PFIZER INC נ. אוניפארם בע"מ

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7247/19 וערעור שכנגד לפני: כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המערערות והמשיבות שכנגד: 1. PFIZER INC 2. PFIZER IRELAND PHARMACEUTICALS 3. פייזר פרמצבטיקה ישראל בע"מ נ ג ד המשיבות והמערערות שכנגד: 1. אוניפארם בע"מ 2. תרימה מוצרי רפואה ישראליים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 19.09.2019 בת"א 028676-05-13 תאריך הישיבה: י"ג בתמוז התשפ"א (23.06.21) בשם המערערים: עו"ד ליעד וטשטיין; עו"ד אמירה מנגלוס; עו"ד אורן ויינר בשם המשיבים: עו"ד עדי לויט; עו"ד דבורה קאזיס פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: 1. תיק זה עוסק בשאלה האם ניתן היה לקצר – כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי – את אורך תקופת הפטנט שרשמו המערערות, שלפי הנטען הגן על תרופת הוויאגרה. הקדמה קצרה: ככלל, פטנט ניתן לעשרים שנה מיום הגשת בקשת הפטנט, אך החוק מונה חריגים לכך, לכאן ולכאן. מן הצד האחד, לדוגמא, במקרה שבו רשם הפטנטים מגלה במהלך תקופת הפטנט כי נמסר פרט מטעה במסגרת בקשת הפטנט, הוא רשאי, בין היתר, לקצר את תקופת הפטנט (סעיף 18ג(1)(ג) לחוק הפטנטים, התשכ"ז-1967). מן הצד השני, הדין מאפשר גם להאריך את תקופת הפטנט בהקשר של תרופות וציוד רפואי. בתחום זה יש הצדקה מיוחדת להאריך את התקופה, היות ששיווק התרופה מותנה בתהליך לא קצר של קבלת רשיון ממשרד הבריאות, כפי שיורחב להלן. לפיכך קבע המחוקק את האפשרות להאריך את תקופת פטנט שמגן על ציוד או תכשיר רפואי בחמש שנים או פחות מכך, לפי נסיבות ומבחנים שונים (סימן ב'1 לפרק ד לחוק הפטנטים). הערעור שלפנינו עוסק בקביעת בית המשפט המחוזי (ת"א (ת"א) 28676-05-13, כב' השופטת ת' אברהמי), לפיה יקוצר, למעשה, אורך תקופת פטנט – לא מכוח אחד מסעיפי חוק הפטנטים אלא מטעמים של תום לב, מניעות והשתק. 2. זהו, בתמצית, הרקע הדרוש לליבון השאלה המרכזית שבה עלינו להכריע בערעור זה: לחברת פייזר (כפי שיכונו להלן יחד המערערות) ניתנו שני פטנטים שרלוונטיים לענייננו. הפטנט הראשון (שמספרו 98482, ושיכונה להלן לשם הנוחות: פטנט 1) תבע, בין היתר, שימוש בחומר בשם סילדנאפיל (Sildenafil). הפטנט השני (שמספרו 109873, ולהלן יכונה בקיצור: פטנט 2) התייחס, בתביעה הרלוונטית לענייננו, לשימוש בסילדנאפיל לשם טיפול באין אונות (להלן: ED (Erectile dysfunction)). לטענת פייזר, תרופת הוויאגרה שייצרה ושיווקה הייתה מוגנת באמצעות שני הפטנטים: החומר הפעיל בה הוא סילדנאפיל, בהתאם לתביעת פטנט 1; והיא משמשת לטיפול ב-ED, בהתאם לתביעת פטנט 2. בשנת 2012 פקע תוקפו של פטנט 1. בשנת 2013 – לאחר פקיעת פטנט 1 ולפני פקיעת פטנט 2, שהיה אמור לפקוע בשנת 2014 – השיקה אוניפארם (כפי שיכונו להלן המשיבות) תכשיר בשם "תרים". החומר הפעיל בתכשיר זה הוא סילדנאפיל, והתכשיר נועד, לפי הרשיון שניתן לו במשרד הבריאות, לטפל ב-ED. פייזר הגישה נגד אוניפארם תובענה בגין הפרת פטנט 2 וביקשה סעדים שונים, ובין היתר פיצויים וצו למתן חשבונות. במסגרת כתב הגנתה העלתה אוניפארם טענות שונות, ובין היתר כי יש לקבוע שפטנט 2 חסר תוקף, ולחלופין כי היא לא הפרה אותו. במסגרת פסק הדין היה בית משפט קמא נכון להניח – אף כי לא הוכרעו כל טענות הצדדים בעניין זה – כי לא נפל פגם בפטנט כשלעצמו וכי פעולותיה של אוניפארם מפרות אותו. למרות זאת נדחתה התובענה, נוכח קביעת בית המשפט שיש לראות את פטנט 2 כאילו פקע בשנת 2012, במועד שבו פקע פטנט 1. פירושה של קביעה זו הוא שגם בהנחה שלא נפל כל פגם בפטנט 2, יש לקצר את תקופתו, כך שתעמוד על תקופה של פחות מ-18 שנה. קביעה זו עומדת במוקד ערעורה של פייזר. בטרם נציג את התשתית להכרעה קמא, נעיר כי אוניפארם חולקת על חלק מהתיאור לעיל, אולם בשלב זה נצעד בעקבות הכרעת בית המשפט המחוזי. כפי שנראה בהמשך, די בכך לשם הכרעת הערעור הנוכחי. 