מוטי קסטל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 723/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 723/10 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית המערער: מוטי קסטל נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 31.12.09 בתפ"ח 13090-07-09 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' אלרון, מ' גלעד ומ' רניאל תאריך הישיבה: כ"ו באייר התש"ע (10.5.2010) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי בשם שירות המבחן: גב' שושי אלימלך פסק-דין השופט א' רובינשטיין: הרקע וההליך קמא א. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה (תפ"ח 13090/07) ביום 31.12.09, בפני השופטים אלרון, גלעד ורניאל, על פי הודאתו, בעבירות אינוס ומעשה מגונה (סעיפים 345(א)(1) ו-348(ג) לחוק העונשין התשל"ז-1977). הוא נדון ל-3 שנות מאסר בפועל ולשנה אחת מאסר על תנאי, וכן לפיצוי למתלוננת בסך 25,000 ש"ח. כנגד חומרת העונש מופנה הערעור. הפרשה בה מדובר, עניינה עבירות שנעברו על ידי המערער, יליד 1965, שעה ששימש ב-9.7.09 מעסה בספא, כלפי המתלוננת, קטינה ילידת אוקטובר 1992. ב. בכתב האישום הודה המערער, כי ב-9.7.09 הגיעו המתלוננת וחברה לספא לרגל יום הולדתו של החבר. המערער, במסגרת עבודתו, החל בעיסוי המתלוננת שהיתה שכובה על בטנה לבושה בתחתונים ומכוסה חלקית בסדין. תוך כדי עיסוי ביקש הימנה המערער לשכב על גבה כשהיא מכוסה בחלקה העליון בסדין, ואז החדיר אצבעו לאיבר מינה ונגע בחזה. המתלוננת חשה כי מעשי המערער חורגים ממגע טיפולי, הפסיקה את המעשה ויצאה מחדר הטיפולים. ג. בגדרי פרשת גזר הדין, לאחר ההרשעה ביום 22.10.09, עיין בית המשפט בשלושה מסמכים: ראשית, תסקיר נפגע מיום 19.11.09. בתסקיר זה תוארה פגיעה קשה במתלוננת – עד האירוע נערה חברותית ושמחה – פגיעה שנתנה אותותיה בעת המעשה ולאחריו, תוך השלכות רגשיות בגדרי תסמונת פוסט-טראומה, פחדים ומצבי רוח, חשש להישאר ביחידות, התקפי חרדה וירידה בלימודים; כמו כן תוארו פגיעה במשפחה, ורצון כי הפוגע ייענש; חולשה, וצורך בהליך טיפולי. ד. שנית, תסקיר הערכת המסוכנות בעניינו של המערער מיום 7.12.09 תיאר רקע נורמטיבי, שירות צבאי מלא, משפחה (נישואין שניים) והורות; התייחסות המערער לעבירה תוארה כעשיית "שטות", "טעות", "חטא על פשע ששלחתי ידיים"; מעריך המסוכנות ציין, כי המערער נוטה להפחית ממידת אחריותו; הערכת המסוכנות, לאחר שקילת הגורמים השונים, נקבעה כ"נמוכה בינונית", בכפוף לכך שהמערער לא יחזור לעבודה כמעסה. שלישית, בתסקיר שירות המבחן למבוגרים מיום 16.12.09 צוין ביטוי צער מצד המערער על המעשה, אם גם תוך הצגת העובדות באופן מינורי. לדעת השירות, ממוקד המערער יותר בצער על אבדנו שלו, ואף כי נטל אחריות, אין הדבר נובע מאמפטיה למתלוננת. המערער הביע בפני השירות רצון להשתלב בתכנית שיקומית. סוף דבר, השירות התרשם כי המדובר באדם נורמטיבי, ועם זאת לוקה בטעויות חשיבה