ראמי ג'בארין נ. יושב ראש הועדה המחוזית

פסק-דין בתיק עע"ם 7245/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 7245/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט נ' סולברג המערער: ראמי ג'בארין נ ג ד המשיבים: 1. יושב ראש הוועדה המחוזית חיפה 2. ועדת משנה להתנגדויות – הוועדה המחוזית 3. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עירון 4. המועצה המקומית מעלה עירון ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים חיפה מיום 25.8.2011 בתיק עת"מ 15562-05-09 שניתן על ידי כב' השופט ר' סוקול בשם המערער: עו"ד עאהד אגבארייה; עו"ד ח'אלד אגברייה בשם המשיבים 2-1: עו"ד נחי בן אור בשם המשיבה 3: עו"ד רסמי דקה בשם המשיבה 4: עו"ד עודד פלוס פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה (כב' השופט ר' סוקול) בו נדחתה עתירתו של המערער נגד החלטת ועדת המשנה להתנגדויות בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז חיפה (להלן: הוועדה) לדחות התנגדות שהגיש. העתירה תקפה גם את החלטת יו"ר הוועדה לדחות את בקשת המערער לאפשר לו להגיש ערר למועצה הארצית. כפי שיובהר מיד לדעתי יש לקבל את הערעור ולהחזיר את ההתנגדות של המערער לבחינה מחדש בוועדה. הוועדה תקיים דיון מחדש בהתנגדות בלב פתוח ובנפש חפצה ותינתן על ידה החלטה מנומקת חדשה. ככל שהוועדה תחליט לקבל את ההתנגדות היא תפעל לביצוע המתחייב מכך. אפרט את השתלשלות ההליכים ואת הטעמים העומדים בבסיס עמדתי. הרקע וההליכים 1. המערער הינו בעל זכויות בקרקע בישוב מושריפה. הקרקע נמצאת באזור המכונה כיום שכונת מנשיה. על חלקתו בשכונת מנשיה בנה המערער בית בשנים 1999-1998. זאת עשה המערער ללא כל היתר וכאשר ייעוד הקרקע בשכונה כולה באותה עת כלל לא היה למגורים כי אם לחקלאות. בגין כך התנהלו נגד המערער הליכים פליליים שבסופם ניתן בשנת 2002 צו שלא בוצע להריסת המבנה. המערער לא היה היחיד שבנה בשכונת מנשיה ללא היתר. היו עוד רבים שנהגו כמוהו. 2. ביני לביני יזמה הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עירון (המשיבה 3) יחד עם המועצה המקומית מעלה עירון (המשיבה 4), שבתחום שיפוטן נמצא הישוב מושריפה, תכנית מתאר שתכליתה הסדרת השימוש בשכונת מנשיה וזאת על ידי שינוי יעוד האזור מחקלאות לייעוד של מגורים, מבני ציבור, דרכים ושטחים ציבוריים. בסופו של דבר ביום 30.11.2004 פורסמה הודעה על הפקדת התכנית (להלן: התכנית המקורית). אף שהתכנית המקורית ביקשה כאמור להסדיר את השימוש בשכונת מנשיה הרי שלא הייתה בה התייחסות לכל המבנים שהיו קיימים בשכונה עניין שעוד יובהר בהמשך. במהלך בחינת התכנית גם הסתבר כי כבישים, שטחים ציבוריים ושטחים פתוחים מתוכננים על מבנים קיימים. 3. לאחר שהוגשו התנגדויות לתכנית המקורית החליטה הוועדה בשנת 2006 כי יש לערוך שינויים בתכנית מאחר ש"הבניה שנעשתה בשטח התכנית שלא כדין ... בכוחה לגרום לאי מימוש התכנית במתכונתה הנוכחית". הוועדה הורתה על הכנת תכנית מתוקנת על רקע מפת מדידה עדכנית (להלן: התכנית המתוקנת). 4. בתכנית המתוקנת "הוכשרו" כמעט כל המבנים שהיו קיימים עובר למועד ההפקדה המקורי (בשנת 2004). לשם הכשרת מבנים קיימים בתכנית המתוקנת גם הוזזו ובוטלו צמתים שהופיעו בתכנית המקורית, הוזזו ובוטלו דרכים, הוזזו ובוטלו שטחים שיועדו לצרכים ציבוריים ועוד ועוד. כתבתי "כמעט כל המבנים" מאחר שישנו מבנה אחד שהיה קיים לפני שנת 2004 אשר לא זכה ל"הכשרה". זהו ביתו של המערער שהיה קיים כאמור לפני שנת 2004 אך מצא עצמו בתכנית בשטח שיועד למבני ציבור וסומן להריסה (העובדה כי ביתו של המערער הוא המבנה היחיד שהיה קיים לפני שנת 2004 שלא "הוכשר" אינה שנויה עוד במחלוקת כפי שהסתבר במהלך ההליכים בערעור. גם עניין זה יובהר בהמשך הדברים). 