עע"מ 7201-11
טרם נותח
רחמני עבודות עפר נ. רשות שדות התעופה
סוג הליך
ערעור עתירה מינהלית (עע"מ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק עע"ם 7201/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים
עע"ם 7201/11
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט א' שהם
המערערת:
רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ
נ ג ד
המשיבה:
רשות שדות התעופה
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים מיום 28.7.2011, בעת"מ 27770-06-11, שניתן על ידי כב' השופט י' זפט –סג"נ
בשם המערערת:
עו"ד ירון טיקוצקי; עו"ד אפי אוחנה
בשם המשיבה:
עו"ד עופר דרורי; עו"ד טל לבקוביץ
פסק-דין
השופט א' שהם:
פתח דבר
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בתיק עת"מ 27770-06-11, מיום 28.7.2011, שניתן על-ידי כב' השופט י' זפט – סג"נ.
בפסק דינו דחה בית משפט קמא את עתירתה של המערערת על חילוט 1,000,000 ₪ מתוך ערבות בנקאית אוטונומית ע"ס 5,000,000 ₪, אשר צורפה להצעתה למכרז, לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן-גוריון, שפרסמה המשיבה. ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעתה של המערערת, בטענה כי מדובר בהצעה תכסיסנית שהוגשה בחוסר תום לב, ולאחר שימוע, החליטה, כאמור, לחלט 1,000,000 ₪ מתוך הערבות הבנקאית.
הערעור שלפנינו נסב על עניין החילוט ואין טענה לגבי פסילתה של הצעת המערערת.
רקע עובדתי
2. המשיבה פרסמה "מכרז פומבי מס' 2011/074/0002/00 להתקשרות בחוזה לשדרוג מערך מסלולים בנמל תעופה בן-גוריון (שלב ב'-אזור דרומי) עבור רשות שדות התעופה"
על-פי האמור במכרז, מטרתו היא לבחור זוכה במקטע אחד (האזור הדרומי) מתוך שלושה מקטעי פעילות מתוכננים, לשדרוג המסלולים בנמל התעופה. המציעים נדרשו לצרף להצעתם ערבות בנקאית אוטונומית בסכום של 5,000,000 ₪. המערערת הגישה את הצעתה, תוך פירוט העלות הכספית בכל אחד מסעיפי המשנה, כאשר הסכום הסופי (כולל מע"מ) עמד על 57,945,018 ₪. ההצעה, שאליה צורפה הערבות הבנקאית, התקבלה על-ידי ועדת המכרזים ביום 11.4.2011.
3. ביום 13.4.2011, נשלח אל המערערת מכתב, על-ידי הגב' איילה רוקח, רכזת התקשרויות הנדסה מטעם המשיבה, ובו נאמר, בין היתר, כי:
"מבדיקת הצעתכם מסתבר כי סכום ההצעה על פרקיה השונים הינו נמוך בצורה משמעותית הן מן האומדן שנקבע והן משיעור החריגה ממנו ולפיכך... הנכם מוזמנים... לישיבת ברור ליום 14.4.2011 בשעה 10:30 במשרד הראשי של רשות שדות התעופה..."
ועוד נאמר במכתב, כי "לישיבה זו הנכם רשאים להביא כל מסמך המבאר את הצעתכם הכספית, וכן כל גורם מטעם חברתכם, אשר יוכל ליתן הסברים בקשר להצעתכם הכספית".
4. ואכן, יום לאחר שיגור המכתב התקיימה במשרדי המשיבה ישיבה, אליה זומן מנכ"ל המערערת, כאשר פרוטוקול הישיבה הוצא ביום 27.4.2011. במהלך הישיבה נשאל מר רחמני, מנכ"ל המערערת, כיצד זה הוגשה על-ידו הצעה הסוטה בפריטים מסויימים (כגון: בפרק האספלט, בנושא הסרת הצמחייה ועבודות עפר) בעשרות אחוזים מהאומדן ומממוצע ההצעות שהוגשו על-ידי כלל המציעים.
לאחר מתן הסברים פרטניים, ביקש מר רחמני "להוסיף ולדבר באופן פתוח" ואמר לחברי ועדת המכרזים, את הדברים הבאים:
"אני יודע שיש פערים משמעותיים בין הצעות יתר המציעים במכרז להצעה שלי. אם צריך להפסיד כסף – נגזר עלינו מלמעלה להפסיד אז נפסיד, אבל יש לי חשש שאם נבצע את החוזה יתחילו בעיות בעת הביצוע. יש לי חשש שיהיו ויכוחים בין האחים שלי לבין המפקחים בשטח, וכדי לצמצם את ההפסד של החברה – אנו נעשה כל מאמץ למצוא סעיפים 'חריגים' שבגינם תשולם לנו תמורה נוספת.
אני מוכן לוותר על הצעתי, היה והחברה תצא 'נקייה' זאת אומרת שנוכל להמשיך להגיש הצעות למכרזי הרשות וגם לא תחולט הערבות. זאת אני אומר כדי לעזור לרשות לעמוד בלו"ז ולמנוע חיכוכים".
מר רחמני התבקש להבהיר את דבריו אלה, והוסיף כדברים הבאים:
"בגלל שתמחרתי בהפסד אני חושש שאנשים שלי ינסו 'לחתוך' בשטח, להוריד שירות כדי לבצע את העבודה במינימום הפסד, נעמוד על ביצוע 'חריגים' כדי לכסות על ההפסד וכדי לשפר את מצבנו. ואולם אני מבקש להדגיש, כי אם הרשות תעמוד על חילוט ערבות – אני אעמוד על כך שאבצע החוזה למרות ההפסד".
לאחר זאת, המשיכו חברי הועדה לשאול את מנכ"ל המערערת שאלות נוספות לגבי כתב הכמויות שצורף על-ידו. לבסוף, נשאל המנכ"ל "אם החברה נדרשת לעמוד מאחורי הצעתה ולבצע החוזה במחירים בהם נקבה, האם החברה מסוגלת לעמוד ולבצעה בהתאם להוראות המכרז?" על כך הגיב מנכ"ל המערערת באומרו: "כבר עניתי על כך כמה פעמים, אם אני מבצע את המכרז – אני מפסיד", ובסיום דבריו הוסיף המנכ"ל ואמר, אני "מבקש שוב לומר כי אם הרשות תעמוד על חילוט הערבות – אני דורש לבצע את העבודה גם תחת הפסד".
5. ביום 26.5.2011, נשלח אל המערערת מכתב, החתום על-ידי הגב' אריאלה קעטבי, מזכירת ועדת המכרזים, ובו נאמר כי, לאור ישיבת הבירור מיום 14.4.2011, הוחלט לפסול את הצעת המערערת, שכן זו "הודתה כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה על-פי תנאי המכרז, במחירים אותם נקבתם". עוד נאמר במכתב, כי הועדה החליטה, "בהתאם להוראות תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, לקיים לחברתכם שימוע, טרם קבלת החלטה בדבר חילוט הערבות שהגשתם לקיום ההצעה". במכתב צויין, כי בשלב זה, לא תוחזר למערערת ערבותה וכן הובא לידיעתה כי הוחלט להכריז על זוכה אחר במכרז. במכתב מיום 29.5.2011, נקבעה ישיבת השימוע ליום 1.6.2011, שעה 09:50, בבנין המשרד הראשי ברשות שדות התעופה.
6. בפתח הישיבה, בה הופיע מנכ"ל המערערת, הובהר כי המטרה היא לקיים "ישיבת בירור בדבר חילוט ערבות הצעה, כולה או חלקה, שהגישה חברת רחמני ד.א.מ. עבודות עפר בע"מ (להלן: "רחמני" או "החברה") למכרז, זאת על-פי תקנה 16(ב) לתקנות חובת המכרזים, בהתאם למכתב ששלחה הרשות לחברה מיום 29.05.2011".
לאחר סקירתו של יועמ"ש המשיבה, עו"ד אריה שחם, ככל שהדבר נוגע לרקע זימון הישיבה, הוא הוסיף את הדברים הבאים:
"בעודי קורא את תוכן השימוע הראשון אני מתרשם כי הצעתכם לא הוגשה בצורה רצינית, בחוסר תום לב ובתכסיסנות. הבעיה מתחילה ממס' אלמנטים שלא לקחת בחשבון עפ"י דבריך בשימוע הקודם, עוד ציינת כי לא לקחת בחשבון תקורות מסויימות כמו של מעבדה צמודה. כמו כן אתה מתבטא בשימוע כי אתה מחשב מחירים וסומך על אלוקים מבחינת קביעת מחירים. מה התייחסותך לכך?"
על כך השיב מנכ"ל המערערת באומרו: "לגבי התקורות אתה צודק – שכחנו להעמיס תקורות כשסיימנו למלא את ההצעה". יצוין, כי המונח "תקורה" משמעו כלל ההוצאות הקבועות של החברה, שאינן תלויות במישרין בהיקף הייצור או בהיקף ההזמנות המתקבלות (כגון: הוצאות על שכירות מבנה, על ביטוח, על שמירה וכד').
עו"ד שחם הטיח במנכ"ל המערערת כי הדבר אינו מובן לו, שכן מדובר בחברה רצינית וכי לא יתכן שהמנכ"ל יהמר בהצעתו, שכן "זה לא בורסה". בהמשך אמר עו"ד שחם,
"אני יוצא מתוך הנחה שאתה אדם חכם, ויודע לעשות עסקים, ואם אתה לא אומר שאתה יודע שאתה הולך להפסיד, אבל רוצה את העבודה בכל זאת כי יש לך עובדים וכלים שצריך שיעבדו ותקזז את ההפסד/רווח ממקום אחר. ואתה מר רחמני – לא אומר כך, אלא לדבריך עפ"י השימוע הראשון ,יהיו לי וויכוחים עם האחים שלי וכדי לצמצם את ההפסדים וכו'..."
על כך הגיב מנכ"ל המערערת באומרו:
"אני רוצה שתדע שאני לא תכסיסן, אני לא צריך עוד רזומה, בניתי את בסיס נבטים. אני דברתי מהלב, אני לא תכסיסן ואני מוכן אם תחלטו לי את הערבות, לבצע את העבודה ואני אשב בשטח ואדאג שהעבודה תזרום. קרתה לי פה תקלה, טעיתי ולא קרה לי דבר כזה משנת 1990... אני לא תכסיסן, אני לא מסוג האנשים האלה, מהם אני בורח מאש. החברה שלי גדולה וחזקה, אני לא מחפש לסכן את החברה שלי בשביל חצי מיליון ₪ או 3 מיליון ₪... לא התכוונתי לתת בזול, קרתה לי פה תקלה".
בסיום הישיבה, אמר עו"ד שחם למנכ"ל המערערת: "שמענו את דבריך, נשקול אותם. אנו נמליץ בפני וועדת המכרזים את המלצתנו, אך מי שמקבל את ההחלטה האם לחלט לך את כל הערבות, חלקה או בכלל לא, זוהי וועדת המכרזים העליונה ולא אנחנו".
ותגובתו של מנכ"ל המערערת היא: "אני אמרתי בשימוע הראשון שאם יחלטו לי את הערבות, אז אני רוצה לבצע את העבודה, אז נפעל בכל האמצעים שלנו".
7. ביום 13 יוני 2011, נשלח אל מנכ"ל המערערת מכתב ובו החלטת וועדת המכרזים העליונה, בזו הלשון:
"לאחר שמיעת חברי הצוות וקיום דיון בוועדה, הגיעה וועדת המכרזים למסקנה, כי לה הסמכות על-פי תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, לחלט את הערבות, חלקה או כולה, וזאת לאור העובדה, כי נראה על פניו שהחברה נהגה בחוסר תום לב, באשר לאחר שראתה כי לא תוכל לעמוד בהצעתה, הבהירה, כי במידה ותחולט הערבות כולה או חלקה, תהיה מוכנה לבצע את העבודה, אולם זאת תוך אפשרות שעובדים בחברה יתכן שיפגעו באיכות העבודה ו/או בלוח הזמנים, זאת במטרה להקטין את ההפסדים של החברה כתוצאה מביצוע העבודה.
