פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 7257/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7257/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר-הדין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בתיק פ"ח 1154/06, מיום 8.7.2009 ומיום 14.7.2008, שניתן על-ידי כבוד השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי וא' יעקב תאריך הישיבה: כ' בשבט התש"ע (4.2.2010) בשם המערער: עו"ד בני נהרי; עו"ד לידור נהרי בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בתיק פ"ח 1154/06. המערער הורשע בעבירה של אינוס, לפי סעיף 345(א)(1) + (4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הערעור מופנה כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד חומרת העונש. הרקע 2. לפי הנטען בכתב האישום, ביום 21.11.2006 בשעה 22:30 או בסמוך לכך, בילה המערער בקפה "לצ'ה" בדימונה. באותה עת, שהתה במקום מ.א. (להלן: המתלוננת) במסגרת עבודתה כברמנית ועסקה בהגשת משקאות ללקוחות ובכלל זאת למערער. בשלב מסוים, החלה המתלוננת לשתות משקאות משכרים. המערער שתה כוס יין והציע למתלוננת לשתות איתו באומרו, שלא מסרבים לבקשת לקוח. המתלוננת שתתה מכוס היין של המערער ובהמשך שתתה מכוס יין נוספת ששתה. המערער פנה אל המתלוננת ושאל אותה אם תבוא לישון אצלו, המתלוננת השיבה בסירוב והמשיכה בעבודתה. בשלב מסוים, כתוצאה משתיית המשקאות המשכרים, החלה המתלוננת להקיא ונפלה על הרצפה. המערער סייע לאחראי המשמרת לשטוף את פניה של המתלוננת במים ובהמשך אחז בגופה, הוציאה אל מחוץ לבית הקפה וביקש מחברו להסיע אותו ואת המתלוננת לביתו. המערער העלה את המתלוננת לרכב של חברו. במהלך הנסיעה המשיכה המתלוננת להקיא. המערער הוליך אותה לדירתו בדימונה וגם בדירה המשיכה המתלוננת להקיא. בשלב כלשהו, המערער הפשיט את המתלוננת מכל בגדיה, הושיב אותה ערומה במקלחת ורחץ את גופה. במצב הדברים המתואר בדירה, בעל המערער את המתלוננת בכך שהחדיר לאיבר מינה איבר מאיברי גופו או חפץ, שלא בהסכמתה החופשית ותוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו היתה שרויה או מצב אחר שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית. הכרעת דינו של בית-המשפט המחוזי 3. ביום 6.2.2008 הרשיע בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי וא' יעקב) את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום. בהכרעת הדין, התייחס בית-המשפט לממצאים העובדתיים שעלו מן הפרשה. שתי חוות-דעת מדעיות, האחת פתולוגית והשנייה ביולוגית, העלו ממצאים, המתיישבים עם החשדות שהועלו כנגד המערער. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת על כך, שהמתלוננת שתתה אלכוהול עד אשר הקיאה על עצמה ונפלה. המתלוננת אף העידה, כי שתתה מכוס יין שמזגה למערער ומנקודה זו ואילך לא זכרה פרטים מאירועי אותו ערב, עד למחרת בבוקר, כאשר התעוררה עירומה לחלוטין בבית זר לה – ביתו של המערער. מעדויותיהם של המתלוננת והמערער עלה, כי אין מחלוקת על כך שהמתלוננת שהתה במהלך הלילה בביתו של המערער, ואולם אף אחד מהם אינו זוכר אם קיימו יחסי מין במהלך הלילה, אם לאו. השאלות שבמחלוקת נגעו להתקיימות רכיבי היסוד העובדתי של עבירת האינוס המיוחסת למערער. האחת, האם היה מגע מיני בין המתלוננת לבין המערער. השנייה, האם המגע המיני היה שלא בהסכמת המתלוננת. השלישית, האם מצבה של המתלוננת הוא שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית. והרביעית, האם המגע כלל חדירה. בית-המשפט המחוזי קיבל את עמדת המשיבה לגבי כל השאלות וענה בחיוב על כולן. כך למשל, נקבע כממצא עובדתי, כי החדירה לאיבר מינה של המתלוננת נעשתה בפרק זמן של יום או יומיים קודם לבדיקתה, לכל היותר. זאת לאור בדיקה רפואית שערך ד"ר ריקרדו נחמן, בה נמצאו אצל המתלוננת דימומים ופצעי קרע בקרום הבתולין וחסר ריריתי במזלג האחורי עם פצעי קרע זעירים ברירית הכניסה ללדן. לפי חוות-הדעת, ממצאים אלה נגרמו כתוצאה מהחדרת גוף נוקשה כגון פין בזקפה או אצבעות דרך שפות הפות ביממה שבסמוך לבדיקה. מחוות-הדעת הביולוגית שהוגשה עלה, כי נמצאו תאי זרע המתאימים לפרופיל ה- DNA של המערער על חולצתה של המתלוננת ועל חזייתה. לפיכך נקבע, כי חוות דעת זו קושרת את המערער ומסבכת אותו במעשה העבירה ומובילה למסקנה, כי הוא זה שבעל אותה. בנוסף, המתלוננת נשאלה באשר לקיום יחסי מין בפרק הזמן שלפני האירוע הנטען והשיבה, כי מעולם לא קיימה יחסי מין מלאים והפעם האחרונה שבה קיימה יחסים אינטימיים מכל סוג שהוא הייתה כחודש לפני האירוע הנטען. עוד טענה המתלוננת, כי היא לסבית ונטייתה המינית היא לנשים. בין הנימוקים למסקנתו, ציין בית-המשפט המחוזי, כי הוא התרשם מאמינותה של המתלוננת, אשר עדותה הייתה מתונה, ללא הגזמות והתאפיינה בבהירות, רציפות והיגיון. 