שאיפשרו לו לבצע את העבירה ולהפחית מחומרתה, תוך שהוא מתמקד במיוחד בהשלכות על משפחתו שלו. הומלץ על השתלבות בטיפול ייעודי, ודובר על אפשרות מאסר בעבודות שירות וטיפול מבחן של שנה וחצי, אם תהא התרשמות כי יכול המערער להיעזר בטיפול. ה. בית המשפט קמא גזר את הדין לאחר שמיעת עדי אופי ששיבחו את המערער בעבודותיו השונות, וכן רעייתו שסיפרה בחיוב על חיי המשפחה ותפקוד המערער בבית. בית המשפט ציין כי המעשים מעוררים "סלידה, כיעור ושאט נפש רבים", שכן העוסק במקצוע טיפולי שבו מפקיד בידיו המטופל את גופו, אסור לו לפגוע בגסות בפרטיותו של המטופל, או של מטופלת - ואף קטינה - כבמקרה זה, ולרמוס את כבודה תוך פלישה לגופה. בית המשפט לא קיבל את המלצתו של שירות המבחן, תיאר את הנזקים למתלוננת ועמד על השיקולים לחומרה ולקולה; לאחר סקירת פסיקה נגזר העונש כאמור. יצוין כי ביצוע העונש עוכב על ידי השופט עמית בהחלטה מיום 18.2.10. הערעור ו. נטען כי אף שהאונס עבירה חמורה היא, יש בה דרגות שונות ונסיבות שונות, ובנידון דידן אין מדובר באונס ברוטלי; המעשים לא לוו בכוח ובאלימות ולא גרמו חבלה אלא בטעות עסקינן, במעידה חד-פעמית של "שניה בודדת", ועל כן במדרג הנמוך. הובאו דוגמאות לענישה של 20-18 חודשי מאסר בפועל בתיקי אונס. נאמר, כי בגדרי שיקולי הענישה יש להביא בחשבון את עברו הכמעט נקי (פרט לעבירת תכנון ובניה) של המערער - בן 44, איש משפחה, שעבד בהפקות, במועדון צלילה וכמעסה. נטען כי בית המשפט סירב לאפשר למערער להשתלב בתכנית טיפולית בטרם יגזור את הדין, ובכך שגה. המערער מציין בערעורו כי יעמוד בהצהרתו ולא יעבוד בתחום העיסוי; עוד נטען, כי המתלוננת עצמה הסכימה תחילה לפיצוי גבוה ולעונש מופחת של מאסר בן שנה וחצי. צוין גם, כי סכום הפיצוי הופקד; עוד הועלו שיקולים לקולה, ובהם סיפור חייו של המערער, חרטתו ובושתו, הודאתו ודברי עדי האופי. נתבקשה הפחתת העונש. התסקיר המשלים ז. לקראת הדיון עיינו בתסקיר משלים של שירות המבחן, בו צוינו מצוקת המערער וחרדתו מן המאסר האפשרי; הוא נפגש ביוזמתו עם שירות המבחן לקבלת הטיפול, תוך הפנמה מצידו של העיוות שבהתנהגות ביום המעשה. השירות התרשם, מחד גיסא, מטעויות חשיבה בנוגע לנשים שאיפשרו לגיטימציה למעשה העבירה, ועם זאת, מפרוגנוזה טיפולית טובה למניעת הישנות, תוך פתיחות להכיר בחולשות. על כן נאמר, כי אם יבחר בית המשפט בענישה שיקומית, ישולב מאסר בעבודות שירות ופיצוי, עם צו מבחן ל-18 חודש. נושא עמדת המתלוננת בגישור ח. לקראת הדיון בפנינו ובראשיתו נתגלעה מחלוקת בין הסניגוריה לתביעה, משהזכירה הסניגוריה בהודעת הערעור את עמדת המתלוננת לקראת הסדר גישור, שלא צלח בסופו של יום. התביעה ביקשה למחוק התייחסות זאת, תוך עמידה על החשיבות שבאי זליגת חומרים מן הגישור אל ההליך העיקרי משלא עלה הגישור יפה (בהפניה לסעיף 143א(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982). על כן, כך נטען, אין מקום להביא דברים אלה בפני בית המשפט בהליך ערעור. מנגד