5. המערער הגיש התנגדות לתכנית המתוקנת. המערער טען כי אין זה צודק "להעמיס" דווקא על ביתו את הייעוד הציבורי. לטענת המערער אין גם סיבה להפלותו לרעה ולהשאירו כמבנה היחיד שהיה קיים עובר למועד ההפקדה המקורי בשנת 2004 שלא "הוכשר". לטענת המערער אי "הכשרת" ביתו מקורה למעשה בטעות של גופי התכנון. מסתבר כי במפה שצורפה לתכנית בשנת 2004 נפלה טעות וביתו, שכבר היה קיים, לא הופיע. לטענת המערער כל המבנים שהיו קיימים לפני שנת 2004 הוכשרו והבית שלו לא הוכשר רק בשל כך שבטעות הוא לא הופיע במפה. המערער הוסיף וטען כי אם ביתו היה מופיע במפה בשנת 2004 – כפי שהיה ראוי מאחר שהמבנה כבר היה קיים – התכנית המתוקנת הייתה מכשירה גם אותו כפי שנעשה עם יתר המבנים שהיו קיימים בשנת 2004 וביתו לא היה מוצא עצמו ביעוד ציבורי ומסומן להריסה. 6. הוועדה החליטה לדחות את התנגדות המערער. הוועדה, כך נראה, הכירה בכך שנפלה טעות במפה משנת 2004 אך היא קבעה כי "ההנחה של [המערער] לפיה אילו המבנה היה מופיע ברקע התכנית טרם ההפקדה הוא היה מוסדר 'מאחר וזאת מטרת התכנית' אינה נכונה, ואף איננה מקובלת על הועדה. הקמת שכונה חדשה מחייבת הקצאת שטחים לצרכי ציבור לשירות תושבי אותה שכונה. לא ניתן היה לאפשר את הסדרת מרבית הבניה הקיימת בשטח השכונה (כפי שנעשה בתכנית) ללא הפרשת שטחים ציבוריים כאמור. עוד יצויין כי, קיימים מספר מקרים נוספים של סימון להריסה של מבני[ם] הבנויים בשטחים מוצעים לצרכי ציבור". הוועדה גם הוסיפה בהחלטתה כי היא "קוראת לוועדה המקומית לבחון הגשת תוכנית איחוד וחלוקה בסמכות ועדה מקומית לצורך מתן פתרונות נקודתיים לסוגיות שעלו בחלק מההתנגדויות". 7. עם קבלת ההחלטה הדוחה את התנגדותו פנה המערער ליו"ר הוועדה המחוזית בבקשת רשות לערור למועצה הארצית על ההחלטה. בקשה זו נדחתה. 8. על ההחלטה הדוחה את התנגדותו ועל ההחלטה לדחות את בקשתו לרשות ערר הגיש המערער עתירה מינהלית. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה כאמור את העתירה. בית המשפט קבע כי אין בסיס לטענה שתכלית התכנית הייתה להכשיר את כל הבניה הבלתי חוקית. גם תכנית המכשירה בנייה בלתי חוקית חייבת לכלול במסגרתה הקצאת שטחים לצורכי הציבור. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין מחלוקת שנפל פגם בתכנית משנת 2004 מאחר שביתו של המערער לא הופיע בה אך פגם זה תוקן בהמשך וכאשר קיבלה הוועדה את ההחלטה לדחות את התנגדותו של המערער היא ידעה כי משמעות הדבר היא הריסת הבית. בית המשפט לא שוכנע כי אילו הייתה הוועדה יודעת על קיום ביתו של המערער עוד בשנת 2004 הייתה התכנית משתנה, שהרי גם כשהדברים הובאו בפניה החליטה הוועדה שאין בהם כדי להצדיק שינוי בתכנית. בית המשפט הזכיר כי הוועדה גם קבעה כי ניתן יהיה לערוך שינויים נקודתיים על בסיס תוכניות מפורטות שיוגשו וכי מדובר בפתרון מידתי. בנוסף דחה בית המשפט גם את טענות המערער באשר להחלטה שלא לאפשר לו לערור למועצה הארצית. בסיום פסק דינו הוסיף בית המשפט כי "לא הקדשתי תשומת לב לטענות המקדמיות" מאחר שהעתירה נדחתה לגופו של עניין. יחד עם זאת, בית המשפט הוסיף "למען הסר ספק" כי הדין עם המשיבים גם בטענות הסף שהעלו לפיהם המערער לא בא בידיים נקיות לבית המשפט מאחר שבנה שלא כדין ולא הרס בנייה זו כפי שהיה עליו לעשות; השתהה בהגשת התנגדותו; והשתהה בהגשת עתירתו. על פסק דין זה הגיש המערער את הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 9. המערער חזר