4. טענתו העיקרית של המערער הייתה האפשרות לכך, שחולצתה וחזייתה של המתלוננת זוהמו כתוצאה ממגע עם מגבות ומגבוני בד שהיה עליהם זרע, לאחר שיומיים קודם לכן קיים יחסי מין עם חברתו בדירה. בית-המשפט ציין, כי גרסה זו עלתה רק במהלך עדותו של המערער בבית-המשפט ולא נזכרה בחקירה במשטרה. ברם, הגב' איילת רשף, שערכה את חוות הדעת הביולוגית הבהירה בעדותה, כי הבגדים היו ארוזים בשקית נפרדת מיתר המוצגים, ביניהם המגבות ומגבוני הבד וכי אפשרות של זיהום הבגדים לאחר שנתפסו אינה קיימת. 5. בית-המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו, באשר לאפשרות שהבגדים זוהמו בדירתו של המערער, כי אפשרות זו אינה סבירה ואינה מתיישבת אף עם גרסת המערער עצמו. שכן, מעדות המערער עצמו עולה, כי המתלוננת התפשטה מבגדיה לפני שנכנסה למקלחת. היא התרחצה כשהיא עירומה לחלוטין. לאחר שהמתלוננת רחצה את עצמה, ניגש המערער לחדרו, הביא מגבת והניח עליה. קרי: הפעם הראשונה שבה המתלוננת באה במגע עם המגבת הייתה לאחר המקלחת, כשהיא עירומה, כך שלא ניתן לטעון, שהמגבת זיהמה את הבגדים (בעמ' 11 להכרעת הדין). בנסיבות אלה הסיק בית-המשפט המחוזי, כי עובדת הימצאותם של תאי זרע השייכים למערער על בגדיה של המתלוננת, מצטרפת ליתר הראיות המצביעות על כך, שהמתלוננת נבעלה בפרק הזמן שבו שהתה עם המערער בדירתו והמסקנה היא, כי המערער הוא שבעל את המתלוננת בשלב מסוים כאשר שהתה בדירתו. אשר למצבה של המתלוננת, קבע בית-המשפט, כי היא עצמה לא זכרה את אירועי הערב ומשכך יש להסיק, כי היא הייתה במצב שמנע ממנה לתת את הסכמתה החופשית. גם המערער לא הכחיש, כי המתלוננת הייתה במצב של שכרות והוא היה מודע למצב זה. מטעמים אלה כולם, הרשיע בית-המשפט המחוזי את המערער בעבירת האינוס שיוחסה לו בכתב האישום. גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי 6. אודות המתלוננת הגיש שירות המבחן למבוגרים תסקיר נפגע, ממנו עלה, כי מעשיו של המערער הסבו לה נזקים נפשיים ושינו את חייה. כן נכתב, כי אירוע העבירה יצר מהפכה בחייה של המתלוננת, אשר עד לאירוע הייתה צעירה שמחה שהרבתה לבלות ולהיפגש עם חברים ומאז האירוע הפכה לאדם סגור, ממעטת לצאת לבילויים, סובלת מסיוטים ומחוסר ביטחון. 7. לאחר ששמע את טיעוני הצדדים ולאחר עיון במסמכים שהובאו לפניו, גזר בית-המשפט המחוזי על המערער עונש של ארבע שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי תקופת מעצרו; 12 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שבמשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר, לא יעבור עבירת מין שהיא פשע וכן 40,000 ש"ח פיצוי למתלוננת. בגזר-הדין צוין, כי המערער הינו צעיר כבן 28 שנים, בן למשפחה מרובת ילדים ומרקע סוציו-אקונומי לא קל. המערער שירת בצה"ל כשנתיים ושוחרר על רקע אי התאמה לאחר שנאלץ לסייע לפרנסת המשפחה. לאור הצורך לסייע בפרנסת המשפחה במהלך השירות הצבאי, נרשמו לחובתו שלושה רישומים פליליים שעניינם היעדרות מן השירות שלא ברשות. למעט זאת, אין למערער הרשעות קודמות. במהלך המשפט, נמנו נקודות מקלות, כגון נסיבותיו המשפחתיות, שחודשיים לאחר האירוע, קיבל אביו התקף לב ועבר ניתוח מעקפים; מאז האירוע, החל המערער לסבול מהתקפי חרדה ודיכאון עמוק והוא מטופל על-ידי פסיכולוג ומקבל טיפול תרופתי כנגד התקפי חרדה; המערער שקוע בחובות והוא חסר יכולת כלכלית; וכי מדובר במעידה חד-פעמית מבחינתו והלקח נלמד. 8. מאידך, לא התעלם בית-המשפט מניצול מצבה של המתלוננת על-ידי המערער, מכך שהתעלם ממצבה הקשה בשל שכרותה ובעל אותה, כאשר היא במצב שאינה יכולה להתנגד. בית-המשפט התייחס גם לכך, שמעשיו של המערער הסבו למתלוננת נזקים נפשיים כפי שתוארו בתסקיר נפגע שהוגש אודותיה, כאמור. טענות הצדדים 9. בא-כוח המערער טוען בערעורו, כי עד היום לא ניתן להצביע בוודאות הנדרשת בפלילים, כי סעיפים 4 ו- 8 לכתב האישום, שהיו היחידים במחלוקת, אכן הוכחו במלואם. לטענתו, הכרעת הדין של בית-המשפט המחוזי מותירה שאלות קשות ובלתי פתורות, אשר בית-המשפט מצא להתעלם מהן כליל בהכרעת דינו ובכך שלל את הספק באשמתו של המערער. ואלו הן: א. עדות המתלוננת - לטענתו, בעדות המתלוננת היו סתירות ותמיהות קשות. כך למשל, כאשר התקשר אליה בשעות הבוקר הידיד שלה, א.