הועדה ראתה גם בעובדה שההצעה שהוגשה לא התייחסה להנחיות ברורות, כפי שהיו במסמכי המכרז, והגישה הצעה רשלנית על פניה, תוך 'חוסר תשומת לב' כהגשת הצעה תכסיסנית וזאת במטרה לזכות במכרז במחיר נמוך, תוך ניסיון לתגמל עצמה ו/או להקטין את ההפסדים במהלך העבודה.
המדובר בקבלן בעל ניסיון ביצוע עבודות בהיקפים גדולים ולא נראה סביר על פניו, כי 'מצבור הטעויות' שנעשו, נעשה בהיסח הדעת.
לאור האמור לעיל, מחליטה הועדה לחלט מהחברה סכום של 1 מיליון ₪ מתוך הערבות שהוגשה ולהחזיר לקבלן את 4 מיליון ₪ הנותרים מכתב הערבות". עד כאן לשון החלטת ועדת המכרזים העליונה.
8. לאחר קבלת המכתב ובו החלטת הועדה, שיגרה המערערת, באמצעות בא כוחה עו"ד ירון טיקוצקי, מכתב אל המשיבה ובו היא מוחה על החלטת הועדה. במכתב נטען, כי מנכ"ל המערערת נתן הסברים, במסגרת הבירור הראשון, לתמחור הנמוך של חלק מהרכיבים, ולמרות שהוטעה ממסמכי המכרז ביחס לסוגיית מקור חומר המילוי, הוא טען כי "החברה נכונה לעמוד בהצעתה ותבצע את העבודה על-פי התחייבות, בתנאי המכרז". עם זאת, ציין מנכ"ל המערערת "מעבר לדרוש" כי המערערת לא תתנגד לפסילת הצעתה "משום היותה נמוכה", ובלבד שלא תחולט הערבות ושהדבר לא ימנע מהמערערת "להשתתף בעתיד במכרזי רשות שדות התעופה". עוד נטען, כי באותה ישיבה נאמר למנכ"ל המערערת כי אפשר שהצעת החברה במכרז תיפסל, אך "אין כל סיכוי" כי תחולט הערבות, "שכן מעולם לא קרה שרשות שדות התעופה חילטה ערבות מכרז בנסיבות כאלה". גם לקראת ישיבת השימוע השנייה, נאמר למנכ"ל המערערת כי מדובר בהליך "פורמלי" שאמור להתבצע על-ידי המשיבה, בטרם תחזיר את הערבות למערערת, ואילו היה יודע מנכ"ל המערערת כי הכוונה לחלט את הערבות, הוא לא היה "מסכים לעריכת ישיבת השימוע בלי נוכחות עו"ד אשר ייצג את החברה". לטענת המערערת, ההחלטה לחלט מיליון ₪ מתוך ערבותה הינה "החלטה קשה ביותר, וחסרת בסיס בנסיבות העניין, וכזוהי גם 'קביעת ועדת המכרזים כי הצעתה של החברה היתה הצעה תכסיסנית כביכול או כי החברה נהגה בחוסר תום לב'". לגישת המערערת, היא לא משכה את הצעתה ואף לא אמרה כי אם היא "תוכרח" לעמוד מאחורי הצעתה "יפגעו עובדי החברה באיכות העבודה ו/או בלוח הזמנים". אשר לדברי מנכ"ל המערערת, בנוגע לקבלת תמורה בגין סעיפים חריגים, נטען כי "דרישות שכאלה אינן נדירות ועולות דרך קבע בעבודות הנעשות על פי מכרזים בתחומים שונים ועל ידי קבלנים שונים. אין בכך כדי להפוך את הצעת החברה ל'תכסיסנית' או חסרת תום לב".
לבסוף, נדרשה המשיבה לבטל את ההחלטה, בדבר חילוט מיליון ₪ מתוך הערבות, ולחילופין לקיים ישיבת שימוע נוספת, שבה תהיה המערערת מיוצגת על-ידי עורך דין.
9. במכתב תשובה, החתום על-ידי יועמ"ש המשיבה, נדחו בקשותיה של המערערת. לדברי עו"ד שחם, לא נאמר למערערת בישיבת הבירור הראשונה כי לא תחולט הערבות, שכן דיון זה "לא עסק בשאלת החילוט אלא בשאלת בחינת סבירות הצעתה הכספית" של המערערת. אשר לשימוע השני, נאמר מפורשות למנכ"ל המערערת כי הזימון הינו מכוח תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, וכי ישיבת השימוע עוסקת "בחילוט הערבות, כולה או חלקה שהגשתם לקיום ההצעה". הדברים הובהרו גם בפתח הישיבה, ולפיכך ברור כי אין מדובר בהליך "פורמלי" שנועד להחזרת הערבות. עוד נאמר במכתב, כי הליך חילוט הערבות היה תקין, כאשר "החלטת ועדת המכרזים העליונה בנושא החילוט התבססה על דברי מר נחמני בתשובותיו בישיבות השימוע. הקביעה כי מרשתך התנהלה בחוסר תום לב ותכסיסנות, נתקבלה כדין תוך הפעלת שיקול דעת סביר ומידתי".
10. על ההחלטה, לחלט מיליון ₪ מתוך הערבות הבנקאית, הוגשה עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. העתירה התבררה בפני כב' השופט י' זפט, סג"נ.
פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים
11. בית משפט קמא סקר את השתלשלות העניינים בפרשה זו, ולאחר שבחן את טיעוני הצדדים, הגיע למסקנה כי:
"ריבוי הסעיפים שתומחרו בהפסד בהצעת העותרת כמפורט בפרוטוקול השימוע מיום 14.4.2011 תומכים במסקנה שמדובר בהצעה תכסיסנית ולא בטעות או ברשלנות כטענת מר רחמני. לכך יש להוסיף שבשימוע הראשון הודה מר רחמני בכוונתו לעשות כל מאמץ למצוא סעיפים חריגים שבגינם תשולם לו 'תמורה נוספת'. עוד הוסיף רחמני 'בגלל שתמחרתי בהפסד אני חושש שאנשים שלי ינסו 'לחתוך' בשטח, להוריד שירות כדי לבצע את העבודה במינימום הפסד, נעמוד על ביצוע 'חריגים' כדי לכסות על ההפסד וכדי לשפר את מצבנו'. בכך מתחזקת המסקנה שהעותרת הגישה הצעה תכסיסנית במטרה לזכות במכרז ולאחר מכן לפעול לשיפור עמדות, תוך דחיקת המשיבה לשינוי תנאי המכרז מתוך כורח. אכן, לא מצאתי בסיס להסטת מחירים בהצעת העותרת (Shifting), אולם מקובלת עליי מסקנת ועדת המכרזים לפיה הסטה כזו התכוונה העותרת לבצע לאחר זכייתה...
על כן, איני מוצא חוסר סבירות בהחלטת ועדת המכרזים, לפיה העותרת הגישה הצעה תכסיסנית" (פסקה 5 לפסק הדין).
12. אשר למקור סמכותה של ועדת המכרזים לחלט ערבות, הפנה בית משפט קמא לתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות או תקנות חובת המכרזים), אשר הוספה ביום 9.2.2009, וזה לשונה:
"ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, אם התקיים בו אחד מאלה:
(1) הוא נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים;
(2)-(4)..."
לגישת בית משפט קמא, הרי שלנוכח הוראת סעיף זה, ומשנמצא כי "החלטת ועדת המכרזים הייתה סבירה, רשאית הייתה ועדת המכרזים לחלט את הערבות או חלקה" (שם, בפסקה 6). בית המשפט דחה את טענת המערערת, לפיה תקנה 16ב(ב) מקנה לועדת המכרזים "סמכות חקירה, שפיטה וענישה באופן הפוגע בזכות הקניין ללא זכות ערעור", ולפיכך מדובר בהוראה "בלתי סבירה, בלתי מידתית ואינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וממילא אינה חוקית". בית משפט קמא קבע כי התקנה נועדה לצמצמם ולא להרחיב את היקף שיקול הדעת הנתון לועדת המכרזים, בבואה לחלט ערבות בנקאית אוטונומית "וממילא מדובר בצמצום הפגיעה האפשרית במציעים". עוד נקבע, כי מחובתה של ועדת המכרזים למנוע הגשת הצעות תכסיסניות שנועדו לעקוף את תנאי המכרז, והיא רשאית "להשתמש בכלים שניתנו לה על פי דין, בהם ערבות המכרז אשר נמסרה לה על-ידי המציעים מרצון, כדי לפעול נגד מגישי הצעות תכסיסניות", דברי בית משפט קמא.
13. בית המשפט ציין כי המערערת לא טענה לעניין סבירות סכום החילוט, מיליון ₪, אך שמורה לה הזכות להגיש תובענה להשבת הסכום שחולט כולו, או חלקו, אם תמצא זאת לנכון. לאור האמור, קבע בית משפט קמא כי אין עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, לחלט מיליון ₪ מתוך סכום הערבות.
העתירה נדחתה והמערערת חוייבה בהוצאות המשיבה בסכום של 30,000 ₪.
על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש הערעור שלפנינו.
תמצית טיעוני המערערת בערעור
14. בערעורה, משיגה המערערת על הנימוקים שהובילו את בית משפט קמא לקביעה כי הצעתה של המערערת היתה הצעה תכסיסנית.
אשר לנימוק לפיו, ריבוי הסעיפים שתומחרו בהפסד תומך במסקנה כי מדובר בהצעה תכסיסנית, טוענת המערערת כי בית משפט קמא התעלם כליל מהסבריו של מר רחמני, מנכ"ל המערערת, באשר לאופן שבו תומחרו הסעיפים על-ידו. לדברי מר רחמני, הוא "הוטעה ממסמכי המכרז ביחס לפרשנות משמעותם של רכיבים שונים", ומכאן התמחור החסר, של אותם רכיבים. עוד נטען, כי מר רחמני נשאל אודות 20 סעיפים שהופיעו בהצעה מבלי שהתייחס למאות הסעיפים האחרים, עליהם לא נשאל, ולפיכך אין מדובר ב"ריבוי סעיפים". כמו כן, הצהיר מר רחמני כי אין כל מניעה מבחינתו "לעמוד בביצוע העבודות במחירים שתומחרו על-ידו". נטען בנוסף, כי קיומו של פער בין ההצעה לבין האומדן אינו מעיד, בהכרח, על תכסיסנות, אלא על חובתו של מגיש ההצעה לשכנע את ועדת המכרזים בדבר רצינותו ויכולתו לעמוד בדרישות המכרז, ובכך עמדה המערערת, לטענתה.
הנימוק השני עליו התבסס בית המשפט קמא, נעוץ בדבריו של מר רחמני כי בכוונתו לעשות כל מאמץ למצוא "סעיפים חריגים", שבגינם תשולם למערערת תמורה נוספת. המערערת טוענת, בהקשר זה, כי אין כל פסול בדבריו של מר רחמני, אשר "הודה בפה גלוי כי ייתכן והוא יפעל לצורך איתור סעיפים חריגים בגינם תהיה המערערת זכאית לתמורה עודפת". לטענת המערערת, אין לכך כל קשר לביצוע העבודות במכרז עצמו, וכל קבלן רשאי להניח כי ימצאו סעיפים חריגים במהלך העבודה, וזאת "באופן סטנדרטי... ללא קשר לרווחיות ההצעה".
אין זה מתקבל על הדעת, כך נטען על-ידי המערערת, כי ייעשה ביודעין "תמחור מכרז בהפסד על-ידי הקבלן על מנת לזכות במכרז ולפצות את עצמו לאחר מכן דרך סעיפים חריגים". התנהגות מעין זו אינה מתקבלת על הדעת, ולגישת המערערת "אין מדובר בתכסיסנות אלא בטיפשות".