בערעורו על כך שבתכנית משנת 2004 נפל ליקוי חמור ובסיסי בכך שביתו, שהיה קיים, לא הופיע במפות. מטרת התכנית, כך טוען המערער, הייתה להכשיר את כל שנבנה עד לשנת 2004 ורק בנייה שלא כדין שנעשתה לאחר ההפקדה ולמעשה בניגוד לתכנית המקורית – תסומן להריסה. לטענת המערער כיוון שביתו לא נבנה בניגוד לתכנית המקורית אלא היה קיים עובר להפקדתה היה על הרשויות להכשירו בדיוק כפי שנעשה לגבי יתר הבנייה שקדמה להפקדת התכנית. המערער הוסיף וטען כי דחיית התנגדותו מהווה למעשה אפליה פסולה בין שווים – כל מי שבנה לפני הפקדת התכנית. כמו כן טוען המערער כי דחיית התנגדותו מבוססת על ההנחה השגויה כי ביתו נבנה לאחר שנת 2004 ובהקשר זה הפנה המערער לדברי מהנדס הוועדה המקומית שבמהלך הדיון בהתנגדות מסר כי רק "מה שנבנה לאחר ההפקדה זה מה שסומן כרגע בתוכנית בסימון להריסה". ואולם, כיום כבר ברור כי נתון זה הוא שגוי וכי ביתו של המערער סומן להריסה למרות שהוא נבנה לפני ההפקדה. על כן, כך טוען המערער, יש לבטל את החלטת הוועדה שהתבססה על הנחה שגויה והיה מקום כי הוועדה תכשיר גם את ביתו כמו יתר המבנים שנבנו לפני הפקדת התכנית המקורית. המערער גם ביקש לחזור על טענותיו באשר לדחיית בקשתו לרשות ערר. לבסוף טען המערער כי אין לקבל את טענות הסף שהועלו כנגדו ובפרט לא את הטענה כי איחר בהגשת התנגדותו שהרי רק בתכנית המתוקנת סומן ביתו להריסה. 10. המשיבים 2-1 (יו"ר הוועדה המחוזית והוועדה המחוזית; להלן: המשיבים) מבקשים כי נדחה את הערעור. לטענת המשיבים ההחלטות שהתקבלו בעניינו של המערער הן ראויות וסבירות. ההחלטה לדחות את התנגדות המערער היא החלטה תכנונית מובהקת שנועדה להבטיח הקצאה של שטחים למבני ציבור ואין מקום להתערב בה. לטענת המשיבים הוועדה המחוזית הייתה מודעת לכך שהמבנה של המערער נבנה לפני שנת 2004 ואולם היא לא ראתה עובדה זו כמצדיקה את קבלת ההתנגדות. המשיבים הוסיפו כי אין לקבל את עמדת המערער לפיה מטרת התכנית הייתה להביא ללגליזציה גורפת שהרי התכנית קובעת מפורשות כי היא נועדה להסדיר בנייה בלתי חוקית רק "ככל הניתן" ובכפוף לאפשרויות התכנוניות. מטבע הדברים נדרש להקצות שטחים לצרכי ציבור בשטח התכנית ולכן, אין לקבל את הנחת המערער כי אם ביתו היה מופיע בתכנית בשנת 2004 עניינו היה מוסדר. על פי התכנית לא מועד ההקמה של המבנה רלבנטי אלא מיקומו – ובענייננו ביתו של המערער ממוקם בשטחי ציבור ולכן דינו להריסה. לטענת המשיבים יש גם לדחות את הערעור בכל הנוגע לבקשת רשות הערר שהגיש המערער. המשיבים עמדו בפירוט גם על טענות הסף שהצדיקו, לשיטתם, את דחיית העתירה על הסף והמצדיקות, לתפיסתם, גם את דחיית הערעור על הסף. לבסוף ביקשו המשיבים כי נתחשב גם בכך שבינתיים התכנית אושרה למתן תוקף. המשיבה 3 (הוועדה המקומית) לא הגישה סיכומים מטעמה, והמשיבה 4 (המועצה המקומית) הצטרפה לעמדת המשיבים כי דין הערעור להדחות. הדיון בערעור והבירורים שנעשו במסגרתו 11. ביום 24.9.2012 שמענו באולם את טענות הצדדים בערעור ובתום הדיון החלטנו כדלקמן: "1. תמו טענות הצדדים, אך בנוסף לכך נבקש מהמשיבים להודיע בתוך 45 ימים האם בתוכנית היו מבנים בלתי חוקיים אחרים שלא הוכשרו, או שהתוכנית הכשירה את כל המבנים למעט זה של המערער. אם ישנם מבנים נוספים שלא הוכשרו יובא פירוט. 2. לאחר קבלת ההשלמות נחליט בדבר המשך הטיפול בהליך." 