גילי ויואל עזריה בע"מ נ. בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 7230/19 עע"ם 7582/19 עע"ם 7634/19 עע"ם 7694/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט י' אלרון המערערת בעע"ם 7230/19: גילי ויואל עזריה בע"מ המערערת בעע"ם 7582/19: גלנור בינוי ופיתוח בע"מ המערערים בעע"ם 7634/19: 1. עיריית ירושלים 2. ועדת המכרזים – עיריית ירושלים 3. ראש עיריית ירושלים המערערת בעע"ם 7694/19: אמיר – אלעד בע"מ נ ג ד המשיבה: בן ארי תל רם פרוייקטים בע"מ המשיבות הפורמליות: 1. לינום בע"מ 2. יעדים בניה ושיקום בע"מ 3. שחר ושות' חברה להנדסה אזרחית ובניה בע"מ 4. י.ד ברזאני בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 26.9.2019 בעת"ם 49193-06-19 שניתן על ידי כבוד השופט ע' שחם תאריך הישיבה: ל' בשבט התש"ף (25.2.2020) בשם המערערת בעע"ם 7230/19: עו"ד ליאור מימון, עו"ד לינה מחולה בשם המערערת בעע"ם 7582/19: עו"ד שרון כרמלי בשם המערערים בעע"ם 7634/19: עו"ד אוהד בשארי, עו"ד אשר עמרם, עו"ד רועי אביסר, עו"ד מור חסון-סגיר בשם המערערת בעע"ם 7694/19: עו"ד יהונתן פודים בשם המשיבה: עו"ד אמתי נדר, עו"ד תהילה מור פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. משתתף במכרז צירף להצעתו העתק צילומי של כתב הערבות הבנקאית שהוא נדרש להגיש לפי תנאי המכרז. האם ההעתק מקיים את תנאי הסף של צירוף ערבות בנקאית? לחלופין, האם מדובר בפגם שפוסל את ההצעה? שאלות אלה עמדו במרכז הערעורים שבפנינו. עיקרי התשתית העובדתית וההליכים עד כה 2. ביום 3.3.2019 פרסמה עיריית ירושלים (להלן: העירייה) מכרז למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך ברחבי העיר, הידוע כמכרז פומבי מס' 23.2019 (להלן: המכרז). בסעיף 2.1 לתנאי המכרז, כחלק מתנאי הסף, נקבע כי "על המציע להגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית בגין הגשת הצעה בהתאם לדוגמת הערבות בנספח המצ"ב כנספח 2.1". בהמשכו של הסעיף נאמר עוד כי "על המציע לצרף במעטפת המכרז ערבות בנקאית אוטונומית" (ההדגשות הוספו – ד' ב' א'). המועד האחרון להגשת הצעות למכרז חל ביום 30.4.2019. 3. נוסח הערבות שהמציעים נדרשו להגיש הובא, כאמור, כנספח 2.1 למכרז. וכך נאמר בו: "לפי דרישתכם הראשונה בכתב, לא יאוחר משלושה ימים מיום קבלת דרישתכם על ידינו לפי כתובתנו המצוינת לעיל, אנו נשלם לכם כל סכום הנקוב בדרישה ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות בתוספת הפרשי הצמדה, מבלי להטיל עליכם חובה לנמק או להוכיח את דרישתכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב...". 4. למכרז הוגשו הצעות של מספר חברות. המחלוקת ממוקדת בהצעתה של אחת מהן, בן ארי תל-רם פרויקטים בע"מ (להלן: בן ארי), היא המשיבה. להצעה זו צורף העתק צילומי צבעוני של כתב ערבות מיום 4.4.2019 (להלן: ההעתק הצילומי) שהונפק לבן ארי על-ידי בנק דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק), ולא כתב הערבות המקורי. כפי שעוד יפורט, לטענת בן ארי, הדבר נעשה בשוגג. 5. המועד שנקבע לפתיחת תיבת ההצעות במכרז היה 30.4.2019. בהמשך לכך, ביום 21.5.2019 התכנסה ועדת המכרזים לדיון בהצעות. במועד זה פנתה הוועדה לבן ארי ואפשרה לה לבצע תיקון מסוים בהצעתה, שאינו נוגע לענייננו. עם זאת, העובדה שלהצעתה של בן ארי לא צורפה הערבות המקורית אלא רק ההעתק הצילומי שלה לא התגלתה. על-פי הנטען, כך אירע משום שההעתק הצילומי היה צבעוני ובאיכות מצוינת. ביום 27.5.2019, לאחר שהתעורר חשש כי בן ארי הגישה העתק צילומי של כתב הערבות, התקשרה למשרדיה של בן ארי עובדת מטעם העירייה וביקשה לברר אם כך הוא. במהלך השיחה מסרו נציגיה של בן ארי כי אכן "מחמת טעות" הוגש ההעתק הצילומי חלף כתב הערבות המקורי. בסמוך לאחר מכן שלחה בן ארי את כתב הערבות המקורי לעירייה. 6. ביום 4.6.2019 ועדת המכרזים המליצה לפסול את הצעתה של בן ארי, מחמת אי צירוף כתב הערבות המקורי. ממסמכי הישיבה שהתקיימה באותו יום עולה כי ועדת המכרזים המליצה על שלוש חברות אחרות, הן המערערות בענייננו, כזוכות במכרז. ביום 11.6.2019 אישר ראש העיר את החלטתה של ועדת המכרזים. בהמשך לכך, ביום 12.6.2019 פנתה בן ארי לוועדת המכרזים בבקשה כי תשוב ותבחן את עמדתה. לפנייה זו צרפה בן ארי מכתב מהבנק, שלפיו "לצורך מימוש הערבות שבנדון אין צורך להציג בפנינו את כתב הערבות במסמך מקורי. לפיכך אם המציע הגיש לכם עותק מצולם של כתב הערבות אין בכך כדי למנוע או לעכב את מימושה". העירייה דחתה את בקשתה של בן ארי מחמת הפגם המהותי שנפל, לשיטתה, בהגשת ההעתק הצילומי חלף המקור. 7. ביום 23.6.2019 הגישה בן ארי עתירה כנגד ההחלטה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 49193-06-19). 8. בית המשפט המחוזי (השופט ע' שחם) קיבל את העתירה בקבעו כי הגשת ההעתק הצילומי לא פגעה בעקרון השוויון מאחר שלא הקנתה כל יתרון לבן ארי, ואף לא פגעה ביכולתה של העירייה לממש את הערבות. זאת, בהתחשב בכך שעוד ביום 4.4.2019 הבנק הוציא ערבות בנקאית התואמת את דרישות המכרז, ומימוש הערבות הבנקאית ממילא אינו מותנה במסירת כתב הערבות המקורי לבנק. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בתנאי המכרז לא נקבע במפורש כי על המציעים להגיש את כתב הערבות המקורי, ולפיכך חלה במקרה זה ההלכה הפסוקה המצדדת בהעדפת הפרשנות המקיימת הצעות על פני פרשנות הפוסלת אותן. