מדינת ישראל נ. פלוני

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 7209/21 ע"פ 7250/21 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ש' שוחט המערערת בע"פ 7209/21 והמשיבה בע"פ 7250/21: מדינת ישראל המערער בע"פ 7250/21: פלוני נ ג ד המשיב בע"פ 7209/21: פלוני ערעורים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 13.9.2021 בתפח"ע 6627-01-21 שניתן על-ידי כבוד השופטים: א' קולה – סג"נ, ד' צרפתי ור' גלפז-מוקדי תאריך הישיבה: י"ד באייר התשפ"ב (15.5.2022) בשם המערערת בע"פ 7209/21 והמשיבה בע"פ 7250/21: עו"ד נגה בן סידי בשם המשיב בע"פ 7209/21: עו"ד עופר סבו בשם המשיב בע"פ 7250/21: עו"ד ארז מושקוביץ פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעורים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בנצרת, מיום 13.9.2021, בתפח"ע 6627-01-21 (השופטים: א' קולה – סג"נ, ד' צרפתי, ו-ר' גלפז מוקדי), שעל-פיו נגזרו על המשיב בע"פ 7209/21 (להלן: המשיב) 6 שנות מאסר בפועל, ועונשים נלווים; ועל המערער בע"פ 7250/21 (להלן: המערער) 11 שנות מאסר בפועל, ועונשים נלווים. זאת, לאחר שהשניים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן, והורשעו במסגרת הסדר טיעון. עיקרי כתב האישום והכרעת הדין כתב האישום מגולל סיפור קשה לקריאה. השניים הנ"ל, הראשון בן 23, השני בן 36, ניצלו את חולשתה של המתלוננת, נערה רכה בת 14 בלבד, ועשו בה כרצונם במשך שעות ארוכות – מבלי לשעות לתחנוניה ולהפצרותיה. בין המשיב, אשר הציג עצמו כבן 17, לבין המתלוננת, התפתח קשר באמצעות תכתובות וואטסאפ. ביום 17.12.2020, בשעות הערב, קבעו השניים להיפגש באזור מגוריה של המתלוננת, אשר ביקשה מהמשיב לבוא בגפו. חרף זאת, הזמין המשיב את חברו, המערער, להצטרף למפגש. כאשר נודע למתלוננת על נוכחותו הכפויה של המערער, הודיעה כי איננה מסכימה להגיע למפגש; או אז החל המשיב להפעיל עליה לחץ, שכלל גם איומים על כך שאם תימנע מלהגיע – יכנס לבתים באזור מגוריה ויחפש אותה, עד שיגיע אל ביתה "וייקח אותה מהשערות". איומי המשיב פעלו את פעולתם, ובשל פחדה שמא יגיעו לביתה, פגשה המתלוננת את השניים סמוך לשעה 23:15, ועלתה עמם לרכבו של המשיב. השניים ביקשו מהמתלוננת כי תוביל אותם למקום שקט ופרטי. המתלוננת ביקשה להכווין אותם לפארק ציבורי, אך המשיב עצר את הרכב במקום זאת בדרך עפר צדדית. במהלך המפגש, שבה המתלוננת וציינה כי היא בת 14, ושאלה לגילם של השניים. המשיב השיב כי הוא בן 23, ואילו המערער שיקר, ואמר שהוא בן 25. בהמשך, הוציא המשיב סיגריית קנאביס, ועישן אותה יחד עם המתלוננת. המערער הוציא גם הוא סם מסוכן מסוג קוקאין, וסידר אותו ב-3 שורות. אחת שאף אל אפו, ולחץ על המשיב ועל המתלוננת לשאוף גם הם, את השורות הנותרות. המשיב עשה כדבריו, ואילו המתלוננת הזיזה את הסם כך שיֵראה כאילו שאפה ממנו. בעודם עומדים מחוץ לרכב, חיבק המשיב את המתלוננת, אך משרצה המערער לגעת בה גם הוא – הבהירה המתלוננת כי איננה מסכימה שהלה יתקרב אליה או ייגע בה. מרגע זה ואילך, קיבל המפגש אופי מיני מובהק; חלקו ברצון – אך מרביתו באונס. מפאת הרלבנטיות שיש לפרטי המקרה לצורך הערעורים על העונש, לא אוכל להימנע מלפרט את המעשים המתועבים והאמירות האיומות. בין