3. כדי להבין את פסק הדין ואת טענות הצדדים בערעור, עלינו להציג – בקיצור נמרץ – את ההסדר של צו להארכת תקופת פטנט. כאמור לעיל, אורך התקופה שבה ניתנת לבעל פטנט הגנה על אמצאתו הוא עשרים שנה. אורך התקופה מאזן בעיקר בין האינטרס של הממציא והתמריץ שניתן לשוק האמצאות מצד אחד, ובין האינטרס הציבורי והרצון שלא להפקיע את האמצאה מנחלת הכלל יתר על המידה, מן הצד השני. ברם, בשוק התכשירים הרפואיים והציוד הרפואי נוצר קושי: נדרש אישור ממשרד הבריאות לשם שיווק התכשיר או הציוד, ותהליך האישור עשוי לקחת פרק זמן לא קצר. יש לזכור כי תקופת הפטנט היא החל מיום הגשת בקשת הפטנט – מועד שבו עדיין לא רשאי בעל הפטנט לשווק את התרופה המוגנת, שכן טרם ניתן אישור מטעם משרד הבריאות. לכן, מבחינה מעשית זוכה בעל פטנט בתחום זה להגנה קצרה מעשרים שנה, זאת תוך פגיעה בנוסחת האיזון הרגילה שקבע המחוקק. כדי למנוע פגיעה בתכליות הדין הנוגעות לתחום הרפואי, קבע המחוקק כי ניתן יהיה להאריך את תקופת הפטנט כשמדובר בתכשיר או ציוד רפואיים. אורך תקופת ההארכה נקבע, במידה רבה, בהתאם לפרק הזמן שלקח הליך הרישוי של התרופה או הציוד בישראל או במדינה אחרת בעולם. להשלמת התמונה יובהר כי ההסדרים שקבע המחוקק סבוכים ומפורטים משתואר כאן, ומבטאים מספר ערכים ותכליות, כמו גם פשרות ואיזונים ברמה הלאומית והבינלאומית. כל אלה אינם דרושים לענייננו, שאינו עוסק בהליך של הארכת תקופת הפטנט, ודי באמור עד כה בנסיבות תיק זה. להרחבה ראו סימן ב'1 לפרק ד לחוק הפטנטים (סעיפים 64א-64טז לחוק). לניתוח מפורט את ההסדר על הליכי חקיקתו ראו פסק דיני ברע"א 8127/15 התאחדות התעשיינים בישראל נ'Merck Sharp & Dohme Corp. (15.6.2016(). פטנט 2, שהתביעה הוגשה בטענה להפרתו, לא הוארך בצו הארכה. כאמור, בית המשפט המחוזי אף הורה על קיצור תקופתו לפחות מ-18 שנה. מדוע אפוא עלינו להידרש, בתובענה שעניינה פטנט 2, להסדר של צווי הארכה? התשובה לכך נעוצה בצו הארכה שניתן לפטנט 1. כזכור, תרופת הוויאגרה הייתה מוגנת – כך לפי טענת פייזר שאותה אימץ לצורך הדיון בית משפט קמא – הן באמצעות פטנט 1 והן באמצעות פטנט 2. מכוח הפטנט הראשון ניתנה הגנה לעצם השימוש בסילדנאפיל, ואילו מכוח הפטנט השני ניתנה הגנה לשימוש בסילדנאפיל לשם טיפול ב-ED. נתון רלוונטי נוסף קבוע בתקנות הפטנטים (הארכת תקופת הגנה – סדרי דין בבקשה לצו, בהתנגדות לצו ובבקשה לביטול), התשנ"ח-1998: הצורך בצירוף פרטים ותצהיר בדבר התכשיר הרפואי שמוגן בפטנט שאותו מבוקש להאריך, לרבות המועד שבו הוגשה הבקשה לרישום בפנקס התכשירים והמועד שבו נעשה הרישום – נתונים שעל בסיסם, בין היתר, עשויה להיקבע תקופת ההארכה. הואיל והוויאגרה הייתה מוגנת גם באמצעות פטנט 1 – פייזר התייחסה במסגרת הבקשה להארכת תוקף פטנט 1 לתרופה זו. בהמשך לכך ניתן צו הארכה לפטנט 1. 