מסיעי אריה שאשא בע"מ נ. משרד האוצר החשב הכללי

פסק-דין בתיק עע"ם 7231/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 7231/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל המערערת: מסיעי אריה שאשא בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד האוצר החשב הכללי 2. המוביל הדרומי צביקה (1990) בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (הנשיא ד' חשין) מיום 29.9.13 בעת"מ 28544-07-13 תאריך הישיבה: כ"ב באדר ב התשע"ד (24.3.14) בשם המערערת: עו"ד רות ברק; עו"ד דן הרציג בשם המשיב 1: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבה 2: עו"ד שמואל לכנר; עו"ד נעה פייט; עו"ד אלעד לוי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. המדינה החליטה – ועל כך יש לשבחה – לאחד את מכרזי ההסעות בעבור משרדי הממשלה, לשם איגום משאבים וחיסכון בכספי ציבור, ועסקינן במאות מליונים. זאת – בקבעה מערכת מורכבת של אמות מידה. בקטע נשוא ההליך (אזור 6 – הדרום), בכל הנוגע להסעות מזדמנות צמודות (קרי, צמודות קבוצה, ובמשמע הסעת קבוצות והמתנה להן במהלך עצירות) הוגשו מחירים – לפי דרישות המכרז – לשעות נסיעה ושעות המתנה ביחס טיפוסי של 1:2. הצעת המערערת קבעה מחיר זהה לשעת נסיעה ושעת המתנה; הצעת המשיבה 2 (הזוכה) כללה מחירים נמוכים לשעת נסיעה ומחירים גבוהים פי 8, 6, 5 ו-4.5 לשעת המתנה מאשר לשעת נסיעה (שעת נסיעה 50 ₪ או 100 ₪ בשני מקרים, ואילו לשעת המתנה 399 ₪ (בשני המקרים הללו ובעוד שניים)), 299, 249 ו-224 ₪). השקלול שערכה ועדת המכרזים הביא לזכיית המשיבה 2 באיזור האמור, בהפרש קטן (המערערת זכתה באיזור אחר). תקופת ההתקשרות – כאמור במכרז – היא ל-24 חודשים (סעיף 6.1) החל מיום 1.8.13, ולמדינה אופציה להארכתה ב-24 חודשים נוספים. ב. המערערת עתרה לבית המשפט קמא כנגד תוצאת המכרז באותו איזור, ונידרש כאן רק לאחד מטעמיה, שהיה במוקד הדין שלפנינו, קרי, טענת תכסיסנות לגבי הצעת המשיבה 2, בקשר ליחס האמור בין שעות המתנה לנסיעה. בית המשפט קמא קבע שאין המערערת יכולה להידרש להשיג על כך לאחר שהתמודדה במכרז, וכן כי לא הוכיחה חוסר תום לב מצד המשיבה 2 הזוכה, ולכן דחה את העתירה. בית המשפט הזכיר, כי המערערת לא סברה שיש מקום לחזור לועדת המכרזים לבדיקת הטענה. הערעור והדיון ג. מכאן הערעור, בו נטען כי הצעת המשיבה 2 נגועה בתכסיסנות ובהעמסת מחירים אסורה, בהיותה בלתי ריאלית, שכן אין הסבר – למשל – לפער של פי 8 בחלק מן המקרים (399 ₪ מול 50 ₪) בין שעת המתנה לשעת נסיעה. נטען גם כי שלא כהלכה נאמר בפסק הדין קמא שלא היתה השגה מצד המשיבה 2 במהלך המכרז. המדינה סבורה מנגד כי אין עסקינן בתכסיסנות פסולה, הטבועה באי יושר, ולשיטתה תכסיסנות פסולה כרוכה ב"הצעת מחירים גבוהים או נמוכים לפריטים שונים, בהתאם לתכנוני הרווח של המציע, ולא בהתאם לעלות האמיתית של העבודה" (סעיף 22 לסיכומי המדינה), וככזאת היא טבולה "ברמיה, באי יושר ובהיעדר תום לב" (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 679, מפי השופט (כתארו אז) חשין). לשיטת המדינה, גם בהנחת סבסוד צולב של רכיבים בהצעת המשיבה 2, אין