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי הורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים ועל השבת הדיון בבחירת הזוכות במכרז לוועדת המכרזים, על יסוד ההנחה שהצעתה של בן ארי היא תקפה. 9. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו המכוונים כולם לביטולו ולהשבת ההחלטה על פסילת הצעתה של בן ארי על כנה – מצד משתתפות אחרות במכרז, הן המערערות בעע"ם 7230/19, עע"ם 7582/19 ו-עע"ם 7694/19, ומצד העירייה, ועדת המכרזים וראש עיריית ירושלים – הם המערערים בעע"ם 7634/19. כלל המערערים טוענים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מתיישב עם הגישה המחמירה והקפדנית הנוהגת בפסיקתו של בית משפט זה ביחס לפגמים בערבויות בדיני המכרזים. 10. להשלמת התמונה יצוין כי המערערת בעע"ם 7230/19 הגישה בקשה לעכב את ביצועו של פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי. ביום 11.11.2019 ניתנה החלטתי שבה הוריתי על מתן עיכוב ביצוע כמבוקש. החלטה זו הייתה מבוססת על שיקולי מאזן הנוחות, אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי הערעור. הטעם המרכזי לכך היה שמערך ההתקשרות שעליו נסב המכרז הוא מורכב וכרוך בהתקשרות עם קבלני משנה ובהיערכות לביצוע עבודות פיזיות בשטח, באופן שקרוב למאפייניו של מכרז "הקמה". לצד זאת, החשיבות הנודעת לביצוען של העבודות בהקדם הובאה בחשבון בקביעת מועד הדיון בערעור. הטענות בערעור 11. מאחר שכלל המערערים ניצבו שכם בשכם בטענותיהם כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, יובאו עיקרי טענותיהם במאוחד. 12. כפי שכבר צוין, הערעור התבסס בעיקרו על הגישה הקפדנית הנוהגת ביחס לערבויות במכרזים, שהעמידה בהן הייתה במתכונת של "קלה כחמורה". לטענת המערערים, הדברים באו לידי ביטוי לאורך השנים בפסיקה שנגעה לאי-דיוקים קלים בסכום הערבות (אף כאשר הערבות הייתה כתוצאה מכך "מיטיבה"), וכן לפגמים נוספים שבהקשרים אחרים היו עשויים להיחשב טכניים וחסרי משמעות. זאת, בין היתר, בשל ההשלכה שיש לערבות על ההקפדה על עקרון השוויון בדיני מכרזים. 13. המערערים מוסיפים וטוענים כי ניסוח תנאי המכרז מלמד על חובה ברורה להגיש ערבות בנקאית, להבדיל מהעתק שלה. בהקשר זה נטען כי אף בן ארי הודתה שהגשת ההעתק הצילומי נבעה משגגה משרדית, וכי מכך ניתן ללמוד שהיא עצמה ידעה שהיה עליה לצרף את כתב ערבות המקורי. 14. מעבר לכך, טענות נוספות של המערערים הצביעו על תרחישים שבגדרם צירופו של העתק צילומי בלבד עשוי לפגוע בשוויון, ולו באופן פוטנציאלי בלבד, בין המשתתפים במכרז. כך, הוטעם כי כאשר מציע מותיר ברשותו את הערבות המקורית יש ביכולתו לפעול לביטולה או לשינויה מול הבנק (וכך לחזור בו בפועל מן ההצעה), אופציה שאינה עומדת למשתתפים אחרים. ביסודו של טיעון זה עמדה ההנחה שבנק לא ייעתר לבקשות כאלה לאחר שהערבות הבנקאית הועברה לידיו של צד שלישי הסומך עליה כבטוחה. 15. טעם נוסף שהצביעו עליו המערערים נגע לחשיבות הנודעת לוודאות של תהליך קבלת ההחלטות על-ידי ועדת המכרזים ולפשטותו. אם ועדת המכרזים תידרש להחליט בכל מקרה ומקרה האם העתק צילומי של הערבות הוא בטוחה שניתן לסמוך עליה בנסיבות העניין אם לאו – הדבר עלול להכביד על תהליך קבלת ההחלטות. 16. מנגד טוענת בן ארי כי דין הערעור להידחות. בן ארי מקדימה וטוענת כי פעלה בתום לב ובהתאם לתנאי המכרז, אשר כלל לא התייחסו במפורש להצגת כתב ערבות מקורי. עוד מדגישה בן ארי כי – כפי שעולה מנוסח הערבות עצמו (המתייחס לדרישה בכתב בלבד) כמו גם ממכתבו של הבנק – הערבות בענייננו ניתנת למימוש אף מבלי להציג את כתב הערבות. מטעם זה היא סבורה כי הלכה למעשה היא לא צפויה ליהנות מכל יתרון ביחס למשתתפים האחרים במכרז. בהקשר לכך, נטען עוד כי על-מנת לבטל את הערבות ממילא נדרשת הסכמתה של העירייה, ולא די בהשבת כתב הערבות המקורי לבנק. לבסוף, בן ארי חוזרת ומטעימה כי פסילת הצעתה תוביל להתקשרות שהיא פחות כדאית מבחינתה של העירייה, ובכך ייפגע האינטרס הציבורי. דיון והכרעה 17. לכאורה, הערעורים שבפנינו חוזרים ומחדדים את התחרות – שלעתים אף עולה כדי התנגשות – בין התכליות השונות שדיני המכרזים נועדו לקדם. זאת, לשיטת מי שסבור כי דחיית הצעה שלה צורף העתק צילומי של הערבות משרתת את עקרון השוויון וההקפדה המרבית עליו, בעוד שקבלתה תאפשר בפועל החלטה מיטבית מהיבט היעילות התקציבית של הרשות. אולם, לאמיתו של דבר, לא אלה הם פני הדברים. אני סבורה כי במקרה זה השוויון והיעילות עולים בקנה אחד. חרף התלבטות שהתעוררה אצלי בתחילת הדרך כאשר בחנתי את המקרה, בסופו של דבר שוכנעתי כי התוצאה של קבלת הערעורים ופסילת ההצעה היא מחויבת משיקולים של שוויון ויעילות גם יחד. 18. ככלל, התוצאה במקרה זה עולה בקנה אחד עם הגישה המחמירה הנוהגת בהלכה הפסוקה ביחס לפגמים בערבות. עם זאת, היא אינה מבוססת אך עליה – אלא על כך שמדובר בפגם הכרוך מניה וביה בפגיעה פוטנציאלית בעקרון השוויון, על נוסחו של המכרז, כמו גם על שיקולים מעשיים חשובים הנוגעים לעבודתה של ועדת המכרזים. כשיקולי משנה מסייעים ניתן לציין כי במקרה מסוג זה ניתן היה לצפות, למצער, להוכחות כבדות משקל יותר ביחס לפרקטיקה הבנקאית מצדו של מי שמבקש להסתמך עליה. 19. בפתח הדברים, וקודם שאפרט את נימוקי, אציין כי לא ראיתי לדון בפירוט בטענות שהועלו ביחס למקרים אחרים שבהם השאלה עלתה בפסקי דינן של הערכאות הדיוניות, שבהם הובעו דעות שונות ביחס אליה (ראו למשל: ה"פ (מחוזי ת"א) 