מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 7249/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7249/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: פלוני ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 23.6.08, בת.פ.ח. 8073/07, שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צבן, ג' שטייניץ-כנפי ור' כרמל תאריך הישיבה: ט"ו בשבט התשס"ט (09.02.09) בשם המערערת: עו"ד ג'ויה שפירא בשם המשיב: שרות המבחן: עו"ד דוד הלוי גב' ברכה וייס פסק-דין השופט א' א' לוי: בית המשפט המחוזי בירושלים הרשיע את המשיב, על פי הודאתו, בעבירות של מעשה מגונה בקטין בן-משפחה, ומעשה מגונה בקטין. נטען, כי המשיב ביצע את רוב העבירות בשלוש אחיותיו, קטינות ילידות השנים 1993 עד 2001. בעשרות הזדמנויות נהג המשיב להתחכך בגופן, לעתים לאחר שהפשיטן מתחתוניהן, ולגעת באבר מינן. כן נטען כי לעתים הוביל המשיב את אחיותיו ואת אחיו, קטין אף הוא (יליד שנת 2002), לחדר השירותים ושם הושיבם על איבר מינו. באישום נוסף שיוחס למשיב נאמר כי בחודש ספטמבר 2007 הוא ביצע מעשים מגונים בשני קטינים נוספים. את חלקן של העבירות ביצע המשיב כאשר היה קטין. לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על הכנתו של תסקיר מבחן, ולאחר שעיין בו החליט להרשיע את המשיב, ובהמשך דן אותו לשלוש שנות מאסר, 12 חודשים מאסר על-תנאי, והוא חויב לפצות את המתלונן באישום השני בסכום של עשרת אלפים ש"ח. כמו כן, נקבע כי המשיב יהיה נתון בפיקוחו של שרות המבחן במשך שנה לאחר שחרורו מהכלא. המדינה סבורה כי העונש אותו גזרה הערכאה הדיונית אינו משקף נאמנה את חומרת העבירות, וקיים חשש כבד שהמשיב יחזור על מעשיו לאחר שישוחרר. זאת ועוד, נמצא כי לא קיימת אפשרות פיקוח מעשית שתבטיח כי עם שחרורו יתמיד המשיב בקבלת הטיפול הדרוש לו עקב הסטייה בה הוא לוקה. כאמור, ביצע המשיב את חלקן של העבירות בעת שהיה קטין, ומתסקיר שירות המבחן עולה כי הוא עצמו חווה בילדותו מספר פגיעות מיניות מידי מבוגרים. אולם, דווקא על רקע זה מותר לתהות מדוע הוא גזר על אחיותיו ואחיו הקטינים, שהיו ילדים רכים, גורל דומה. כך או כך, בדיקות שנערכו למשיב העלו כי הוא מתקשה לשלוט על דחפיו המיניים, ועל כן הומלץ לטפל בו בתרופות להורדת הדחף המיני, שיהיו שלובות בשיחות פרטניות וקבוצתיות. להשלמת התמונה אוסיף, כי בחודש אפריל 2008 הוערכה מסוכנתו של המשיב כגבוהה. בית המשפט המחוזי התלבט בשאלה אם לכלוא את המשיב לתקופה ממושכת כמתחייב מחומרתן של העבירות, או להעדיף על פני אפשרות זו את האפיק הטיפולי, מתוך כוונה להקדים תרופה לסכנה הגלומה במשיב ושעלולה להתממש עם שחרורו. בסופו של יום החליט בית המשפט המחוזי לגזור תקופת מאסר קצרה מזו הנוהגת בפסיקה, מתוך כוונה לתת מענה הן לצורך להרתיע את היחיד והרבים, וכן לאפשר טיפול במשיב בעת שהייתו בכלא בתקווה שיתמיד בכך גם לאחר שחרורו. לדאבוני, אינני