לגבי הנימוק השלישי, המבוסס על התבטאותו של מר רחמני כי "הוא חושש שאנשיו יורידו את רמת השירות כדי לבצע את העבודה במינימום הפסד", נטען כי הדברים הוצאו מהקשרם הנכון. מר רחמני אמר, "בבחינת משיח לפי תומו", כי בנוסף לניסיון הלגיטימי "למצוא סעיפים חריגים", עשוי להיווצר תרחיש לפיו "קבלני משנה יפגעו באיכות העבודה", ועל-מנת למנוע תרחיש בלתי רצוי זה, התחייב מר רחמני "לבצע את העבודה ואני אשב בשטח ואדאג שהעבודה תזרום".
לטענה, לפיה, הושמעו "איומים", כביכול, מצידו של מר רחמני, אין כל שחר, ולגישת המערערת, התעלם בית משפט קמא מהקשר הדברים, ומהבהרותיו של מר רחמני, אשר טען כל העת כי הוא אינו עומד על זכייתה של המערערת במכרז. המערערת טוענת בנוסף, כי בית משפט קמא הסתמך על דבריו של מר רחמני בישיבת הבירור ולא בישיבת השימוע, כאשר אין מחלוקת כי מטרת הישיבה הראשונה היתה "לבחון האם יש מקום לפסול את הצעתה של המערערת בשל היותה נמוכה מדי". לא נאמר למר רחמני כי הדברים שישמיע בישיבה זו, "עשויים להוות עילה לחילוט הערבות או חלקה". ועוד נטען, כי הובהר מפורשות למר רחמני כי הוא זומן על-מנת ליתן הסברים לתמחור החסר בהצעתו, ואם לא יניח את דעתה של הועדה, הצעתו תפסל, אך נאמר לו מפורשות על ידי הגב' איילה רז, כי גם אם תפסל ההצעה ערבותו לא תחולט. תשובותיו של מר רחמני ניתנו בהיבט המקצועי בלבד, ושלא על מנת להתמודד עם טענת התכסיסנות. לעומת זאת, בישיבת השימוע לא הוצגו למר רחמני "שאלות מהן ניתן ללמוד האם נהגה המערערת בתכסיסנות", כאשר הוועדה "למעשה אימצה את תשובותיו של מר רחמני מישיבת הבירור".
המערערת הוסיפה וטענה, כי, לכל היותר, היא התרשלה בהגשת הצעתה מתוך "חוסר תשומת לב", דבר העשוי להוביל לפסילת ההצעה, אך בודאי שאין מדובר בכוונת זדון או בתכסיסנות. כאמור, אין כל הגיון כלכלי בהגשת הצעה הפסדית, מתוך צפייה לזכות במכרז ולהבנות מ"סעיפים חריגים", אשר אין כל וודאות כי יתממשו. זאת ועוד, לו דובר בהצעה תכסיסנית, היתה המערערת מתעקשת על זכייתה במכרז ולא היתה מודיעה "באופן ברור" כי לא תתנגד לפסילת הצעתה, ובלבד שלא תחולט ערבותה, בצד בקשה שלא תמנע גישתה למכרזים נוספים בעתיד. המערערת תוהה "איזה 'תכסיסן' יסכים לסגת ממזימתו בדיוק ברגע האמת, בו הוא יכול לממש את זממו".
לפיכך, נטען על-ידי המערערת כי השיקולים העומדים ביסוד הקביעה כי מדובר בהצעה תכסיסנית וחסרת תום לב "אין להם בסיס במציאות", וכי החלטת הועדה "התקבלה באופן בלתי סביר ומנוגד לכללי המינהל התקין ולחובותיה של רשות מינהלית".
15. בנוסף, טוענת המערערת כי בהליך שקיימה המשיבה נפלו פגמים מהותיים "שהביאו לעיוות בשיקול הדעת של המשיבה, ומנעו מהמערערת למצות את זכויותיה". הזימון לישיבת הבירור נעשה שעות ספורות לפני שהתקיימו הדיונים, דבר שמנע מהמערערת להערך כראוי ולמצות את זכות הטיעון שלה. כמו כן, פוזר "ערפל" על-ידי המשיבה, באשר למטרת הישיבה, והובהר כי הנושא העומד על הפרק הינו בחינת הצעתה של המערערת, וזאת בלבד.
בזימון לישיבת השימוע לא פורטו הטענות שהופנו כלפי המערערת וההתייחסות הלקונית לא איפשרה "התכוננות או התייחסות". עוד נטען, כי בזימון לשימוע נאמר כי הוא נערך בהתאם לתקנה 16ב(ב) לתקנות, מבלי לציין באיזו חלופה מדובר. נסיבות אלה הובילו לכך שהמערערת התייצבה לישיבת השימוע מבלי שנעזרה בשירותיו של עורך דין, כאשר אין ספק כי היתה מסתייעת באיש מקצוע, לו ידעה את טיבם ומהותם האמיתית של הדיונים. לגישת המערערת, נפגעו זכויותיה הדיוניות, כאשר השימוע שנערך היה "למראית עין בלבד". המערערת הוסיפה וטענה, כי בית משפט קמא לא התייחס בפסק דינו להיבט זה, שעניינו הפגמים הדיונים בהליך שננקט על-ידי המשיבה, ולפיכך דין החלטתו להתבטל, גם מסיבה זו. המערערת טענה בנוסף, כי לא היתה כל סבירות בחילוט סכום של מיליון ₪ ושגה בית המשפט בקובעו כי הוא אינו מוסמך לדון בסכום החילוט.
16. טענה נוספת שהיתה בפי המערערת, נוגעת לחוקיותה של תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות, כאשר, לגישתה של המערערת, התקנה בטלה "משום שהיא הותקנה תוך חריגה מהסמכות שהוקנתה למתקין התקנות בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: החוק או חוק חובת המכרזים)".
בית משפט קמא קבע, כי התקנה הותקנה מכוח סעיף 7 לחוק, הקובע כי "שר האוצר ממונה על ביצוע החוק והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו", אך, לטענת המערערת, בית משפט קמא התעלם מסעיף 4(א)(7) לחוק, הקובע כי התקנות יותקנו "לשם ניהול תקין והוגן של עיסקאות". המערערת טוענת כי תקנה 16ב(ב)(1) אינה נוגעת כלל לניהולו ההוגן והתקין של המכרז, שכן מטרתה להעניק סמכות עונשית לועדת המכרזים, לגבי הצעה שלא התקבלה. לגישת המערערת, "הקנית סמכות שיפוטית ועונשית שכזו לועדת המכרזים, אינה סבירה וחורגת לחלוטין ממטרותיו ותכליתו של החוק, שמכוחו, כביכול, הותקנה תקנה 16ב(ב)(1)". המדובר בפגיעה חמורה, הנעשית בחקיקת משנה, בזכות הקניין ובזכות הטיעון של הגורם הנענש, כאשר, על אופיו של החילוט כסנקציה עונשית למדה המערערת מדיוני ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, שעה שזו דנה בתקנות החדשות.
עוד נטען, כי מעבר לחריגה מסמכות בהתקנת התקנות, הרי שתקנה 16ב(ב)(1) "איננה סבירה ואיננה מידתית, ויש בה משום פגיעה בקניין של המשתתף במכרז... באופן החורג מהוראות פסקת ההגבלה המצויה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". המערערת הוסיפה וטענה, כי התקנות, כמו גם החוק, לא הקנו לועדת המכרזים סמכויות חקירה, בדיקה או שמיעת עדים, שכן ועדת המכרזים אינה גוף שיפוטי או מעין שיפוטי. לטענת המערערת "הסמכות שמעניקה התקנה יוצרת למעשה מצב בו ועדת המכרזים הינה גם התובעת, גם השופטת וגם המוציאה לפועל של פסקי הדין שלה".
לאור האמור, נטען על-ידי המערערת, כי דין התקנה להתבטל, ועל יסוד כל הטעמים שנמנו לעיל, מבקשת המערערת לקבל את ערעורה ולבטל את חילוט הערבות הבנקאית, בסכום של מיליון ₪.
תמצית תשובת המשיבה
17. המשיבה סבורה כי אין בסיס להתערבות בקביעתו של בית משפט קמא, כי "אין למצוא חוסר סבירות בהחלטת ועדת המכרזים לפיה הצעת המערערת היתה הצעה תכסיסנית". המדובר, לשיטת המשיבה, בקביעה עובדתית שערכאת ערעור לא תטה להתערב בה. בהקשר זה, התייחסה המשיבה לטענת המערערת כי בית משפט קמא התבסס אך ורק על הפרוטוקולים של הישיבות, אשר התקיימו בנוכחות מנכ"ל המערערת, בציינה כי המערערת לא חלקה על תוכנם ולא ביקשה להציג ראיות נוספות בפני בית משפט קמא.
לגישת המשיבה, עצם הגשת הצעה במכרז, הכוללת תמחור שאינו כלכלי ושאינו משקף את ההוצאות הריאליות ואת הרווח הצפוי, מהווה על-פי הפסיקה, "תמחור תכסיסני וחסר תום לב". מטרתו של מציע תכסיסני היא לזכות במכרז "בכל מחיר", דבר העלול לגרום נזק לעורך המכרז, שכן המציע עלול לקרוס כלכלית או לבצע את העבודה באיכות ירודה ובעיכובים. כמו כן, עלול המציע "לנסות להעמיס עלויות נוספות על הרשות ללא כל בסיס בחוזה, כדי לשפר את רווחיו מהחוזה", כפי שהתכוון לעשות מנכ"ל המערערת. המשיבה הוסיפה וטענה, כי בצדק נדחתה הצהרתה של המערערת, לפיה היא מוכנה לבצע את המכרז גם במחירי הפסד, שכן טענה זו אינה מעוררת כל אמון והיא עצמה מעידה על תכסיסנות.
עוד נטען, כי כאשר מדובר בקבלן כה מנוסה כמו המערערת, וכאשר ההצעה הכספית "רצופה בטעויות היוצרות פער של עשרות אחוזים מהאומדן, תוך יצירת הפסדים של מליוני שקלים למערערת, רבץ על המערערת נטל כבד להוכיח כי אין מדובר בהצעה תכסיסנית". המערערת לא עמדה בנטל זה, ואילו מנכ"ל המערערת, מר רחמני "אימת בדבריו את החשד לתכסיסנות, באיימו במפורש ומיוזמתו על הרשות, כי יפגע באיכות העבודה וידרוש כספים שלא כדין כדי להרוויח בפרויקט, בשל הצעתו ההפסדית". לפיכך נקבע, בצדק, כי מדובר בהצעה תכסיסנית, כאשר החלטת ועדת המכרזים, "אינה חורגת באורח קיצוני ממתחם הסבירות".
18. בהתייחס לטיעונים הפרוצדורליים, נטען על-ידי המשיבה כי נקבע, כממצא עובדתי על-ידי בית המשפט קמא, כי "לרחמני ניתנה הזדמנות נאותה לשטוח טענותיו במענה לחשדות ועדת המכרזים בדבר הגשת הצעה תכסיסנית". המשיבה טוענת, כי למערערת היתה הזדמנות ראויה להציג את טיעוניה, ומעולם לא הובטח לה כי לא תחולט הערבות. ניתנה למערערת האפשרות להגיע לישיבת השימוע עם מי שתחפוץ, והחלטתו של מר רחמני להופיע לבדו לשימוע "הינה כל כולה פרי שיקול דעתו ובאחריותו המלאה". עוד נטען, כי המערערת ידעה היטב ומראש על אפשרות חילוט הערבות "ויכולה היתה להיערך לישיבת השימוע כדבעי".