י. (להלן: הידיד) ומבקש ממנה לבוא הביתה, עונה לו המתלוננת בשלוות נפש: "סבבה אני קמה" (בעמ' 6 לפרוטוקול). כמו-כן, חרף רצונה שלא להיחקר, לטענתה החוקר שהיה בבית "לקח אותי בכוח". לאחר חקירתה, היא מועברת לבדיקה במכון לרפואה משפטית, שם היא אומרת לד"ר נחמן, כי היא חושבת שהיא במחזור ומבקשת ממנו שיעשה לה גם בדיקת דם. אולם, היא לא אומרת שהיא חושדת בבחור שאנס אותה וגם לא מתארת כאבים כלשהם. בנוסף, טוען בא-כוח המערער, כי המתלוננת ידעה להעיד שהשתייה הייתה ביוזמתה ובידיעתה וכי כמות האלכוהול ששתתה באותו לילה היא לא מופרזת מבחינתה. ב. עדות אם המתלוננת – לטענת האם, עם כניסת הבת לבית וגילוי הדימום, היא הבינה שבתה נאנסה, הזעיקה משטרה, אשר באה ולקחה את הבגדים שאותם המתלוננת הכניסה לתוך שקית (בעמ' 58 לפרוטוקול). לעומת זאת, סיפרה המתלוננת, כי החוקרים כבר היו בבית ואילצו אותה להסיר את בגדיה, רק אז היא גילתה את הדימום. לעומת זאת, מהשוטר שהיה בבית נשמע הסבר אחר לגמרי, לפיו הוא בכלל לא היה בבית בשלב זה ואת השקית הביאו האם והמתלוננת לתחנת המשטרה, שהרי אחרת על כל האירוע היה לכל הפחות דו"ח פעולה או מזכר, שאינו קיים בתיק. עוד טוען בא-כוח המערער, כי מחוות הדעת הביולוגית של איילת רשף עולה, כי היא בכלל לא ראתה דם על התחתון וסביר להניח, כי לא הייתה מתעלמת אם הייתה רואה כתם כזה. כמו-כן, לטענתו, כל הסיפור של גילוי הדם והקריאה לשוטרים, שלקחו את השקית הוא מופרך לחלוטין והוא עלה לראשונה בבית-המשפט ולא בעדות האם והמתלוננת במשטרה והדברים מלמדים, כי הייתה פה יוזמה ברורה להגיש את התלונה ולהצביע על המערער כמי שאחראי למעשה. משכך, טוען בא-כוח המערער, כי שגה בית-המשפט המחוזי כשלא נתן דעתו לסתירות ולשקרים העולים מעדות האם והמתלוננת. ג. א.י., ידידה של המתלוננת – לטענת בא-כוח המערער, ידידה של המתלוננת, ניסה הן בחקירתו במשטרה והן בבית-המשפט, להסביר עד כמה המתלוננת הייתה לחוצה, בוכה והיסטרית, כשדיבר איתה בטלפון כשהיא הייתה בדירתו של המערער, אולם המתלוננת השמיעה דברים הפוכים. היא טענה, כי מי שבכה בשיחה ביניהם היה בכלל הידיד ולא היא, שהוא זה שהיה לחוץ והיסטרי מבין שניהם. כמו-כן, טוען בא-כוח המערער, כי המתלוננת אישרה בעדותה, כי היא גילתה שהיא ללא בגדים רק לאחר השיחה שלה עם הידיד, זאת בניגוד לדבריו שלו, לפיהם היא הייתה היסטרית בגלל שמצאה עצמה ללא בגדים (בעמ' 6 ובעמ' 45 לפרוטוקול). לפיכך, טוען בא-כוח המערער, טעה בית-המשפט המחוזי משלא ייחס לנתונים אלה כל משקל. ד. עדויות מומחים – לטענת בא-כוח המערער, מהבדיקה הרפואית שערך ד"ר נחמן עולה, כי הוא אישש את האפשרות שאכן המתלוננת הייתה במחזור בזמן הבדיקה (בעמ' 2 לפרוטוקול מיום 10.7.2007). הוא לא זכר כל שיחה עם האם לגבי דם שנמצא על התחתון לפני הבדיקה. עוד הסביר ד"ר נחמן, כי ייתכן שהפגיעה נגרמה מהחדרה של אצבע בלבד או אף ממכשיר שמסייע להגיע לסיפוק מיני (בעמ' 6, שורה 3 לפרוטוקול מיום 10.7.2007). עוד טוען בא-כוח המערער, כי מהבדיקה הביולוגית שערכה הגב' איילת רשף לא נמצאה כל אינדיקציה לדם על התחתון, כפי שעלה מעדות המתלוננת. החולצה והחזייה שעליה נמצאו כתמי הזרע של המערער נארזו יחד ולא נשללה האפשרות שכתמי הזרע עברו מפריט לפריט (בעמ' 8 שורה 26 לפרוטוקול מיום 10.7.2007). עוד מזכיר בא-כוח המערער, כי בזירה נמצא מגבון לח שגם הוא נשא את זרעו של המערער, כשהוא מעורבב עם נוזל גוף שמקורו לא במתלוננת ולאחר שחברתו של המערער העידה, כי השניים קיימו יחסי מין יומיים-שלושה לפני שהוא נעצר. ה. עדי ראייה בערב האירוע – לטענת בא-כוח המערער, הבחורה מ.ח., אשר שימשה ברמנית בערב האירוע ביחד עם המתלוננת והיא חברתה הטובה, תיארה דברים שונים מתיאור המתלוננת. היא תיארה ששמעה את המתלוננת אומרת, כי היא לא מעוניינת שההורים שלה יראו אותה במצב בו הייתה וזאת בתגובה לשאלה אם היא התנגדה ללכת למערער (בעמ' 71 שורה 11 לפרוטוקול). גם ה.