4. ההסתמכות על ויאגרה לשם הארכת תוקף פטנט 1 היא שהובילה את בית המשפט המחוזי לקצר את תקופת פטנט 2. בשלב זה, ולאחר ההקדמות שהוקדמו, יכולים אנו לגשת להכרעה ולטעמיה. בנסיבות העניין יהא זה מועיל לצטט את החלקים הרלוונטיים להכרעה האופרטיבית מפסק הדין (האסמכתאות הושמטו לשם קריאה קולחת): "97. קריאת החוק על רקע הטעמים שבבסיס התיקון מעלה להבנתי כי התכשיר הרפואי אשר יכול לאפשר הארכת תקופת הגנה, הוא תכשיר אשר בגינו מלכתחילה נרשם הפטנט שמבוקש להאריכו, להבדיל מתכשיר שלא רק פותח חודשים ושנים מאוחר יותר אלא גם נרשם כפטנט חדש [...] 98. למעשה, לא ברור מדוע דרשה פייזר הארכת הגנה על פטנט [1] על יסוד תכשיר הויאגרה. בשלב בו הוגשה הבקשה לצו הארכה, כבר הוגש פטנט [2] העוסק, אליבא דפייזר עצמה, בויאגרה. תקופתו של פטנט [2], ללא כל הארכה, עתידה היתה להסתיים לאחר תום תקופת פטנט [1] (יוני 2014 למול יוני 2011). תקופת ההגנה של פטנט [2] אמורה להסתיים מאוחר לתקופת ההגנה על פטנט [1], גם אם ניתן לאחרון צו הארכה [...] תוצאת הדבר היא כי פייזר קיבלה הארכה בהגנה על [פטנט 1] תוך הסתמכות על תכשיר הויאגרה באופן המעלה קושי למול טענותיה דהיום. 99. לפי השקפה אחת, וכך סבורה אוניפארם, התנהלותה של פייזר מלמדת כשלעצמה על העדר חידוש או העדר התקדמות המצאתית בפטנט [2] באופן השולל את תוקפו מלכתחילה. אולם גם אם לא נגיע כדי תוצאה כזו, סבורני כי יש להתנהלות זו השלכה. כידוע, הענקת פטנט כמוה כהענקת מונופול לתקופה קצובה לבעל הפטנט בכל הקשור לניצולו. פטנט הוא מוסד משפטי המשקף איזון בין ערכים שונים ועל בית המשפט להתחשב בהקשרים שונים גם בהיבטים הקשורים למונופול המוענק בגינו והאיזון אותו מצא לנכון לקבוע המחוקק. ניתן להתייחס לסוגיה גם בהיבט עקרונות תום הלב על נגזרותיהם, ובכלל זאת דוקטרינות של השתקים, שיפוטיים ואחרים, אשר חלים גם כאשר צד מעלה בהליכים שונים טענות שיש קושי ליישבן זו עם זו ולרבות כאשר הטענה הקודמת הועלתה מחוץ לערכאות, ודאי על מנת לקבל הטבה וכזו ניתנה. 100. בנסיבות העניין ובשים לב בין השאר לחובות המוטלות על בעל מונופולין וחובות תום הלב, אני מוצאת כי מקום בו פייזר הציגה כלפי רשות הפטנטים – וממילא כלפי מתחריה ושאר הציבור – את הויאגרה כתכשיר אשר בגינו היא זכאית להארכת תוקפו של פטנט [1] וקיבלה על יסוד כך הטבה, היא מנועה מלדרוש בהקשר הויאגרה סעדים לגבי תקופה המאוחרת מתום תקופת ההארכה אותה קיבלה על בסיסה". נקודת המוצא הבסיסית של הכרעה זו היא כי החוק אינו מאפשר להאריך תקופת פטנט, בהתבסס על תכשיר שפותח ונרשם תקופה ארוכה לאחר הגשת בקשת הפטנט ושמוגן בפטנט אחר. ואצלנו – לא ניתן היה להאריך את תקופת פטנט 1 על יסוד תרופת הוויאגרה, שמוגנת לטענת פייזר גם בפטנט 2. הצדדים העלו במסגרת ערעור זה טענות רבות ביחס לחלק זה של ההכרעה קמא. ברם, במסגרת ערעור זה אין צורך או מקום להתייחס לטענות אלה. הדבר אינו נחוץ לשם הכרעה בערעור – כפי שיובהר – ובכל מקרה ההליך שלפנינו אינו עוסק בצו הארכה אלא בתביעת הפרה. גם בהליך קמא לא התנהל דיון ממצה בעניין. לפיכך מוכן אני להניח לצורך הדיון – ואיני קובע כך או מביע עמדה כלשהי בנדון – כי כפי שקבע בית משפט קמא, לא ניתן היה להאריך את תוקף פטנט 1 תוך התבססות על הוויאגרה, שפותחה ונרשמה תקופה ארוכה לאחר הגשת בקשת פטנט 1, ושמוגנת גם באמצעות פטנט 2. אפילו תחת הנחה כזו, איני סבור כי השימוש שעשתה פייזר בוויאגרה מוביל לקיצור תקופת פטנט 2. לאחר דיון ושמיעת הטענות של באי כוח הצדדים בכתב ובעל פה, עולה כי ניתן