נטען בנוסף, כי המערערת עצמה העלתה את נושא חילוט הערבות כבר בישיבת הבירור, דבר המחזק את החשש כי מדובר בהצעה תכסיסנית, בבחינת "על ראש הגנב בוער הכובע". המשיבה סבורה כי המערערת קיוותה כי "הרשות לא תבחין בעת בדיקת ההצעות שהצעתה אינה כלכלית", כשאז תזכה במכרז, ואם, לעומת זאת, תבחין הרשות בכך, הרי שלכל היותר תפסל ההצעה והערבות תוחזר למערערת. המשיבה גורסת, כי "אין לך התנהלות ערמומית ונפסדת יותר מזו בה נהגה המערערת, בכל הקשור בהצעתה במכרז".
אשר לטענה בדבר שיעור החילוט, טוענת המשיבה כי נושא זה לא נטען בפני הערכאה קמא ולפיכך מדובר בהרחבת חזית אסורה. לגופו של עניין, גורסת המשיבה כי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית של ועדת המכרזים.
19. אשר לטענה בדבר בטלותה של תקנה 16ב(ב)(1), גורסת המשיבה כי תקנה זו "רק חוזרת על סמכות החילוט הגלומה מניה וביה מעצם האחיזה בערבות בנקאית אוטונומית בהתאם לסעיף 16 לחוק הערבות". בעצם המצאת הערבות הבנקאית מצד המציע, "גלומה הסכמתו למתן שיקול דעת לועדת המכרזים לחלט את הערבות ללא צורך בהליך משפטי, ועל כן אין כל ממש בטענות המערערת לפיהן תקנה 16ב(ב) לתקנות מקנה לועדת המכרזים סמכות 'עונשית כביכול'".
עוד נטען, כי צדק בית משפט קמא בקובעו כי התקנות נועדו, למעשה, להגביל את שיקול דעתה של ועדת המכרזים מכוח החזקתה בערבות, ועל כן אין מקום לביטול התקנה. ההיסטוריה החקיקתית של התקנה מלמדת כי יש לה שתי תכליות, התכלית האחת היא לקיים בטוחה יעילה ומיידית לחילוט הערבות "בלא כל מגבלה", והתכלית האחרת היא להרתיע "מציעים לא הגונים במכרז מהגשת הצעות תכסיסניות", ולגישת המשיבה, שתי התכליות הינן ראויות ואף מתבקשות. עוד נטען, כי, גם אלמלא הותקנה התקנה, זכאית היתה הרשות לחלט את הערבות, מכוח סעיף 16 לחוק הערבות, ללא מגבלות שיקול הדעת המנויות בתקנה.
מעבר להוראות הדין העומדות למשיבה, נטען כי מדובר גם בהסכמה חוזית לחילוט, במסגרת "כללי המשחק" במכרז, להם היתה מודעת המערערת, טרם הגשת הצעתה.
לאור האמור, טוענת המשיבה כי דין טענותיה של המערערת, לעניין חוקיות התקנה להדחות, ועל יסוד כל הנטען התבקשנו לדחות את הערעור.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה בנושא חוקיותה של תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות
20. בהחלטתנו, מיום 7.2.2013, ביקשנו לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה "בנוגע לשאלה שנתעוררה לגבי תוקפה של תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 שעניינה 'ערבות מכרז', ואשר הותקנה במסגרת תקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"ט-2009". בתגובה שהוגשה על-ידי עו"ד אורי קידר, מטעמו של היועץ המשפטי לממשלה, הופנינו, בפתח הדברים, לפסיקתו של בית משפט זה, ממנה עולה כי "התערבותו של בית המשפט הנכבד בחקיקת משנה שאושרה על-ידי ועדה מוועדות הכנסת תהיה מצומצמת בהיקפה, ויש שהיא נתפסת כ'חקיקה עקיפה של הכנסת עצמה'".
לגופו של עניין, נטען, כי אין כל עילה להתערבות בתקנה 16ב(ב) הנדונה, שכן היא מצויה בדלת אמות ההסדר המסמיך, שבחוק חובת המכרזים, ומדובר בהסדר סביר וראוי, שאין כל עילה להתערב בו. תקנה 16ב(א) קובעת את סמכותה של ועדת המכרזים לדרוש הפקדת ערבות במכרז, ואילו תקנה 16ב(ב) מונה את שורת העילות, בהן יהיה לועדת המכרזים שיקול דעת אם לחלט את כספי הערבות, באופן מלא או חלקי. נטען, כי תכליתה של הערבות הינה להבטיח את רצינות כוונותיו של המציע וליתן בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לחזור אל המציע, במידה שהלה לא יעמוד בהתחייבויותיו. נטען בנוסף, כי הערבות נועדה לשמש כלי בידי הרשות "לטיובו של הליך המכרז", שכן באמצעותה ניתן להרתיע "ולסנן" מציעים שאין בכוונתם לעמוד בהצעתם, ככל שזו תתקבל, וכן "לסנן" הצעות שאינן תמות לב ואף תכסיסניות.
האפשרות הנתונה בידי עורך המכרז הציבורי לחלט, במקרים המתאימים, את הערבות "מאפשרת לשמור על האינטרס הציבורי הכללי בשמירה על טוהר ויעילות ההליך המכרזי". ככל שמדובר במכרז ציבורי, המפורסם על-ידי רשות מנהלית, שהיכרותה עם המציעים הפוטנציאליים מוגבלת, קיימת חשיבות, כך נטען, לקיים מנגנונים "שיאפשרו לה להבטיח את אמינות ומהימנות המידע הנמסר לה, ולאתר הצעות בעייתיות", וזאת כדי "להבטיח את טוהר, איכות והגינות ההליך המכרזי". באופן זה, ניתן לקיים "הדדיות" מסויימת בין הרשות המנהלית לבין המציע הפרטי, אשר יחויב לפעול בהגינות, ביושר, ולמסור את מלוא המידע הרלבנטי, לרשות המנהלית. לפיכך, גם אם התנהלות מסוימת של המציע לא גרמה לנזק מיידי ובר כימות לעורך המכרז, עדיין מדובר בנזק לאינטרס הציבורי, שכן, הפגיעה היא ביעילות המנגנון המכרזי ובאמון הציבור ברשות המנהלית.
ברי, כך לפי הטענה, כי מנגנון הערבות לא ישיג את התכליות האמורות, ללא האפשרות למימוש הערבות.
21. לגישת המדינה, על רקע זה הותקנה תקנה 16ב, העוסקת בנושא הפקדת הערבות ובנושא חילוט הערבות, והיא בבחינת הסדר נדרש "לשם ניהול תקין והוגן של עיסקאות ובמטרה להבטיח את קבלת ההצעות שיעניק את מרב היתרונות למי שערך את המכרז", כלשון סעיף 4(א)(7) לחוק חובת המכרזים. עוד נטען, כי את הסמכות להתקנת התקנה ניתן לעגן גם על ההסמכה הכללית, המופיעה בסעיף 7 לחוק.
בהתייחס באופן ספציפי לסעיפי המשנה של תקנה 16ב(ב), נאמר כדלקמן:
א. סעיף קטן (1) – סעיף זה מאפשר לחלט ערבות במקרה שבו מציע "נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים". נטען, כי לא יכולה להיות מחלוקת כי התנהגות מעין זו, מצד המציע, הינה התנהגות פסולה ובלתי ראויה, אשר מהווה עילה, במקרים המתאימים, לפסול את ההצעה. ועדת המכרזים יוצאת מתוך הנחה כי ההצעה שלפניה, הוגשה באופן תקין ונאות, ויכולתה לזהות את אותם מקרים, בהם נהג המציע בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים, מוגבלת למדיי. זאת, בשל קיומם של פערי מידע בין המציע לבין ועדת המכרזים. לפיכך, וכאשר קיימת בידי הועדה תשתית מספקת המובילה למסקנה כי המציע נהג שלא כראוי ושלא בחוסר תום לב, הרי ש"עולה החשיבות של מתן אפשרות לחילוט הערבות". נטען בנוסף, כי הגשת הצעה הנגועה בערמה, בתכסיסנות או בחוסר תום לב, עלולה לעכב ולסרבל את הליכי המכרז ואף להוביל להתדיינויות משפטיות. כמו כן, כאשר זוהתה הצעה מעין זו, תידרש ועדת המכרזים להשקיע משאבים לשם בחינת הסוגיה, לשם עריכת בירורים עובדתיים נוספים, עריכת שימוע וכד', דבר המטיל נטל נוסף על הרשות המנהלית, וגם על כך יש ליתן את הדעת. בסופו של דבר, הצעות תכסיסניות וחסרות תום לב, עלולות לפגוע ביעילות ההתקשרות המכרזית "והיא זרה לתכליות המכרז הציבורי".
ב. סעיף קטן (2) – סעיף זה מאפשר לחלט את הערבות במקרה של מציע, אשר "מסר לועדת המכרזים מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק". הדגש בסעיף זה מונח על החובה למסור לועדת המכרזים מידע אמיתי ומדויק, כאשר הכלים שיש בידי הועדה לבחון את הדברים הינם, בדרך כלל, מוגבלים. לפיכך, יש מקום לחילוט הערבות במקרה של מסירת מידע מטעה או מידע מהותי, שהוא בלתי מדויק.
ג. סעיף קטן (3) – סעיף זה מאפשר לחלט את הערבות כאשר המציע "חזר בו מההצעה שהגיש למכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז". הוראה זו נועדה להבטיח את רצינותו של המציע, בכך שיעמוד מאחורי הצעתו, ולא ייסוג ממנה. הוראה זו נועדה גם למנוע מניפולציות שונות מצד מציעים, אשר ימשכו את הצעתם, לאחר שיתבררו להם תוצאות המכרז.
ד. סעיף קטן (4) – במקרה זה ניתנת האפשרות לחלט ערבות, כאשר המציע, לאחר שנבחר כזוכה במכרז, "לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עם הזוכה במכרז". גם הוראה זו נועדה להבטיח את רצינותו של המציע, בכך שיעמוד מאחורי הצעתו ויעשה את כל הנדרש למימושה, כאשר הדבר מחייב עמידה בתנאים שונים. כמו כן, נועד הדבר למנוע מניפולציות שונות.
22. בהמשך, נטען על-ידי המדינה, כי יש לדחות את טענת המערערת, לפיה תקנה 16ב כוללת בחובה יסוד עונשי. נהפוך הוא, כך נטען, התקנה מצמצמת, או לפחות מתווה, את שיקול הדעת הנתון לרשות להורות על חילוט ערבות, טרם הכנס התקנה לתוקפה. המדובר בערבות בנקאית אוטונומית, שניתן לחלטה ללא הוכחת נזק ומבלי לפנות למציע, והיא בגדר "בטוחה, זמינה ומהירה למימוש". בנסיבות אלה, מקבל על עצמו המציע כי ניתן יהיה לחלט את ערבותו, בהתאם לאמור בכתב הערבות עצמו, בלא תנאי מוקדם או הוכחת נזק. יוצא, אפוא, כי תקנה 16ב לא נועדה "לייצר" סמכות לחילוט הערבות, אלא להסדיר ולהבנות את שיקול הדעת של הועדה, ולפיכך אין מדובר בהסדר עונשי, ובודאי שאין מדובר בפגיעה בזכות הקניין. עוד נטען, כי, בכל פעולותיה כפופה ועדת המכרזים לעקרונות המשפט המנהלי, ולפיכך, גם בנושא חילוט הערבות על הועדה להפעיל את סמכותה על בסיס שיקולים ענייניים "ועליה לשמוע את המציע בלב קולט ובנפש חפצה".
23. בהתייחס לטענה כי העילה המופיעה בתקנה 16ב(ב)(1) כוללת מונחים "עמומים", כדוגמת "ערמה", "תכסיסנות" ו"חוסר נקיון כפיים", דבר המקשה על ועדת המכרזים לקבל החלטה בנושא, נטען כי עילות אלו שימשו, מאז ומתמיד, כבסיס לפסילת ההצעה. משכך, אין כל סיבה שהועדה לא תוכל לקבל החלטה באותם עניינים, גם לצורך חילוט הערבות, כולה או חלקה.