יכול להשלים עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. העבירות בהן חטא המשיב קשות הן, ונדמה כי לא יהיה זה מופרז להניח שהמעשים אותם כפה על קורבנותיו הותירו בהם צלקות מדממות, כפי שקרה לו עצמו, על פי גרסתו. החמור מכל הוא שהמשיב היה מודע לסטייתו, וגם הוריו היו שותפים לאותו סוד, אולם במקום להקדים ולקבל טיפול כדי להפחית את מסוכנתו, הוא שולב בתהליך גמילה מסוג שונה שלא זו בלבד שלא היתה בו תועלת, אלא אפשר אף כי גרם נזק. את אשר החסיר בעבר מוכן המשיב להשלים עתה, היינו, לקבל טיפול תרופתי להפחתת היצר המיני, וכן להשתתף בתהליך טיפול בעברייני מין תוך וויתור על אפשרות שחרורו המוקדם מן הכלא. דא עקא, טיפול זה טרם ניתן למשיב במקום מאסרו, ועל כן סבור בא-כוחו כי אין להחמיר בעונש כבקשת המדינה, אלא להסתפק בתקופת המאסר אותה גזר בית המשפט המחוזי, תוך הוראה לשלטונות הכלא לשלב את המשיב בתהליך הטיפולי ללא שיהוי נוסף. להשקפתי, העונש שהושת על המשיב אינו נותן ביטוי הולם לחומרת מעשיו, לנזק שגרם ולסכנה הנשקפת ממנו. מעשים מסוג זה הנעשים בקטינים על ידי מי שהיה מודע לסטייתו, חייבים לזכות בתגובה עונשית קשה, הואיל ובצד הטיפול שצריך להינתן לעבריין, ניצבת החובה לגמול ליחיד על מעלליו, ובדרך זו להרתיע גם את הרבים. באשר לטיפול, אכן, ראוי כי זה יינתן לאסיר שהביע נכונות לקבלו, וכך כנראה שייעשה עם המשיב. באשר למועד תחילתו של הטיפול, הביעו גורמי שב"ס את הדעה כי במהלך המאסר שוהה המשיב בסביבה נטולת גירויים פדופילים, ועל כן הטיפול בו יחל בשלב מאוחר יותר כדי להכינו לקראת שחרורו. התקשיתי להצביע על פגם בהנמקה זו, וממילא אינני מוצא מקום להתערב בשיקוליהם של הגורמים המקצועיים בשב"ס. לפיכך, יש לשוב לשאלה אם העונש שהושת על המשיב הולם את מעשיו, ואם הוא מבטא מדיניות ענישה ראויה. על כך החלטתי להשיב בשלילה, ולפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי מקבל את הערעור ומעמיד את תקופת המאסר בפועל בה ישא המשיב על 5 שנים. הייתי מותיר את יתר רכיביו של גזר הדין על כנם. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. לא בלי התלבטות חוששני שאין בידי להצטרף לעמדת חבריי, ולוא נשמעה דעתי היה פסק דינו של בית המשפט קמא נותר על כנו, מטעמיו; אציין כאן, כי בית המשפט קמא כתב גזר דין מקיף, בציינו את השיקולים השונים המתרוצצים בנושאי הענישה והטיפול בעברייני מין. בחתימת דבריו אמר בית המשפט: "נסיבות מקרה זה מלמדות, כי כיום המדינה, על אף צעדים מבורכים בכיוון הנכון, עדיין אינה ערוכה מספיק לטיפול במקרים של עברייני המין הקשים, דבר הפוגע הן בציבור והן בנאשמים. עונש מאסר, ממושך ככל שיהיה, אין בו כדי לטפל ולשקם את עברייני המין, ובמיוחד פדופילים חולים, שבחלק מן המקרים אף אינם מודעים לפסול שבמעשיהם וחוזרים לסורם (ראה תפ"ח (ת"א) 1129/03 שהוזכר לעיל). גם כיום, כאשר הסדר חוקי לכפיית טיפול ושיקום