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P. LIMITED PARTNERSHIP, פסקה 10 (28.2.1998); עת"ם (מינהליים י-ם) 11945-03-17 אופק צילומי אויר (1987) בע"מ נ' משרד האוצר/המשרד הראשי, פסקה 27 (24.7.2017). לעומת זאת, השוו: עת"ם (מינהליים ב"ש) 253/05 סינושי בע"מ נ' המועצה האזורית חוף אשקלון, פסקאות 6-5 (7.11.2005)). זאת, משום שחלק מפסקי דין אלה ניתנו קודם לגיבושה העדכני של ההלכה הפסוקה בנושא פגמים בערבות, ואף הובעו בהם עמדות לכאן ולכאן. בנוסף, לפחות את חלקם יש לקרוא בצמידות לנסיבות הקונקרטיות שנדונו בהם. 20. נקודת המוצא: הגישה המחמירה לדרישת הערבויות במכרז – נקודת המוצא לדיון במקרה שבפנינו היא אכן גישתה המחמירה של הפסיקה ביחס לפגמים שנפלו בערבויות שצורפו להצעות במכרזים. לפי גישה זו, פגמים בערבות יביאו, על דרך הכלל, לפסילת הצעה שהוגשה במסגרת מכרז, וזאת ללא תלות במהות הפגם או בכוונתו של המציע (ראו למשל: עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד נט(4) 495, 504 (2004) (להלן: עניין מרגלית); בר"ם 6990/09 האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה י"א (27.10.2009) (להלן: עניין האגודה לבריאות הציבור). ככלל, גישה זו נובעת מהקשר ההדוק שמתקיים בין דרישת הערבות לבין תכליותיהם של דיני המכרזים, וביניהן התכלית לקידום ערך השוויון בין המשתתפים במכרז וכן הצורך להעמיד בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, אם יחזור בו המציע מהצעתו (ראו: ע"א 248/97 אי.אף.אן. מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"א(2) 646, 649 (1997); עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 3 (31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש)). 21. הגם שזוהי נקודת המוצא, סברתי כי ניתן לבחון את המקרה מתוך עמדה של פתיחות, על רקע העובדה שהפגם בערבות במקרה זה שונה מן הפגמים בנוסח הערבות (לגבי סכומים, תאריכים וכולי) שנדונו במקרים הטיפוסיים שבהם עלו שאלות הנוגעות לערבות בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: עע"ם 10785/02 חב' י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003) (להלן: עניין י.ת.ב.); עניין מרגלית; עע"ם 5375/15 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016)); עניין אדמונית החורש). אולם, לאחר שעשיתי כן, הגעתי לכלל דעה כי אף לגוף הדברים יש טעמים טובים להקפיד במקרה דנן, ואולי אף ביתר שאת. 22. ההחזקה בכתב הערבות המקורי ופוטנציאל הפגיעה בשוויון – כידוע, עקרון השוויון הוגדר כ"נשמת אפו של המכרז הציבורי", ובהתאם נקבע כי ככלל לא ניתן להכשיר פגם בערבות שיש בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון (ראו למשל: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 657 (1983); עניין י.ת.ב. בעמ' 904; עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"א (16.1.2007)). למרבית הצער, אלה הם פני הדברים במקרה דנן. ומדוע המצאת הערבות עצמה היא תנאי מחייב לשמירה על עקרון השוויון המכרזי? הטעם לכך קשור בחשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע. זאת, מאחר שהבנק הנותן את הערבות צפוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה. כך, אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות (לקושי שמעורר קיומו של "מרחב תמרון" לאחר הגשת הצעה במכרז, השוו: עניין מרגלית, בעמוד 514). אכן, הדעת נותנת שמבחינת הבנק הנתון החשוב באמת כאשר הוא מתבקש לבטל את הערבות הוא הסכמתו של מוטב הערבות לכך. אולם, בן ארי לא הניחה תשתית עובדתית כלשהי לגבי הפרקטיקה הבנקאית בנושא זה – דהיינו האם נדרשת הסכמה בכתב מצד המוטב, או שמא החזרת המקור עשויה במקרים מסוימים ללמד, כשלעצמה, על כך שהוא מסכים לכך (ולא למותר לציין כי בעבר התגלעו בערכאות הדיוניות מחלוקות בסוגיות קרובות. ראו למשל: ת"א (שלום עכו) 1136/93 ברכה נ' רגבה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקאות 48-41 (16.11.1998); ת"א (מחוזי י-ם) 1602/98 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 16 (14.1.2004)). לנוכח חשיבותה הרבה של הערבות הבנקאית בדיני המכרזים, הדבר מעורר קושי. 23. כפי שכבר צוין, בן ארי ביקשה לבסס את טענותיה על נוסחו של כתב הערבות ועל מכתב שהציגה מטעם הבנק שלפיו אין משמעות להמצאת העתק צילומי בלבד בכל הנוגע לאפשרות של מימוש הערבות. אולם, אין בדברים מענה לחשש האחר שהוצג ביחס לאפשרות שצד המצרף העתק צילומי יוכל לחזור בו למעשה מן ההשתתפות במכרז בכך שיימנע מלהגיש את המקור (ובדרך זו לפגוע ביכולתו של המוטב לממש את הערבות). אפשרות זו, כשלעצמה, היא שמפרה את השוויון בין המשתתפים במכרז. ויודגש: אין בדברים אלה כדי לומר שבן ארי התכוונה לעשות כן. אולם, בפועל, התנהגות כמו זו שכשלה בה עשויה להותיר בידי המציע כוח פוטנציאלי באופן שפוגע בשוויון בין המשתתפים במכרז. משכך – דומה שנפל הפור. פגם שיש לו השלכות על השוויון בין המציעים, ובכלל זה בשוויון הפוטנציאלי ביניהם, מכריע כאמור את הכף. 24. פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי אף במקרים אחרים יוחסה חשיבות עליונה לשאלת האחיזה בכתב הערבות המקורי. הדברים אמורים בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873 (2001), שבו נקבע כי מציע שלא זכה במכרז ומבקש לנקוט הליך משפטי המכוון להעברת הזכייה אליו, לא יוכל לעשות כן אם קיבל לידיו את כתב הערבות המקורי (שם, בעמ' 895-894). זאת, בין היתר על יסוד ההנחה שצוינה לעיל – שהאחיזה בכתב הערבות מקנה את השליטה בו והפקדתו בידי בעל המכרז מהווה תנאי להשתתפות במכרז (השוו גם: ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 25-24 (2002)). לשם השוואה, יצוין כי בעניין האגודה לבריאות הציבור קבע בית משפט זה כי אי המצאה של כתב הערבות העיקרי, אלא רק של כתב הארכה של תוקף הערבות, הוא פגם שאין לו תקנה. זאת, בשל ההשלכות הפוטנציאליות על האפשרות לסגת מהצעה במכרז, המפרה את השוויון בין המציעים במכרז (שם, בפסקה י"ב). לא למותר לציין כי כך נקבע חרף ההנחה העובדתית שלא דבק רבב של חוסר תום לב בהתנהגותה של המציעה. 