להבין את הנימוקים שנתן בית המשפט המחוזי להכרעתו בשתי דרכים: דרך ראשונה, טענות פייזר בהליך של הארכת תוקף פטנט 1 סותרות את טענותיה בהליך דנן, שעניינו תביעה בגין הפרת פטנט 2, ובנסיבות אלה פייזר מנועה מלהעלות את טענותיה בהליך דנן. דרך שניה, פייזר לא הייתה רשאית כלל להשתמש בוויאגרה לשם הארכת תקופת פטנט 1, ומשעשתה כן – השתמשה לרעה בפטנט 2, באופן שמצדיק למנוע ממנה מלטעון כי הוא הופר בידי אוניפארם. כפי שיובהר, דעתי היא כי אף לא אחת מהדרכים מצדיקה למנוע מפייזר את האפשרות להגן על זכויות קניינה הרוחני, ככל שייקבע כי פטנט 2 עודו בתוקף וכי הוא הופר בידי אוניפארם. אבהיר את עמדתי. 5. האם נטענו טענות סותרות? בית המשפט המחוזי קבע כי על המקרה חלות "דוקטרינות של השתקים, שיפוטיים ואחרים, אשר חלים גם כאשר צד מעלה בהליכים שונים טענות שיש קושי ליישבן זו עם זו". מכאן ניתן להבין כי הקושי בהתנהלות פייזר הוא העלאת טענות שאינן מתיישבות זו עם זו. ברם, אין הסבר מדוע הטענה כי אוניפארם הפרה את פטנט 2 באמצעות התכשיר "תרים" סותרת את טענותיה בהליך הארכת תקופת פטנט 1. פייזר טוענת כי תרופת הוויאגרה הייתה מוגנת באמצעות שני פטנטים – פטנט 1 שמתייחס לעצם השימוש בסילדנאפיל, ופטנט 2 שמתייחס לשימוש בחומר זה לשם טיפול ב-ED. יתכן שטענות אלה נכונות ויתכן שהן אינן נכונות. העיקר כעת הוא בכך שאין ביניהן סתירה. במסגרת הארכת תקופת פטנט 1 הוצגה הוויאגרה כתכשיר רפואי שמשווק ומוגן באמצעות פטנט 1; ואילו בהליך דנן נטען כי השימוש בתכשיר רפואי שבו החומר הפעיל הוא סילדנאפיל לשם טיפול ב-ED, מפר את פטנט 2. אין סתירה בין הטענות, בראי הטענה שהוויאגרה הייתה מוגנת באמצעות שני הפטנטים, ודאי לא כזו שמצדיקה לקבוע כי גם בהנחה שפטנט 2 תקף והופר – פייזר מנועה מלטעון כך. יתכן שהיה מקום לקבוע כי פייזר העלתה טענות סותרות אם, למשל, הייתה טוענת בהליך הארכת פטנט 1 כי הוויאגרה אינה מוגנת בכל פטנט אחר, ובהליך דנן הייתה טוענת כי הוויאגרה מוגנת באמצעות פטנט 2. ברם, לא הוצג כל נתון בדבר טענה כזו. יתכן שכוונת בית המשפט המחוזי הייתה כי עצם השימוש בוויאגרה כדי להאריך את תקופת פטנט 1, כמוה כהצהרה כאילו הוויאגרה אינה מוגנת בפטנט נוסף. כלומר, לא נטענו טענות סותרות במפורש, אלא במשתמע. ככל שזו הכוונה – לכך אתייחס כעת. 6. האם נעשה שימוש לרעה בפטנט 2? לפי הקו הנוכחי, לא ניתן היה לפי החוק להשתמש בוויאגרה כדי להאריך את פטנט 1, שכן הוויאגרה היא פיתוח מאוחר לרישום פטנט 1, וממילא כבר הייתה מוגנת באמצעות פטנט 2 לתקופה שעלתה על תקופת צו ההארכה. כדברי בית המשפט המחוזי: "התכשיר הרפואי אשר יכול לאפשר הארכת תקופת הגנה, הוא תכשיר אשר בגינו מלכתחילה נרשם הפטנט שמבוקש להאריכו, להבדיל מתכשיר שלא רק פותח חודשים ושנים מאוחר יותר אלא גם נרשם כפטנט חדש". כשהאריכה פייזר את פטנט 1 בהתבסס על הוויאגרה – שלא כדין – למעשה יצרה מצג לפיו תרופה שנועדה לטיפול ב-ED ושהחומר הפעיל בה הוא סילנדאפיל מוגנת רק באמצעות פטנט 1, ולא באמצעות פטנטים נוספים. בנסיבות אלה, מנועה פייזר מהעלאת טענה כי תרופה דוגמת הוויאגרה מפרה את פטנט 2. ככל שזהו הטיעון, אין הוא יכול לעמוד. אתייחס לשלוש נקודות בהקשר זה. א. ראשית, גם אם נניח, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, כי לפי החוק לא היה מקום להאריך את תקופת פטנט 1 בהתבסס על תרופת הוויאגרה – עדיין רב המרחק בין התנהלותה של פייזר לקביעה