12. לאחר קבלת הודעות המשיבים, תגובת המערער ותשובה לתגובה הסתבר כי ביתו של המערער הוא אכן, כטענתו, המבנה היחיד שהיה קיים לפני שנת 2004 – דהיינו לפני הפקדת התכנית – שלא "הוכשר". פרט למבנה של המערער אין עוד מבנים שנבנו לפני שנת 2004 שלא "הוכשרו". בנסיבות אלה התבקשה בהחלטתי מיום 30.10.2012 עמדת המשיבים בשאלה האם יש בעובדה זו כדי להשפיע על תוצאות הערעור. וכך קבעתי בהחלטתי: "1. ככל העולה מההתכתבויות ניתן להבין כי ביתו של המערער הוא אכן כטענת המערער המבנה היחיד שהיה קיים לפני שנת 2004 – דהיינו לפני הפקדת התכנית – שלא "הוכשר". 2. המשיבים יודיעו תוך 10 ימים האם יש בכך כדי להשפיע על תוצאות הערעור." 13. המשיבים הודיעו כי הם עומדים על עמדתם כי דין הערעור להדחות. יחד עם זאת המשיבים הוסיפו בשולי הדברים כי "בפני המערער פתוחה הדרך לקדם פתרון מעשי לסוגיה. זאת, בדרך של ייזום תכנית איחוד וחלוקה, שמטרתה תהיה שינוי נקודתי של פריסת ייעודי הקרקע בתכנית. מבירור שנערך ... מול מהנדס הוועדה המקומית, אינג' שריף הינדי, עולה כי להערכתו עשויה להיות היתכנות לייזום תכנית כאמור, שמטרתה תהיה מציאת שטח לייעוד ציבורי, חלף השטח שעליו מצוי כיום מבנהו של המערער. קידום העניין מחייב, מטבע הדברים, כי המערער יבוא בדברים עם הוועדה המקומית ועם כל גורם רלבנטי נוסף – דבר אשר כלל לא נעשה עד כה. זאת, על-אף העובדה שהאפשרות בדבר ייזום תכנית הועלתה כבר במסגרת ההליכים בפני בית משפט קמא". 14. נוכח עמדה זו של המשיבים אין מנוס אלא להכריע בערעור וכפי שכבר ציינתי לדעתי כאמור דין הערעור להתקבל, ועל הוועדה המחוזית לדון מחדש בהתנגדותו של המערער בלב פתוח ובנפש חפצה וליתן החלטה מנומקת חדשה. ככל שהוועדה תחליט לקבל את ההתנגדות היא תפעל לביצוע המתחייב מכך. אעמוד עתה על הטעמים שבבסיס עמדתי. דיון והכרעה 15. כזכור המערער טען בהתנגדותו כי אין סיבה להפלותו לרעה ולהשאיר את ביתו כמבנה היחיד שהיה קיים עובר למועד ההפקדה המקורי בשנת 2004 שלא "הוכשר". אני מוכנה להניח, על אף דברי מהנדס המועצה שצוטטו בטענות המערער, כי כנטען על ידי המשיבים, הוועדה לקחה בחשבון בהחלטה הדוחה את ההתנגדות כי ביתו של המערער אכן נבנה עוד לפני הפקדת התוכנית. ואולם, גם בהנחה שהוועדה לקחה בחשבון כי ביתו של המערער נבנה לפני הפקדת התכנית – לא ניתן לדעתי להותיר את ההחלטה על כנה ויש לדעתי להחזיר את העניין לדיון ולמתן החלטה מנומקת חדשה. בהחלטה הנוכחית כל שהוועדה קבעה היה כי הקמת שכונה חדשה מחייבת הקצאת שטחים לצרכי ציבור. לדעתי אין די בנימוק זה בנסיבות העניין כדי להצדיק את דחיית ההתנגדות. אכן, לא יכולה להיות כל מחלוקת על כך שהקמת שכונה חדשה מחייבת הקצאת שטחים לצרכי ציבור. יחד עם זאת, מהצורך להקצות קרקע לצרכי ציבור לא נובע כי יש לעשות כן דווקא במקום בו ממוקם ביתו של המערער. התכנית משתרעת על שטח לא קטן של 176 דונם. אכן, אם קיים טעם תכנוני לייעד דווקא את השטח הספציפי עליו ניצב ביתו של המערער לצרכי ציבור אין מקום על פניו להתערבות של בית המשפט בטעם תכנוני מעין זה. ואולם, הוועדה בנימוקיה לא ציינה כל טעם כאמור. 16. ביתו של המערער נבנה שלא כדין ועל כך אין כל מחלוקת. ב- עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (טרם פורסם, 20.10.2010) (להלן: עניין השמורה) נדון גם כן עניינה של תכנית שביקשה להכשיר בנייה בלתי חוקית. גופי התכנון דחו שם בסופו של יום את התכנית ובפסק הדין פורטו הטעמים התכנוניים כבדי המשקל שהובילו להחלטה: "לשטח עליו חלה התכנית יש ערך רב ביותר כשטח ירוק פתוח, כחלק ממערך השטחים הפתוחים באיזור ובחיפה בפרט; שטח התוכנית מצוי בוואדי נחל אחוזה המהווה חלק ממערכת הואדיות בחיפה המקנה לה את אופייה הירוק והמיוחד. לשטחים הפתוחים יש תפקודים רבים, וביניהם אקולוגיים נופים ופסיכולוגים. ... הצורך בשמירת הוואדיות ... לאצבעות הירוקות יש חשיבות גם כשמדובר