25. למעלה מן הצורך אוסיף ואציין כי תקנה 16ב(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 נוקטת בלשון "הפקדת ערבות" ומלמדת בכך אף היא על הצורך בהמצאה פיזית של כתב הערבות. אכן, המכרז שבפנינו מוסדר על-ידי תקנות אחרות – תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, שהן מוקדמות יותר ומפורטות פחות. עם זאת, ניתן – כך אני סבורה – ולו על דרך ההיקש, ללמוד אף מן התקנות המאוחרות על גישתם הבסיסית של דיני המכרזים לסוגיה. 26. נוסחו של המכרז – נתון מרכזי נוסף לדיון הוא ניסוחם של תנאי המכרז. לשונו של המכרז אינה תמיד נקודת הסיום של הדיון, אך ללא ספק היא נקודת פתיחה חשובה (ראו למשל: עע"ם 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, פסקה 19 (24.1.2016)). בענייננו, ראינו בנוסח המכרז כי על המציע להגיש ערבות בנקאית, ובהמשך כי על המציע לצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות עצמה. המציע אינו נדרש רק לדאוג להזמנת ערבות בנקאית מתאימה ולהציג ראיות לכך: הוא נדרש להמציאה בפועל. ניתן ללמוד על דרישה זו אף מהאמור בסעיף 1.11.3 לתנאי המכרז, שקובע כי "מציע אשר הצעתו לא תתקבל, יקבל על כך הודעה בכתב והערבות הבנקאית שהוצאה על-ידו בקשר עם השתתפותו במכרז תוחזר לבנק ישירות". קשה להלום מצב שבו יוחזר לבנק העתק צילומי של הערבות, חלף המקור. 27. בן ארי הטעימה בטענותיה כי בהעדר אמירה מפורשת אחרת בתנאי המכרז יש לקבוע כי המכרז לא שלל הגשת העתק צילומי. אולם, לנוכח האמור לעיל ביחס ליתרון הגלום, לכאורה, בהגשת העתק צילומי היפוכם של דברים הוא הנכון. היתר להגיש העתק צילומי הוא זה שהיה צריך להיות מאוזכר במפורש. 28. שיקולים הנוגעים לעבודתה של ועדת המכרזים – שיקול נוסף שיש להביא בחשבון בענייננו, הוא הצורך בשמירה על עבודתה התקינה של ועדת המכרזים. כידוע, קיום תנאי הערבות הקבועים במכרז מוטל על שכמם של המציעים, ולהקפדה על התנאים האמורים יש השפעה גם מהיבט היעילות שבהתנהלותה של ועדת המכרזים (ראו: עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פסקה א' (27.2.2006); עע"ם 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 3 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (22.5.2008)). פתיחת הדלת להגשת "העתק צילומי" של ערבות, להבדיל מאשר הערבות המקורית, מבלי שניתן לכך היתר מפורש צפויה לסבך את עבודתה של ועדת המכרזים, שתידרש להתמודד עם שאלות רבות: האם לסמוך על ההעתק הצילומי? האם לבקש את המקור? האם יש חשיבות לשאלה מתי הוצג המקור? אלו ראיות יש לדרוש מן המציע להציג על מנת לוודא שאין מדובר במעשה קנוניה? האם מדובר בפגם שמצדיק את פסילת ההצעה? שאלות מסוג זה צפויות להכביד על עבודתה של ועדת המכרזים, ובסופו של יום אף לעכב את ביצוען של עבודות חשובות. והמקרה שבפנינו יוכיח. 29. הערה לסיום: הפרקטיקה הבנקאית – כפי שכבר צוין, ככל שביקשה בן ארי להתבסס על פרקטיקה בנקאית להוכחת טענותיה, דומה שלא ניתן להסתפק בהצגת מסמך מטעם הבנק שלפיו אין צורך בהצגת כתב הערבות המקורי לצורך מימושה. לא למותר לציין כי הסוגיה של הנפקת ערבות והגשתה נוגעת לפרקטיקה חשובה שנמצאת בליבתה של העבודה הבנקאית. כך למשל, הסוגיה של "בקרה על הנפקת ערבויות על ידי תאגיד בנקאי" מוסדרת גם בהוראות הפיקוח על הבנקים (הוראת ניהול בנקאי תקין מס' 353). עיון בהוראות אלה מלמד בין השאר כי קיימות הוראות טכניות מדוקדקות לגבי "הנפקת ערבויות מודפסות", הכוללות למשל דרישה של "הדפסת הערבויות על נייר מיוחד לנושא זה" (סעיף 7.1). אם כן, בשל רגישותו הרבה של מסמך הערבות דווקא צורת הדפסתו ומתכונתה היא עניין שאין להקל בו ראש, וההנחה שהעתק צילומי יכול להספיק היא אפוא הנחה מוקשית במיוחד על רקע זה. אכן, אנו חיים בעידן של התפתחויות טכנולוגיות, והנייר אינו תמיד חזות הכול. אף הוראות הפיקוח על הבנקים מכירות בכך. אולם, התחליף לערבות המודפסת אינו "העתק צילומי" שהוא פתח לבעיות, אלא הנפקת ערבות שאינה על גבי נייר (כמפורט בחוזר ח-06-2589 מיום 7.5.2019). 