סברה ההגנה, כי נוכח זכות המתלוננת להביע עמדה לענין הסדר טיעון על פי חוק זכויות נפגעי עבירה תשס"א-2001, וכשם שעמדת המתלוננת המבקשת למצות את הדין מובאת לפני בית המשפט – יש מקום גם במקרה של עמדה לקולה מצד הקרבן, להביאה אף היא בפני בית המשפט. לכן, משסברה המתלוננת כי פיצוי עדיף על מאסר ממושך, ראוי לדעת המערער ליתן לכך ביטוי. התגובה לא נדרשה לכך שהעמדה באה במסגרת הליך גישור שלא צלח. ט. כבר אמורה מילתם של המחוקק ושל בית משפט זה לענין אי פעפועם של דברים מתוך הליך הגישור אל ההליך הפלילי. סעיף 143 א(1) לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי: "פרוטוקול הדיון המקדמי (שבגדרו נערך הגישור – א"ר). (1) לא יעבור לעיון השופט שימשיך לדון בכתב האישום...; (2) לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי אחר, למעט בערעור על פסק הדין שניתן בדיון המקדמי, אלא בהסכמת בעלי הדין". סעיף זה, שהוחק בתשס"ו (חמש שנים לאחר חוק זכויות נפגעי עבירה), עיגן סטטוטורית פרקטיקה שנהגה – בין השאר – לענין גישור (המונח "גישור" אכן אינו נזכר, אך המטרות שנמנו בס"ק (ב) הן אחת מאלה: בירור עמדת הנאשם לענין הודיה או כפירה, בחינת האפשרות לצמצום המחלוקות, ייתור הצורך בשמיעת ראיות, וסיום הדיון במסגרת הדיון המקדמי, ודבר אחרון זה במיוחד (אך לא רק הוא) משמיע הליך של גישור; ראו סקירתה של השופטת ברלינר בע"פ 6508/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), והאסמכתאות דשם. ברי מלשון הסעיף ומדברי בית המשפט באותו ענין, כי הכוונה היתה להעמיד "קו הפרדה", קו פדות, בין הדיון המקדמי ובו אפשרות הגישור, לבין הדיון הפלילי ה"רגיל" הנערך אם לא צלח הגישור. ואכן, בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 41) (דיון מקדמי), התשס"ה-2005. (ה"ח 549), נאמר, כי "... מוצע, כדי למנוע חשש של בעלי הדין משימוש עתידי בדברים שנאמרו בהמשך דיון מקדמי בכתב האישום, שפרוטוקול הדיון כאמור לא ישמש ראיה בכל הליך משפטי אחר, אלא בהסכמת בעלי הדין". ואף בע"פ 6508/05 אמר בית המשפט: "נשמת אפו של הליך הגישור תלויה בכך שדברים שנאמרים במהלכו לא יובאו לידיעת בית המשפט שדן בסופו של יום בתיק שמדובר בו (בהנחה שהליך הגישור לא הניב תוצאות). עיקרון בסיסי זה נכון הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי". ולהלן: "להליך הגישור לא תהיה תקנה, אם צדדים ידעו כי דברים המוחלפים במהלכו, יכולים לעמוד להם לרועץ בשלב מאוחר יותר". דברים אלה מדברים בעדם. י. והנה נטענת בענייננו טענה שובת לב, שאם יש בהליך הפלילי מקום לעמדת נפגעת עבירה לחומרה - מדוע לא אף לקולה. דיון מקיף במעמדם של נפגעי עבירה מצוי במאמרה המעניין של ד"ר דנה פוגץ מהפכת הקורבנות – היום שאחרי, לקראת מודל המכיר בשיקולי ענישה פרטיים? קרית המשפט ד' (תשס"ד/ה – 2004/5), 229, שאליו הפנתה הסניגוריה, וממנה עולים המורכבות והצורך ליתן ביטוי לקולו של הקרבן, תוך הצגת הדילמות באשר לבסיס