בבעלות פרטית, הן מבחינת החיץ שהן יוצרות בין אזורי הבינוי, הן מבחינת תרומת הצמחים לסביבה, הן מבחינה נופית והן מבחינות אחרות" (פסקה 22 לפסק הדין). לעומת הטעמים התכנוניים שפורטו בעניין השמורה הרי שהחלטת הוועדה בענייננו חסרה טעמים אלו וכל שיש בה היא אמירה סתמית כי יש צורך בשטחים לצרכי ציבור, אך ללא כל נימוק מדוע יש לעשות כן דווקא על ביתו של המערער. כידוע, בית המשפט נמנע ככלל מלהתערב בהחלטות תכנוניות אך בענייננו יש נסיבות מיוחדות. הוועדה עצמה ציינה כי מטרת התכנית היא "הסדרה, ככל הניתן, לבניה הבלתי חוקית הקיימת בשטחה" (סעיף א.2 להחלטת הוועדה) ובהמשך אף הודגש על ידה כי התכנית נועדה "בעיקר להסדרת הבנייה הקיימת בשטח" (סעיף ב.2(3) להחלטת הוועדה). בהחלטת הוועדה אין כל נימוק מדוע דווקא לגבי ביתו של המערער שנבנה לפני הפקדת התכנית לא ניתן במסגרת, "ככל הניתן", לפעול להסדרה. 17. בעניין השמורה הוספתי וקבעתי כי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר" בניה בלתי חוקית יש למעשה להתעלם מהבניה הבלתי החוקית ולבחון מה נכון מבחינה תכנונית. ואולם, בענייננו המגמה הכללית הייתה דווקא של הכשרה. רשויות התכנון סברו כי מבחינה תכנונית נכון הוא להסדיר את הבנייה בשכונת מנשיה ולא הובא טעם מדוע דווקא ביתו של המערער שנבנה לפני הפקדת התכנית הוצא מן הכלל. החזרת העניין תאפשר לוועדה לבחון את העניין מחדש בלב פתוח ובנפש חפצה. 18. בית המשפט המחוזי קבע כי הוא לא השתכנע בטענה שאם הוועדה הייתה יודעת על ביתו של המערער עוד בשנת 2004 התכנית הייתה משתנה שהרי גם כשהדברים הובאו בפניה החליטה הוועדה שלא לשנות את התכנית. ואולם, העובדה שהוועדה לא שינתה את התכנית אין בה כשלעצמה כל נימוק מדוע לא שונתה התכנית ודווקא ביתו של המערער שנבנה לפני הפקדת התכנית נותר מיועד לשטחי ציבור, ולא הוכשר אף הוא, במסגרת המגמה הכללית של התוכנית. 19. ודוק: בשאלת שינוי התכנית נראה, לכאורה, כי אין הכרח תכנוני לנהוג עם המערער אחרת משנהגו עם בתים אחרים שנבנו לפני הפקדת התכנית וכי למעשה מבחינה תכנונית ניתן ככל הנראה "להזיז" את היעוד הציבורי למיקום אחר. הדברים עלו באופן מרומז עוד בדיון שנערך לפני בית המשפט המחוזי ביום 5.7.2009, במסגרתו הצהירה באת כוח המשיבים כי נראה שהמערער יוכל לקבל תרופה "במסגרת איחוד וחלוקה, שבו יראה איפה ניתן לשים את האתר על בניין ציבורי שאינו במקום שבו מצוי ביתו". הדברים קיבלו משנה תוקף בעמדת המשיבים לפנינו שציינו כי מבחינה תכנונית "קיימת היתכנות" לשינוי ייעודים באופן נקודתי ולקבוע שטח אחר לייעוד ציבורי חלף השטח שבו נמצא ביתו של המערער. הנה כי כן, נראה לכאורה כי אין הכרח שדווקא ביתו של המערער ייועד לצרכים ציבוריים אך המשיבים סבורים כי על המערער ליזום שינוי נקודתי בעניין בעצמו. ואולם, גם לעמדה זו לא ניתן כל הסבר בפרט נוכח טענתו של המערער כי דרישה שכזו לא הועלתה בפני יתר התושבים שכמו המערער בנו את ביתם שלא כדין לפני הפקדת התכנית ובתיהם "הוכשרו". זוהי למעשה טענת האפליה של המערער ולדעתי אין לבטלה בקלות. 20. כפי שפורט לעיל, היום כבר אין ספק, לאחר ההבהרות שנתקבלו במסגרת הערעור, כי ביתו של המערער הוא המבנה היחיד שהיה קיים לפני שנת 2004 – דהיינו לפני הפקדת התכנית – שלא הוכשר וסומן להריסה. הוועדה קבעה בהחלטה הדוחה את התנגדותו של המערער כי ביתו של המערער אינו המבנה היחיד המסומן להריסה, אך כיום כבר ברור כי יתר המבנים המסומנים להריסה ניבנו לאחר הפקדת התכנית, וכי ביתו של המערער הוא היחיד שמסומן להריסה שנבנה לפני הפקדת התכנית. המערער טוען כי הוא הופלה לרעה. לטענתו כל