עברייני מין כבר קיים, עדיין חשופה החברה לפגיעה מצד עברייני מין בעלי מסוכנות גבוהה לאחר ריצוי תקופת מאסרם. על הגופים המטפלים, בראש ובראשונה המחוקק, לתת מענה מקיף ורחב יותר לבעיה זו. פתרון שכזה יכול לבוא בדמות שיפור ההסדר הקיים, כך שיאפשר פיקוח הדוק ומלא אף במקרים כגון זה שבפנינו". לדברים נכוחים אלה אשוב בקצרה בהמשך. ב. בפתח הדברים אזכיר, כי בהודעת הערעור הודיעה המדינה, שלא ניתן היה להרשיע את המשיב בעבירות שיוחסו לו בסעיף 3 לפרק העובדות באישום הראשון שבכתב האישום המתוקן, שכן יתכן שכתב האישום הוגש בחלוף תקופת ההתיישנות וללא אישור היועץ המשפטי כנדרש בסעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971. בנסיבות אלה יש לזכות את המשיב מן העבירות שבאותו סעיף. ג. בדיון בפנינו, הציגה באת כוח המדינה מסמך מאת מנהל החטיבה לפסיכיאטריה משפטית במרכז לבריאות הנפש (מב"ן) ומנהל השירות הפסיכיאטרי בכלא מג"ן, ד"ר מ' בירגר, באשר לטיפול תרופתי לעברייני מין פדופיליים. מסמך זה הוגש לפני כן לבקשתי בתיק אחר (בש"פ 10557/08 מדינת ישראל נ' פלוני (וראו החלטות שם מן הימים 2.1.09 ו-2.2.09)). במסמך נאמר, כי אין הטיפול התרופתי מביא ל"ריפוי" או להיעלמות הסטיה המינית, אלא להפחתה בכל דחף מיני עד להעלמתו, והוא פועל כל עוד ניטלות התרופות. מטרת הטיפול היא למנוע תקיפות מיניות של קטינים בקהילה, ולכן ניתנות תרופות כאלה רק לאחר מאסר, ולא במאסר עצמו – שכן אין בבית הסוהר גירויים פדופיליים. מתן התרופה מחייב שיתוף בין פסיכיאטר, אנדוקרינולוג ורופא כללי, והמדובר בתהליך יקר; צוין גם היעדרו של כוח אדם פסיכיאטרי מספיק, עוד נאמר, כי הבקשות לטיפול באות לרוב מצד האסירים לשם "רווחים משניים", כגון חופשות או שחרור מוקדם. צורף גם נייר עמדה של פרופ' רכס, יו"ר הועדה האתית של ההסתדרות הרפואית, שהציע סייגים לטיפול תרופתי בכלא, תוך הדגשה כי מטרתה היא מניעת עבירות בעתיד, ואין להשתמש בה לקיצור תקופת המאסר או קבלת חופשות; הוצע שם לאפשר לעברייני מין פדופיליים לפנות מיוזמתם לבית המשפט להמרת חלק מתקופת המאסר בקבלת טיפול תרופתי. איני בטוח שנושא זה עומד על הפרק בתיק דנא - כאן עסקינן בטיפול קבוצתי, והמשיב נמצא מתאים לטיפול קבוצתי. ד. בית משפט זה נדרש גם בעבר לצורך לקבוע נקודת איזון בין היבטי גמול לבין היבטי שיקום בענישת עברייני מין, והאיזון שציין הוא הטלת עונש מאסר שיבטא את הסתייגות החברה מן המעשים, ויכלול גם היבט שיקומי של נקיטת הליכים טיפוליים בבית הסוהר (ראו ע"פ 2824/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה). נזדמן לי להידרש לא אחת לשאלת הטיפול בבית הסוהר לעברייני מין, הניתן בחלק האחרון של המאסר, והקושי שבכך (ראו לאחרונה ע"פ 5977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 3345/07 מדינת ישראל נ' אסולין (לא פורסם), וכן האסמכתאות דשם). לשאלה זו, לדידי, טרם נמצא פתרון מערכתי. לפנינו