות. זאת ועוד - הצדדים צפו כבר בעת החתימה על הסכם המכר את האפשרות כי ייבנו בבניין קומות נוספות על שבע הקומות שתוכננו בו לכתחילה, ומטעם זה כללו בנספח להסכם תניה הקובעת כי: "היה ותהיה תוספת קומות בבנין ישלם הקונה בגין כל קומה סך של 5,000$". בשונה מבית המשפט המחוזי אשר סבר כי תניה זו מקנה למערער אופציה להוסיף תשלום ולרכוש את דירה הגג ככל שזו תיבנה בקומה גבוהה יותר, אני סבורה כי התניה הכלולה בנספח להסכם המכר מבטאת התחייבות גמורה מצד המערער כלפי המשיבה להוסיף עבור דירת הגג שאותה רכש תשלום של 5,000 דולר בגין כל קומה נוספת שתיבנה. מסקנה זו נלמדת מלשון התניה שבנספח, המנוסחת כמשפט תנאי – "היה ותהיה תוספת קומות בבנין ישלם הקונה..." (ההדגשות הוספו – א.ח.) ולא כבחירה שניתנה למערער אשר ברצותו יממשה וברצותו לא יממשה. תמיכה נוספת לאותה מסקנה ניתן למצוא במאפייניה של הדירה כפי שתוארה בהסכם המכר ועליהם עמדתי לעיל ("הדירה האחרונה" בבניין ושטח של כ-200 מ"ר התואם דירת גג). הסכם שיתוף הפעולה תומך אף הוא בעמדת המערער. הסכם זה נחתם כזכור בין המערער והמשיבה ובין חברת סאסי בפברואר 2007 ובו צוין כי ההליכים לאישור התב"ע הנקודתית לפיה תתווספנה קומות לבניין מצויים בשלב מתקדם (סעיף 2.3 להסכם) ועוד צוין בו כי המשיבה "...התחייבה ... למכור לו [למערער] את דירת הגג..." (סעיף 2.10 להסכם). משמע – גם בשלב שבו כבר היה ברור כי עומדות להתווסף קומות לבניין הממכר שאליו מתייחסים כל הצדדים הוא – דירת הגג. מסמך נוסף מיום 27.3.2012 שעליו חתומה המשיבה מתייחס אף הוא אל הממכר כ-"דירת גג", (ראו עמ' 79 למוצגי המערער), ובהינתן העובדה כי מדובר במסמך שנחתם לאחר שהיתר הבנייה כבר הוצא וכן לאחר שהצדדים חתמו על הסכם הביטול, ניתן למצוא גם בו חיזוק למסקנה כי הצדדים התייחסו אל הממכר כאל דירת הגג. לבסוף לא למותר לציין כי גם בהודעת הביטול ששלח המערער למשיבה ביום 21.10.2014 הוא התייחס אל הדירה שאותה רכש כ-"דירת הפנטהאוס" ואף שהמשיבה דחתה בתשובתה את הודעת הביטול, היא לא חלקה בה על תיאורו זה של הממכר. 10. סיכום ביניים – לשון ההסכם וכן אומד דעת הצדדים כפי שהוא עולה מן ההסכם ומהתנהלות הצדדים לאחר חתימתו (ראו: ד"נ 32/84 עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל נ' (in liquidation) (london) israel british bank פ"ד מד(2) 265, 274 (1990); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים 304 (מהדורה שנייה, 1995)), מלמדים כי המערער זכאי לקבל את דירת הגג שהיא כיום הדירה בקומה ה-18, וזאת כנגד תוספת תשלום (11 קומות במכפלה של 5,000 דולר - להלן: התוספת), בהתאם לנספח. שיערוך 11. על פי הצהרת הצדדים במהלך הדיון שהתקיים בערעור, דירת הגג (להבדיל מהדירה בקומה השביעית) טרם נמכרה ועל כן ניתן לאכוף על המשיבה את העברת הזכויות בה בעין. אך נשאלת השאלה האם נוכח הזמן