פלוני נ. מדינת ישראל

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7255/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' אלרון המערערת: פלונית נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 44900-06-15 מיום 11.9.2019, שניתן על-ידי כב' השופט כ' מוסק בשם המערערת: עו"ד מירון קין בשם המשיבה: עו"ד מירה וינברגן-לייזרוביץ' פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט כ' מוסק, ת"א 44900-06-15), בגדרו נדחתה תביעת המערערת בטענה לרשלנות רפואית שהובילה ללידתה בעוולה. 1. אלה העובדות הנדרשות לעניין. המערערת אובחנה לאחר לידתה כסובלת מתסמונת דאון (להלן: התסמונת). על פי הנטען, מעקב ההיריון שבוצע לאימה של המערערת (להלן: האם) נכשל באיתור טרום לידתי של התסמונת, ומנע מן ההורים את האפשרות להפסיק את ההיריון וכך למנוע את לידת המערערת. התביעה הוגשה נגד מדינת ישראל, היא המשיבה בערעור זה, אשר הפעילה בזמנים הרלוונטיים את מרפאת "טיפת חלב" שבה בוצע מעקב ההיריון קודם ללידה (להלן: המרפאה). מטעם כל אחד מהצדדים העיד מומחה לגניקולוגיה והוגשה חוות דעת רפואית, וכן נשמעה עדות של האם ושל אביה של המערערת. התביעה הוגשה בחלוף עשרים שנים מיום הלידה. המשיבה לא הצליחה לאתר את התיק הרפואי של האם, שנשמר במרפאה ובוער בחלוף הזמן (להלן: התיק הרפואי). יחד עם זאת, אותר כרטיס המעקב שאותו אמורה היולדת לשאת לאורך מעקב ההיריון ולהביאו לחדר הלידה (להלן: כרטיס המעקב). מדובר בכרטיס שהרישומים בו מצומצמים ולקוניים ביחס לרישומים בתיק הרפואי שהינם מפורטים יותר. הרופאה שטיפלה באם במרפאה אותרה אך לא הייתה יכולה להיחקר בבית המשפט בשל גילה ומצבה הבריאותי. מעבר לכך לא אותרו אנשי צוות רפואי נוספים שהיו מעורבים במעקב ההיריון של האם. הטענה העיקרית של המערערת בתביעתה הייתה כי המשיבה התרשלה בכך שהאם לא הופנתה לארבע בדיקות אשר היה בהן, לפי הטענה, להוביל לאיתור טרום לידתי של התסמונת. המדובר בבדיקת חלבון עוברי; בדיקת אולטרה-סאונד לסקירת מערכות; בדיקת אולטרה-סאונד למעקב צמיחה; ובדיקת מי שפיר. נדבך נוסף ושלוב בטענות המערערת נגע להיעדרו של התיק הרפואי של האם. המערערת טענה כי בהתאם לדין היה על המשיבה לשמור את התיק הרפואי, וביעורו יצר לה נזק ראייתי המצדיק להעביר אל שכמי המשיבה את הנטל להוכיח שהיא אינה חבה ברשלנות. המשיבה מנגד טענה כי ביעור התיק נעשה כדין, וכי המערערת היא זו שיצרה נזק ראייתי למשיבה בכך שהגישה את התביעה בשיהוי רב, באופן שמנע ממנה גם את האפשרות להעיד את הרופאה שטיפלה באם ולאתר אנשי צוות נוספים. מעבר לכך, נטען כי מכרטיס המעקב שנמצא עולה כי לא נפל דופי בהתנהלות הצוות הרפואי במעקב ההיריון. לטענת המשיבה הראיות מעלות כי דווקא האם היא זו שלא הייתה מעוניינת באיתור טרום לידתי של מומים, שכן היא נמנעה מלבצע בדיקות שונות שהופנתה אליהן, בהריון זה וגם בהריונות אחרים, והכשילה את האפשרות לערוך מעקב הריון תקין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2.   