30. סוף דבר: אציע לחברי לקבל את הערעורים, וכן לחייב את המשיבה בהוצאות המערערים בכל אחד מהערעורים בסך 7,500 שקלים, וביחד 30,000 שקלים. בנסיבות העניין ובהתחשב בטענות שהועלו במהלך הדיון לגבי פעולות שנדרשות מצדה של ועדת המכרזים בעת הזו, הדיון יוחזר אליה כך שתמשיך במלאכתה מהמקום שבו הופסקה. יש לקוות כי בשלב זה יוכלו העבודות לצאת מן הכוח אל הפועל במהרה, לתועלתו של הציבור. ש ו פ ט ת השופט י' אלרון: 1. קראתי בעיון את חוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ובניגוד לעמדתה אני סבור כי דין הערעורים להידחות. הסוגיה אשר במוקד הערעורים שלפנינו היא באילו מקרים צירוף עותק מכתב ערבות להצעה במכרז, חלף כתב הערבות המקורי, יביא לפסילת ההצעה. כפי שארחיב להלן, אני סבור כי בהתאם לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, אין לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות המקורי, אלא במקרים שבהם יש בכך כדי להעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים – ובפרט, כאשר הדבר עלול להקשות על מימוש הערבות. במקרה שלפנינו לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ (להלן: המשיבה) כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים של עיריית ירושלים (המערערת בעע"ם 7634/19) לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות. בהתאם לכך, לוּ תישמע דעתי נקבע כי לא היה מקום לפסול את הצעתה של המשיבה ונדחה את הערעורים. עקרונות מנחים לבחינת דינה של הצעה פגומה 2. נקודת המוצא לדיון בערעורים שלפנינו, כבכל מקרה שבו יש להידרש לדינה של הצעה פגומה, היא בשני עקרונות היסוד של דיני המכרזים: עקרון השוויון ועקרון היעילות. עקרון השוויון, עניינו בשמירה על טוהר המכרז ומניעת הטייתו, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים; ועניינו של עקרון היעילות, בחסכון כספי ציבור הנובע מכך שהזוכה במכרז נבחר על בסיסי תחרותי למול הצעות אחרות (ראו למשל עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 14 (16.6.2014)). ככלל, שני עקרונות אלו דרים יחד ומשרתים זה את זה: פגיעה בעקרון השוויון משמעה כי הזוכה במכרז לא ייבחר על בסיס תחרותי מלא, באופן שעלול להביא לזכייתה של הצעה שאינה הטובה ביותר – ועל כן גם לפגיעה ביעילותו הכלכלית של המכרז. אולם לעיתים קיים מתח בין שני עקרונות אלו. במקרים שבהם נפל פגם בהצעה, ייתכן כי נכון יהיה לפסול אותה כדי שלא להעניק לה יתרון לא הוגן על פני הצעות מתחרות. זאת, אף אם אותה הצעה עדיפה מיתר ההצעות, ואלמלא הפגם בה הייתה זוכה במכרז. במקרים אלו, ההקפדה על עקרון השוויון עלולה להביא לתוצאה שאינה יעילה מבחינה כלכלית (לדיון ראו למשל עומר דקל "לא חייבים לפסול הצעה פגומה – הצעה להסדר חלופי באשר לדינן של הצעות פגומות במכרז" משפטים מה 157, 159 (2015)). תוצאה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שהרי יש בה כדי להזיק לקופה הציבורית. משכך, קביעה כי פגם בהצעה פוגע בעקרון השוויון באופן שמצדיק את פסילתה אינה עניין של מה בכך. עליה להישען על יסודות איתנים המצביעים באופן ברור על זיקה ישירה בין הפגם בהצעה לבין הפגיעה בעקרון השוויון, אשר כתוצאה ממנה אין מנוס מפסילת ההצעה תוך הסתכנות בפגיעה בקופה הציבורית. בענייננו, היה על המשיבה לצרף להצעתה במכרז את כתב הערבות המקורי – ועל כן נפל פגם בהצעתה. משכך, הסוגיה המרכזית אליה עלינו להידרש היא אם פגם זה פוגע בעקרון השוויון באופן המצדיק את פסילת ההצעה. באילו מקרים יש לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות? 3. כעולה מחוות דעתה של חברתי, לשיטתה במקרה זה עקרון השוויון ועקרון היעילות מכתיבים שניהם כי יש לפסול את הצעת המשיבה. זאת, מאחר שלעמדתה הגשת עותק מכתב הערבות עלולה הייתה לאפשר למשיבה מרחב תמרון ממנו לא נהנו המתמודדות האחרות, למשוך את הצעתה ולבטל את כתב הערבות מבלי להסתכן במימוש הערבות על ידי עיריית ירושלים. אולם, כפי שארחיב להלן, לדידי הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש. על כן, פסילת הצעת המשיבה עומדת בסתירה לעקרון היעילות ואינה משרתת את עקרון השוויון. משכך, לגישתי אין לנקוט בגישה מחמירה במקרים שבהם נפל בהצעה פגם בדמות צירוף עותק מכתב ערבות המקורי להצעה במכרז – וזאת, בשונה מהגישה הדווקנית הננקטת לעיתים כלפי פגמים בכתב הערבות עצמו. במובן זה, קיים הבדל מהותי בין גישת חברתי לזו שלי: בעוד שחברתי סבורה כי יש להקיש בין המקרה שלפנינו לבין מקרים שבהם נפל פגם בכתב הערבות, לדידי, את השלכות צירופו של עותק מכתב ערבות מקורי להצעה יש לבחון לפי אמות המידה החלות בכל מקרה אחר שבו לא צורף להצעה מסמך אשר נדרש על פי תנאי המכרז. זאת, מאחר שלא נפל כל פגם בכתב הערבות שהוגש באיחור לוועדת המכרזים, ושעותק ממנו צורף להצעת המשיבה. אמות המידה לבחינת השלכות אי צירוף מסמך אשר נדרש לצרפו להצעה לפי תנאי המכרז, מתמקדות בשתי שאלות מרכזיות: האחת, אם המסמך החסר היה ברשות המציע במועד הגשת ההצעה; והשנייה, אם יש בעצם הגשתו באיחור כדי לפגוע בשוויון או בתכלית שלשמה נדרש המציע לצרף את ההצעה למכרז (ראו למשל עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 24 (6.1.2010); עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947 (2002)). בהתאם לכך, במקרה שלפנינו אין חולק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המשיבה בעת הגשת הצעתה למכרז, וכי לא נפל בו פגם. על כן, אמת המידה המרכזית אותה יש לבחון בענייננו היא אם הגשת כתב הערבות המקורי באיחור, ובטרם דנה ועדת המכרזים בהצעה, הביאה בפועל לפגיעה בשוויון בין המתמודדות במכרז. 