עניינו של המשיב, והשיקולים הרלבנטיים לגביו. ה. במקרה דנא ציין התסקיר המשלים של שירות המבחן למבוגרים שהוגש לנו (מיום 3.2.09), כי מב"ן בדק את המשיב, וזה הביע נכונות להשתתפות בטיפול לעברייני מין ולויתור על שחרור מוקדם, ונמצא מתאים להשתתף בקבוצה טיפולית; נציגת שירות המבחן מסרה לנו בדיון כי הקבוצה אמורה להתחיל במפגשים בזמן הקרוב. עוד ציינה, כי יש לראות את המשיב כמי שמוכן אותנטית לטיפול, ולא רק בשל הרצון להגיע לועדת השחרורים. ו. הוגש לנו גם מכתב מאת אמו של המשיב, המטעים כי המשפחה שגתה בדרכי הטיפול שאותם נקטה בעבר כלפי המשיב – דבר שעליו אין חולק – ונתבקש מתן הטיפול לאלתר, כך שגם יאופשר בהמשך מפגש בין המשיב לשאר ילדי המשפחה. צורף מכתב מן העובדת הסוציאלית למשפחה באגף הרווחה בעיריית בית שמש, באשר לצורך בטיפול במשיב, ולשיטתה "המפגש המשפחתי המאוחד הוא חלק מהותי וחיוני בשיקום המשפחה כולה...", והומלץ על מפגשים משפחתיים במסגרת טיפולית. ז. לדעתי, ראשית, נוכח קטינותו של המשיב בעת ביצוע העבירות בשלבים הראשונים, ושנית, נוכח התסקירים וכל שפורט מעלה, אין מקום להתערבות בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. עיינתי במאמרה של עו"ד עמית מררי "השיקום המונע במסגרת החוק להגנה על הציבור מפני עברייני מין: ההסדר המוצע", בקובץ הפיקוח על עברייני מין בישראל - ענישה או טיפול?"(בעריכת אפרת שהם, תשס"ח-2008), שאליו הפנה חברי השופט מלצר. אכן, לפי שעה אין הצעת החוק המפתחת את רעיון "השיקום המונע" הנסקרת במאמר ושראוי מאוד לקדמה, אלא בגדר הצעה; יש לקוות כי תקודם. דבר זה תואם את הגישה שהביע בית המשפט המחוזי, ושאני מצטרף אליה, ואולם, גם אם עדיין אין אמצעי פיקוח מספיקים לעברייני מין ששוחררו באשר לטיפול בעקבות השחרור, כפי שציין חברי השופט מלצר, עדיין ברי כי יש מקום לטיפול ולשיקום במקום גבוה במערך השיקולים לעניין העונש לעברייני מין מעין אלה. ההסבר לכך פשוט: טיפול שיצליח יסייע לא רק לעבריין החולה ולמשפחתו, אלא ימנע קרבנות נוספים בעתיד, והחברה כולה תצא נשכרת. ח. חברי השופט דנציגר, בפסק דינו המקיף בע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם) מנה את השיקולים באשר לקטין שביצע עבירת מין, שסיכויי השיקום הם חלק מהותי מהם, אם גם לא יחיד. בין היתר סקר את תובנות המשפט בארה"ב בכגון דא, שלפיהן התכלית השיקומית-טיפולית, נוטלת בכורה על שיקולים אחרים. דבריו מקובלים עלי, בכל הכבוד. ט. אמנם, בנידון דידן אין עסקינן בקטין כיום (המשיב בן 22) אלא במי שהחל בעבירות באחיותיו ואחיו לעת קטינות והמשיך בהן בבגרותו הצעירה עד גיל 21, ואולם, ברי כי סטייתו הפדופילית זועקת לטיפול. המשיב עתיד להשתלב בטיפול בכלא, וכאמור ויתר על האפשרות לשחרור בשליש, וזאת למטרה זו של הטיפול. במכלול הייתי מציע, בכפוף לכך שנרשום לפנינו את ההצהרה האמורה, בלא להתערב בעונש שגזר בית המשפט המחוזי. י. ואולם משדעתי נותרה במיעוט ומאסרו של המשיב מוארך, יש לעשות שימוש מיטבי בתקופה זו כדי לסייע לו, ולחברה, למניעת הישנותם של מעשים כגון אלה בעתיד. המשמעות היא תחילת הטיפול בהקדם ככל האפשר, ואני מקוה שכך יהיה. בטוחני שבכך אין מחלוקת בין חברי לביני. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. אני מצטרף לתוצאה ולמסקנות של ראש ההרכב, חברי השופט א' א' לוי. עם זאת, ברצוני להוסיף מילים אחדות ביחס לסוגיית שיקומו של המשיב – כשיקול לענישה מקלה. 2. ביקשתי לבחון האם רצונו המוצהר של המשיב (שאובחן כפדופיל) לקבל במהלך שהותו בכלא טיפול לדיכוי יצריו המיניים, די בו כשלעצמו כדי להצדיק את גזר הדין המקל של בית המשפט המחוזי הנכבד שניתן בענינו, על יסוד הקביעה כי תקופת המאסר צריך "שיהיה בה מבחינת הנאשם גם אור בקצה המנהרה, קרי טיפול משקם מרצונו הטוב והחופשי בלא חרב המאסר המונפת מעל ראשו" (שם, בסעיף 7 לגזר הדין). התשובה במקרה שלפנינו היא למרבה הצער בשלילה, אם כי הנני בדעה כי תפיסה עונשית בלבד כלפי עבריין מין, שהוא גם חולה – איננה מספקת עוד. אסביר הדברים בקצרה להלן. 3. כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי הנכבד בגזר דינו, המערכת הפלילית שואפת לשיקום העבריין, מתוך רצון לאפשר לו לנהל חיים נורמטיביים לאחר שחרורו, ולהפחית את מידת הסיכון של הציבור מפני העבריין-המשוחרר (השוו: ע"פ 9090/00 שניידרמן נ' מדינת ישראל, בפסקה 8 (לא פורסם, 22.2.01)). במקרה של עבריין מין דוגמת המשיב, הרי שטיפול רציף (תרופתי ופסיכולוגי) המדכא את יצריו המיניים יכול לסייע בשיקומו, ובעיקר אם הטיפול יימשך גם לאחר שחרורו. ברם, הקושי בהיענות לטענת המשיב אודות טיפול שבדעתו לעבור, כשיקול מקל בגזר הדין, הוא כי ההחלטה האם לקבל את הטיפול בפועל, בכלא ומחוץ לו, היא החלטה בלעדית של המשיב (ובעבר הוא הפסיק מיוזמתו טיפול מונע מסוים שקיבל). הנה כי כן אף אם היה ניתן להורות לשירות בתי הסוהר לטפל במשיב בטיפול התרופתי המוצע על-ידי הפרופסורים ויצטום ורסלר, הרי שבמצב המשפטי הקיים אין כל דרך לחייב את המשיב להתמיד באותו טיפול (אשר יש לו גם תופעות לוואי). זאת ועוד – אין כיום עדיין סנקציה משפטית בגדרו של גזר דין, כנגד הפסקת הטיפול. ההתפתחויות המבורכות בתחום הטיפול בעברייני המין (ראו: חוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 (להלן: החוק), והתקנות שהותקנו מכוחו), אינן פותרות איפוא בשלב זה את הבעיה האמורה: לא קיים לעת הזו מנגנון אשר יאפשר לבית המשפט להקל בעונשו של הנאשם שהורשע, תוך התנייתה מראש של ההקלה בעונש בקיומו בפועל של טיפול משקם בעבריין המין בזמן שהותו בכלא, או לאחר שחרורו. בהקשר זה יוזכר, כי אותו נדבך בהצעת החוק, שעניינו בשיקום מניעתי של עבריין המין (הצעת חוק עברייני מין (הגנה על הציבור), התשס"ב-2002, ה"ח 3180, בפרק ג') – לא מצא את דרכו אל החוק. עיינו: עמית מררי "השיקום המונע במסגרת החוק להגנה על הציבור מפני עברייני מין: ההסדר המוצע" במסגרת הספר הסדר הפיקוח על עבריני מין בישראל ענישה או טיפול? 