בית המשפט המחוזי דחה את התביעה. ביחס לסוגיית הנזק הראייתי, נפסק כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר ביותר, ועל כן אין לבוא בטענה כלשהי כלפי המשיבה באשר לכך שהתיק הרפואי לא נמצא, או שהרופאה המטפלת לא יכולה להעיד או שלא אותר איש צוות אחר. נפסק כי בכל עניין השנוי במחלוקת עקב הרישום החסר, יש להעדיף מסקנות עובדתיות הנסמכות על מכלול הנסיבות והראיות שעלו. הבדיקה שעמדה במוקד המחלוקת היא בדיקת חלבון עוברי, שהיא בדיקת הסקר העיקרית לאבחון התסמונת. בפנייתה הראשונה של האם למרפאה ביום 8.6.95 נרשם בכרטיס המעקב: "רוטינה, afp". כלומר, בדיקת דם שגרתית ובדיקת חלבון עוברי, אשר בעת הרלוונטית בוצעו במרפאה חיצונית ולא בתחנת "טיפת חלב". בביקור הבא של האם תועדו בכרטיס המעקב תוצאות של בדיקת הרוטינה, אך תוצאות בדיקת החלבון העוברי לא תועדו, וברישום מחדר הלידה נכתב שבדיקה זו לא בוצעה. המשיבה טענה כי מכרטיס המעקב נלמד שהאם הופנתה לבדיקת חלבון עוברי, אך בחרה שלא לעשותה. המערערת מנגד טענה כי הרישום מעיד לכל היותר על כוונה להפנות את האם לבדיקה כזו, אך לא על הפניה בפועל. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המשיבה, וקבע כי הרישום המפורש "afp" מעיד על כך שהאם הופנתה לבדיקת חלבון עוברי, ולמרות זאת לא ביצעה אותה. עדותה של האם שלפיה ביצעה תמיד את כל הבדיקות שהופנתה אליהן, נדחתה כלא מהימנה. צוין כי התיעוד הרפואי מעלה שהאם נמנעה גם בהריונות אחרים מביצוע בדיקות נדרשות, וכי היא לא זוכרת אילו בדיקות היא ביצעה באיזה היריון. באשר לבדיקת אולטרה-סאונד לסריקת מערכות, בכרטיס המעקב נכתב בביקור מיום 3.8.95: "US" (אולטרה-סאונד). ברישום מחדר הלידה נכתב כי האם הופנתה לבדיקת US ולדבריה ביצעה אותה, אך אין תיעוד של ממצאי הבדיקה. הצדדים טענו מזה ומזה ביחס למשמעות הרישומים השונים. בית המשפט המחוזי לא נדרש לבחינת נושא ההפניה והביצוע של בדיקת האולטרסאונד, שכן נקבע כי בכל אופן לא הוכח כי היה בבדיקה זו כדי לסייע במקרה הנדון באיתור התסמונת. כך, צוין כי לאחר הלידה לא נצפו אצל המערערת מומים מבניים אשר ניתן היה לאבחנם בבדיקה במהלך ההיריון. בהיעדר מומים שכאלה, הדיון מתמקד בהימצאות "סימנים רכים", אשר נקבע כי קיומם בהריון זה הוא בגדר השערה בלבד, ובכל מקרה הסיכוי לאבחן את התסמונת על ידי איתור סימנים רכים הוא נמוך מרף ההוכחה הנדרש במשפט האזרחי. כך גם נפסק ביחס לבדיקת האולטרה-סאונד למעקב צמיחה, המתבצעת בשליש השלישי של ההיריון. בפסק הדין צוין כי בדיקה זו נועדה לאתר "סימן רך" נוסף בדמות קיצור בעצמות הירך, אך קיצור שכזה לא אותר אצל המערערת עם לידתה, וישנו ספק אם היה קיים בשליש השלישי להיריון. לבסוף, נפסק ביחס לבדיקת מי שפיר כי לא הוכח שהייתה אינדיקציה כלשהי לשלוח את האם לבצע בדיקה זו, בהתחשב בגילה בעת ההיריון ובבדיקות שבוצעו. 