כי היא נהגה בחוסר תום לב או כי היא מושתקת מלעמוד על הזכויות הנגזרות מפטנט 2 שבבעלותה. הגשת בקשה להארכת תקופת פטנט שיש לדחות אינה, כשלעצמה, שקולה לחוסר תום לב וניצול לרעה של ההליך. לכאורה, התוצאה המתבקשת של הגשת בקשה פגומה למתן צו הארכה היא דחיית הבקשה, ותוצאה זו בלבד. לשון אחר, דחיית בקשה אין פירושה בהכרח כי נפל אשם או פסול במעשיו של המבקש. לעיתים הבקשה נדחית מפני שאין בסיס בדין לקבלה – הא ותו לו. האם המקרה שלפנינו שונה? בית המשפט המחוזי לא קבע כי פייזר הסתירה מידע, הטעתה את הרשם או פעלה באופן פסול אחר. כפי שהובהר, פייזר רשמה את פטנט 2 בפנקס הפטנטים. הקשר בין פטנט 2 לוויאגרה היה ידוע ומפורסם בישראל ובמדינות אחרות שבהן היו פטנטים דומים שרשמה פייזר, לפי החומר שהוגש. לא מדובר בנתון שהוסתר מתוך נסיון להאריך את תקופת פטנט 1 שלא כדין ותוך כיסוי הפגם בבקשה. אף לא מדובר בבקשה חסרת סיכוי שמנוגדת לדרישות החוק במפורש, באופן שמעיד על התנהגות אופורטוניסטית או אסטרטגית. בית המשפט המחוזי ציין כי השאלה האם ניתן היה להשתמש בתרופת הוויאגרה לשם הארכת פטנט 1 היא שאלה שהתשובה לה אינה מפורשת בחוק והיא טרם נדונה במפורש עד לפסק הדין קמא. לא ברור אפוא מדוע יש לייחס לפייזר "אשם" ולקבוע כי יש לנתח את הסוגיה "בהיבט עקרונות תום הלב על נגזרותיהם, ובכלל זאת דוקטרינות של השתקים, שיפוטיים ואחרים". במילים אחרות, גם אם נוצר בפועל מצג של טענות סותרות בשני ההליכים, אין בסיס לקבוע כי מדובר במקרה של מצג שנוצר בחוסר תום לב. ב. שנית, גם אם נניח כי בעת שהגישה פייזר את הבקשה הפגומה להארכת תקופת פטנט 1, יצרה בחוסר תום לב מעין "מצג שווא" כי פטנט 2 אינו מתפרש על הוויאגרה ודומותיה – וכאמור איני סבור כי זה המצב – עדיין אין בכך כדי לשלול מפייזר מיניה וביה את זכות הקניין הרוחני שיש לה בפטנט 2. לשם המחשת העניין, נניח כי אדם טוען במסגרת בקשה לפטור מאגרת תביעה כי אין ברשותו רכוש. בהמשך מתברר בהליך אחר כי יש בבעלותו דירה שרשומה על שמו במרשם המקרקעין. האם אותו אדם מושתק מלטעון נגד פולש כי הדירה בבעלותו, הואיל ובהליך משפטי אחר טען כי אין לו רכוש? כמובן, יש הבדל בין דוגמא זו לקביעת בית המשפט המחוזי, אך יש בהן גם מן הדמיון. הדוגמא ממחישה כי השתק שיפוטי הוא כלי דיוני או ראייתי, שניתן להשתמש בו במקרה המתאים בעת בחינת טענות עובדתיות מסוימות. שונה המצב אצלנו. אין מחלוקת כי בקשת פייזר למתן פטנט 2 אושרה, והפטנט נרשם בפנקס. בית המשפט המחוזי אף היה נכון להניח שלא נפל כל פגם בפטנט 2 כשלעצמו, למשל מבחינת חידוש או התקדמות המצאתית, וכי אוניפארם הפרה אותו. בנסיבות אלה, אין הצדקה לתוצאה חריגה כגון קביעה כי בכל זאת פייזר מנועה מלממש את זכויותיה הרשומות. התוצאות של חוסר תום הלב בעת הבקשה להאריך את פטנט 1, ככל שהיה כזה, אינן במישור של מניעת פייזר מלטעון להפרת פטנט 2, שבשלב זה אנו מניחים כי הוא ניתן כדין, אלא במישור הנוגע לפטנט 1, דהיינו אי הארכתו תוך חיוב פייזר בהוצאות ההליך. יתכן אף שאם היה מוכח חוסר תום לב או ניצול לרעה של הליכי הארכת פטנט 1, ניתן היה להגיש נגד פייזר תובענה כספית מכוח דיני ההתעשרות הבלתי הוגנת או הפרת דיני התחרות (ראו לאחרונה ע"א 2167/16 Sanofi נ' אוניפארם בע"מ (12.7.2021), מפי המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר וחבריי, השופטת ע' ברון והשופט ג' קרא, אף על פי שחברי אותו הרכב נחלקו בעניין אחר – זהות הגורם שיש להוכיח את הטעייתו והקשר הסיבתי הרלוונטי). העיקר כעת הוא בכך שאם נפל פגם בהתנהלות פייזר – הוא מתייחס לפטנט 1, ולא לפטנט 2, ובכל מקרה אין במקרה זה בסיס לשלול את זכויותיה של פייזר בפטנט 2. מזווית אחרת, ניתן לראות בהכרעת בית המשפט המחוזי משום יישום העקרון של "שימוש לרעה בפטנט". לפי עקרון זה, שפותח בפסיקה בארצות הברית באמצע המאה הקודמת, אם בעל פטנט משתמש לרעה בזכותו כדי למנוע תחרות באופן בלתי הוגן – הוא מנוע מלתבוע את זכויותיו מכוח הפטנט (Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488, 493 (1942); Katherine E. White, A Rule for Determining When Patent Misuse Should be Applied, 11 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 671 (2001)). בארצות הברית הטענה כי בעל פטנט השתמש בו לרעה אפשרית במקרים שבהם נוצל הפטנט לשם הפרה של דיני ההגבלים העסקיים, או שבעל הפטנט ניצלו כדי לכפות על בעלי רשיונות שימוש בפטנט תניות נוספות במסגרת ההסכם. כך למשל דרישה לרכישת מוצרים נוספים כתנאי למתן הרשיון, תניית איסור תחרות עם בעל הפטנט ביחס למוצרים שונים, או נסיון "להאריך" את תוקף הפטנט כלפי בעל הרשיון במסגרת החוזה ביניהם (ראו הסקירה וההפניות אצל עופר טור-סיני אמצאות עוקבות בדיני פטנטים 333-331 (2017)). יוער כי ישנם דיונים בארצות הברית ביחס לשאלה האם הדוקטרינה ראויה, ככל שהיא חורגת מדיני ההגבלים העסקיים, וכיצד יש לשרטט את גבולותיה (ראו למשל Mark A. Lemley, The Economic Irrationality of the Patent Misuse Doctrine, 78 Cal. L. Rev. 1599 (1990)). בישראל לא אימץ המחוקק את הדוקטרינה כפי שהיא, אלא בחר לתת לה ביטוי בסעיפים 117 ו-119 לחוק הפטנטים, שעניינם "רשיון כפייה". לפי הסדר זה, רשם הפטנטים רשאי לכפות על בעל פטנט להעניק רשיון להשתמש בו, אם שוכנע כי "בעל פטנט מנצל לרעה את המונופולין שיש לו". החוק מוסיף ומבאר מהו "ניצול מונופולין לרעה": "רואים ניצול מונופולין שיש בפטנט כניצול לרעה, אם... (1) אין מספקים בתנאים סבירים בישראל את מלוא הביקוש למוצר; (2) התנאים שהתנה בעל הפטנט להספקתו של המוצר, או מתן רשיון לייצורו או לשימוש בו, אינם הוגנים בנסיבות הענין ואינם מתחשבים בטובת הכלל, והם נובעים בעיקר מעצם קיום הפטנט". ניתן להיווכח כי בדומה לדוקטרינת השימוש לרעה בפטנט בארצות הברית, מונח זה מכוון כלפי פרקטיקות מסחריות שמנצלות את הכוח המונופוליסטי של בעל הפטנט לשם העלאת מחיר המוצר המוגן. על כל פנים, לא ברשיון כפייה עסק בית המשפט המחוזי, אלא במניעות וחוסר תום לב. אף אם אניח לצורך ההכרעה בערעור כי מבחינה עקרונית ניתן להרחיב את ההסדר החקוק, ולקבוע כי עשויה להתפתח בשיטתנו המשפטית דוקטרינה פסיקתית של "שימוש לרעה בפטנט" מכוח עקרון תום הלב (ועניין זה טרם נדון באופן מפורש ונרחב בפסיקה (ראו בהקשר זה את טור-סיני דלעיל, עמוד 334)) – המקרה שלפנינו אינו מתאים כלל ועיקר לפיתוח מעין זה. דוקטרינת השימוש לרעה, שעשויה למנוע מבעל פטנט מלתבוע בגין הפרתו, נועדה למצבים שבהם ניסה בעל הפטנט להרחיב את היקף הגנת הפטנט וכוחו באופן בלתי ראוי. פייזר, לעומת זאת, דווקא צמצמה – לפי בית המשפט המחוזי – את כוחו של פטנט 2. היא לא יצרה מצג כאילו פטנט 2 רחב יותר מכפי שהוא אלא להיפך – כאילו הוויאגרה אינה מוגנת באמצעות פטנט 2. היא לא יצרה הרתעת יתר ביחס לתכשיר שמבוסס על סילדנאפיל לשם טיפול ב-ED, אלא דווקא מצג