היתר, התרחשו האירועים הבאים (לאו דווקא בסדר כרונולוגי זה): (-) המתלוננת והשניים נכנסו לרכב; השניים לחצו על המתלוננת לפשוט את בגדיה, עד שנותרה בחזיה ותחתונים בלבד. לאחר מכן, הפשיט ממנה המערער גם את פרטי הלבוש הללו. (-) בשתי הזדמנויות שונות במהלך המפגש, בשבתם במושב האחורי של הרכב, קיים המשיב עם המתלוננת יחסי-מין וגינליים בהסכמתה. כל אותה עת, תיעד המערער את המעשים באמצעות מצלמת הטלפון הנייד שברשותו, ללא ידיעת המתלוננת, תוך שהוא מתמרץ את המשיב להמשיך במעשיו במילים בוטות, באופן שיש בו כדי להשפיל את המתלוננת. בין השאר, הביע המערער גם הוא את רצונו "לגמור לה בתחת", ושאל את המתלוננת "את רוצה שנכניס לך שנינו, במכה אחת?", ו-"אולי תתני לי גם?". המתלוננת השיבה לו, "לא עזוב". כמו כן, החדיר המשיב את אבר מינו לפיה של המתלוננת, תוך שהוא אוחז בראשה בשתי ידיו ומניע אותו מעלה ומטה, באופן הגורם לה לכאב. גם מעשים אלו תועדו על-ידי המערער, אשר המשיך לתמרץ את המשיב לבוא על סיפוקו בפיה, ואמר "איך בא לי שתמצוץ לי ככה". (-) בהמשך, אחז המשיב בגופה של המתלוננת ומנע ממנה לזוז, בעוד המערער החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה בניגוד לרצונה. לאחר מכן, כאשר המשיב המשיך לאחוז במתלוננת והשכיב אותה במושב האחורי, החדיר המערער את אבר מינו לאבר מינה של המתלוננת – עד שהגיע לפורקן בתוך מסיכה שהיתה ברכב. כל אותו זמן, צעקה המתלוננת שיפסיק ואמרה שאינה רוצה, ביקשה שיניחו לה, ואף ניסתה להדוף את המערער בידיה – אך ללא הועיל. לאחר מכן, התיישב המערער על מושב הרכב, תפס את המתלוננת והושיבה עליו, תוך שהוא מחדיר את אבר מינו לאבר מינה, ומניע את גופה מעלה ומטה. כל אותה עת, תיעד המשיב את המעשים במצלמת הטלפון הנייד. בשלב מסוים התנגדה המתלוננת ואמרה "לא... לא רוצה". בתגובה, השיב המערער "די נו תני לזיין... עוד מעט אני גומר" – אך המתלוננת הצליחה להתנתק מאחיזתו, ולהפסיק את המעשים. המתלוננת החלה להתלבש, ואז החדיר המערער את אבר מינו לפיה, ואילץ אותה לבצע בו מין אוראלי בניגוד לרצונה, עד שבא על פורקנו. (-) לקראת סיום המפגש, איים המערער על המתלוננת שאם לא יגמור פעם נוספת – לא יחזיר אותה לביתה. המתלוננת סירבה, ואמרה לו "די גמרת, אין לי כוח יותר". בתגובה, צעק המערער על המתלוננת, וחרף נסיונה להדוף אותו בידיה, תפס הלה בראשה, החדיר את אבר מינו לפיה, ואילץ אותה לבצע בו מין אוראלי פעם נוספת, תוך שהמשיב מתעד במצלמת הטלפון הנייד את הדברים. לאחר מכן, צילם המערער את המשיב והמתלוננת כשהם ישובים על הספסל, ושאל אותם "איך היה הזיון". המתלוננת כיסתה את פניה בנעל וביקשה מהמערער שיפסיק, אך הוא המשיך ואף ליטף את ישבנה, הכה בו בידו מספר פעמים, תוך שאמר "תראו איזה תחת יש לה... בשר לבן... איך בא לי ללקק לך את הכוס ולצלם". לאורך המפגש כולו, הפצירה המתלוננת בשניים שלא יצלמו אותה, אך הם המשיכו לעשות כן; המערער שיקר ואמר לה "זה רק הפנס". למחרת היום, נפגשה המתלוננת בשנית עם השניים, אך משהבינה כי בכוונתם להסיע אותה אל מחוץ לאיזור מגוריה, ולאחר שהמערער ביקש להחדיר את אבר מינו לפיה, אמרה המתלוננת שתזמין משטרה אם לא ישיבו אותה לביתה מיד – וכך עשו השניים. למחרת, יצר המערער קשר עם המתלוננת, והזהיר