3. מכאן הערעור שלפנינו. המערערת חוזרת בערעור על הטענות שהעלתה בהליך קמא. בעיקרו של דבר, היא טוענת כי לא ניתן ללמוד מהרישום הקיים על כך שהאם הופנתה לבצע את הבדיקות הנדרשות, אשר לטענתה היו מובילות לאבחון התסמונת, וכי המשיבה צריכה לשאת בהשלכות של התיעוד החסר. המשיבה מנגד סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וחוזרת אף היא על הטענות שהעלתה בהליך קמא. דיון והכרעה 4. עיינתי, ועיינתי שוב, בפסק הדין קמא ובכלל החומר הרלוונטי, לרבות בטענות הצדדים בערעור כפי שהוצגו לנו בכתב ובעל-פה. בסופו של יום, באתי לכלל מסקנה כי אין הצדקה להתערב בהכרעה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, ועל-כן אציע לחבריי כי נדחה את הערעור. הנימוקים לכך יפורטו עתה. ראשית, בנוגע לסוגיית הנזק הראייתי. בהקשר זה, לצד המחלוקת בנוגע לשמירת התיק הרפואי שתידון להלן, המשיבה מפנה לשיהוי הניכר בהגשת התביעה. אף אם שיהוי זה לא הצדיק את ביעור התיק הרפואי, מבחינה עובדתית הוא מנע את האפשרות להעיד את הרופאה המטפלת ולאתר אנשי צוות נוספים שהיו מעורבים במעקב ההיריון. המערערת לא הציגה סיבה כלשהי המצדיקה את השיהוי הרב בהגשת התביעה, ולכך יש משקל (השוו: ע"א 270/10 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 5(א) (5.2.2012)). לצד זאת ובמסלול בפני עצמו, הצדדים נחלקו כאמור בשאלה האם ביעור התיק הרפואי של האם נעשה בהתאם לדין. בהליך קמא ובסיכומי הטענות בערעור, הצדדים הפנו לעניין זה לתקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), התשל"ז-1976, שעוסקת במשך הזמן שיש לשמור, בין היתר, תיק רפואי של חולה בבית חולים או במרפאת חוץ. בתשובתה של המערערת לסיכומי המשיבים בערעור, היא טענה לראשונה כי בענייננו חלות תקנות הארכיונים (ביעור חומר ארכיוני במוסדות המדינה וברשויות המקומיות), התשמ"ו-1986. לפי האמור בתקנות אלה, יש לשמור רשומה שלפני הלידה אשר נערכה בתחנת אם וילד של משרד הבריאות, עד שמלאו לאם התינוק 55 שנים. מכיוון שבעת הגשת התביעה האם הייתה בת 51, נטען שהביעור נעשה בניגוד לדין. טענה זו של המערערת הועלתה אפוא בתצורתה שלעיל לראשונה בערעור. ברם, לתפיסתי חשוב מאד להכיר במעמד המוסדי של מרפאת קופת חולים לעומת התובע הבודד. בבוא בית המשפט לבחון אי-שמירת מסמכים על ידי גורם כזה, יש לתת את הדעת לנוהג הרלוונטי, לנורמה הראויה וכמובן להוראות הדין. בענייננו, אניח לצורך ההכרעה שנטל ההוכחה עבר אל המשיבה לעניין המחדל הנטען בשמירה על התיק הרפואי. עדיין, יש לבחון את אי-שמירת הרישום בהקשר של התיק הקונקרטי על נסיבותיו. במקרה הנדון כאן, בחינת הרישומים שאותרו, בנוסף לחוות-הדעת השונות והעדויות שבתיק, מובילות למסקנה כי אין למצוא רשלנות בהתנהלות המשיבה. 5. כך, הוכח באמצעות הרישום המפורש בכרטיס המעקב כי האם הופנתה לבצע בדיקת חלבון עוברי, לצד הפנייתה לבדיקת רוטינה שאותה אמנם ביצעה. האם לא ביצעה את בדיקת החלבון העוברי, שהיא הבדיקה המובילה לצורך אבחון התסמונת. יוער כי התנהלות זו של האם מתיישבת עם התיעוד הרפואי הקיים מארבעת ההריונות הקודמים שעברה, שגם בהם לא ביצעה בדיקת חלבון עוברי, ואף תועד בהריון הרביעי סירובה לבצע בדיקה כזו (ראו בנספח ט' למוצגי המשיבה בערעור). אין לקבל את טענת המערערת כי לא ניתנו לאם הסברים מתאימים על הבדיקה. עניין זה לא עלה בעדותה של האם, אשר רק שבה וטענה כי היא ביצעה את כל הבדיקות שהופנתה אליהן. גם לנוכח העובדה שלא ניתן לחקור כיום את הרופאה המטפלת לגבי ההסברים שנתנה, בשל השיהוי בהגשת התביעה, אין מקום לקבל את טענת המערערת