4. זאת ועוד, אף אם נקבע גזירה שווה בין פגמים בכתב הערבות לבין פגמים באופן הגשת הערבות, הרי שקביעה גורפת שלפיה עצם הגשת עותק מכתב הערבות תביא לפסילת ההצעה אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה שחלה לגבי פגמים בכתב הערבות. הכלל אשר השתרש בפסיקותיו של בית משפט זה הוא כי פגמים בערבות המצורפת להצעה למכרז עלולים להביא לפסילתה – ובלבד שיש בפגם כדי להעניק למציע יתרון, באופן שפוגע בעקרון השוויון או פוגע בתכלית הערבות (ראו למשל עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש)). במקרים אלו, פגמים בערבות שצורפה להצעה היעילה ביותר אכן יביאו לפסילתה אף אם משמעות הדבר כי דין ההצעה הטובה ביותר להיפסל, תוך פגיעה בעקרון היעילות הכלכלית. בשל הצורך להקפיד על שוויון בין המתמודדים במכרז, ובכלל זה למנוע מקרים שבהם לא ניתן יהיה למשש את הערבות שהגיש אחד המתמודדים, התגבשה בפסיקה גישה דווקנית מצד חלק משופטי בית משפט זה אשר קבעו כי על דרך הכלל כל פגם בערבות יביא לפסילת ההצעה (ראו למשל עניין אדמונית החורש, בפסקה ג לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין); עע"ם 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות‏, פסקאות 8–9 בחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (11.8.2016). לגישה אחרת ראו למשל שם, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט י' עמית ובהפניותיו). 5. אולם, כאשר הפגם בערבות אינו פוגע בעקרון השוויון, לעיתים משקלו של עקרון היעילות יגבר וההצעה לא תיפסל: "במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם" (עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, נח(1) 897, 909–910 (2004); ראו גם עע"ם 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' בוכניק (11.2.2018)). הטעם לקביעה זו ברור: ככל שמדובר בפגם טכני אשר אין בו כדי לפגוע בשוויון בין המתמודדים במכרז, כך פוחתת ההצדקה לפסול את ההצעה לה צורפה הערבות אך בשל פגם זה. פסילת ההצעה במקרים אלו עלולה להביא לזכייתן של הצעות גרועות ממנה על חשבון הציבור כולו. נמצאנו למדים כי אף לפי הגישה המחמירה שננקטה ביחס לפגמים בכתב ערבות שצורף להצעה במכרז, העלולים להקשות על מימושו, אין לפסול באופן גורף הצעות אך בשל עצם קיומו של פגם בערבות. תחת זאת, יש לבחון אם יש בפגם כדי להעניק יתרון למציע על פני מציעים אחרים (ראו גם עע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ, פסקאות 8–9 (19.7.2012) (להלן: עניין עינת); עניין אדמונית החורש, בפסקאות 5–6 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר, ובפסקה ד לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין); עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (1.1.2012)). בדומה, אני סבור כי אין לפסול באופן גורף הצעות במכרז אך בשל העובדה כי צורף להן עותק מכתב הערבות המקורי, ולא כתב הערבות המקורי עצמו. 6. לדידי, במקרים שבהם הוגש עותק מכתב הערבות, על ועדת המכרזים לבחון אם יש בכך כדי להעניק בפועל יתרון למציע על פני מציעים אחרים, או להקשות על מימוש תכליות הערבות, ובכלל זה, "להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, לא(1) 505, 512–513 (1976)). במקרים שבהם אין ספק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המציע בעת הגשת הצעתו; אין חשש ממשי כי הגשת עותק מכתב הערבות תפגע ביכולת לממשו; ולא ניתן להצביע באופן ברור על יתרון על פני מציעים אחרים הנלווה להגשת עותק מכתב הערבות בלבד – הרי שאין לפסול את ההצעה. באותם מקרים, אני סבור כי החלטה לפסול את ההצעה אך בשל העובדה כי הוגש עותק מכתב הערבות, יש בה מידה רבה של שרירותיות. זאת, שהרי אין באפשרותה של ועדת המכרזים להצביע על פגיעה כלשהי בשוויון הנגרמת כתוצאה מהפגם בהצעה, ואילו פסילתה תיגרע מיעילות המכרז תוך פגיעה בקופה הציבורית ועשויה להתפרש כניסיון דווקני להביא לפסילתה ללא טעם של ממש לעשות כן. משכך, במקרים אלו אני סבור כי דין ההחלטה לפסול את ההצעה להתבטל (על התערבות בתי המשפט בהחלטות ועדות המכרזים כאשר החלטתם נגועה בשרירות מנהלית ראו בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, לז(1) 651, 656 (1983)). מן הכלל אל הפרט 7. בנסיבות העניין שלפנינו, אין חולק כי ניתן היה לממש את כתב הערבות באמצעות עותק ממנו, וכי כתב הערבות הונפק זמן מה לפני המועד האחרון להגשת ההצעה – כבר ביום 4.4.2019. על כן, השאלה העיקרית המונחת לפתחנו היא אם יש בהגשת עותק מכתב הערבות כדי להעניק למשיבה יתרון על פני משתתפות אחרות במכרז. כפי שיוסבר להלן, אני סבור כי התשובה לשאלה זו שלילית – ומשכך לא היה מקום לפסול את הצעת המשיבה. 8. טענת המערערות שלפיה עצם העובדה כי המשיבה החזיקה בכתב הערבות המקורי איפשרה לה לערוך שינויים בערבות, ובכך נהנתה מיתרון על פני מציעים אחרים, לא נסמכה על יסודות משפטיים (ראו בעניין זה גם את פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות בה"פ (מחוזי ת"א) 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P Limited Partnership, פסקה 10 (31.12.1998)). ככלל, ערבות בנקאית נוצרת "בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה", ומשנוצרה – לא ניתן לשנותה או לבטלה ללא הסכמת הנושה (סעיפים 3 ו-16 לחוק הערבות, התשכ"ז–1967. לדיון בעניין ראו למשל אברהם וינרוט ערבות בנקאית 56–57 (מהדורה שנייה, 2010), וכן דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 273 (מהדורה שנייה, 2018)). על כן, משהנפיק הבנק את כתב הערבות ללא סייג שלפיו הערבות תפקע עם השבת כתב הערבות לבנק, ומשנמסרה הודעה על כתב הערבות לעיריית ירושלים – דומה כי לא ניתן היה לשנות את תנאי הערבות ללא הסכמתה. לא בכדי בפסקי הדין אליהם הפנתה חברתי השופטת ברק-ארז, שבהם נדרשו הערכאות הדיוניות לשאלה אם