בכך אוטומטית משום תכסיסנות, שכן אין הכרח במיתאם גמור בין העלות ה"אמיתית" למתיר המוצע, ויתכנו מודלים כלכליים שונים, והכל בהיעדר חשד לחוסר תום לב. ועוד, נטען כי גם אם ישנה תמיהה, החשש לתכסיסנות קטן, ואילו ניתוח הצעתה של משיבה 2 מותיר אותה כזולה יותר, ובכך אינטרס ציבורי. הוזכר גם, כי המערערת הציעה מחיר שוה לשעת המתנה ושעת נסיעה, הגם שלפחות במעט עלות שעת נסיעה גבוהה יותר, ומה לה כי תלין. ד. לשיטת המשיבה 2, ניתן למציעים במכרז חופש פעולה נרחב ללא קביעת אומדן לשעת נסיעה או המתנה, ולא נקבע יחס בפועל בין שעות נסיעה להמתנה, ולכן מדובר בתכנון לגיטימי ולא בתכסיסנות. עסקינן – כך נטען – במכרז ייחודי, והמערערת היא שלא רצתה בהחזרת הדיון לועדה. ה. לשאלתנו בדיון עמד בא כוח המדינה על הטענה, כי יש להטעים את הטובה הכללית שתצמח למדינה באופן כולל לגבי העלויות להסעות. הכרעה ו. אציע לחברי לקבל את הערעור חלקית. עסקינן במכרז של המדינה. אין היא – היא במיוחד – יכולה להיות שוות נפש כשעל פניה הונחה על שולחנה הצעה למכרז שאיננה משקפת מציאות ריאלית. הצעה הקובעת – משיקולים טקטיים כאלה ואחרים – פי שמונה בעבור שעת המתנה מאשר בעבור שעת נסיעה טעונה, על פניה, בירור והבהרה; היא אינה יכולה לעמוד ככזאת. המשיבים טענו כי גם מחיר שוה לשעת המתנה ולשעת נסיעה בהצעת המערערת אינו מתקבל על הדעת. יתכן – ואולם, בכל הכבוד, אין להשוות בין השניים, שכן לשיטת המדינה יכלה הצעת המערערת לכלול הבדל קטן של הוצאות בשעת נסיעה אל מול שעת המתנה (כמסתבר של הכרוך בהוצאות הרכב), ולפיכך בודאי אין מדובר בסדרי גודל של מספר מונים כבנידון דידן. יתכן מאוד שהדרך הנכונה בכגון דא היא לקבוע במכרז אומדן מראש לשעת נסיעה ולשעת המתנה, שישמש בסיס להצעות, ולא להותיר זאת כשדה פתוח כליל. מכל מקום, משלא נעשה הדבר, הצעת מחיר הכוללת פערים לא ריאליים בעליל ראוי היה לה שתיבדק כדבעי על-ידי ועדת המכרזים. על הממשלה בראש, כגוף האולטימטיבי של הרשות המבצעת מוציאת המכרזים, לעמוד באמות מידה נקיות שאין בהן אי-ריאליות ופירכה, קרי, שאינן מכילות ואינן מאשרות כל פרט שאין לו אחיזה כלשהי במציאות. אין הרשות מוציאת המכרזים יכולה להסתפק באמירה כללית שהמכלול תקין ומה לי פרט זה מה לי פרט אחר, אלא עליה להידרש לקרביהן של ההצעות; ראו עע"מ 5853/05 אחים כאלדי נ' רכבת ישראל (2007) פסקה י"ד, שם נאמר כי "האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר, אלא זהו בעיקר האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל". לטעמי היתרון הכלכלי לרשות הממשלתית אינו חזות הכל, אף כי אין להקל בו ראש כמובן, אלא גם ערכי יסוד של תפקוד כרשות ציבורית שלנגד עיניה האמון הציבורי במלאכתה – וקשה להלום שאנשי רשות יראו לנגד עיניהם הצעה ששעת המתנה מתומחרת בה פי 8 משעת נסיעה, גם אם כוונת המציעה (שהועלתה בשלב מאוחר) היא לצמצם שעות המתנה. ז. בית משפט זה כבר אמר דברו בכגון דא פעם אחר פעם בדונו בטענות כנגד הצעות שנאמר עליהן כי הן תכסיסניות. הצעה תכסיסנית מוגדרת, בין השאר, כ"שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז" (דברי השופט מלצר בבר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה נ' חברת נמלי ישראל (2010)). בעע"מ 8409/09 חופרי השרון נ' א.