שחלף מאז נחתמו הסכם המכר והנספח לו (10.1.2006) ונוכח העליה הריאלית הניכרת שחלה בינתיים בשוויה של דירת הגג (אשר הגיע כבר ביום 29.5.2011 לסך של 6.8 מיליון ש"ח אליבא דשני הצדדים), יש מקום לשערך באופן כלשהו את סכום התוספת. אותה שאלה עצמה עולה גם בכל הנוגע ליתרת סכום התמורה הבסיסית אשר טרם שולמה על ידי המערער עבור הדירה. יתרה זו (157,000 דולר על פי האמור בהסכם שיתוף הפעולה), בצירוף התוספת שעל המערער לשלם עבור הקומות הנוספות, עומדות על סך השווה ל- 212,000 דולר, שהם 36.2% מהתמורה הכוללת שעליה הוסכם (585,000 דולר). את שאלת השערוך ראינו לנכון להעלות מיוזמתנו (למקרים שבהם הורה בית המשפט מיוזמתו על ביצוע שערוך, ראו: ע"א 1816/91 דלתא הנדסה בע"מ נ' שכון עובדים (16.6.1998); ע"א 330/73 עזבון המנוח הרמן הלפרין נ' קהילית ציון אמריקאית, פ"ד כט(1) 651, 657-656 (1974)), ולדיון בה נפנה עתה. 12. חוזים הצופים פני עתיד, על פיהם נוטלים על עצמם הצדדים לחוזה התחייבויות שיש לקיימן במועד כלשהו לאחר כריתת החוזה, הם חזון נפרץ ומהווים חלק בלתי נפרד מאורחות המסחר שעל פיהם מתנהל העולם העסקי. משכך, ובהינתן כלל היסוד בדיני חוזים לפיו "תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים" (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), אנו מניחים כי צדדים לחוזה אשר קובעים תניות שמועד ביצוען בעתיד ערים לתנודות אפשריות בערך הנכס וכן בערך הכסף שתשלומו כלול בעסקה, וכי ההסכמות ביניהם מביאות את הדבר בחשבון. עם זאת, כאשר מתעורר סכסוך בין הצדדים לעסקה המגיע לפתחו של בית המשפט מתעוררת לא אחת שאלה בדבר הצורך להתאים את שווי החיוב הכספי לערכו העדכני של הממכר, וכן מתעוררת השאלה מהי הדרך הראויה לביצוע התאמה כזו. שאלות אלה אופייניות בעיקר למקרים טיפוסיים של חוזי מכר שבהם צד אחד מתחייב להעביר לצד השני סכום כסף עבור ממכר (ראו: מיכאל הורק "שערוך המחיר בחוזה" עיוני משפט ח 88 (1981) (להלן: הורק); לעיסוק בנושא זה גם בדיני הנזיקין, ראו: I. Gilad, on linkage and Revaluation, 15 Is. L.Rev 76 (1980) והתגובה לרשימה זו: A. Yoran, Linkage or Revaluation or a Generel Specific Index, 15 Is. L.Rev 106 (1980)). המונח "שערוך" הוא המונח השגור בהקשר זה ומשמעותו היא - הערכה מחדש של שווי הנכס נושא העיסקה כך שישקף את ערכו העדכני. בפסיקה הישראלית רווח השימוש במונח "שערוך" גם בהקשר של התאמת ערך הכסף שנקבע בחוזה לערכו העדכני וזאת מאחר שמרבית העיסוק בנושא השערוך היה בתקופה שבה גאתה האינפלציה. השערוך הנפוץ ביותר בהקשר זה הוא הצמדת החיוב הכספי למדד המחירים לצרכן (המעוגן גם בחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961. להתייחסויות למשמעות המונח שערוך, ראו לדוגמא: אוריאל פרוקצ'יה "הצמדה, שערוך וריבית: עבר, הווה ועתיד" משפטים י, 262, 269, (1980); שירלי