ניתן לבטל כתב ערבות ללא הסכמת המוטב, נקבע כי לא ניתן לבטל את כתב הערבות בהעדר הסכמה – וכי עצם החזרת כתב הערבות לבנק אינה משחררת אותו מהתחייבויותיו. בהקשר זה ראוי לציין כי באחד המקרים אליהם הפנתה חברתי, בית המשפט אף ציין כי מעדות מנהלת סניף בנק שהעידה בפניו "עולה כי קיים נוהג [שלפיו – י' א'] עם קבלת המקור נדרשת הצהרה של המוטב כי הערבות מבוטלת והבנק משוחרר מכל חבות מכחה" ת"א (שלום עכו) 1136/93 ברכה נ' רגבה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 44 (16.11.1998). ראו גם ת"א (מחוזי י-ם) 1602/98 בנק המזרחי המאוחר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 17 (14.1.2004)). בנסיבות אלו, לא ברור כיצד צירוף עותק מכתב הערבות העניק למשיבה מרחב תמרון לנסות להביא לביטולו בהיעדר הסכמתה של עיריית ירושלים לכך. משכך אף איני סבור כי יש להחמיר עם המשיבה ולדרוש "הוכחות כבדות משקל" בדבר קיומה של "פרקטיקה בנקאית" שלא לבטל כתב ערבות בהיעדר הסכמת הנושה, כפי שקבעה חברתי. ממילא, החשש שעמד לנגד הוועדה באשר לפגיעה בשוויון בין המציעות השונות נותר תיאורטי – ולא היה בידיה להצביע על פגיעה ממשית בשוויון אשר נגרמה כתוצאה מצירוף עותק כתב הערבות המצדיקה את פסילת ההצעה חרף המחיר הכלכלי שעשוי להתלוות לכך. 9. אף עיריית ירושלים לא השליכה יהבה על הטענה שלפיה הגשת עותק מכתב הערבות העניק למשיבה יתרון לא הוגן על פני מתמודדות אחרות – והדגישה כי ההצדקה העיקרית לפסילת הצעת המשיבה נובעת מהחשש שהגשת עותק מכתב הערבות עלולה לאפשר פתח לזיופים (פסקה 90 לכתב הערעור של עיריית ירושלים). 10. במישור העקרוני אכן יש ממש בטענה כי החשש מפני זיוף במקרים שבהם מצורף עותק מכתב הערבות בלבד יש בו כדי להצדיק את פסילת ההצעה. זאת, מבלי לקבוע מסמרות בשאלה אם ראוי כי ועדת המכרזים תבקש הבהרה או השלמה במקרים מסוג זה. אולם במקרה שלפנינו, בטרם התכנסה ועדת המכרזים הוגשה הערבות המקורית, לאחר שמנהלת מחלקת חוזים והתקשרויות באגף תחבורה ופיתוח תשתיות בעיריית ירושלים (להלן: מנהלת מחלקת החוזים) פנתה למשיבה, וציינה כי התברר שלהצעה צורף צילום של הערבות במקום כתב הערבות המקורי. אומנם, יש טעם לפגם באופן שבו פנתה מנהלת מחלקת חוזים לנציגי המשיבה. ככלל, מרגע פרסום המכרז ראוי כי הרשות תמעיט במגעים עם מציעים פוטנציאליים באשר לתנאי המכרז, אלא כאשר הדבר נעשה בערוצים הרשמיים מטעם ועדת המכרזים ובהתאם לדין. ממילא, לא היה מקום לשיחה בלתי פורמאלית בין מנהלת מחלקת החוזים לבין המשיבה באשר לכך שלא הוגש כתב הערבות המקורי. שיחה זו יצרה פתח לחוסר בהירות באשר למשמעויותיה – ואכן, לטענת המשיבה נוצר הרושם כי היא התבקשה להגיש את כתב הערבות המקורי. אולם משצוין בפני המשיבה כי לא הוגש כתב הערבות המקורי והתקבל אצלה הרושם כי היה עליה להגישו בטרם תתכנס ועדת המכרזים; ומשהוגש לוועדה כתב הערבות המקורי בטרם התכנסה לדון בהצעה – יש קושי של ממש בכך שהוועדה כלל לא התייחסה לכתב הערבות המקורי אשר היה בידיה במועד החלטתה לפסול את ההצעה (ראו גם עניין עינת, בפסקה 9). על ועדת המכרזים היה לשקול מידע זה בטרם החליטה על פסילת ההצעה, ולבחון אם חרף זאת קיים חשש שהגשת עותק מכתב הערבות העניקה למשיבה יתרון על פני מציעים אחרים או עלול להקשות על מימוש כתב הערבות. משלא עשתה כן, החלטתה לוקה במידה רבה של שרירותיות, ולדידי יש לבטלה. 11. סוף דבר, לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעורים ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, באופן שהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה תבוטל, ויהא עליה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו בפניה – ובהצעת המשיבה בפרט – לצורך קביעת הזוכות במכרז. ש ו פ ט המשנה לנשיאה ח' מלצר: 1. במחלוקת שנפלה בין חברי להרכב – הנני מצטרף לשיטתה ולטעמיה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעתה. להלן אביא את נימוקיי למסקנה זו. 2. חברי עמדו שניהם על עקרון השוויון בדיני המכרזים, כאשר פגם בהצעה המעניק למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, די בו כדי לפסול את ההצעה, וזאת אף אם מדובר בהצעה טובה יותר מבחינתה של הרשות עורכת-המכרז. חברי נחלקו בסוגיה, האם בענייננו, הותרת כתב הערבות המקורי בידי המציעה, כאשר לועדת המכרזים הוגש עותק מצולם של כתב הערבות, העניק לה יתרון על פני מציעים אחרים, ובמיוחד האם החזקה זו של כתב הערבות המקורי בידי המציעה יכולה היתה להקל על ביטולה החד-צדדי של הערבות על ידי המציעה. בצד זה עמדה השאלה האם פגם זה, ככל שהוא פוסל, ניתן לתיקון לאחר שהמשיבה המציאה את הערבות הבנקאית המקורית בעקבות גילוי התקלה. אשיב לקושיות הללו במשולב. 3. כידוע, תכליתה של ערבות בנקאית הינה לתת למוטב המחזיק בה יתרון דיוני, כך שיתאפשר לו להיפרע באמצעותה בלא צורך לנהל הליך משפטי מוקדם ו-"לאפשר למוטבה להיות הצד שהכסף השנוי במחלוקת מונח בכיסו בעת שמתבררת המחלוקת בבית-המשפט" (ראו: בש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 10863/01 כונס הנכסים של חברת פרינטלייף.קום בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תש"ס(2) 591 (2001). עיינו גם: ע"א 5717/91‏ ‏ מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום בע"מ (בפירוק)‏, פ''ד נ(2) 685 (1996) ; אברהם וינרוט ערבות בנקאית 32-30 (2010)). 