לליקוי בהסברים. ביחס לבדיקות האולטרה-סאונד, בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת המומחה מטעם המשיבה כי במקרה הנדון, לנוכח הממצאים שהתגלו במערערת עם לידתה ולאור מאפייני הבדיקות בזמן הרלוונטי, סביר כי הבדיקות לא היו מסייעות באבחון התסמונת. קביעה זו נשענה על התרשמותו של בית המשפט מן המומחים שהעידו לפניו ומן החומר שעליו התבססו, ולא ראיתי טעם להתערב בה. אף המערערת לא פירטה בהודעת הערעור מדוע יש להתערב בקביעה זו, אלא רק ציינה בעלמא כי הבדיקות היו יכולות להוביל לאיתור התסמונת, מבלי שהתעמתה עם הקביעה המנומקת של בית משפט קמא לגופה. מעבר לכך יוער כי גם אם היה נמצא קשר סיבתי בין ביצוע הבדיקות האמורות ובין אבחון התסמונת, על פניו עדיין ישנו קושי למערערת בהקשר זה בכך שהרישום בכרטיס המעקב מראה כי היא אכן הופנתה לבדיקת אולטרה-סאונד, וכי בשלב מסוים היא חדלה מלהגיע למרפאה על אף שנקבע לה ביקור נוסף. לבסוף, באשר לבדיקת מי שפיר, טענתה של המערערת היא כדלקמן. על אף שהפניה לבדיקה כזו נעשית כתוצאה מחשד שעולה בבדיקות חלבון עוברי או אולטרה-סאונד, במקרה זה היה מקום להפנות את האם לבצע בדיקת מי שפיר גם ללא אינדיקציה רפואית. זאת, משום שלא היו בנמצא תוצאות של בדיקות חלבון עוברי ואולטרה-סאונד, ובנוסף כחלק מנוהל שגרתי שלפיו יש להציע ליולדת לבצע בדיקת מי שפיר בכל הריון. ברם, טענה זו של המערערת, שעוסקת בעניינים שברפואה, לא נתמכת בחוות דעת רפואית כנדרש. המומחה מטעם המערערת לא התייחס לנושא של הפניה לבדיקת מי שפיר ללא התווייה רפואית, וכל שציין הוא שאילו היה מתעורר חשד במהלך ההיריון, האם הייתה מופנית לבדיקה כזו. מעבר לקושי שעולה אפוא בביסוס טענת המערערת, במצב דברים שבו הטענה לא עלתה בחוות הדעת של המערערת ולא ניתנה למומחה מטעם המשיבה הזדמנות להתייחס אליה, מדובר בהרחבת חזית אסורה וגם מטעם זה דין הטענה להידחות. קושי אחרון עולה מכך שלפי התיעוד הקיים האם סירבה לבצע בדיקת מי שפיר בהיריון העוקב להיריון הנדון, חרף קיומה של התווייה רפואית – באופן שמעמיד בספק את הסברה שהייתה מסכימה לבצע את הבדיקה אף ללא התווייה שכזו. 6. העולה מכל האמור, שאין להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי ביחס לדחיית התביעה. טרם סיום, מצאתי להתייחס בקצרה להתבטאות בפסקה האחרונה לפסק הדין קמא, ממנה עולה כי התנהלות ההורים במהלך ההיריון שבמחלוקת מעידה על חוסר אכפתיות כלפי שלום היילוד. בנסיבות העניין, הגם שהראיות לא תומכות בטענת המערערת והוריה לרשלנות בטיפול הרפואי, סבורני כי לא היה מקום להתבטאות האמורה, ואיני שותף לה. 7. סוף דבר: מוצע לחבריי כי נדחה את הערעור. לנוכח מצבה של המערערת ובשים לב לנימוקיי ואף להוצאות שנפסקו בהליך קמא, הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות. כמו כן, ובהמשך לאמור לעיל - צו ההוצאות של הליך קמא מבוטל. המשנה לנשיאה השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל. ניתן היום, ‏א' באדר א התשפ"ב (‏2.2.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19072550_Z08.docx דב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1