מי שבנה לפני שנת 2004 – גם אם בנה שלא כחוק – לא בנה בניגוד לתכנית המקורית ולא היה בבנייתו כדי לפגוע ביישומה של התכנית המקורית שהופקדה רק לאחר מכן. על כן, כך טוען המערער, כל המבנים שנבנו לפני שנת 2004 זכו להכשרה מלבד ביתו. לטענת המערער, מקורה של האפליה בטעות של גופי התכנון – בשל כך שביתו לא הופיע במפה שצורפה לתכנית המקורית למרות שכבר היה קיים. הוועדה, כך נראה, הסכימה כי הבית אכן לא סומן במפה אך היא הוסיפה וקבעה כי הנחת המערער שביתו היה מוסדר אילו סומן כדבעי אינה נכונה. דא עקא, לא ניתן להתעלם מכך שהיום ברור לכל מה שכנראה לא היה ברור בפני בית המשפט לעניינים מינהליים והתברר רק במסגרת השלמות לאחר שמיעת הטענות לפנינו כי מלבד המערער כל מי שבנה לפני שנת 2004 אכן זכה לכך שבנייתו תוכשר. מבחינה תוצאתית המערער נמצא אפוא מופלה. המשיבים טענו לפנינו כי השאלה אינה שאלת מועד הבנייה אלא שאלת הייעוד אליו "נפל" המבנה. קשה לקבל טענה זו. המבנה לא "נפל" לייעוד ציבורי; הייעוד הציבורי "נפל" על המבנה. המבנה היה קיים כאמור לפני הפקדת התכנית. כל יתר המבנים שנבנו לפני שנת 2004 זכו להסדרה. זאת ועוד: כזכור, במסגרת התכנית המתוקנת וכדי להכשיר "ככל הניתן" בנייה קיימת הוזזו ובוטלו כבישים שהופיעו בתכנית המקורית; הוזזו ובוטלו צמתים; הוזזו ובוטלו שטחים ציבוריים אחרים ועוד ועוד. מבחינת המבנים שהיו קיימים לפני שנת 2004 רק ביתו של המערער לא זכה לכך ש"יזיזו" ממנו את השטח הציבורי. אכן, אם הייתה הצדקה תכנונית להזיז את כל הכבישים והצמתים ויתר השטחים הציבוריים אך לא קיימת הצדקה תכנונית להזיז דווקא את הייעוד הציבורי מביתו של המערער – הייתי מציעה לדחות את הערעור. ואולם, כאמור, הוועדה לא הציגה הצדקה שכזו והתמונה המסתמנת היא לכאורה הפוכה, דהיינו שמבחינה תכנונית אין הכרח שהשטח הציבורי יהיה דווקא על ביתו של המערער. דיון מחדש בלב פתוח ובנפש חפצה בשילוב כל הגורמים הרלוונטיים לרבות מינהל מקרקעי ישראל, הוועדה המקומית והמועצה המקומית יאפשר לבחון גם סוגייה זו וככל שאכן יימצא כי יש מקום לבצע "הזזות" נוספות – הוועדה תבצען כדין. 21. למען הסר ספק אדגיש כי העובדה שהתכנית הסדירה את הבנייה הבלתי חוקית של שכניו היא כשלעצמה אין בה די. יפים לעניין זה דברים שקבעתי בפרשה אחרת לפיהם "נקודת המוצא לבחינת טענותיהם של העותרים צריכה להיות כי אין לו לאדם זכות קנויה להיכלל בתכנית משביחה ולא תישמע טענה מפי אדם שהוא זכאי לסעד אך ורק בשל העובדה שמקרקעי שכניו פותחו ומקרקעיו שלו לא זכו לפיתוח" (בג"ץ 9402/03 בוכניק נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 10 (טרם פורסם, 18.3.2007) (להלן: עניין בוכניק)). דברים אלו שנקבעו לגבי תכנית משביחה חלים לדעתי מקל וחומר גם לגבי תכנית המסדירה ומכשירה בנייה בלתי חוקית. אכן, לדעתי אין לו לאדם זכות קנויה לכך שבנייה בלתי חוקית שביצע תוכשר רק בגלל שבנייה בלתי חוקית של שכנו הוכשרה. למעשה גם מעניין השמורה ניתן ללמוד כי אין לאיש זכות קנויה להכשרת בניה בלתי חוקית. ואולם בענייננו הנסיבות אחרות: מטרת התוכנית שיזמו הרשויות הייתה כמתואר, בין השאר, הכשרה ובשל טעות לא נבחנה כדבעי האפשרות להכשיר גם את ביתו של המערער. 