רנר "דיני חוזים – מגמות והערכה" משפטים כא 33, 68 (1981); דניאל פרידמן "שערוך, פיצויים ושיקולי עשיית עושר ולא במשפט" הפרקליט לד 88 (1981) (להלן: פרידמן)). עם זאת ברי כי אינפלציה היא רק סיבה אפשרית אחת מבין סיבות רבות נוספות אשר יצדיקו שערוך. כך למשל ערכו של נכס או קבוצת נכסים מאותו הסוג - מקרקעין או אחר - עשוי לעלות או לרדת באופן שאינו תואם בהכרח את שיעור האינפלציה או את שיעור עליית שער המטבע שבו נוקב החוזה. 13. השאלה הראשונה העולה ביחס לסוגית השערוך היא מהו מקור הסמכות של בית המשפט להורות על ביצועו מקום שבו אין לשערוך עיגון בתנאי ההסכם שבין הצדדים. שאלה זו נדונה בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2), 281 (1979), ונקבע כי הסיפא של סעיף 4 לחוק התרופות, לפיו "בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה... בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין", מקנה לבית המשפט סמכות לשערך את המחיר שנקבע בו, וזאת על פי הפרשנות לפיה שערוך התמורה אשר נקבעה בחוזה היא סוגיה המתחייבת מן החוזה, להבדיל מסוגיות שאינן קשורות לחוזה ואינן מתחייבות ממנו. על פי גישה אחרת, ניתן לקרוא את סעיף 3(4) לחוק התרופות, המקנה לבית המשפט את הסמכות לשלול אכיפה של החוזה מטעמי צדק, כמקנה ממילא גם סמכות להתנות אכיפה בתנאים, לרבות שערוך התמורה (ע"א 260/80 נוביק נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 550 (1982) (להלן: עניין נוביק); פרידמן, בעמ' 92). גישה שלישית סוברת כי את מקור הסמכות לשערוך ניתן למצוא בסעיף 39 לחוק החוזים, הקובע כי על הצדדים לקיים את החוזה בתום לב ובדרך מקובלת. זאת מן הטעם שדרישת צד לחוזה לאכוף חיוב על הצד השני כנגד תמורה שאינה מתאימה עוד לערך העדכני של החיוב, נוגדת את עקרון תום הלב (ראו: הורק, בעמ' 111-110). נוכח שפע המקורות האפשריים להטיל בהם עוגן לביסוס סמכות השערוך, שהבחירה ביניהם אינה נדרשת במקרה שלפנינו, ניתן להוסיף ולבחון באילו מקרים ראוי להורות על שערוך ובאיזה היקף וכן מהי התקופה שאותה יש להביא בחשבון לצורך השערוך ומהו המנגנון שעל פיו יש לבצעו. אקדים ואומר כי ככלל, קשה להצביע בפסיקה על קו אחיד בנוגע לשאלות אלה, ומרביתן הוכרעו באופן קונקרטי בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו: ע"א 176/82 הררי נ' ורטהיימר, פ"ד לט(3) 660, 669 (1985) (להלן: עניין ורטהיימר)). 14. באילו מקרים ראוי להורות על שערוך? ניתן להצביע על מספר שיקולים שהנחו את בתי המשפט בהקשר זה ובהם: התנהגות הצדדים לחוזה ושאלת האשָם; האפשרות לצפות מראש את הסיבות שגרמו לשינוי בשווי הנכס; הנזקים שנגרמו לנפגע עקב הפרת החוזה; מניעת התעשרות מופרזת של צד לחוזה; שיקולי צדק; וכן שיקולי מדיניות הנובעים מן הרצון לשמר את ההרתעה מפני הפרת חוזים (ראו: ע"א 206/79 ריטברג נ' נסים, פ"ד לד(3) 314, 