ב.ש., חברו של המערער העיד, כי בין המתלוננת והמערער הייתה כימיה "מדהימה" וכי על כל מילה שאמר המערער, המתלוננת התגלגלה מצחוק (בעמ' 73 לפרוטוקול). הוא אף תיאר, כי נכח בשיחה בין המערער למתלוננת, בה היא הסכימה במפורש לבוא אליו, לאחר שאמרה לו, כי היא אינה רוצה לחזור הביתה במצב בו הייתה (בעמ' 74 לפרוטוקול). ו. חוקרי המשטרה – לטענת בא-כוח המערער, מדברי קצין החקירות, אורי אפללו, ניתן ללמוד, כי התחקור הראשוני בביתה של המתלוננת לא תועד ולא ניתן לדעת מה היא אמרה ועל מה היא התלוננה. כמו-כן, לטענתו, כל ההליך של תפיסת הבגדים מהמתלוננת גם הוא לא מתועד ומכאן הובע החשש לזיהום. כאשר נשאל מר אפללו על מחדל זה, הוא השיב, כי הדבר אינו תקין וביקש מהמתלוננת לבוא למשרדו ולהצביע על החוקר שעשה זאת (בעמ' 7 לפרוטוקול מיום 11.9.2007). עוד טוען בא-כוח המערער, כי מיכה הזיזה היה החוקר שהיה בבית ולא תיעד דבר. הוא ידע להסביר כי את הבגדים הביאה המתלוננת לתחנה בעצמה, זאת בניגוד לעדות אמה (בעמ' 9 שורה 16 לפרוטוקול מיום 11.9.2007). ז. עדות המערער – טוען בא-כוח המערער, כי המערער תיאר בהרחבה את מה שקרה בבית הקפה וכי פעולותיו היו פעולות של עזרה למתלוננת, כאשר המתלוננת הביעה את רצונה לנסוע לדירתו ולא לבית הוריה. הוא תיאר את מה שזכר מההתרחשות בבית, את הדרך שבה הוא עזר לה להתפשט ולהתרחץ ואת העובדה שמיד לאחר-מכן הוא הלך לישון בסלון. כמו-כן, טוען הוא, כי המתלוננת מאשרת בעצמה, כי המערער באמת ישן בסלון כשהוא לבוש. לטענתו, לא ברור היכן בדיוק יכול להתבצע אקט מיני, כשהמתלוננת כבר מצויה בלי בגדים, כך שהזרע של המערער לא אמור להגיע אליהם. יתרה מכך, לא ברור מדוע שהמתלוננת תתנצל בפני המערער על "הפדיחה" שעשתה. המערער שב והסביר, כי הוא אינו זוכר שום מגע מיני עם המתלוננת, הגם שלא שלל אפשרות של מגע מיני כלשהו, לא מודע, איתה. 10. אשר לעונש, טוען בא-כוח המערער, כי בית-המשפט המחוזי לא הביא בחשבון את נתוניו האישיים של המערער, את היותו בחור צעיר ונורמטיבי, בן 28, בן למשפחה מרובת ילדים, שעבד ופרנס עצמו עד ליום האירוע נשוא כתב האישום. לטענת בא-כוח המערער, בית-המשפט המחוזי הטיל על המערער עונש חמור, חרף העובדה, כי למעט רישום פלילי על היעדרות משירות צבאי שלא ברשות, המערער נעדר כל עבר פלילי. עוד מוסיף וטוען בא-כוח המערער, כי בית-המשפט המחוזי לא הביא בחשבון את נסיבות ביצוע העבירה ובראשן העובדה, כי העבירה לא נעברה באלימות או תוך הפעלת אמצעי כוח, הפחדה או איומים כנגד המתלוננת. כמו-כן, לטענתו, מדובר במקרה בודד, נקודתי וחד-פעמי בחייו של המערער. בשל כל אלה, מבקש בא-כוח המערער מבית-משפט זה לזכות את המערער מכל אשמה ולחילופין להקל משמעותית בעונשו תוך הפחתת גובה הפיצוי שהושת עליו. 11. מנגד, באת-כוח המשיבה סומכת את ידה על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי. לטענתה, הערעור מופנה בעיקרו כנגד קביעות עובדתיות ושאלות מהימנות, אשר אינן מצדיקות התערבות בהכרעתו של בית-המשפט המחוזי לא לעניין עצם ההרשעה ואף לא לעניין העונש. עוד טוענת באת-כוח המשיבה, כי בית-המשפט המחוזי בחן את הראיות באופן יסודי ואין מקום להתערב בהכרעתו המבוססת היטב. לעניין העונש, טוענת באת-כוח המשיבה, העבירה בה הורשע המערער חמורה והעונש שהושת עליו נוטה לקולה ואין מקום להתערב בו. לטענתה, בית-המשפט המחוזי לקח במסגרת שיקוליו את נסיבותיו האישיות של המערער ומשכך אין עוד מקום להתערב בעונש שהוטל עליו. דיון ערעור על הכרעת הדין ממצאי עובדה ומהימנות 12. טענות המערער נסובו בעיקרן כנגד ממצאי עובדה וממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי. כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעת הממצאים העובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם מוצאת ערכאת הערעור, כי המסכת העובדתית אשר נקבעה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות (ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 30.11.2009); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 10.11.2008); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 769, 780 (1999); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983); מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד)). יפים