אותה שלא לענות למספרים חסומים. בנוסף, הזהיר אותה כי במידה ותישאל על כך, עליה לומר כי היא בת 18; זאת, על מנת לשבש את הליכי החקירה. במסגרת הסדר הטיעון, הודו השניים במיוחס להם. המשיב הורשע בעבירות של בעילה אסורה בהסכמה (בשני מקרים), מעשה סדום בהסכמה, סיוע לאונס בנסיבות מחמירות, איומים, והדחת קטין לסם. המערער הורשע בעבירות של מעשה סדום בנסיבות מחמירות, אינוס בנסיבות מחמירות, מעשה מגונה, איומים, והדחת קטין לסם. עוד הוסכם, כי המדינה תגביל את עצמה בטיעוניה לעונש של עד 9 שנות מאסר למשיב, ולעונש של עד 11.5 שנות מאסר למערער; וכי השניים רשאים לטעון באופן חופשי לעניין העונש. עיקר גזרי הדין ביום 13.9.2021, גזר בית המשפט המחוזי את דינם של המשיב והמערער. תחילה, קבע בית המשפט המחוזי מתחם ענישה אחד לגבי כל נאשם, אף שהשניים הורשעו במספר עבירות כל אחד. לצורך קביעת מתחם הענישה, עמד בית המשפט המחוזי על נסיבות ביצוע העבירה, ובחן את הערכים המוגנים שנפגעו; את מידת הפגיעה בהם; את מדיניות הענישה הנוהגת; ואת הנסיבות הנוגעות לביצוע העבירות. בפרט, הזכיר בית המשפט המחוזי את פערי הגילאים בין המתלוננת לשניים; את העובדה שהשניים הכניסו עצמם ביודעין למצב שבו פעלו תחת השפעת סמים, דבר שערפל את שיקול דעתם; את הפגיעה הקשה שנגרמה למתלוננת, כעולה מתסקיר נפגעת העבירה; את התכנון מראש, שכלל הצטיידות בסמים, והפעלת לחץ הגובל באיומים על המתלוננת; את הזלזול המופגן שהביעו השניים ביחס למתלוננת, משל היתה חפץ שמשתמשים בו וזורקים; ואת העובדה שהשניים תיעדו את מעשיהם באמצעות מצלמה, בניגוד לרצונה המפורש של המתלוננת. נוכח כל האמור, העמיד בית המשפט המחוזי את מתחם העונש ההולם למשיב על 9-6 שנות מאסר בפועל; ואת מתחם העונש ההולם למערער על 14-10 שנות מאסר בפועל. משנקבע מתחם העונש ההולם, ומשלא נמצא מקום לסטות ממנו, פנה בית המשפט המחוזי לגזור את עונשיהם של השניים בתוך המתחם. בנוגע למשיב, ציין בית המשפט המחוזי מספר נסיבות מקלות: הודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן, אשר חסכה בזמן שיפוטי, ומנעה מהמתלוננת את הפגיעה והסבל הכרוכים בעליה על דוכן העדים; העובדה שהביע צער וחרטה על מעשיו; נסיבותיו האישיות והמשפחתיות שפורטו בתסקיר שירות המבחן, והעדר עבר פלילי. בנוגע למערער, ציין בית המשפט המחוזי, מחד גיסא, את נסיבות חייו הקשות, ואת העובדה שגם הוא לקח אחריות, והביע חרטה על מעשיו. מאידך גיסא, הזכיר בית המשפט המחוזי את עברו הפלילי המכביד של המערער, שכלל גם הרשעה קודמת בעבירות מין חמורות, אשר בגינן ריצה עונש מאסר ממושך, וכן את העובדה שלחובתו מאסר על-תנאי בר-הפעלה למשך 12 חודשים, בגין עבירות של הדחת קטין לסם. במכלול השיקולים, הועמד עונשו של המשיב על 6 שנות מאסר בפועל; 18 חודשי מאסר על-תנאי; והוא חויב בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 30,000 ₪. עונשו של המערער הועמד על 11 שנות מאסר בפועל בגין העבירות בתיק זה, בתוספת הפעלת עונש מאסר מותנה בן 12 חודשים שנגזר עליו בתיק אחר; 18 חודשי מאסר על-תנאי; והוא חויב בתשלום פיצוי למתלוננת בסך של 40,000 ₪ מכאן הערעורים שלפנינו. ע"פ 7209/21 במסגרת הליך זה, מערערת המדינה על העונש שנגזר על המשיב, אשר לטענתה, אינו הולם