129 (אפרת שהם עורכת, 2008). התחום האמור זועק איפוא להסדר ראשוני – בחקיקה ראשית משלימה. 4. מן האמור לעיל עולה כי ספק רב אם גזר דין מקל ישפיע למעשה – במצב החוקי הנתון – על החלטתו של המשיב לקבל טיפול מונע מקיף (תרופתי ופסיכולוגי) לדיכוי יצריו. המוטיבציה העיקרית של עבריין מסוגו של המשיב להשתקם, במצב הנורמטיבי הקיים, תלויה איפוא ברצונו (אם קיים ואם אפשרי) לנסות ולהשתלט על דחפיו המיניים על מנת שלא לחזור לכלא בעתיד, וייתכן שהיא גם גורם מתמרץ כדי לאפשר לו לבקש שחרור מותנה מוקדם ממאסרו, בכפוף לכך שיקבל טיפול (ראו: סעיפים 11 ו-12 לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001). עם זאת אין לערב כאן את שיקולי הענישה הראויים מלכתחילה עם אלה בהם אמורה לעסוק ועדת השחרורים בדיעבד. הנה כי כן במקרה דוגמת זה שלפנינו, וכל עוד לא חל שינוי במארג החקיקתי הקיים, יש ליתן בגזר הדין – ככזה –קדימות לשיקולי הענישה הכלליים, ולא להעדיף על פניהם את המרכיב השיקומי (הלא ודאי), וזאת על מנת להגן על הציבור (שהרי המערער אובחן – במצבו ללא טיפול – כבעל מסוכנות גבוהה להישנות מעשיו). 5. למען הסר ספק יודגש כי אין בדברי הנ"ל, כמובן, משום התייחסות למצב בו נאשם שהורשע החל כבר בטיפול תרופתי מונע קודם לפתיחת החקירה נגדו או לעתים קודם להעמדתו לדין – והוא מתמיד בו, שאז ניתן לעיתים להתחשב בהימצאותו של הנאשם במסלול שיקומי קיים, גם אם אין ביטחון כי הוא ימשיך באותו טיפול (השוו: ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594 (2001)). אין בדעתי אף לומר כי בית המשפט הגוזר את דינו של עבריין מין סדרתי צריך להתעלם מהבעת רצון של המורשע לקבל טיפול תרופתי לדיכוי יצריו (וראוי ששירות בתי הסוהר ייערך בהתאם לסביר ולנדרש כדי לאפשר את הדבר). הבעת רצון שכזו (בדומה להבעת חרטה, או נטילת אחריות) יכולה להיחשב לנסיבה מקלה – לא בלעדית – אם בית המשפט סבור שהדברים משקפים תובנה וכוונה אמיתית של המורשע. יסוד זה אף נלקח בחשבון בהחמרה שנקטנו בה פה. 6. למען שלמות התמונה אוסיף ואציין, כי במסגרת ההחמרה עליה החלטנו בקבלת הערעור, שקלתי, בין השאר, אף את ההוראות בדבר עונש מזערי הקבועות בסעיף 355(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, כמו גם את הזיכוי המתחייב מן ההרשעה בעבירות שיוחסו למערער בסעיף 3 לפרק העובדות באישום הראשון שבכתב האישום המתוקן – וזאת לאור הודעת המדינה בערעורה. 7. לאור כל האמור לעיל הרי שגם אני בדעה כי במכלול שהתברר בפנינו – יש לקבל את הערעור, והכל כאמור בחוות דעתו של חברי השופט א' א' לוי. ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ט"ז באדר התשס"ט (12.03.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08072490_O01.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il