4. לפי רציונל זה, הרי שכאשר בוחנים את היתרון שניתן למציע המגיש ערבות בנקאית להבטחת הצעתו, הרי שאין הכרח לבחון האם הפגם הכרוך בערבות הבנקאית מעניק יתרון מבחינה מהותית, אלא די בכך כי הפגם שנפל בה או קשור עליה עשוי להביא למציע אפילו יתרון דיוני, וזאת אף אם מבחינה מהותית, בסיומו של ניהול הליך משפטי מלא, יתברר כי הערבות היא בת-מימוש. 5. בענייננו, הערבות הבנקאית הופקה למשיבה על ידי בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: הבנק). הנה כי כן ככל שדה פאקטו היתה הערבות, במקרה של השבת הערבות המקורית, מבוטלת על ידי הבנק, הרי שהיה בכך כדי להעניק למציע שהחזיק בה יתרון על פני המציעים האחרים, וזאת גם אם בסיומו של הליך משפטי – אילו התקיים, הבנק היה מחויב לכבד את הערבות. שותף אני איפוא לדבריה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, שהיה על המשיבה לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות על ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק. הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהמערערים הציגו פרופוזיציה כי פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאיות שלא בהסכמת המוטב, קיימת במידה זו או אחרת במערכת הבנקאית, ובמיוחד שעה שהמשיבה בתור עותרת בהליך קמא – היתה צריכה לעמוד בנטל הבאת הראיות ובנטל השכנוע בהקשר זה, אותם לא הרימה. 6. זאת ועוד – אחרת. גם אם היה מוכח כי מקובל שבנק דורש את הסכמת המוטב-במכרז לביטולה של הערבות הבנקאית שהוצאה – הרי שהותרת הערבות-המקורית בידי המציע, יכולה לאפשר למציע שאינו תם לב (וכמובן שאין בדברים אלו כדי להטיל חו"ח דופי, או חשד כלשהו במשיבה), להביא לביטולה של הערבות הבנקאית, או לפגום בה באמצעים שאינם ראויים. לעומת זאת זיופה של הערבות המקורית, או שינויה בעת שהיא מצויה בידי המוטב, הינו קשה ביותר, וזאת במיוחד לאור הנחיות המפקח על הבנקים, שהוזכרו על ידי חברתי השופטת ד' ברק-ארז, הדורשות הדפסת הערבות על נייר מיוחד וממוספר. הנה כי כן – העובדה כי המציע מחזיק בערבות בנקאית מקורית, יכולה להקל עליו לבצע מניפולציה (השוו למקרה שנדון לאחרונה ב-ת"א (שלום חי') 23135-02-17 מחופית בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (25.08.2019)). 7. החשש מתקלות הנובעות מהצגת תצלום של ערבות בנקאית קינן גם בקרב העוסקים בדיני המכרזים מעבר לים. ניתן לראות זאת, בהחלטתיו העיקביות ורבות השנים של ה – COMPTROLLER GENERAL האמריקני, לראות בערבות בנקאית שהוגשה שלא במקור, כפגם שאינו ניתן לתיקון, הפוסל את ההצעה, וזאת ללא תלות בסיבות בגינן הוגש העתק הערבות, ואף כאשר כתב הערבות המקורי – הגיע זמן קצר לאחר פתיחת המעטפות. הטעם העיקרי שניתן בארצות הברית לכך הינו, שבהיעדר כתב הערבות המקורי לא ניתן לוודא כי לא נעשה שינוי, או זיוף בהעתק הערבות שהוגש על ידי המציע במסגרת מעטפת המכרז (עיינו: Matter of: Global Engineering B- 250558 (Comp.Gen.), 93-1 CPD P 31, 1993 WL 7015 ; Matter of: Jay-Brant General Contractors B- 274986 (Comp.Gen.), 97-1 CPD P 17, 1997 WL 8499 ; Matter of: Morrison Construction Services B- 266233 (Comp.Gen.), B- 266234, 96-1 CPD P 26, 1996 WL 30465 ; Matter of Excel Bldg. & Dev. Corp. , 2009 U.S. Comp. Gen. LEXIS 254, 2009 Comp. Gen. Proc. Dec. P262 (Comp. Gen. December 23, 2009) ; Matter of: Hamilton Pac. Chamberlain, LLC , 2014 U.S. Comp. Gen. LEXIS 220, 2014 Comp. Gen. Proc. Dec. P227 (Comp. Gen. August 11, 2014)). יתרה מכך, הרגולטור האמריקני נדרש לסוגיה של הגשת מסמכי מכרז, כיפוי כוח וערבויות, שלא במקורם, ובעוד שהחליט לאפשר הגשת העתק של יפוי כוח בתנאים מסויימים, הוא בחר שלא לקבוע נהלים דומים עבור ערבויות מכרז, וזאת, ככל הנראה, מתוך הכרה בחשיבות הגשת המקור של הערבות הבנקאית במסגרת מסמכי ההצעה (ראו: עניין Hamilton לעיל). 8. למען הסר ספק אבהיר עוד: א) אין באמור לעיל כדי לגרוע מהגישה המקלה שנקטתי בה ב-עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.01.2010), אשר הוגבלה לנסיבות המיוחדות והנדירות של טעות סופר שנפלה בערבות בנקאית מקורית, שהוגשה שם במועד לועדת המכרזים. ב) פגם בערבות, או במה שכרוך בה, נחשבים על פי רוב כפגמים מהותיים בעקרון השוויון, ולכן לא ניתן למחול עליהם, או לתקנם בדיעבד, כפי שניסתה לעשות כאן המשיבה (עיינו: בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 513 (1976) בג"ץ 41/84 מוראן קבלנות והנדסת בנין בע"מ נ' עירית ראשון-לציון, פ"ד לח(2) 743, 746 (1984); עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (05.07.2009) ; עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (01.01.2012) ; עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (24.03.2013) ; עע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות (11.08.2016)). 9. נוכח כל האמור לעיל, דעתי היא שיש לראות בהגשה של העתק מצולם של כתב הערבות הבנקאית במקום כתב הערבות המקורי, כפגם המצדיק את פסילת ההצעה, אפילו אם התיימרה המשיבה לתקן את הדבר מיד לאחר מכן. המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, בניגוד לדעתו החולקת של השופט י' אלרון. ניתן היום, ‏ג' בסיון התש"ף (‏26.05.2020). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19072300_A12.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1