את חומרת מעשיו, הכוללים הרשעות בביצוע שני מעשים של בעילה אסורה ומעשה סדום בהסכמה, סיוע לאונס בנסיבות מחמירות, וכן הרשעה בעבירות נלוות – איומים והדחת קטין לסם. נטען, כי כל אחת מהעבירות האמורות הריהי עבירה חמורה, המצדיקה כשלעצמה עונש משמעותי. בתוך כך, סבורה המדינה כי לא ניתן משקל מספק לעובדה ש"[המשיב] היה זה שיזם ותכנן את האירוע; זה שהשכיל להביא את [המתלוננת] לזירה בשקרים ובאיומים; זה שהדיח אותה לסמים; זה שהקדים ובעל אותה פעמיים ואף ביצע בה מעשה סדום – אף אם בהסכמה – זה שהזמין וצירף את [המערער] לביצוע העבירות, וזה שאחז בכוח בגופה של הקטינה בעת שהמערער מבצע בה את זממו, תוך שהוא מצלם את המעשים". בנסיבות אלה, טוענת המדינה כי לא ניתן להצדיק את הפער הגדול בין עונשיהם של השניים – חרף הרשעת המשיב בעבירות פחותות בחומרתן. עוד ציינה המדינה, כי במרבית המקרים, הורשעו אנשים שסייעו להחזיק את הנאנסת במקומה, בעבירה של ביצוע בצוותא של מעשה האינוס, ולא בסיוע בלבד. אמנם במקרה זה, שונה סעיף האישום במסגרת הסדר הטיעון, אך חרף זאת, יש בכך כדי להוות "קריאת כיוון", התומכת בקביעת עונשו של המשיב ברף העליון של מתחם הענישה. הדברים נכונים בקל וחומר במקרה זה, בו נלוו לעבירת הסיוע עבירות נוספות, חמורות אף הן. המשיב, מנגד, סומך ידו על נימוקי בית המשפט המחוזי. לטעמו, העונש שנגזר עליו – חמור דיו; ועולה בקנה אחד עם מתחם הענישה שנקבע, אשר עליו לא ערערה המדינה. לשיטתו, נסיבותיו האישיות, הבעת החרטה ורצונו לפעול לשיקום, מטים את הכף לטובת קביעת העונש בתחתית המתחם, כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי. ע"פ 7250/21 במסגרת הליך זה, מלין המערער על חומרת העונש שנגזר עליו. אף הוא טוען, כי המשיב היווה את 'הרוח החיה' מאחורי מעשים, בכך שיזם את המפגש, הזמין את המערער, לחץ על המתלוננת להגיע ונהג ברכב; ואילו הוא, ללא תכנון, "צפה באקט מיני שהתרחש בין המתלוננת [למשיב] בנוכחותו ואז בלהט הרגע נגרר לבצע במתלוננת את העבירות בהן הודה". בנסיבות אלה, כך המערער, לא היה מקום לגזור עליו עונש כמעט כפול מעונשו של המשיב. עוד טוען המערער, כי לא ניתן משקל מספק לנסיבות חייו הקשות, אשר בגינן "לא רכש את הכלים הטיפוליים המתאימים להתמודדות נכונה עם סיטואציות מסוכנות בחייו". כמו כן, מפנה המערער למספר פסקי דין, אשר מהם עולה, לשיטתו, כי במקרים דומים אחרים, חלקם אף חמורים מנסיבות העניין, נגזרו עונשים פחותים בהרבה. המדינה מצדה, טוענת כי לא קיימת כל הצדקה להקל בעונשו של המערער. אף שלא היה ה'רוח החיה' מאחורי המעשים, הרי שהוא לקח חלק ביודעין באירוע כולו, וביצע במתלוננת את הנורא מכל – חרף התנגדותה והפצרותיה. בנוגע לפער בין העונש שנגזר עליו לעונש שנגזר על המשיב, טוענת המדינה כי זה נובע ישירות מן הדין, ומן העבירות החמורות יותר שבהן הורשע. דיון והכרעה בפתח הדברים, אי אפשר שלא להתייחס בשאט-נפש לפגיעה שגרמו השניים במעשיהם. התמונה העולה מתסקיר נפגעת העבירה – עגומה ומעציבה. אי-אפשר להפריז בפגיעה הנוראה שנגרמה למתלוננת, אשר נותרה עם צלקת מדממת בנפשה. נערה רכה, כמעט ילדה – אשר נתנה מבטחה במשיב, אך מצאה עצמה נבעלת, רמוסה, נדרסת תחת גחמותיהם של שניים שעשו בגופה כבשלהם, מעשים חייתיים מבלי לשעות