24. לסיכום, עמדת המדינה היא כי תקנה 16ב(ב) הותקנה בסמכות, ומדובר בהסדר סביר וראוי שאין כל עילה להתערב בו, בהתאם לאמות המידה שנקבעו בהלכה הפסוקה. לאור האמור, התבקשנו לדחות את הערעור "ככל שעניינו בשאלת תוקפה של תקנה 16ב(ב)לתקנות המכרזים".
תגובות המשיבה והמערערת לעמדת היועץ המשפטי לממשלה
25. המשיבה סומכת את ידיה על "עמדתו המקיפה והיסודית של היועץ המשפטי לממשלה", ולגישתה אין כל עילה חוקית או חוקתית להכריז על בטלותה של תקנה 16ב(ב), כולה או חלקה. המשיבה טוענת כי אין ממש בטענת המערערת, לפיה מדובר בהסדר עונשי, שבמסגרתו בעל המכרז הוא "המאשים", "השופט" ו"המוציא לפועל". זאת, שכן ההסדר הקודם היה רחב יותר, כאשר עילות החילוט לא היו מוגבלות לרשימה הסגורה המופיעה בתקנה 16ב(ב). המשיבה גורסת, כי ביטול התקנה יוביל לתוצאה הפוכה, מזו המבוקשת על-ידי המערערת "ותיפתח לרווחה מניפת סמכות החילוט הרחבה (והבלתי מוגבלת כמעט) של האוחז בערבות בנקאית אוטונומית".
עוד נטען, כי יש להבחין בין כוחו של בעל המכרז לחלט ערבות בנקאית אוטונומית, לבין השאלה האם חילוט הערבות נעשה כדין. מקום בו סבור המציע כי חילוט הערבות, כולה או חלקה, לא נעשה כדין הרי, שלגישת המשיבה, הוא רשאי להגיש תביעת השבה כנגד ועדת המכרזים, כפי שגם קבעה הערכאה קמא. טענה נוספת שהיתה בפי המשיבה היא, כי סמכות החילוט של הערבות הבנקאית נובעת מעצם המצאתה של הערבות לידי עורך המכרז, בהתאם לתקנה 16ב(ב) לתקנות. מפקיד הערבות מסכים, בעצם מסירת כתב הערבות, כי זו תחולט, לפי שיקול דעתו של בעל המכרז, בהתאם לנסיבות הנזכרות בתקנה 16ב(ב), ולפיכך, גם מטעמים של כיבוד האוטונומיה החוזית אין מקום לביטול התקנה.
26. המערערת הבהירה בפתח תגובתה, כי טענותיה מופנות כלפי סבירותה של תקנה 16ב(ב)(1) בלבד, ולא כלפי יתר החלופות שבתקנה 16ב(ב). בתקנה 16ב(ב)(1), כמו גם בתקנה 16ב(ב)(2), מדובר בעניינים המצריכים בירור עובדתי מעמיק, וככל שמדובר בתקנה 16ב(ב)(1), הרי שאין ביכולתה ומתפקידה של ועדת המכרזים לקבוע אם מתקיימות נסיבות של "ערמה", "תכסיסנות" ו"חוסר נקיון כפיים". המדובר, לגישתה של המערערת, בהקניית סמכות עונשית לועדת המכרזים, בכך שהיא רשאית "להעמיד לדין" "להרשיע בדין" ו"לגזור ולהוציא לפועל" את העונש. אופיו ותכליתו של החילוט, במקרה זה, נושא אופי של סנקציה עונשית, ואין מדובר בסעד של פיצויים. המטרה היא, כך נטען, אינה להיטיב נזק קונקרטי, שכן קיומו של נזק אינו בגדר תנאי מוקדם לחילוט הערבות. לגישת המערערת, "הקניית סמכות שיפוטית ועונשית שכזו לועדת המכרזים, אינה סבירה וחורגת לחלוטין ממטרותיו ותכליתו של החוק, שמכוחו כביכול הותקנה תקנה 16ב(ב)(1)". עוד נטען, כי סמכויות מעין אלה צריכות להופיע בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה, בשל הפגיעה החמורה בזכות הקניין ובזכות הטיעון הניתנת, למי שהמציא את הערבות. המערערת טוענת בנוסף, כי הסמכות השיפוטית הניתנת לועדת המכרזים אינה סבירה ואינה מידתית, ויש בה משום פגיעה בזכות הקניין של המשתתף במכרז. הפגיעה בקניין נעשית ללא הליך מסודר של בדיקה, וללא שמיעת ראיות, וזאת על-ידי גוף המורכב בחלקו מנציגי עורך המכרז.
הליך השימוע, אשר מקנה תקנה זו, הינו, לגישת המערערת, מוגבל בהיקפו ואינו מיועד להצגת ראיות, שמיעת עדים וביצוע חקירות נגדיות. הועדה נעדרת יכולת וכלים ממשיים לקבוע ממצאים, וככל שהיא מתיימרת לעשות כן, הדבר מוביל לפגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכויות היסוד של הפרט. היבט נוסף אותו מעלה המערערת, באשר לחוסר יכולתה של הועדה לקבוע כי קיימת תכסיסנות, נוגע לנטל הראיה, כאשר, לטענתה, הנטל הוטל על שכמו של המציע, בניגוד לכללים המקובלים בהליך שיפוטי רגיל.
עוד נטען על-ידי המערערת, כי אין בסיס לטענתם של המשיבה ושל היועץ המשפטי לממשלה, כי התקנה נועדה לצמצם את שיקול הדעת הנתון לועדת המכרזים. לגישת המערערת, סוגית התכסיסנות לא נדונה מעולם בהקשר של חילוט ערבות אלא בהקשר של פסילת הצעה, ולכן מדובר בהרחבת שיקול הדעת ולא בצמצומו.
לאור האמור, טענה המערערת כי דין תקנה 16ב(ב)(1) להתבטל.
דיון והכרעה
27. נפתח את דיוננו שלא על פי סדר טענותיה של המערערת, ונתמקד תחילה בטענה בדבר בטלותה של תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות. תקנה זו פורסמה ביום 9.2.2009, במסגרת תקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"ט-2009, בגדרן הופיעו עשרות תיקונים ותוספות לתקנות חובת המכרזים.
תקנה 16ב הינה תקנה חדשה, אשר הוספה לתקנות חובת המכרזים, ותובא להלן כלשונה:
"ערבות מכרז
(א) ועדת מכרזים רשאית לקבוע כי ההשתתפות במכרז פומבי או סגור, או בהליך תחרותי אחר, תהיה מותנית בהפקדת ערבות בתנאים שתקבע שעניינם סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה (בתקנה זו- ערבות מכרז).
(ב) ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, אם התקיים בו אחד מאלה:
(1) הוא נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים;
(2) הוא מסר לוועדת המכרזים מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדוייק;
(3) הוא חזר בו מההצעה שהגיש למכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז;
(4) אחרי שנבחר כזוכה במכרז הוא לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עם הזוכה במכרז".
התקנה הרלבנטית לענייננו היא תקנה 16ב(ב)(1), שעניינה חילוט ערבות, כולה או חלקה, כאשר מדובר בהתנהגות הנגועה בערמה, תכסיסנות או חוסר נקיון כפיים. יצוין, כי ההכרעה הנורמטיבית בנוגע לתקנה זו, תשליך, בהכרח, גם על מעמדה של תקנה 16ב(ב)(2) לתקנות. אשר לשתי תקנות המשנה האחרות, לא היתה מחלוקת בין הצדדים לגבי תוקפן, והן משקפות, במידה רבה, את הפרקטיקה שהיתה נהוגה עד לכניסתה לתוקף של תקנה 16ב לתקנות, בתחילת שנת 2009.
סדר הדיון יהיה כדלקמן: בתחילה אדרש להיקף התערבותו של בית משפט זה, בתוקפן של תקנות משנה, ובעיקר כאשר עסקינן בתקנות שאושרו על-ידי ועדה מבין ועדות הכנסת. בשלב שני, יבחנו הטענות הנוגעות לשאלת חוקתיותה של התקנה, על רקע הטענה כי היא עומדת בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במידה שהמסקנה תהא כי אין לפסול את התקנה או להכריז על בטלותה, תבחן השאלה כיצד על הרשות המנהלית (ובמקרה זה – ועדת המכרזים) לפעול לצורך מימוש הסמכות הקבועה בתקנה זו, ובין היתר, יהא צורך להדרש, לשאלת זכות הטיעון הנתונה למי שעלול להפגע כתוצאה מהפעלת התקנה. לבסוף, אדרש למקרה הקונקרטי המונח לפנינו, לצורך הכרעה בערעור.
היקף התערבותו של בית המשפט בחקיקת משנה
28. הכלל הבסיסי הוא, כי, כאשר בחקיקת משנה עסקינן, יש לקיימה ולהכשירה, במידת האפשר, לאור החשיבות הרבה הנודעת לחקיקה מעין זו, שכן "במדינה מודרנית אין המחוקק יכול להקיף את כל שטחי החקיקה על פרטיה ודקדוקיה [ועל כן] חקיקת המשנה היא, אפוא, הכרח בל יגונה ותופעה הכרחית ובתור שכזו יש להתייחס אליה בהבנה ובנכונות ללכת לקראתה". (בג"צ 491/86 עיריית ת"א נ' שר הפנים (פ"ד מא(1) 757, 768-9 (1993) וראו גם, בג"צ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147 (1993)).
הדברים נכונים, ביתר שאת, כאשר מדובר בחקיקת משנה שאושרה על ידי ועדה מבין וועדות הכנסת, וכפי שנקבע בבג"צ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (15.6.2011) "אכן, בחקיקת משנה אשר אושרה על ידי אחת מוועדות הכנסת היקף הביקורת שמפעיל בית המשפט מצומצם יותר מזה המופעל כלפי חקיקת משנה רגילה" (שם, בפסקה 10, וראו גם, בג"צ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212 (2003)). הטעם לכך הובהר בבג"צ 108/70 מנור נ' שר האוצר, פ"ד כד(2) 442 (1970) בדברי השופט ברנזון: "חקיקת-משנה שכזאת שזכתה לאישורה של ועדה מוועדות הכנסת, המשקפת פחות או יותר בהרכבה הסיעתי את הרכב הכנסת, הרי זו מעין חקיקה עקיפה מטעם הכנסת עצמה" (שם, בעמ' 445, וראו גם, דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' 324 (התש"ע-2010) (להלן: ברק-ארז)).
עם זאת, אין ללמוד מצמצום הביקורת השיפוטית על העדר ביקורת, ומובן כי חקיקת משנה לא תהיה פטורה מבחינת השאלה, האם היא נעשתה במסגרת הסמכות שהוענקה למחוקק המשנה, שאם מדובר בחריגה מסמכות, תוכרז חקיקת המשנה כבטלה ומבוטלת. כמו כן, יש להדרש לשאלת סבירותה של החקיקה, וכאשר מדובר בחקיקת משנה שחוסר הסבירות הוא כה קיצוני או משמעותי, דינה להתבטל (בג"צ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817 (2003); בג"צ 4350/09 בן צור נ' שר האוצר (12.10.2010)).