לעניין זה דברים שנאמרו בע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.11.2009): "כידוע, לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה מוגבלים הם [ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632; ע"פ 1275/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2009)]. נוכח דברים אלו חזר בית משפט זה פעמים רבות על ההלכה שלפיה ברגיל לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הלכה זו תקפה ביתר שאת במקרים בהם העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים, כבענייננו. ברי כי במקרים אלו המשקל הרב שיש להתרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים וליכולתה לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויותיהם משפיע על היקפה המצומצם של התערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, התערבות שתעשה אך במקרים חריגים ונדירים כאשר נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית והיא ברורה על פניהם [ראו למשל: ע"פ 6395/05 אלי וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007); ע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.3.09); ע"פ 2649/00 ישראל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.8.01); ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690]." 13. נראה, כי הלכה זו מקבלת משנה תוקף בעדות של קורבן עבירות מין, כאשר בעבירות מסוג זה "רב הנסתר על הגלוי, ואך השניים המעורבים בפרשה יודעים את שאירע לאמיתו" (ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.4.2007); ע"פ 7462/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.2.2010). בעבירות מין, על בית-המשפט להכריע בין שתי גרסאות עובדתיות שונות ובמצב דברים זה ישנה חשיבות יתרה להתרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדויות שנשמעו לפניה. יפים לעניין זה דברים שנקבעו בע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.11.2009), פסקה 33 לפסק-הדין: "לעבירות אלה [עבירות מין], במרבית המקרים, אין בנמצא ראיות חיצוניות או עדויות נוספות מלבד עדויותיהם של מבצע העבירה הנטענת ושל קורבנותיו, ועימות של "גרסה מול גרסה" הוא כמעט בלתי נמנע. במצב דברים זה ישנה חשיבות יתרה להתרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדויות שנשמעו לפניה ומכאן שההלכה בדבר אי התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית עומדת ביתר שאת" (ראו גם בע"פ 1694/08 זוהר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.1.2009); ע"פ 2353/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2009); רע"פ 9747/09 מצרווה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 3.1.2010); ע"פ 4901/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2009); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל פ"ד נו(6) 205, 221-222 (2002); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 625, 634 (2004); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 1.1.2007)). במקרה שלפנינו, המערער מעלה טענות מטענות שונות, שעיקרן מופנה כנגד ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי. ברם, הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדויות ועיינה בראיות שהובאו לפניה, מצאה את עדותה של המתלוננת מהימנה ונתמכת בראיות נוספות, זאת לעומת עדות המערער, בה נמצאו תמיהות ללא הסברים. במצב דברים זה, די בכך בכדי לדחות את הערעור. עם זאת, לאחר עיון בטענות המערער כפי שהובאו לעיל, כמו גם ביתר טיעוניו לא מצאתי מקום להתערבות בית-משפט זה בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, כפי שיובהר להלן. יסוד עובדתי 14. סעיף 345(א) (1)+(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע, כי רכיב הבעילה הינו בהחדרת "איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה". אין חולק, כי המתלוננת שהתה במהלך הלילה בבית המערער, אולם הן המתלוננת והן המערער העידו, כי אינם זוכרים אם קיימו יחסי מין במהלך הלילה, אם לאו. המתלוננת העידה, כי היא אינה זוכרת את שאירע באותו ערב, עוד כשעבדה בבית הקפה. אולם עד אשר החלה להקיא, היא העידה אודות האירועים שהתרחשו