לתחנוניה; "צעקה הנערה ואין מושיע לה" (על-פי דברים כב, כז). כלל נקוט בידינו, כי התערבות בגזר הדין שניתן בערכאה הדיונית, תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר נפלה טעות מהותית בהחלטה, או שהעונש שנקבע חורג באופן קיצוני ממדיניות הענישה הנוהגת (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (29.1.2009)). לאחר עיון מעמיק בטענות הצדדים, ובנימוקי גזר הדין, באתי לכלל מסקנה כי ערעורה של המדינה ביחס למשיב מצדיק את התערבותנו – אך לא כך ערעורו של המערער. ביחס למשיב, המדינה טוענת כי יש להחמיר בעונשו, שכן בהתאם למדיניות הענישה הרווחת, ראוי היה להרשיעו בגין מעשיו בעבירה של ביצוע אונס בצוותא; לא בעבירה של סיוע. יתכן שכך הדבר, דא עקא, המדינה היא שבחרה, במסגרת הסדר הטיעון עם המשיב, להקל בסעיף האישום לעבירת סיוע, אשר העונש הקבוע לצדה בחוק הוא מחצית מהעונש על ביצוע. על כן, אין בידי לקבל טענה זו. ממילא, יש בכך גם כדי להשיב על טענה נוספת שהעלתה המדינה, שלפיה "אין מקום לפער העצום בין העונש המקל שהוטל על המשיב לעומת העונש הכמעט כפול שהוטל על שותפו". אולם לא די בכך. אף אם ניתן להצדיק הסתפקות בעונש של 6 שנות מאסר בפועל, בגין סיועו למעשיו הנתעבים של המערער, הרי שהמשיב הורשע במספר עבירות חמורות נוספות, אשר גם אותן יש להביא בחשבון במסגרת קביעת העונש. ודוק: המשיב הורשע ב-2 מעשים של בעילה אסורה בהסכמה, ובמעשה סדום בהסכמה; כל אחת מהעבירות הללו, נושאת בחובה עונש מקסימלי של 5 שנות מאסר. כמו כן, הורשע המשיב, כמו המערער, גם בעבירות של איומים ושידול קטין לסם. ביחס לעבירות אלה, אין עוררין כי חלקו גדול מחלקו של המערער. אין דרך אחרת לתאר זאת: המשיב, שניצל את הקשר שנוצר בינו לבין הקטינה, השתמש בה משל היתה חפץ, וגם 'העניק' אותה לחברו, תוך איומים, לגלוג, והתעלמות מוחלטת מבקשותיה המפורשות. אם כך, אף אם לא נמצה את מלוא חומרת הדין עם המשיב, אף לא קרוב לכך, הרי שהעונש שנגזר עליו – קל מדי. באשר למערער, אינני סבור כי נפל פגם המצדיק את התערבותנו. כפי שציינתי לעיל, הפער בין העונש שנגזר על המערער לזה שנגזר על המשיב – תואם את הוראות הדין, ואינו יוצר קושי. אכן, המערער לא יזם את האירוע, אך אין בכך כדי להפחית מחומרת מעשיו, שהתבצעו בבחירה וביודעין. כמו המשיב, גם המערער ידע שהמתלוננת בת 14 בלבד; גם הוא לקח חלק פעיל בהשפלתה ובביזויה במילים, במעשים, ובצילום בניגוד לרצונה; גם הוא איים ולחץ, ושידל אותה להשתמש בסם. לכך מצטרפת העובדה שהגדיל המערער לעשות, וביצע במתלוננת מעשה אונס של ממש, בניגוד מוחלט לרצונה המפורש. קשה להלום את טענת המערער, אדם בגיר וכשיר, בעשור הרביעי לחייו – כי נגרר למעשים שכאלה על-ידי חברו הצעיר ממנו. אם כך, לו תישמע דעתי, אציע לקבל את ערעור המדינה, ולהחמיר את עונשו של המשיב, כך שיעמוד על 8 שנות מאסר בפועל. כמו כן, אציע לדחות את ערעור המערער, ולהותיר את עונשו על כנו. ש ו פ ט השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ש' שוחט: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"ז באייר התשפ"ב (‏18.5.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21072090_O02.docx יא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1