לפיו ניתן לייצר תרופות מעין אלה מבלי להפר פטנט כלשהו. אכן, פייזר פעלה כך, לפי פסק הדין קמא, כדי להרחיב שלא כדין את אורך תקופת פטנט 1. ברם, התוצאה של ניתוח כזה היא שאם כבר – וכאמור, איני מביע כל עמדה בסוגיה זה – השימוש לרעה הוא בפטנט 1. זהו הפטנט שפייזר ניסתה להרחיב את היקף הגנתו ואת כוחו שלא כדין, ולכן ה"סנקציה" של מניעות והשתק צריכה להיות ביחס למי שהפר, לכאורה, את פטנט 1. הנה כי כן, גם אם כוונת בית המשפט המחוזי הייתה כי פייזר הפרה את חובת תום הלב וזהו טעם המניעות שנקבעה – אין בסיס בדין לקביעה כזו ביחס לפטנט 2, אלא לכל היותר ביחס לפטנט 1. ג. שלישית, גם נסיבות תיק זה אינן תומכות בקיומו של "מצג" כלשהו. כפי שהובהר, גם לו הייתי מניח כי פייזר יצרה מצג כלשהו הקושר את הוויאגרה לפטנט 1 – בכל הנוגע לפטנט 2 המצג היה דווקא "מצמצם", כאילו הוויאגרה "קשורה" רק לפטנט 1 ופטנט 2 אינו מגן עליה. במקרה כזה, הייתה אוניפארם עשויה לטעון כי החלה לשווק את התכשיר "תרים" עוד בתקופת פטנט 2 לנוכח המצג כאילו הדבר מותר, וכאילו תוקפו של פטנט 2 מצומצם מכפי שהוא באמת. אך לא כך נטען, ומן החומר אף עולה שלא כך ארע. על פי טענותיה של אוניפארם עצמה, נודע לה כי פייזר האריכה את תוקף פטנט 1 תוך הסתמכות על הליכי רישום הוויאגרה רק במהלך ההליך המשפטי בבית המשפט המחוזי. העניין לא נזכר כלל בכתב ההגנה של אוניפארם, והוא לא עמד ברקע השיווק של "תרים". ברקע עמדו טענות אחרות של אוניפארם, שדווקא עולה כי הכירה היטב את פטנט 2 ואת טענת פייזר כי הוא מגן על הוויאגרה. הטענות היו כי אין תוקף לפטנט 2, למשל מפני שאין בו חידוש, התקדמות המצאתית או כי התביעה של פייזר חמדנית ורחבה מדי. כך – ולא מפני שנוצר מצג לפיו פייזר עצמה אינה סבורה שפטנט 2 מגן מפני שיווק תכשירים לטיפול ב-ED שבהם החומר הפעיל הוא סילדנאפיל. עולה אפוא כי גם בהיבט זה אין מקום לקביעה כי פייזר יצרה מצג כלשהו שמונע ממנה מלטעון כי אוניפארם הפרה את פטנט 2. 7. המסקנה היא שאין מקום לקבוע כי פייזר מנועה מלטעון שאוניפארם הפרה את פטנט 2. אוניפארם לא הציגה, במסגרת טענותיה כמשיבה לערעור או במסגרת הערעור שכנגד, טיעון משפטי מבוסס אחר שבכוחו להצדיק את התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי. פייזר אינה מושתקת, אם כן, מלהעלות את טענותיה בדבר הפרה, ויש לברר את טענות הצדדים במסגרת תביעת ההפרה לגופן. בית המשפט הכריע בחלק מן הטענות, ולמעשה ניתן לחלק את ההתייחסות לטענות הצדדים בפסק הדין לשלוש קבוצות. בקבוצה הראשונה ישנן טענות שבית המשפט המחוזי הכריע בהן, למשל קבלת עמדתה של פייזר ביחס לסוגיית ה"הפרה". בקבוצה השנייה ישנן טענות שבית המשפט המחוזי הביע לגביהן עמדה לא סופית. למשל, ביחס לעמדה של אוניפארם בדבר העדר התקדמות המצאתית ציין בית המשפט המחוזי כי "מבלי לקבוע מסמרות אציין כי נראה שאוניפארם התקשתה להרים את הנטל ולהוכיח את המוטל עליה בעניין ההתקדמות ההמצאתית" (פסקה 122 לפסק הדין). קביעה זאת לא נומקה באופן ממצה. קבוצה שלישית – טענות שבית המשפט המחוזי לא הכריע בהן אף לא לכאורה, לנוכח התוצאה שאליה הגיע, למשל טענות אוניפארם בדבר היותה של התביעה חמדנית, טענות ביחס להליכים שהתקיימו במדינות אחרות ויכולים להיות רלוונטיים גם להליכים בישראל, או טענות נגד התוקף העצמאי של פטנט 2. עוד נוסיף כי בכל מקרה – וזה הסעד שביקשה פייזר בערעור – קבלת הערעור אינה מסיימת את ההליך, שכן אם