29. נזכיר, כי, בענייננו, מדובר בתקנה שהותקנה על-ידי שר האוצר באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, ומטעם זה עלינו לנהוג באיפוק ובזהירות מיוחדת, טרם שנראה להתערב בחקיקה מעין זו, אשר זכתה לאישור של ועדה מוועדות הכנסת. עם זאת, ומאחר שהועלו טענות הנוגעות לחוקתיותה של התקנה, מן הראוי לערוך בחינה חוקתית של הוראה זו, ולהדרש לשאלה עד כמה היא עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
בחינת חוקתיותה של תקנה 16ב(ב)(1)
30. הטענה העיקרית שהיתה בפי המערערת, היא כי מדובר בהסדר עונשי, אשר נקבע על-ידי שר האוצר ללא הסמכה בחוק, ולפיכך דינו להתבטל, משום שהוא אינו עונה על תנאי ההסמכה, המופיעה בסעיף 8 לחוק היסוד. מעבר לכך, כך נטען, מדובר בפגיעה בלתי מידתית ובלתי סבירה באורח קיצוני בזכות הקניין, ולפיכך דינה של ההוראה להתבטל, גם מטעם זה.
כידוע הוא, כי זכויות הפרט, ובכלל זה גם זכות הקניין, אינן זכויות מוחלטות אלא זכויות יחסיות שיש לאזנן מול זכויות, ערכים ואינטרסים אחרים. לפיכך, גם אם נפגעה זכות יסוד כלשהי, ובענייננו מדובר בזכות הקניין של המערערת, יש לבחון האם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שזו לשונה:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
מדובר, אפוא, בארבעה תנאים, שבהתקיימם ניתן לפגוע בזכות היסוד: הפגיעה צריכה להעשות על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו; החוק, או חקיקת המשנה שהתקבלה מכוח הסמכה מפורשת בחוק, צריכים להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; החוק נועד לתכלית ראויה; והפגיעה בזכות היסוד אינה עולה על הנדרש.
31. יצוין, כי השלב הראשון בבחינה החוקתית עניינו בשאלה אם החוק פוגע בזכות חוקתית, ש"אם נמצא כי החוק אינו פוגע בזכות, מסתיימת הבדיקה החוקתית". (בג"צ 2442/11 חיים שטנגר, עו"ד נ' יו"ר הכנסת (26.6.2013)). כאמור, טענת המערערת היא כי מדובר בפגיעה בזכות הקניין שלה, שעה שועדת המכרזים הוסמכה לחלט ערבות שניתנה על-ידה, מטעמים המצריכים בירור עובדתי, ומבלי שניתנה לה אפשרות סבירה להתגונן מפני הטענות המועלות נגדה. לצורך הדיון, ועל-מנת שניתן יהיה לערוך את הבחינה החוקתית כסדרה, אצא מתוך הנחה כי אכן מדובר בפגיעה בזכות יסוד של המערערת, ובענייננו פגיעה בזכות הקניין.
הפגיעה נעשתה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו
32. את סמכותו של שר האוצר להתקין את תקנה 16ב(ב)(1) תולה המשיבה בסעיף 7 לחוק חובת המכרזים, הקובע כי: "שר האוצר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו". נטען, בהקשר זה, כי תקנה 16ב בכללותה היא תקנה הנוגעת לביצוע החוק ולמימוש מטרותיו.
סעיף נוסף, אליו הפנתה המשיבה, הינו סעיף 4(א)(7) לחוק חובת המכרזים, הקובע לאמור:
"(א) שר האוצר, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, יקבע בתקנות –
...
(7) כל ענין אחר הנראה לו דרוש לשם ניהול תקין והוגן של עיסקאות ובמטרה להבטיח את קבלת ההצעות שיעניקו את מרב היתרונות למי שערך את המכרז".
נטען, בהקשר זה, כי נושא הערבות במכרז ציבורי נוגע במישרין ל"ניהול תקין והוגן של עיסקאות", לאור חשיבותה של הערבות לקיומו של ערך השוויון בין המציעים השונים, ולשם קידומו של עקרון היעילות הכלכלית. עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים כי שר האוצר לא הוסמך, בחוק חובת המכרזים, להתקין תקנה עונשית הגוררת אחריה סנקציה, בדמות קנס המוטל על המציע, בדרך של חילוט הערבות הבנקאית, כולה או חלקה. כזכור, טענה המערערת כי מדובר בהוראה עונשית, שבמסגרתה הפכה ועדת המכרזים למאשים, לשופט, ולמוציא לפועל של פסק הדין.
נעבור, אפוא, לבחון את השאלה האם מדובר בהוראה עונשית, כטענת המערערת.
האם מדובר בהוראה עונשית?
33. בית משפט זה נדרש להכריע בסוגיה דומה בבג"צ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים (15.6.2011) (להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח). באותו מקרה דובר בסמכותו של שר הפנים לקבוע שיעורן של אגרות שישולמו בגין השירותים הניתנים לפי חוק הדרכונים, התשי"ב-1952 (להן: חוק הדרכונים). בהתאם לכך, הותקנו תקנות הדרכונים, התש"ח-1980 (להלן: תקנות הדרכונים), במסגרתם נקבעו, בין היתר, סכומי האגרה בגין הנפקת מסמך נסיעה (דרכון או תעודת מעבר) בנסיבות מיוחדות, ואגרה פחותה לגבי הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות רגילות.
ביום 1.1.2009, נכנסו לתוקפן תקנות הדרכונים (תיקון), התשס"ט-2008, במסגרתן נקבע כי כאשר מדובר בהנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות (היינו, כאשר מסמך הנסיעה נגנב, אבד או הושמד), יחוייב המבקש בתוספת תשלום של 750 ₪, וכאשר מדובר בקטין או בבקשה של אזרח ישראלי להנפקת תעודת מעבר, תעמוד התוספת על 375 ₪. המדובר בתוספת גבוהה, לאין שיעור, לעומת זו שהיתה נהוגה עד לכניסתה לתוקף של התקנה. בעקבות כך, הוגשה עתירה לבית משפט זה, ונטען, בין היתר, כי מדובר בהוראה עונשית, אשר נועדה להרתיע ולהעניש מי שמחזיק במסמך נסיעה, אשר אינו מוודא כי זה לא יצא מרשותו ולא יושחת. יצוין עוד, כי במהלך הדיון בעתירה, הופחתו סכומי התוספת בגין הנפקת מסמך נסיעה בנסיבות מיוחדות, ובמקום 750 ₪ הופחת הסכום לכדי 400 ₪ ובמקום 375 ₪ הועמד הסכום על 200 ₪.
העתירה התקבלה, בדעת רוב השופטים (השופט א' א' לוי והשופט י' דנציגר, נגד דעתה החולקת של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור), ונקבע כי דינה של ההוראה להתבטל. השופט דנציגר סבר כי מדובר בפגיעה בלתי מידתית בזכות היציאה מישראל, ולכן היא אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, ואילו השופט לוי סבר כי מדובר בהוראה עונשית, ששר הפנים לא היה מוסמך לתתה, ומסקנתו היתה כי "השר פעל בחוסר סמכות, ועל כן החלטתו – בטלה מעיקרה". מקובל על השופט לוי כי הרשות השלטונית רשאית לקדם אינטרסים ציבוריים ויעדי מדיניות, ואף להכווין התנהגותם של פרטים, באמצעות קביעת אגרות ושיעורן. במילים אחרות, האגרה אינה אמורה לבטא, אך ורק, את מחירו של השירות הניתן לאזרח, אלא שהיא יכולה לכלול תוספת מסויימת שנועדה לשמש תמריץ להתנהג, באופן המתיישב עם האינטרס הציבורי ועם יעדי המדיניות של הממשלה. ואולם, כאשר מדובר בתוספת כספית משמעותית ביותר שנועדה, בהתאם לתצהיר התשובה של המדינה, "להחמיר עם מאבדי הדרכונים ולחייבם בתוספת גבוהה יותר בגין הנפקת דרכון חדש", במטרה למנוע את התופעה ההולכת וגוברת של אובדן דרכונים, המשמעות היא, לדידו של השופט לוי, כי מדובר בתכלית עונשית. לדבריו, "מנגנון האגרה הנוספת אינו מבוסס על תמריץ חיובי ... הוא מבוסס על ענישתו של מי שהתרשל. הוא מטיל תשלום שכמוהו כקנס ממש. מראהו כמראה קנס. תכליתו כתכליתם של קנסות. הוא מבקש לבוא חשבון עם הפרתם של כללי התנהגות ראויים. הוא משיג את מטרתו העונשית – הרתעת היחיד והרבים..." (שם, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט לוי).
לאחר זאת, קבע השופט לוי כי שר הפנים לא היה מוסמך לקבוע בחקיקת משנה מנגנון של ענישה, אלא אם מדובר בנורמות פליליות שנועדו להבטיח את ביצועם של הסדרי המשנה עצמם. לגישתו, "סעיף 2 לחוק העונשין אינו מקנה לרשות המנהלית את הכוח להוסיף, בכל דרך לרבות באמצעות קביעתם של עבירות ושל עונשים, על ההסדרים הראשוניים שבחוק המסמיך" (פסקה 8 לחוות דעתו).
34. השופט דנציגר חלק על עמדתו זו של השופט לוי, ובעניין זה הצטרפה אליו גם השופטת נאור. הגם שנקבע על-ידי השופט דנציגר כי ההוראה בטלה מטעמים אחרים, הוא סבר כי מנגנון תשלום התוספות אינו "מהוה מנגנון של ענישה" וכי התניית הנפקת מסמכי הנסיעה בנסיבות מיוחדות, בתשלום התוספות, לא "נעשתה בחריגה מסמכות ובניגוד לעקרון החוקיות". לגישתו של השופט דנציגר, ניתן להכווין התנהגות מסויימת "באמצעות יצירת תמריצים חיוביים ותמריצים שליליים", והדבר יכול להעשות גם באמצעות הטלת מיסים. ככל שמדובר בתחום המיסים, הרשות יכולה לקבוע שיעור מס גבוה יותר או לחייב במס בגין ביצוע פעולות מסויימות, כאשר "הכוונה היא להרתיע מביצוע פעולה מסויימת באמצעות הגדלת העלות הכרוכה בפעולה ובאמצעות הקטנת הכדאיות הכלכלית שבביצועה". (שם, בפסקה 31 לחוות דעתו של השופט דנציגר). בהתייחסו לעניין הנדון על-ידו, סבר השופט דנציגר כי באמצעות תוספות התשלום יצר מחוקק המשנה "תמריץ שלילי לאבדן או השחתה של דרכון".
לדידו של השופט דנציגר, הגדלת שיעור המס, מתוך סכום האגרה הכולל, אינו מהווה עונש. אשר לתכלית ההרתעתית, העומדת ביסוד התמריץ השלילי, הרי שזו אינה נחלתו של המשפט הפלילי בלבד. בפסקה 38 לחוות דעתו, הביא השופט דנציגר דוגמאות רבות מתחומי המשפט האזרחי, שבהם קיימים הסדרים שיש בהם "אלמנט של הרתעה מפני נקיטת מעשים, בדמות של הטלת חיוב בפיצוי". בין היתר, הוצגו הדוגמאות הבאות: מנגנון השתת פיצויים עונשיים במסגרת הליך אזרחי, שמאחוריו עומד ראציונל "עונשי והרתעתי"; מנגנון הפיצויים הסטטוטוריים בחוקים שונים כמו חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 וחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; סנקציות המוטלות על נושא משרה בחברה, בהתאם לסעיף 373 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983; פסיקת הוצאות לטובת אוצר המדינה, וכד'.
לסיכום עמדתו, קבע השופט דנציגר כי "המסקנה המתבקשת מן ההסדרים המתוארים לעיל הינה ברורה: העובדה כי נקבע תמריץ שלילי ואפילו עונשי שביסודו תכלית הרתעתית אינה מלמדת כי בהכרח המדובר בהסדר עונשי במישור הפלילי. כשם שדברים אלו נכונים באשר להסדרים השונים הקבועים במישור האזרחי ובמישור הביניים שבין האזרחי לפלילי, סבורני כי הם נכונים אף בתחום דיני המסים בעסקינן" (שם, בפסקה 39).