עם המערער בבית הקפה. לפי עדותה, היא הכירה את המערער בתחילת הערב, עת הציע לה לבוא וללון בביתו והיא סירבה לו. ולדבריה: "הוא שאל אותי אם אני באה, אז שאלתי אותו לאן? אמרתי לו לעשן? עכשיו עישנתי בחוץ. אז הוא אמר לי לא לעשן, את באה לישון אצלי היום? אז אמרתי לו ממש לא. ממש לא. הוא אמר לי למה לא, אמרתי לו כי ככה. הוא אמר לי יש לך חבר? אמרתי לו לא. אז עם מי את ישנה? אמרתי לו לבד" (בעמ' 3, שורות 12-17 לפרוטוקול מיום 3.6.2007) [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] נראה, כי שאלותיו של המערער את המתלוננת – עוד כששניהם היו צלולים ובטרם החלו ללגום יין - מעידות על רצונו שהמתלוננת תסיים את הערב בביתו. עם זאת ולמרות סירובה המפורש של המתלוננת לישון אצל המערער, למחרת בבוקר, התעוררה המתלוננת בביתו, כשהיא עירומה לגמרי במיטתו. כידוע, בהיעדר ביטוי להסכמה תיחשב הבעילה כנעשית ללא הסכמה (ראו ע"פ 3728/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.1.2010); ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302 (1993). 15. במקרה דנן נראה, כי המתלוננת, לאור השפעת האלכוהול, לא הייתה במצב בו יכולה הייתה לתת הסכמה חופשית לקיום יחסי מין עם המערער, כאמור בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. משמעות הביטוי: "חוסר הכרה או מצב אחר המונע התנגדותו" הינו אפוא: "מצב שבו נשללת מן הקורבן, בעיקרה, יכולת אפקטיבית להביע אי הסכמתו (התנגדותו) למעשה הנעשה בגופו. אינני סבור כי פלוני יחויב בדין רק במקום שיכולת ההתנגדות של הקורבן תישלל מכול מכול. לדידי, די אם יכולת ההתנגדות תישלל באורח מהותי, ואין הכרח כי תישלל לחלוטין" (דנ"פ 6008/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 845, 860 (1995)). 16. יתרה מכך. כאשר שבה המתלוננת אל ביתה, היא גילתה דימום טרי מאיבר מינה. בהתאם לעדותה זו - וכפי שנמצאה מהימנה על-ידי בית-המשפט המחוזי – גם חוות הדעת המדעיות תאמו את עדותה. חוות הדעת הרפואית, שנערכה על-ידי ד"ר ריקרדו נחמן, מצאה אצל המתלוננת דימומים ופצעי קרע בקרום הבתולין וחסר ריריתי במזלג האחורי עם פצעי קרע זעירים ברירית הכניסה ללדן. מחוות הדעת עולה בבירור, כי ממצאים אלה נגרמו כתוצאה מאיבר או חפץ שהוחדר לאיבר מינה של המתלוננת ביממה שבסמוך לבדיקה. המומחה ד"ר ריקרדו נחמן אף העיד בבית-המשפט, כי הממצאים טריים מאוד, ולא ניתן לצפות למצאם לאחר שלושה ימים אפילו. המתלוננת אף העידה, כי מעולם לא קיימה יחסי מין מלאים והפעם האחרונה בה קיימה יחסים אינטימיים מכל סוג שהוא הייתה כחודש לפני האירוע הנטען (בעמ' 26-27 לפרוטוקול מיום 3.6.2007). בדומה לכך העיד א.י., ידידה הקרוב של המתלוננת, כי הוא בטוח שלא היה למתלוננת קשר אינטימי כלשהו בשבועיים-שלושה שקדמו לאירוע, שכן הוא מכיר אותה טוב, כמו את חמש אצבעותיו (בעמ' 64 שורות 7-8 לפרוטוקול מיום 26.6.2007). 17. עינינו הרואות, כי מצירוף עדות המתלוננת עצמה – שנמצאה כאמור מהימנה ונטולת העצמות בבית-המשפט המחוזי - לפיה המערער הציע לה לבוא לישון בביתו עוד לפני שהחלו בשתיית אלכוהול ושאר הראיות כגון חוות הדעת הרפואית, חוות הדעת הביולוגית ועדות המומחה ד"ר ריקרדו נחמן, אשר מעידות על מצבה של המתלוננת באותו הערב, עולה תמונה חד-משמעית, לפיה בעילת המתלוננת נעשתה במהלך אותו הלילה בו שהתה בבית המערער וכי בעת המגע המיני הייתה המתלוננת שרויה במצב בו יכולותיה להגיב לסביבתה נפגעו פגיעה ממשית וכי לא הייתה לה כל אפשרות לתת הסכמה למעשים שבוצעו בה. 18. בנוסף, חוות הדעת הנוספת, חוות הדעת הביולוגית, לפיה נמצאו תאי זרע שמתאימים לפרופיל ה- DNA של המערער, על חולצתה של המתלוננת ועל חזייתה, מלמדת, כי המערער הוא שבעל אותה. נראה, כי עובדת הימצאותם של תאי זרע השייכים למערער על בגדי המתלוננת, מצטרפים לשרשרת הראיות המצביעות על כך, שבמהלך אותו לילה, בו שהתה המתלוננת בביתו של המערער, היא נבעלה על-ידו. בנסיבות אלה התגבשה המסקנה, כי הוכחו במקרה זה כל הרכיבים העובדתיים שבסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. 19. המערער טוען עוד, כי במהלך הערב נוצרה כימיה בינו לבין המתלוננת, הם שתו יחד וצחקו ולדבריו היא רמזה לו שיש סיכוי, כי יחתמו יחד את הערב ואף מסרה לו את מספר הטלפון שלה. ולדבריו: "...