הפנולוגי הרצוי (ראו הסיכום בעמ' 268-266). אך אל יישכח, כי בענייננו עסקינן בדברים שנאמרו בגדר גישור, שאליו לא התייחסה תגובת המערער לבקשת המחיקה של המדינה. ואכן, ככל שהמדובר בגישור, איננו רואים סיבה לחרוג מן הפירוש הברור של החוק ומעמדת הפסיקה כמובא מעלה, קרי, שמוקמת "חומת הפרדה" בין גישור שלא צלח לבין ההליך העיקרי. נזכור, כי על הרוב יהא הדבר לטובת הנאשם, שהרי הדעת נותנת שיתכן מאוד, כי בהליך הגישור הביע הנאשם נכונות להודיה מסוימת, אך אולי לא ראתה התביעה בכך די, והגישור לא צלח; המחוקק ביקש כי דבר זה לא יעמוד לנאשם לימים לרועץ בנהלו הוכחות, כשהוא כופר באישומים מכל וכל. כך גם באשר לעמדה "מקלה" של קרבן העבירה, ככל שהיא באה בהליך הגישור, אשר אין מקום לפעפועה אל הליך ההוכחות והערעור עליו. המחוקק פתח פתח לחרוג מכך, והוא בסיפה של סעיף 143 א(1), שלפיה האמור בגישור יכול לשמש ראיה "בהסכמת בעלי הדין" (הדגשה הוספה – א"ר). קרי, היה וקרבן העבירה מבקש/ת להביע עמדה מקלה, בידו או בידה לעשות כן באמצעות התביעה, שהיא בעלת הדין ומגישת הראיות (ראו גם פוגץ' שם, 250, לשיקולים במשפט האנגלי לגבי דעת הקרבן לקולה). בידי התביעה כמובן לשקול אם העמדה שהשמיע/ה הקרבן בגישור אכן מבטאת רצון אמיתי, או שמא נובעת מלחץ כזה או אחר. אם כן, מכל מקום, אין "ללכוד" את המתלוננת על דברים שנאמרו בגישור, שהמחוקק החסה - ואם מרצונה מבקשת היא ליתן עמדה שהעלתה בגישור, ישנו פתח מתאים לכך שפתח המחוקק. אין אלה הנסיבות בענייננו, ולכן נראה כי לא היה מקום להביא את דברי המתלוננת מן הגישור אל ההליך דנא. הדיון בפנינו י"א. בדיון בפנינו טען עו"ד פלדמן בכשרונו, כי אכן חטא שולחו בעבירת מין לא קלה כלפי מי שהפקידה גופה בידיו; אך הוא התחרט והודה מיד, והעונש שהושת על התפרצות חד-פעמית של יצר, אצל מי שהלך כל ימיו בדרך הישר וכשל כשלון רגעי –הוא כבד; בבית הסוהר ייחשף המערער למה שלא הורגל אליו, ושירות המבחן סבר כי אכן יש מקום לענישה שיקומית. נטען כי אמנם המדובר בפגיעה בכבוד המתלוננת ובצנעתה, אך משאין הפליליות טבועה במערער, יש מקום לטפל בכך, למשל, על ידי הגדלת הפיצוי. לשיטת המערער, הערכים החברתיים הנחוצים לא יבואו לידי ביטוי על ידי מאסר, בעוד הגישה השיקומית תמלא תפקיד חיובי. נציגת שירות המבחן ביטאה את העמדה שהובאה בתסקיר. י"ב. בא כוח המדינה עו"ד אריאלי טען מנגד, בין השאר, כי יש לזכור שהמדובר בקטינה, ללא היכרות מוקדמת בין התוקף לקרבן, והמעשה נעשה תוך הפרת יחסי אמון בסיסיים בין מטופל למטפל. ועוד, יש להוסיף לשיקולים לחומרה – כך נטען – את הנזק למתלוננת, שהפיצוי לא פטר את האפשרות לתביעה אזרחית מצידה. ועוד טען, כי החדרת אצבע היא אונס שיש להעניש עליו ככל עבירת אינוס אחרת. הכרעה י"ג. לאחר העיון, אין בידינו להיעתר לערעור. אכן, בצדק ציין הסניגור המלומד, כי המדובר במעידה; חכמים דיברו על "הקונה עולמו בשעה אחת" (בבלי, עבודה זרה, מ' ב') ויש למרבה הצער גם להיפך. ואמנם, גם בעבירות