35. כאמור, גם השופטת נאור סברה כי אין מדובר בהוראה עונשית, שכן "אין כל דבר בהסדר שנקבע שילמד כי מחוקק המשנה ביקש להטיל סנקציה פלילית על מי שמסמך הנסיעה שלו אבד, נגנב, הושחת וכדומה ולכן ממילא לא נדרשת הסמכה להטלת סנקציה פלילית" (שם, בפסקה 6 לחוות דעתה של השופטת נאור). גם אם נקבל כי המשפט הפלילי מהווה "כלי חברתי להכוונת התנהגותם של פרטים ושל קבוצות בחברה" (גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך א' 31 (2009), אין לומר, כך לגישת השופטת נאור, כי עצם הרצון להכווין התנהגות, הופך את האגרה שנקבעה ל"סנקציה פלילית". באמצעות האגרות ניתן לקדם אינטרסים ומדיניות, בכפוף לעקרונות של סבירות ומידתיות. אין גם בעובדה, כי ניתן לפטור את המבקש מתשלום התוספת, כדי להעיד על קיומה של נורמה פלילית, כפי שסבר השופט לוי. לסיכום, נקבע על-ידי השופטת נאור כי "גם בענייננו אין לדעתי לקבוע כי לפנינו 'סנקציה פלילית' אלא יש להעדיף את הגישה הרווחת כי גם באמצעות מיסוי ואגרות ניתן לקדם מדיניות ואינטרסים מסויימים" (שם, בפסקה 11). זאת ועוד, נקבע, בעקבות רע"א 10643/02 חבס ח.ד. פיתוח בע"מ נ' עיריית הרצליה (14.5.2006), כי התכלית העומדת מאחורי חקיקת מס כוללת, בין השאר, "עידוד והגשמת פעולות רצוניות, המניבות תועלת לציבור, ומאבק בתופעות שליליות".
36. ובחזרה לענייננו. סבורני, כי הסממנים אותם פרטה המערערת, כתמיכה בגישתה כי מדובר בהוראה עונשית, אינם מובילים למסקנה כי אכן בפנינו תקנה הקובעת נורמה עונשית. מקובל עליי כי תכליתה של התקנה היא, בין היתר, להכווין את התנהגותם של משתתפי המכרז, על-מנת שלא תוגשנה הצעות הנגועות בתכסיסנות, בעורמה או בחוסר תום לב, אך לטעמי אין בכך כדי להפוך את התקנה להוראה עונשית, שהותקנה בחוסר סמכות.
כמו כן, אין בעובדה כי הרשות המינהלית היא המוסמכת לקבוע את התשתית העובדתית, על-יסוד הראיות המינהלית שהוצגו בפניה, ואין בעובדה כי היא רשאית להפעיל את שיקול דעתה, אם לחלט את הערבות כולה או חלקה, כדי ללמד על קיומה של הוראה עונשית. כפי שנקבע בעניין האגודה לזכויות האזרח, עצם האפשרות הנתונה לרשות להפעיל שיקול הדעת, אם לחייב בתשלום נוסף או להמנע מכך, אינה הופכת את ההוראה, מניה וביה, להוראה עונשית, והוא הדין גם בענייננו. (ראו, לעניין זה, צבי גבאי אכיפה מנהלית בדיני ניירות ערך 26 (התשע"ב-2012) (להלן: גבאי); והשוו לבג"צ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012)).
סבורני, כי סמכותו של שר האוצר להתקין את התקנה נובעת מהוראת סעיף 4(א)(7) לחוק חובת המכרזים, לפיו הוא רשאי לקבוע בתקנות, כל עניין אחר "הנראה לו דרוש לשם ניהול תקין והוגן של עיסקאות", כאשר המטרה היא להבטיח קבלת הצעות "שיעניקו את מרב היתרונות למי שערך את המכרז". לטעמי, נושא הערבות במכרזים ציבוריים, ובצד זה גם ההוראות הנוגעות לחילוט הערבות, נועדו להבטיח את ניהולו התקין של המכרז, תוך הקפדה על עקרון השוויון בין המציעים השונים, להבטיח את היעילות הכלכלית ולמקסם את היתרונות הגלומים במכרז הציבורי. המסקנה המתבקשת היא, אפוא, כי מדובר בתקנה שהותקנה על-ידי שר האוצר "מכוח הסמכה מפורשת" בחוק, כנדרש בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
"בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה"
37. חוק, או תקנה שהותקנה מכוחו, הפוגעים בזכות מוגנת לפי חוק היסוד, צריכים, בראש ובראשונה, להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בנוסף, הדרישה היא כי החוק יהא לתכלית ראויה, ובענייננו, נתמקד, כמובן, בתנאי זה. כפי שנקבע, בבג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 264 (2002), המדובר בתכלית אשר "משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקיימן".
דומני, כי אכן מדובר בתקנה שנועדה לתכלית ראויה, שכן היא נועדה להסדיר בחקיקת משנה את נושא הערבות במכרזים ציבוריים ואת העילות לחילוט הערבות. כפי שציינתי לעיל, המטרה היא, בין היתר, להכווין את התנהגותם של משתתפי המכרז באמצעות תמריץ שלילי, שעניינו האפשרות לחילוט הערבות שניתנה על-ידם, כדי שהמכרז ינוהל באופן תקין, שוויוני, ויעיל.
38. על חשיבותה של הערבות הבנקאית במכרז הציבורי, עמד בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי דין. כך, למשל, נקבע בעע"מ 6242/09 חגאזי חברה לסיעוד בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (10.11.2009), כי:
"הערבות הבנקאית המצורפת להצעת המכרז היא בעלת חשיבות משמעותית וקיים קשר הדוק בינה לבין יסודות דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והיעילות הכלכלית. תנאי במכרז המחייב הפקדת ערבות בנקאית מהווה תנאי חשוב ומהותי, שיש למלא אחריו בשוויוניות ובדקדקנות" (שם, בפסקה 10).
ועוד נקבע, כי יש להקפיד על תנאי הערבות הבנקאית "לא רק כדי לספק את דרישת בעל המכרז לוודא בדרך זו את רמת רצינותו וחוסנו הכלכלי של המציע, אלא גם לצורך קיום ערך השוויון המכרזי בהתייחסותו ליתר המציעים, הן בפועל והן בפוטנציה" (עע"מ 10392/05 אחים אוזון חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (5.7.2009) בפסקה 39, וראו גם, עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010); עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממלכתית למים וביוב (1.1.2012); עע"מ 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.2012)).
הנה כי כן, לנוכח חשיבותה ומעמדה של הערבות הבנקאית, במסגרת המכרזים הציבוריים, אין ספק כי תקנה, אשר נועדה להסדיר עניין זה ולקבוע עילות לחילוטה של הערבות, נועדה לתכלית ראויה, והדברים אמורים, כמובן, גם לגבי תקנה 16ב(ב)(1), מושא ערעור זה.
"במידה שאינה עולה על הנדרש"
39. כפי שנקבע בבג"צ 3734/11 חיים דודיאן נ' כנסת ישראל (15.8.2012) "הדרישה כי פגיעתו של החוק בקניינם של העותרים תהיה מידתית נבחנת בשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה בין הפגיעה לתכלית (מבחן הקשר הרציונאלי); מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות במובנו הצר" (שם, בפסקה 36).
נבחן, אפוא, את השאלה, האם צולחת התקנה את כל מבחני המשנה של עקרון המידתיות.
א. מבחן המשנה הראשון – מבחן הקשר הרציונאלי
במסגרת מבחן זה, נבחנת ההתאמה בין דבר החקיקה, הפוגע בזכות החוקתית, לבין התכלית, אותה הוא נועד להגשים. סבורני, כי קיים קשר רציונאלי בין התקנה לבין המטרה, שעניינה הסדרת נושא הערבות הבנקאית, וקיימת התאמה בין דבר החקיקה לבין התכלית העומדת ביסודה.
ב. מבחן המשנה השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
נקבע, בעניין זה, כי אין לתור אחר כל אמצעי שפגיעתו פחותה בזכות המוגנת, אלא שמדובר "באמצעי שפגיעתו פחותה מבין אמצעים אחדים אשר כולם משיגים את תכלית החקיקה" (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 387 (1997)). במילים אחרות, מדובר באמצעי המשיג את תכליתו של החוק תוך פגיעה פחותה בזכות המוגנת, כך שמדובר בשני תנאים מצטברים, וכפי שנקבע בעניין האגודה לזכויות האזרח "הבחינה מתמקדת אפוא רק באותם אמצעים המגשימים את התכלית באותה מידה או במידה דומה" (פסקה 18 לחוות דעתה של השופטת נאור).
לא הועלתה על-ידי המערערת כל טענה, כי קיימות חלופות אחרות המגשימות את תכליתה של החקיקה, בדרך פוגענית פחות בזכות החוקתית. המערערת דורשת לבטל את תקנה 16ב(ב)(1), מבלי שהוצעה כל אלטרנטיבה לעניין דרך חילוטה של הערבות, שעה שמדובר בהצעה תכסיסנית, או כזו הנגועה בעורמה ובחוסר תום לב. יצוין, כי האפשרות, לפיה סוגיה מעין זו תתברר בפני ערכאה שיפוטית ולא בפני ועדת המכרזים, אינה תואמת את תכליתה של התקנה, לאפשר את ניהולו התקין של המכרז הציבורי, במהירות וביעילות מירביים.
ג. מבחן המשנה השלישי – מבחן המידתיות "במובן הצר"
במסגרת מבחן זה, נערך איזון בין ערכים ואינטרסים נוגדים, וכפי שנקבע בבג"צ 6304/09 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה (2.9.2010), מדובר ב"איזון בין עוצמת הפגיעה בזכות האדם לבין עוצמת האינטרס הציבורי שלצורך הגשמתו נעשתה הפגיעה בזכות, [האיזון] נערך על רקע מכלול ערכיה של שיטת המשפט" (שם, בפסקה 116). במסגרת בחינה זו, יש ליתן את הדעת למעמדה של הזכות ולמידת הפגיעה בה, לעומת האפשרות לפגיעה באינטרס הציבורי העומד ביסוד החקיקה (ראו, לעניין זה, בג"צ 2442/11 חיים שטנגר, עו"ד נ' מדינת ישראל (26.6.2013) והפסיקה המאוזכרת שם).
בענייננו, "הנזק" הצפוי למשתתפי המכרז, בדמות האפשרות לחילוט ערבותם, כולה או חלקה, ככל שנפלו פגמים שונים בהצעה או בהתנהגותו של המציע, הינו קטן (גם אם לא שולי או זניח), ביחס לתועלת הגלומה בתקנה, כפי שהובהר לעיל. עוד ראוי להזכיר, כי מדובר בחקיקת משנה שאושרה על-ידי ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, ומשכך, יש לנהוג בזהירות ובאיפוק, לפני שבית המשפט יחליט על בטלותו של דבר החקיקה. לאור האמור, הנני סבור כי התקנה עומדת גם במבחן המשנה השלישי, והמסקנה היא כי התקנה שקבע שר האוצר, הותקנה בסמכות והיא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. עם זאת, ולאור נקודת המוצא לפיה מדובר בפגיעה בזכות חוקתית, יש להדרש לאופן הפעלתו של ההסדר החדש על-מנת, לוודא כי יישום התקנה ייעשה באמצעים שפגיעתם במשתתפי במכרז תהא קטנה ככל האפשר, ויישמרו להם זכויותיהם להתגונן כראוי מפני הטענות שהועלו נגדם. לעניין זה אפנה עתה.
הצעה תכסיסנית – מהי?
40. לאחר שמצאנו כי תקנה 16ב בכלל, ותקנה 16ב(ב)(1) בפרט, עומדות בתנאי פסקת ההגבלה וצולחות את הבחינה החוקתית, מן הראוי להדרש להוראות התקנה עצמה, ובענייננו יש לבחון, בעיקר, את משמעות הביטוי "הצעה תכסיסנית", כעולה מהאמור בתקנה, כי המציע "נהג במהלך המכרז... בתכסיסנות ...".