תיקבע אחריות אוניפארם יהיה על בית המשפט המחוזי לדון בשאלת תוצאות ההפרה והסעדים. בנסיבות אלה, אין מקום להידרש, לראשונה במסגרת הערעור, לטענות שבהן לא דן בית המשפט המחוזי, ודאי בנסיבות שבהן בכל מקרה יש להחזיר את התיק להמשך הבירור בערכאה הראשונה. אשר לטענות שבהן דן בית המשפט והכריע, ושאוניפארם ביקשה כי נתערב בהן – בנסיבות העניין סבורני כי אין מקום לדון בהן בשלב זה. שני טעמים לדבר. ראשית, מטיעוני הצדדים עולה כי יש קשרים ונקודות ממשק בין הטענות שנדונו והוכרעו והטענות שלא הוכרעו. ליבון הערעור שכנגד שהגישה אוניפארם יחייב אפוא להתייחס גם לעניינים שבית המשפט המחוזי טרם נדרש אליהם. שנית, הכלל הוא כי במקרים מעין אלה, שבהם מוכרעות במסגרת החלטה מסויימת חלק מהטענות אך טרם ניתן פסק דין סופי בהליך – אין מקום לבחון במסגרת ערעורית את אותם חלקים שהוכרעו לפני פסק הדין הסופי. בהתאם לכלל זה נדחות, למשל, בקשות למתן רשות ערעור על החלטות שהכריעו בשאלות של אחריות או חלק מהן, אך טרם ניתן פסק הדין הסופי הקובע את הסעד. המקרה שלנו, על פי נסיבותיו וטענות הצדדים, אינו בגדר חריג. ראוי כי תינתן הכרעה שלמה במסגרת פסק הדין הסופי, ורק אז – היה ויסתייג אחד הצדדים מן התוצאה – ניתן יהיה לבחון את מכלול הדברים במסגרת ערעור. בנסיבות אלה אף אין מקום לדון בשלב זה בערעורה של אוניפארם בדבר אי-פסיקת הוצאות לזכותה בבית המשפט המחוזי. התוצאה היא שיש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי למתן החלטה או פסק דין משלימים, שבהם יידונו גם טענות הצדדים שבהן לא דן בית המשפט המחוזי או לא נטע לגביהן מסמרות. היה וייקבע כי אוניפארם הפרה את פטנט 2 וכי יש לדחות את טענותיה נגד תוקפו, ידון בית המשפט גם בשאלת תוצאות ההפרה והסעדים. 8. סוף דבר, אציע לחבריי כי יבוטל חלק מפסק הדין כאמור וכמנומק לעיל, דהיינו החלק שעניינו השתק ומניעות נגד פיייזר מלטעון כי אוניפארם הפרה את פטנט 2. אשר ליתר חלקי פסק הדין, דהיינו ביחס לטענות הצדדים לגוף תביעת ההפרה, להבדיל מטענות של השתק ומניעות – התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי באופן הבא: ביחס לטענות שלא הוכרעו כלל או לא הוכרעו באופן סופי, כגון טענות אוניפארם כי תביעת הפטנט היא חמדנית, טענות נגד התוקף העצמאי של פטנט 2, או הטענות בדבר העדר התקדמות המצאתית – ייתן בית המשפט המחוזי פסק דין או החלטה משלימים. ביחס לטענות שהוכרעו תוך נטיעת מסמרות, כגון בסוגיית ההפרה, אין צורך בהתייחסות נוספת ומשלימה. יובהר כי ביחס לכל הטענות לגוף העניין, שבהן לא עסק ערעור זה – איננו מביעים כל עמדה, לכאן או לכאן. הואיל וכל טענות הצדדים לעניין סוגיית ה"אחריות" נשמעו, אין צורך בשמיעת טענות נוספות בבית המשפט המחוזי, וההכרעה המשלימה תינתן על יסוד הסיכומים שהגישו הצדדים והראיות שהציגו. היה ויגיע בית המשפט המחוזי למסקנה שאוניפארם אינה פטורה מאחריות – ייקבע את סדרי הדיון בסוגיית תוצאות ההפרה והסעדים. נוכח תוצאה זו, אוניפארם תישא בשכר טרחת עורכי דינה של פייזר בסך של 35,000 ש"ח, וכן בהוצאותיה בהליך זה, וזאת בין היתר בשים לב לכך שלא הוטלו הוצאות בהליך קמא. המשנה לנשיאה השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה נ' הנדל. ניתן היום, ‏י"ב באדר ב התשפ"ב (‏15.3.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19072470_Z06.docx מכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1