התחלנו לצחוק וזה הכל היה בסדר, הם התחילו לשתות, שתו מ.ח. וזה, והם שתו מהכוס שלי, זה כבר הגיע לשלב שאני לא פונה אליהם, הם לבד יודעות שהכוס שלי מלאה שותות, אם זה מ.ח. ואם זה [המתלוננת], אני כבר לא התייחסתי... נוצרה מן כימיה כזאת, אתה יודע, ביני לבין... לבין [המתלוננת]. כאילו הבחורה התמקדה רק בי, כשאני אומר התמקדה רק בי זה עומדת מולי ומנהלת איתי את השיחה, כאילו לא מתייחסת לשום דבר מסביב... אז אמרתי לה כאילו מה הסיכוי שבסוף הערב אני ואת יושבים ביחד, היא אומרת לי בסדר, נראה איך יהיה עד סוף הערב... אמרתי לה אפשר לקבל את הטלפון שלך? היא לקחה את הטלפון שלי והכניסה את הטלפון שלה לזיכרון" (בעמ' 14 שורה 21 ועד עמ' 15 שורה 9 לפרוטוקול מיום 11.9.2007). עוד הוסיף והעיד המערער, כי המתלוננת הסכימה להזמנתו לבוא איתו לביתו. ולדבריו: "אמרתי לה בואי אני אקח אותך לבית, היא אומרת לי לא, אני לא יכולה ללכת לבית. אמרתי לה למה, אני לא יכולה שההורים שלי יראו אותי במצב הזה. אמרתי לה טוב. את רוצה לבוא אליי? היא אומרת לי כן" (בעמ' 16 שורות 1-3 לפרוטוקול מיום 11.9.2007). בכל מקרה, טוען המערער, כי הגם שאינו זוכר אם קיים יחסי מין עם המתלוננת אם לאו, שום דבר לא נעשה בניגוד לרצונה (בחקירתו במשטרה ת/18, בעמ' 1 שורה 3 לפרוטוקול). ברם, טענה זו דינה להידחות מכל וכל. אף אם נקבל את עמדת המערער, כי בתחילת הערב, הסכימה המתלוננת לבוא לביתו, אין הסכמה ללון כהסכמה לקיום יחסי מין עמו. לכך יש להוסיף, כי בהמשכו של האירוע היה ברור, כי המתלוננת אינה עוד במצב המאפשר לה ליתן הסכמה חופשית. במצב דברים זה, אין המערער יכול להסתמך על הסכמתה, אשר לטענתו הייתה לפני קיום יחסי המין. יפים לעניין זה דברים שקבעתי בע"פ 7951/05 מדינת ישראל, נ' פלוני (טרם פורסם, 7.2.2007): "עינינו הרואות, כי ההלכה הפסוקה העלתה על נס את רצונה החופשי ואת האוטונומיה של האישה על גופה שלה ובהתאם לכך, את זכותה לסגת בכל שלב מהסכמתה... היכולת לקיום יחסי אהבה אמיתיים, ויחסי אישות בכללם, הינה יכולת אנושית ייחודית, יכולת האוצרת בתוכה את תמציתו הנפשית והרצונית של כל אדם. יכולת זו מושתתת היא על האמון בין בני הזוג ועל הבחירה החופשית של כל אחד מהם. ללא בחירה זו, אין ליחסים אלו כל ערך. האמון בין בני הזוג כולל הוא, מיניה וביה, גם את מתן האפשרות לסגת מהיחסים, כאשר איבדו אלו את ערכם בעיני אחד מבני הזוג, ואת השמירה על בחירתו החופשית של כל אחד מהם. בעניין זה, נבדלים הם יחסי האהבה והאישות מכל משאב אחר, בו יכול בן אנוש לסחור ולקיים יחסים חוזיים. לא ניתן בעניינים שבלב, להעניק התחייבות בלתי חוזרת. על בית-משפט זה, כנושא הדגל של זכויות האדם וחופש הפרט במדינת ישראל, לעמוד ולהכריז בקול, כי בכל עת ובכל שעה מותר לו לאדם להחליט מה ייעשה בנפשו ובגופו. תהא אשר תהא הסיבה אשר בגללה תחפוץ האישה בהפסקת היחסים – כאב פיזי, חששות ועכבות נפשיות, מוסריות או אחרות – אין כל זכות, לאף אחד, לפגוע בחירות זו ולהתעלם ממנה. העושה זאת ראוי לגינוי חברתי ולענישה הולמת." 20. לכך עוד יש להוסיף את עדות המתלוננת, לפיה היא לסבית וכי אין שום סיכוי שהתחילה ביחסים רומנטיים עם המערער. כן טענה היא, כי הוריה מודעים לכך שהיא שותה אלכוהול וכי לא הייתה לה סיבה לחשוש מפניהם ולחזור לביתה. וכאמור, אף אם המתלוננת התייחסה בחביבות למערער במהלך הערב וכפי שטען הייתה בין השניים "כימיה" ואף אם נניח, כי הסכימה לבוא ללון בביתו בשל חששה מהוריה, מכאן ועד ליתן הסכמתה לקיום יחסי מין עמו, המרחק רב. 21. עוד יש לציין, כי תמוה בעיני, כיצד טוען המערער, כי אינו זוכר אם קיים יחסי מין עם המתלוננת אם לאו, והרי הוא זכר את כל פרטי הפרטים של אותו הערב וסיפר עליהם בעדותו, כמו למשל מהיכן לקח את המגבת על-מנת לנגב את המתלוננת, אולם רק כאשר נשאל אם קיים יחסי מין עמה, פרט משמעותי זה נמחק לו מזיכרונו. יסוד נפשי 22. כאשר נתמלאו כל דרישות היסוד העובדתי בעבירות האינוס, יש להידרש כעת גם לטענת המערער, בדבר היסוד הנפשי. על-מנת לקבוע, כי התקיימו התנאים של עבירת האינוס, יש להראות לפי סעיפים 19 ו- 20(א) לחוק העונשין, כי בעת המעשה היה המבצע מודע ל"טיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה". לגרסת המערער, כאמור, הוא אינו זוכר אם קיים יחסי מין עם המתלוננת, אם לאו. למתלוננת זיכרונה אבד עקב שתיית המשקאות