332-330 (1980); גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 262-255 (2009) (להלן: שלו ואדר); הורק, בעמ' 113-111). היקף השערוך תלוי אף הוא בנסיבות המקרה, ועמד על כך השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין נוביק בציינו: "בעניין זה כבר ראינו, כי אין למצוא כללים נוקשים, וכי על בית המשפט לבחון את מערכת העובדות כולן, תוך התנאה באותו שיערוך, אשר יש בו כדי לשלול את חוסר הצדק [...] שבמתן האכיפה". (שם, בעמ' 552) 15. בכל הנוגע לפרק הזמן אשר לגביו יש לבצע את השערוך, הכלל הוא כי למעט מקרים חריגים (ראו לדוגמא: 6163/00 שועית בע"מ נ' אשר, פ"ד נו(4) 241, 249 (2002)), השערוך יבוצע רק לגבי התקופה שמיום הפרת החוזה ואילך ולא לגבי התקופה שקדמה להפרה (עניין נוביק, בעמ' 550; שלו ואדר, בעמ' 261; פרידמן, בעמ' 91-89). זאת בהינתן הרציונל שביסוד סעד האכיפה, המיועד להעמיד את הצדדים במקום שבו היו יכולים להיות אלמלא הופר החוזה, וכן בהינתן התפיסה לפיה השערוך נועד לסייע במימושה של תכלית זו ולא להתערב בתוכנו של החוזה שכרתו הצדדים ולשנותו. עם זאת, אין הכרח כי השערוך יתייחס לכל תקופת ההפרה ומשך התקופה אשר לגביה יבוצע השערוך אף הוא ראוי לו כי ייגזר מתוך מכלול השיקולים שנמנו לעיל, אותם יש לשקול בבואנו להכריע בסוגייה זו. 16. למנגנונים השונים שעל פיהם ניתן לבצע שערוך התייחס בית משפט זה בעניין ורטהיימר בציינו: "מהי שיטת השיערוך? בעניין זה אין כללים נוקשים, והכול תלוי בנסיבות העניין. לעתים ניתן לשערך סכום שניתן ושיש להשיבו על-פי ערך מכונה, שלקנייתה שימש [...]. לעתים משערכים סכום על-פי עליית מדד המחירים, בין אם זהו המדד הכללי לצרכן, ובין אם זהו מדד ספציפי יותר כגון מדד תשומות הבנייה. אכן, עקרון השיערוך לחוד, ושיטת השיערוך לחוד. הצמדה למדד המחירים לצרכן אינה אלא אחת משיטות ההצמדה, לה נזקקים, בדרך כלל, באין נתונים על שיטה מדויקת יותר. (שם, בעמ' 669 וראו גם: שלו ואדר, בעמ' 259). הפסיקה הכירה בכך שיתכנו מקרים אשר בהם יש לשערך את התמורה באופן שישקף את שוויו העדכני של הנכס, ולא רק את ירידת ערך הכסף (ראו לדוגמא: ע"א 1816/91 דלתא הנדסה בע"מ נ' שיכון עובדים, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (16.6.1998); ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ, פ"ד נה(5) 365 (2001)). שערוך מסוג זה זכה לביקורת מסוימת בספרות המשפטית בנימוק שמטרתו של חוזה מכר היא להעביר מן המוכר אל הקונה את הסיכויים והסיכונים ביחס לערכו הריאלי של הנכס ועל כן, אין מקום לשערוך שאינו נובע משינוי בערך הכסף (שלו ואדר, בעמ' 252 ו-258, ה"ש 244 ו-265 בהתאמה). גישה זו טעמה עימה, אך היא עשויה לעורר קושי במקרים שבהם תקופת ההפרה, כבענייננו, היא תקופה ארוכה ונמשכת ובמהלכה חלו שינויים מהותיים אשר שינו באופן דרמטי את הערך הריאלי של החיובים