המין, והאונס בכללן, יש מדרג ענישה ואין מקרה דומה למשנהו; ואולם, המוצא הוא קביעת המחוקק, ראשית, בקביעת עונש מירבי של שש עשרה שנים לעבירת האונס (סעיף 345(א) לחוק העונשין (בנפרד, העונש המירבי על מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) – שגם בו הודה המערער – הוא שלוש שנים); וקביעת המינימום, בכפוף לטעמים מיוחדים שיירשמו להקלה, כרבע העונש המירבי (סעיף 355(א) לחוק העונשין). אין איפוא ככלל, בכגון דא, מנוס מעונש משמעותי. המחוקק הגדיר "בועל", בסיפת סעיף 345, כאדם "המחדיר איבר מאברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האשה"; ודבר זה איננו יכול להיות שנוי במחלוקת (ע"פ 7436/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם). על כן החדרת אצבע הריהי אונס לכל דבר. ועוד נזכור, כי המדובר במתלוננת קטינה, ויש להתחשב בענישה בנזק שאירע לה כאמור. י"ד. אל נכחד: ככל שנעשתה החברה פתוחה ואף מתירנית, כך מתאמצת היא להציב חסמים מפני ניצול החופש והגבולות הפתוחים לפגיעה בזולת, בכבודו ובפרטיותו. השינויים בהגדרת האונס בחוק העונשין (ראו סקירה בע"פ 241/06 סלימאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקאות ס"ח-ע"ד), וגם קביעת עונש המינימום בתיקון מס' 51 מתשנ"ח, ולימים (תיקון מס' 68 מתשס"ב) הקביעה כי העונש לא יהא כולו על תנאי בהעדר טעמים מיוחדים, מייצגים מגמה זאת - המשתלבת עם ההסדרה החוקתית של כבוד האדם בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. אכן, עונש המינימום ניתן להפחתה בהחלטה מטעמים מיוחדים שירשום בית המשפט, ובדברי ההסבר לתיקון 51 (הצעות חוק תשנ"ו, 606) מתואר הדבר כ"איזון בין חרות הכרעותיו של שופט לבין הרצון שלא לאפשר לעבריין להימלט בעונש קל...". ט"ו. על כן, על פי רצון המחוקק ובגדרי השינויים החברתיים, ניכרת כך דומה – גישה פסיקתית מחמירה יותר בעבירות מין, תוך התחשבות כמובן בנסיבות כל מקרה לגופו. מקרה זה, בלא להקל בו ראש כלל, אולי אינו ברף הגבוה של עבירות האונס; אך גם הענישה אינה ברף הגבוה לעידננו, והרי בית המשפט קמא לא הגיע לעונש המינימום לאחר ששקל את המכלול - מכל מקום אין היא כזאת המצדיקה התערבות. ט"ז. נוכח כל האמור, איננו נעתרים לערעור. איננו מקלים ראש כל עיקר בכך שאדם בעל רקע נורמטיבי ככלל עד לעבירה זו ישהה במאסר תקופה שאינה מבוטלת, וכבר ציין בית המשפט קמא כי יש מקום להיענות לרצונו לטיפול. נוסיף מצידנו ונביע תקוה, כי שיבוצו של המערער בבית הסוהר יהיה בקרב אוכלוסיית אסירים אשר תישקל כראוי, והוא הדין לענין הטיפולי. י"ז. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום א' בתמוז תש"ע (13.6.10), עד השעה 10:00, במזכירות הפלילית של בית המשפט המחוזי בחיפה. תנאי שחרור קיימים יעמדו בעינם עד להתייצבות. ניתן היום, י' בסיון התש"ע (23.5.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10007230_T05.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il