י.ל סלע (2010) נאמר (פסקה נ"ז) כי "הגשת הצעה תוך שימוש במחיר גבוה אחד לפריטים אחדים ונמוך לאחרים, באופן בלתי ריאלי, מבלי להציג מראש הסבר מניח את הדעת לכך, עלולה לפגוע... בשויון... ביעילות הכלכלית...", וכן יש בה משום חוסר תום לב. ח. האם בענייננו היתה תכסיסנות בהצעה כמות שהיא, על הפרשי המחיר שבה? הייתי נוטה לחשוב שהתשובה חיובית, אף כי איני ממהר להטיל חוסר תום לב במשיבה 2, עם שהיה עליה להבין שבשכל ישר קשה עד מאד להלום פערים כאלה בין שעות המתנה לשעת נסיעה. נוכח התמיהה העולה מן הדברים ראוי היה לה לועדת המכרזים שתבחן את הדברים לפני ולפנים. כמות שציין הנשיא המלומד בבית המשפט קמא, דרך המלך בכגון דא היא השבת הדיון לועדת המכרזים, אלא שהמערערת לא חפצה בכך לא אז ואינה חפצה בכך כיום, וגם לעמדת המדינה אין טעם בכך. בנסיבות, מהסס אני אם יש מקום לביטול המכרז. הטעם לכך הוא, ראשית, כי הרשות עצמה לא הניחה אומדנות כאמור ופתחה פתח רחב מדי; שיקול הדעת הרחב שהותירה המדינה במכרז הוא גורם אשר הגם שאין בו כדי להכריע את הכף – יש להביאו בחשבון. שנית, נוטה אני לחשוב, כי צדק בית המשפט קמא בגישתו, שגם המערערת שיתפה פעולה במכרז כפי שהוצא, ומכל מקום, כאמור, לא ראתה לנכון להחזיר לועדת המכרזים. בנסיבות אלה, ובלב לא קל, אציע לחברי, גם בגדרי בטלות יחסית, ומשהמכרז בעיצומו (לא ניתן סעד זמני) שלא נתערב במכרז המופעל כיום מזה זמן, אך נקבע כי האופציה להמשך הניתנת למדינה בסעיף 6.2 בו לא תופעל לנסיעות מזדמנות באיזור 6, ויהא על הממשלה להוציא מכרז חדש לעניין זה לקראת תום המכרז הנוכחי; במסגרת זו – ואיני מקל ראש במשמעות הדבר – תוכל להפיק לקחים מן המכרז, לרבות שקילת אומדנות לשעות המתנה ונסיעה, ופשיטא שהפרשים גדולים מסוג זה שהיה כאן לא יאושרו. ט. אציע איפוא לקבל את הערעור חלקית לפי האמור, קרי, באשר לאי הפעלת האופציה כמפורט מעלה. בנסיבות אציע שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: מקובלת עליי עמדת חברי השופט א' רובינשטיין כי הפרשי המחיר בין שעת המתנה לשעת נסיעה בהצעה הזוכה מעוררים על פניהם תמיהה של ממש וכי מן הראוי היה כי ועדת המכרזים תבחן את הדברים לעומקם טרם קבלת החלטה כלשהי לגבי ההצעה הזוכה באיזור 6. עוד אני סבורה כי מן הראוי היה שבית המשפט קמא יקפיא את זכיית המשיבה 2 ויורה לוועדת המכרזים להידרש לעניין הפרשי המחיר כאמור. בניגוד לגישת בית המשפט קמא ולגישת חברי השופט רובינשטיין, אינני סבורה כי העובדה שהמערערת-העותרת לא הביעה את תמיכתה במהלך כזה, די היה בה על מנת לחסום אותו בנסיבות דנן. יחד עם זאת, משלא כך נעשה ומשההתקשרות עם המשיבה יצאה לדרך מזה זמן, אני סבורה כי אין מנוס מן התוצאה שהציע חברי בבחינת "הרע במיעוטו". מטעמים אלה אני מצרפת, אפוא, את דעתי לדעתו. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏כ"ג בניסן התשע"ד (‏23.4.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13072310_T05.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il