22. דומה כי המחלוקת האמיתית היא במידה רבה מי ייזום את בדיקת האפשרות של שינוי התכנית. לטענת המשיבים המערער הוא שיכול ליזום, למשל על דרך של איחוד וחלוקה, תכנית חדשה ש"תזיז" את הייעוד הציבורי למיקום אחר. אכן, תכנית איחוד וחלוקה היא גם מכשיר שמאפשר חלוקה צודקת ושוויונית של נטלי התכנית מזה וההשבחה הטמונה בה מזה והרי גם בעניין זה הועלו על ידי המערער טענות (ראו והשוו: עניין בוכניק, בפסקה 16; ע"א 4595/06 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נצרת עילית נ' סבן, פסקה 84 (טרם פורסם, 17.7.2011)). כשלעצמי, לא הייתי מתערבת ככלל בהחלטה שמשמעותה היא שמי שבנה שלא כחוק ומבקש כי תישקל האפשרות להכשיר את מה שבנה – ייכבד וייזום תוכנית מתאימה. ואולם בענייננו פני הדברים שונים. בשל הטעות בסימון הבית, טעות שהמערער אינו אחראי לה – ראוי שהרשויות הן שיבדקו את האפשרות "להכשיר" את הבית. בלשון אחרת – בנסיבות המאוד מיוחדות של עניין זה לטעמי שאלת הבדיקה והתכנון צריכות ליפול על הרשויות דווקא וזאת בשל הטעות שארעה. למותר לציין כי איננו קובעים מהי ההחלטה התכנונית הנכונה ועניין זה עומד לפתחה של הוועדה המחוזית. הוועדה תבחן את האפשרויות השונות הקיימות ותחליט כחכמתה. עוד נוסיף כי בבחינת האפשרויות התכנוניות השונות תוכל הוועדה להביא בחשבון את השיהוי המסויים בו הוגשה התנגדותו של המערער – עניין עליו אעמוד מיד. טענות סף 23. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי הוא לא הקדיש תשומת לב לטענות הסף של המשיבים מאחר שהעתירה נדחתה לגופו של עניין אך "למען הסר ספק" הוסיף בית המשפט כי הדין עם המשיבים גם בטענות הסף. המשיבים חזרו בפנינו על אותן טענות סף. בשונה מבית המשפט המחוזי לדעתי גם אם יש ליתן לדברים משקל אין לקבל טענות אלו כמצדיקות דחייה על הסף. אפרט עניין זה. 24. המשיבים טענו כי יש לדחות את הערעור על הסף מאחר שהמערער עשה דין לעצמו, בנה שלא כחוק ואם היה הורס את הבנייה כפי שנדרש ממנו לא היו מתעוררות כל השאלות העוסקות בה. לדעתי, בנסיבות העניין שלפנינו אין בטעם זה כדי להצדיק את דחיית הערעור על הסף. אכן המערער פעל שלא כדין אך הוא טוען טענת אפליה מול עברייני בנייה אחרים שבנייתם הוכשרה בתוכנית. בנסיבות אלה לא ניתן לדעתי להצדיק דחייה על הסף שאם לא כן יווצר מצב שעבריין בנייה – רק בהיותו כזה – לא יוכל אף פעם להעלות כנגד הרשות טענת אפליה כאמור, שאין צריך להכביר מילים על היותה טענה כבדת משקל במסגרת הזכות לשוויון. אכן, על העותר לנהוג כדין אך גם הרשות נדרשת לנהוג בהגינות ובשוויון (ראו והשוו בג"ץ 10/80 זילכה נ' ראש עיריית חולון, פ"ד לד(4) 651 (1980)). 25. טענת סף נוספת הייתה כי המערער איחר בהגשת התנגדותו מאחר שהתנגדותו הוגשה רק לאחר התכנית המתוקנת. המשיבים טוענים כי לגבי המערער התכנית המתוקנת אינה שונה למעשה מהתכנית המקורית שהרי לא חל שינוי ביעוד הקרקע ולכן היה מקום כי ההתנגדות תוגש עוד כנגד התכנית המקורית. טענה זו מציגה רק חלק מהתמונה. לדעתי, לא ניתן לומר כי התכנית המתוקנת אינה שונה לגבי המערער מהתכנית המקורית. רק בתכנית המתוקנת ביתו של המערער סומן להריסה וגם לשיטת המשיבים סימון להריסה אינו חסר משמעות (ראו סעיף 4 להחלטת הוועדה). יש לדעתי גם טעם מסויים לפגם בכך שהמשיבים מנסים לסמוך בהקשר זה כטענת סף על התכנית המקורית למרות הפגם שאין מחלוקת שנפל בה לגבי ביתו של המערער. כידוע "כל החלטה סבירה ראוי לה שתהיה מושתתת על כל העובדות הרלוונטיות הדרושות לקבלתה. כך הכלל לגבי כל החלטה מינהלית" (בג"ץ 2205/97 מאסלה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נא(1) 233, 239 (1997) (להלן: עניין מאסלה)). כמו כן נקבע כי "רשויות התכנון – כמו כל רשות מינהלית אחרת – חייבות להפעיל את סמכויותיהן על סמך תשתית עובדתית מבוססת ובדוקה" (עע"ם 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 647 ז (2002)). בעניין מסאלה נפסלה ההחלטה המינהלית מאחר שלא כל הנתונים הרלוונטיים היו בפני הרשות