שנקבעו בחוזה. במקרים כאלה, ניתן יהיה אולי מתוקף סעיף 3(4) לחוק התרופות להגיע אל המסקנה כי האכיפה אינה צודקת בנסיבות העניין, אך על פי הגישה הנוהגת עימנו שמורה שלילת סעד האכיפה מטעמי צדק למקרים חריגים ויוצאי דופן (ראו ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני (7.3.2013)) ומשכך ניתן להשקיף על מנגנון השערוך כעל מהלך "מרוכך" המאפשר את קיום החוזה ואת ביצועו, תוך התייחסות לנתונים עדכניים שנוצרו בינתיים. ויודגש - השימוש במנגנון זה ראוי לו כי ייעשה בזהירות ובמשורה, אך יתרונו בכך שהוא חותר לתוצאה צודקת ומאוזנת המקיימת את החוזה, תוך שהוא מביא בחשבון את מכלול השיקולים הנדרשים בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. מן הכלל אל הפרט 17. לאחר שסקרנו את סוגיית השערוך בכללותה, נידרש כעת לתוצאה הרצויה בעניין שלפנינו בהתאם לעקרונות שהותוו לעיל. בענייננו, נקבע בהסכם המכר כי על המשיבה למסור למערער את הדירה במהלך חודש יולי 2008, אך המשיבה הפרה את התחייבותה זו ועל רקע זה נחתם תחילה ביום 29.5.2011 הסכם הביטול בינה ובין המערער. על פי הסכם הביטול התחייבה המשיבה, כזכור, לשלם למערער סכומים שונים בשל הפרת הסכם המכר, אך גם הסכם זה הופר על ידי המשיבה והוא בוטל על ידי המערער בהודעת ביטול שאותה שלח למשיבה ביום 21.10.2014. בעקבות הודעת הביטול אשר אין חולק עוד כי ניתנה כדין, שבה וקמה מאותו המועד זכותו של המערער לקבלת הזכויות בדירת הגג. אקדים את המאוחר ואציין כי הגעתי אל המסקנה שבמקרה שלפנינו יש מקום לבצע שערוך של יתרת התמורה והתוספת שעל המערער לשלם למשיבה כתנאי למסירת דירת הגג והעברת הזכויות בה למערער, תוך שימוש במנגנון של הצמדה למדד מחירי הדירות. כפי שפורט לעיל בעת חתימת הסכם המכר עמד שוויה של דירת הגג על סך של 530,000 דולר ובצירוף התוספת עבור 11 הקומות (55,000 דולר) הסתכמה התמורה בסך של 585,000 דולר בערכים נומינליים. המערער שילם למשיבה על חשבון התמורה סך השווה ל-373,000 דולר ומכאן שהוא נותר חייב למשיבה עבור דירת הגג סך של 212,000 דולר וסכום זה, כפי שכבר צוין, מהווה 36.2% מן התמורה. מכלול השיקולים הצריכים להכרעה בסוגיית השערוך בענייננו הם בעיקרם אלה: 1. סכום התמורה החלקי ששולם עד כה. 2. העליה הדרמטית כדי פי שניים ויותר שחלה בשווי הממכר במהלך השנים שחלפו מאז חתימת הסכם המכר (שני הצדדים העידו כי ביום 29.5.2011, בחלוף כ-5 שנים מיום חתימת הסכם המכר, עמד שוויה של דירת הגג על 6.8 מיליון ש"ח). 