המשכרים החל משלב מסוים בערב, עוד בבית הקפה. 23. כאמור, תמוה בעיני כיצד טוען המערער, כי אינו זוכר אם קיים יחסי מין עם המתלוננת אם לאו, והרי הוא זכר את כל פרטי הפרטים של אותו הערב וסיפר עליהם בעדותו, אולם רק כאשר נשאל אם קיים יחסי מין עמה, פרט משמעותי זה נמחק לו מזיכרונו. המערער ידע שהמתלוננת הקיאה בלי הפסקה, כי היא שתויה וכי היא שרויה במצב שמונע ממנה ליתן הסכמה חופשית. מעבר לכך, לפי סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין "רואים אדם שחשד... בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". משכך, גם אם המערער לא רצה לקחת על עצמו את האחריות לבירור מצב הכרתה של המתלוננת, הוא מילא את דרישות היסוד הנפשי של עבירת האינוס. בעבירות מסוג זה, קיומו של חשד ממשי אצל המערער, מספיק כדי למלא את דרישת המודעות ואין צורך להוכיח מודעות בפועל של המערער לנסיבות האירוע (ראו ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 897-898 (2001); ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 305-309 (2000); רות קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע" מחקרי משפט יב 433, 436 (תשנ"ה-תשנ"ו)). לפיכך, גם אם המערער לא היה מודע בפועל למצב הכרתה של המתלוננת, ללא כל ספק הוא הבחין בתפקודה הלקוי ועל כן דינה של טענה זו להידחות. מי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאה תחת השפעה של משקאות משכרים, לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל, לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים, כי האישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי מין עמו. אין זה המקרה שלפנינו. המערער ניצל את מצבה של המתלוננת וקיים איתה יחסי מין כאשר לא יכולה הייתה לתת הסכמה חופשית. לפיכך, דין הערעור על הכרעת הדין של בית-המשפט המחוזי להידחות. ערעור על גזר-הדין 24. כידוע, הלכה פסוקה היא, כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 29.1.2009)). כבר בפתח אקדים ואומר, כי לאחר שעיינתי בטענות המערער, לא מצאתי לקבל טענותיו גם בנוגע לחומרת העונש. מעטים הם המקרים, בהם תבחר ערכאת הערעור להתערב בגזר-הדין שנקבע על-ידי הערכאה הדיונית. רק אם "הערכאה הדיונית נכשלה בטעות או שהעונש שנגזר על-ידה חורג במידה קיצונית מן העונשים המוטלים, בדרך כלל, בנסיבות דומות" לא יהיה מנוס, אלא לתקן את המעוות (ראו ע"פ 1242/97 גרינברג ואח' נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי ואח' (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009)). לאחר בחינת תוצאתו של בית-המשפט המחוזי בעניין זה, התרשמתי כי אין מקרה זה נמנה על אותן נסיבות חריגות. 25. גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי מבוסס ומנומק היטב וניכר, כי נלקחו בחשבון כל השיקולים שהועלו לחומרה ולקולה. המערער ביצע מעשה חמור, אשר ככל הנראה תוכנן על-ידו עוד בתחילת הערב, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי. במצב דברים זה, לא מצאתי כל מקום להתערבות בית-משפט זה בגזר-הדין. סוף דבר 26. מן הטעמים שהובאו לעיל, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן, רק בימים אלה נזדמן לי (ע"פ 10898/08 פלוני נ' מדינת ישראל) להידרש לנושא השכרות כפח יקוש לעבירות שונות. באותו מקרה הודגש עניינם של המערערים שחטאו בשתיה, אך המתלוננת שתתה אף היא וכך גם בענייננו. הדבר איפשר במקרה דנא למערער לעבור את העבירה, כמו למערערים שם. עלינו להפנות קריאה לצעירות ולצעירים: היזהרו והישמרו. הנביא ישעיהו אומר (ה', י"א) "הוי משכימי בבוקר שכר ירדופו, מאחרי בנשף, יין ידליקם", והתלמוד הבבלי (יומא ע"ו, ב') מתאר את היין כמביא יללה לעולם (אומר רש"י שם – על-ידי היין "רב הניאוף והפורענות באה לעולם"). אכן, נאמר גם "ויין ישמח לבב אנוש" (תהילים, ק"ד, ט"ו), ועל כך אמרו חכמים, "יין רובו קשה ומיעוטו יפה" (תנא דבי אליהו, ז'). אכן, על המתחילים בשתיה להפנים כי מה שראשיתו – מיעוטו – נראה יפה ומשמח, סופו קשה, לרבות פתחי עבירה, ותיק זה כאחרים יוכיח. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ח' באייר התש"ע (22.4.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08072570_H03.doc דפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il