המינהלית. בענייננו, אין צריך לקבוע מסמרות בשאלה האם די בפגם שנפל בתכנית המקורית בכך שלא הופיע בה ביתו של המערער כדי להביא לפסילתה – שהרי המערער כלל לא הגיש התנגדות כנגד התכנית המקורית ומכל מקום העניין תוקן במסגרת התכנית המתוקנת (לשאלה מתי תיפסל החלטה עקב טעות שבעובדה ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1144 (מהדורה שנייה מורחבת, 2011)). בד בבד יש לקבוע כי מאחר שהפגם המתייחס בדיוק לביתו של המערער תוקן רק במסגרת התכנית המתוקנת אין לזקוף כנגד המערער כעילת סף את העובדה שרק אז הוגשה התנגדותו לסימון ביתו להריסה. כזכור התנגדות המערער מקורה בסימון ביתו להריסה – סימון שהופיע רק בתכנית המתוקנת. כמובן שכדי שניתן יהיה לקבל את ההתנגדות ולבטל את הסימון להריסה יש לבצע בתכנית שינויים נוספים אך מכאן אין לומר כי המערער איחר את המועד להתנגד לסימון ביתו להריסה. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שאכן, כטענת המשיבים, מבחינת ייעוד החלקה לצרכים ציבוריים לא חל שינוי בין התכנית המקורית לתכנית המתוקנת. על כן, ככל שיוחלט לבצע שינויים בתכנית תוכל הוועדה ליתן משקל לסוגייה זו בהחלטתה ולהביא בחשבון לאחר בחינה את היקף השינויים שראוי להכניס בתוכנית בשלב זה. מדובר, יש לזכור בתוכנית שבינתיים אושרה. 26. לבסוף טענו המשיבים כטענת סף כי המערער השתהה בהגשת עתירתו. לדעתי יש לדחות גם טענה זו. ראשית, המערער הצהיר מהו המועד בו נודע לו על החלטת הרשות בעניינו וביחס למועד זה אין מדובר בשיהוי. מכל מקום, די בכך שאין בענייננו שיהוי אובייקטיבי כדי להצדיק את דחיית הטענה. המשיבים בענייננו לא הסתמכו על כך שההחלטה לגבי התנגדותו של המערער היא סופית מאחר שבדיוק באותה סוגייה ממש הוגש למועצה הארצית ערר מטעם המשיבה 4 על פי זכותה בסעיף 110(א)(1) לחוק התכנון והבניה. לאחר הגשת הערר למועצה הארצית שכלל למעשה גם את התנגדותו של המערער הוגשה העתירה ולאחר מכן החליטה המשיבה 4 לחזור בה מאותו חלק בערר שהתייחס למערער. במאמר מוסגר אעיר כי אותו חלק מערר המשיבה 4 שנותר לדיון בפני המועצה הארצית עסק גם כן בשטחים ציבוריים והמועצה הארצית החליטה לקבל את הערר וגם שם העניין הוחזר לדיון בוועדה המחוזית. בין כך ובין כך, העיקר לענייננו הוא כי העניין מושא העתירה טרם הוכרע סופית בעת הגשת העתירה נוכח הערר שהיה באותה עת תלוי ועומד, ולמשיבים שלפנינו לא נוצרה כל ציפייה כי העניין גמור. זוהי גם הסיבה שאין לקבל את טענת המשיבים כי יש להתחשב בכך שבינתיים התכנית אושרה למתן תוקף שהרי ההליכים בעניין התנגדותו של המערער היו תלויים ועומדים כל העת. יחד עם זאת, יודגש שוב כי בשונה ממועד הגשת העתירה הרי שבאשר למועד הגשת ההתנגדות יש לאפשר לוועדה ליתן משקל לכך שלא הוגשה התנגדות לתכנית המקורית. סוף דבר 27. אם תישמע דעתי נקבל את הערעור ונחזיר את התנגדות המערער לבחינה מחדש בוועדה המחוזית לתכנון ובניה. הוועדה תבחן מחדש את ההתנגדות המערער בלב פתוח ובנפש חפצה ולאחר בחינת כל האפשרויות ובשיתוף עם כל הגורמים הרלבנטיים תינתן על ידה החלטה חדשה. ככל שהוועדה תחליט לקבל את ההתנגדות היא תפעל לביצוע המתחייב מכך. לסיום לא אמנע מלומר כי טוב יעשו הצדדים אם יבואו ביניהם בדברים בניסיון למצוא פתרון מוסכם לבעיה שנוצרה. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות. המשנָה לנשיא השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט ניתן היום, ‏י"ז בטבת התשע"ג (‏30.12.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11072450_C15.doc רכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il