3. העובדה כי הסכם המכר משנת 2006 נחתם למעשה בין המערער ובין המשיבה בעת שהמערער היה המנהל ובעל המניות היחיד בה. ובמילים אחרות למערער הייתה למעשה שליטה על המשיבה ועל האופן שבו התנהלה במועדים הרלבנטיים להפרה (שליטה זו של המערער נמשכה גם לאחר מכירת 45% ממניות המשיבה לחברת סאסי בשנת 2007). ניתן אפוא לומר כי האשם בעיכוב הניכר שחל בהוצאת היתר הבנייה ובהקמת הבניין במתכונת המורחבת (ההיתר הוצא לבסוף רק במחצית שנת 2011), רובץ במידה רבה לפתחו של המערער עצמו. 4. העובדה שהסכם הביטול אשר לפיו בוטל הסכם המכר, נחתם בין המערער למשיבה ממש באותו היום שבו התקבל סוף סוף היתר הבנייה (29.5.2011). עובדה זו מעוררת תמיהה על פניה, בייחוד נוכח מעורבותו של המערער בפעילות המשיבה בתקופה שקדמה לכך. כמו כן יש לזכור כי המערער המתין כשנה תמימה (מנובמבר 2013 ועד אוקטובר 2014) בטרם הודיע למשיבה על ביטולו של הסכם הביטול בשל הפרתו. 18. בהינתן מכלול השיקולים הללו, אני סבורה כי יש לשערך את יתרת התמורה שטרם שולמה - המהווה, כאמור, 36.2% מסך כל התמורה שהיה על המערער לשלם - על דרך של הצמדת יתרה זו למדד מחירי הדירות. עוד אני סבורה כי יש לחייב את המערער לשאת בתוצאותיו של שערוך זה כמי שיצירת הנסיבות המצדיקות את השערוך רובצת בעיקרו של דבר לפתחו. לצורך חישוב השערוך ניתן להיעזר בשוויה של הדירה ליום 29.5.2011 - 6.8 מיליון ש"ח - שעליו אין מחלוקת בין הצדדים. 36.2% מתוכו הוא 2.46 מיליון ש"ח, ומדד מחירי הדירות שהיה ידוע ביום 29.5.2011 עמד על 284.7 נקודות והוא מהווה, אפוא, מדד בסיס לחישוב. מדד מחירי הדירות הידוע נכון ליום מתן פסק הדין בערעור זה עומד על 404.8 נקודות. דהיינו עליה של פי 1.42 (404.8/284.7, מעוגל) לעומת מדד הבסיס. בהתאם יש להעמיד את יתרת התמורה המשוערכת שעל המערער לשלם עבור הדירה על סך של 3,493,000 ש"ח (2.46 X 1.42, מעוגל). במאמר מוסגר יצוין כי שערוך זה מעמיד את שוויה הכולל של הדירה על סך של 9,656,000 ש"ח (6.8 X 1.42), התואם למעשה את השווי שייחס המערער עצמו לדירה בסיכומים שהגיש ביום 4.6.2015 לבית המשפט המחוזי (ראו מוצג מש/1 בסעיף 1.3, שם צוין על ידו כי שוויה מגיע באותו מועד ל-2.5 מיליון דולר). 19. סוף דבר, אציע לחבריי כי כנגד תשלום יתרת התמורה המשוערכת בסך של 3,493,000 ש"ח תמסור המשיבה את דירת הגג בקומה ה-18 למערער ותעביר את הזכויות בה לבעלותו. עוד אציע לחבריי כי נורה שסך של 3 מיליון ש"ח ישולם למשיבה על ידי המערער כנגד מסירת החזקה בדירה וזאת לא יאוחר מיום 1.3.2017 ואילו את היתרה בסך 493,000 ש"ח יפקיד המערער באותו מועד בידיו הנאמנות של בא-כוח המשיבה, עו"ד לויט, אשר יוכל להעביר סכום זה לידי המשיבה כנגד העברת הזכויות בדירה על שם המערער, העברה שאותה על המשיבה לבצע בתוך זמן סביר מהיום. לבסוף אציע לחבריי לחייב את המשיבה לשלם למערער הוצאות ושכר טרחת עורך דין בערעור בסכום כולל של 35,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת א' חיות ולנימוקיה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏י"ט בטבת התשע"ז (‏17.1.2017). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15072590_V06.doc חב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il