בע"א 700/89 חברת החשמל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 679 (1993), (להלן: עניין מליבו) התייחס השופט (כתוארו אז) מ' חשין לנושא התכסיסנות, באומרו:
"אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת בין על דרך 'תכססנות' – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא עצמו אל מחוץ למחנה. והנה, בעוד שמושג ההטעיה ברור לכול, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום ה'תכססנות': לכל מקצוע 'תכסיסים' משלו – בחלקם לגיטימיים בחלקם שאינם לגיטימיים – ואין לנו אלא להוסיף ולומר, כי 'תכססנות' בהקשר דברינו כאן – 'תכססנות' שבכוחה להביא לפסילת הצעה על הסף – חייבת להיות 'תכססנות' הטבולה ברמייה, באי-יושר, בהיעדר תום-לב כנדרש ממציעים במכרז".
נקבע, לא אחת, כי "קו הגבול העובר בין תכסיס לגיטימי שאינו פוגע בעקרונות של שוויון, הגינות וטוהר מידות שבבסיס דיני המכרזים, ובין תכסיס בלתי לגיטימי הפוסל את ההצעה בשל פגיעה באיזה מאותם עקרונות, קו זה איננו תמיד חד וברור" (עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (3.8.2006) בפסקה 11 (להלן: עניין אוליצקי), וראו גם, עע"מ 687/04 ינון-תכנון יעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות – רכבת ישראל (15.6.2006); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 606 (תשס"ד) (להלן: דקל); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך 3 חלק ראשון 279 (התש"ע-2010)).
באופן זה, נפסק כי אין בעובדה שמדובר בהצעה הפסדית או גרעונית, כדי להביא לפסילת ההצעה בהיותה הצעה תכסיסנית. לעיתים, יש הגיון כלכלי, מבחינתו של המציע, בהגשת הצעה מעין זו, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח, כגון "חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר" (עע"מ 2690/06 מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ' עיריית אשדוד (2.5.2006) בפסקה 11).
ועוד נקבע, כי ועדת המכרזים אינה "נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המכרז, אם כי מחיר נמוך ובלתי סביר יכול בהחלט לשמש אינדיקציה לחוסר הרצינות של המציע ושל הצעתו" (עניין אוליצקי, בפסקה 11, וראו גם, בג"צ 117/63 זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר סבא, פ"ד יז 1273 (1963); בג"צ 267/81 גג שירותי חניה בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (25.5.1981)).
עם זאת, במקרים בהם תמחור ההצעה נופל במידה ניכרת מן האומדן, וכאשר היא נוקבת במחירי הפסד בחלקים נרחבים שלה, מתעורר חשד, על פני הדברים, כי מדובר בתכסיסנות פסולה. זאת, בעיקר, כאשר קיים חשש ל"העמסת מחירים" (Shifting), טכניקה הבאה לידי ביטוי בהצעת מחירים גבוהים או נמוכים לפריטים שונים, בהתאם לתכנוני הרווח של המציע, ולא בהתאם לעלות האמיתית של העבודה. כפי שנקבע, בעע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה (18.1.2009):
"כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי כלפי מעלה או כלפי מטה ואת השפעתם של מחירים אלה על ההצעה בשלמותה. כמו כן על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות... היא בהחלט נדרשת לבחון האם ההצעה הוגנת וסבירה והאם אין מקום לפסול אותה בשל תכסיסנות החותרת תחת תכליותיו של המכרז" (שם, בפסקה 20, וראו גם דקל, בעמ' 608).
41. על ההבחנה בין הצעה גרעונית להצעה תכסיסנית עמד השופט ח' מלצר בחוות דעתו המקיפה בבר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010), וכך נאמר על-ידו:
"הצעה גרעונית... היא, ככלל, הצעה הנחזית בעיני עורך המכרז... כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן, או יחסית למחיר הנראה לעורך המכרז כהגיוני בנסיבות העניין, עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע – אפילו הגיש את הצעתו בתום לב ובכוונה מלאה לעמוד בהתחייבויותיו – לא יוכל לעמוד בהצעתו כלל, או לחלופין – יבצע את העבודה, נשוא המכרז, באיכות ירודה. ניתן עם זאת להכשיר גם הצעה שכזו, אם יהיה בידי המציע לשכנע את ועדת המכרזים שהמדובר למעשה בהצעה שאיננה גרעונית, או שיוכל לעמוד בה ושהמחירים הנקובים בה – סבירים, או למצער אפשריים" (שם, בפסקה 21).
ועוד נקבע לגבי ההצעה הגרעונית, כי גם אם המציע אינו צופה לרווח אלא להפסד, אפשר שיש תועלות אחרות מבחינתו, כגון: "חדירה לשוק, רצון להרחבת תחומי העיסוק, או רצון ל'החזקה בחיים' של עסק, שבהיעדר פעילות כלשהי הפסדיו יהיו גדולים יותר". אין צריך לומר, כי במקרה מעין זה, על המציע להראות כי איתנותו הפיננסית תאפשר לו לעמוד בהתחייבויותיו.
לעומת זאת, כאשר מדובר בתכסיסנות, בהקשר הספציפי של טכניקת תמחור ההצעה, המדובר ב"שילוב מכוון של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, הכל בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה, או האינטרסים של עורך המכרז" (שם, בפסקה 22). הצעה תכסיסנית "עומדת בסתירה חזיתית לארבעה עקרונות יסוד של דיני המכרזים: השוויון (והכוונה היא לשוויון מול מציעים אחרים, הפועלים לפי 'כללי המשחק'), היעילות, השקיפות וטוהר המידות" (שם, בפסקה 22).
לבסוף, ציין השופט מלצר כי "הדרך העיקרית המתאימה להתמודדות עם מציע תכססן היא איפוא בפסילת הצעתו" (שם, בפסקה 23). אמירה זו משקפת את המציאות שהיתה נהוגה עד כה, לפיה נהגו ועדות המכרזים לפסול הצעה שהוגשה במכרז, כאשר התגבשה המסקנה כי מדובר בהצעה תכסיסנית.
לגישתו של דקל,
"פסילת הצעה מחמת תכסיסנות תהיה מוצדקת בעיקר בנסיבות שבהן לרמת יחסי האמון שבין הרשות לבין המתקשר הפרטי קיימת חשיבות מיוחדת, או בנסיבות שבהן התכסיסנות הנטענת, חוסר תום הלב של המציע או מעשה הרמייה שנקט המציע בולטים לעין. בנסיבות שבהן הקביעה בדבר התכסיסנות של המציע תלויה בהערכה, ואינה מהווה מסקנה אובייקטיבית לחלוטין, ראוי כי בטרם קבלת החלטה סופית בדבר פסילת ההצעה תינתן למציע זכות טיעון בפני ועדת המכרזים" (שם, בעמ' 611).
42. החידוש בתקנה 16ב, ובעיקר בתקנות 16ב(ב)(1) ו-2, נעוץ בסמכות שניתנה לועדת המכרזים "להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה", ושלא להסתפק, כבעבר, בפסילת ההצעה. לפיכך, וככל שמדובר בהצעה שנקבע לגביה כי היא תכסיסנית, רשאית ועדת המכרזים לפסול את ההצעה, כפי שנעשה בעבר, ובנוסף, יש בסמכותה להורות על חילוט הערבות "כולה או חלקה". נקבע בהלכה הפסוקה, כי יש ליתן למציע זכות טיעון טרם פסילת הצעתו מסיבה זו, וקל וחומר שיש לעשות כן, כאשר עולה האפשרות לחלט את ערבותו, וזאת בהתאם להוראה מפורשת בתקנה עצמה, שבה נקבע כי יש ליתן למציע "הזדמנות להשמיע את טענותיו".
אפנה עתה לבחון את מהותה וטיבה של זכות הטיעון בכלל, ובמכרזים ציבוריים בפרט.
זכות הטיעון – כללי
43. זכות הטיעון, אשר הוגדרה בעע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (11.8.2009) "ככלל של צדק טבעי, וכביטוי להוגנות", צריכה להינתן, מטבע הדברים, טרם קבלת ההחלטה המינהלית. זכות זו קרויה לעיתים "חובת השימוע", והיא יכולה ללבוש צורות שונות "יש שהשמיעה היא בכתב ויש שהשמיעה היא בעל פה. כאשר השמיעה היא בעל פה יש שהיא נעשית בצוותא חדא ובנוכחות כל הנוגעים בדבר, ויש שהיא נעשית בשלבים, כאשר כל צד נשמע בתורו" (בג"צ 161/84 חברת ווינדמיל בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 793, 796 (1998), וראו גם, עע"מ 4013/06 אקרשטיין נ' מנהל מקרקעי ישראל (4.12.2008); בג"צ 3194/10 צוריאנו נ' שר הביטחון (23.3.2011) (להלן: עניין צוריאנו); עע"מ 4231/12 בוטובסקי נ' משרד הפנים (7.7.2013)).
בעניין צוריאנו עמד השופט ע' פוגלמן על ההלכה בעניין "חובת השימוע", במילים אלה:
"כלל הוא כי על הרשות המינהלית חלה חובה לאפשר לכל גורם שעלול להיפגע מהחלטה שתתקבל על-ידה, לשטוח לפניה את טענותיו בנושא ההחלטה ולהאזין לדבריו בלב פתוח ובנפש קולטת, כך שתינתן לו הזדמנות אפקטיבית לנסות להשפיע על החלטתה... ביסוד החובה ליתן זכות הטיעון, המנויה בין כללי הצדק הטבעי, עומדים תכליות ורציונאלים שונים, שמהם נגזר היקף התפרשותה ואופן הגשמתה. בין היתר, נועדה זכות הטיעון לשרת תכלית תועלתנית בדבר שיפור איכות ההחלטה והבטחת תקינות פעולתה של הרשות; היא תורמת לדמוקרטיזציה של ההליך המינהלי; היא משפרת את אמון הציבור ברשויות השלטון; והיא מעניקה לפרט תחושה של צדק והגינות באשר לתהליך קבלתה של ההחלטה" (שם, בפסקה 1 לחוות דעתו של השופט פוגלמן, ראו גם, בג"צ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים (11.5.2003); בג"צ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(2) 865 (2004); בג"צ 288/00 אדם, טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673 (2001); גבאי, בעמ' 197).
44. אשר לאופן מימושה של הזכות, מקובל להתייחס לשלוש דרישות, אשר צריכות להתקיים בהליך של שימוע, והן:
"א. יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בהן (כמעין מקבילה לזכותו של נאשם במשפט לדעת מהו תוכנו של האישום שמפניו עליו להתגונן). בהקשר זה, נבחנת גם שאלת היקפה של הזכות לעיין במסמכים שבידי הרשות, אשר משמשים בסיס להחלטתה.
ב. ברגיל, על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה.
ג. מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת. הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר" (ברק-ארז, בעמ' 499).
הדרישה הראשונה, שעניינה הצגת מהות האשמה, מהווה תנאי מוקדם למתן זכות טיעון אפקטיבית, וכפי שקבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בבג"צ 656/80 אבו רומי נ' שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185, 189 (1981), זכות טיעון "זו אין משמעותה אך הליך פורמלי של הזמנה ושמיעה. זכות השמיעה משמעותה הזכות לשמיעה הוגנת... זכות זו משמעותה מתן הזדמנות נאותה להגיב על מידע שנתקבל, והעשוי להשפיע על ההחלטה בעניינו של העותר... על כן, אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של הפונה למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי".
בבר"מ 6432/09 ירדן טל נ' משרד התחבורה-אגף הרישוי (31.8.2009), נדון עניינו של מי שזומן למשרד הרישוי לשם בירור כושר נהיגתו, מבלי שצוין במפורש (הדברים הופיעו בשולי הזימון באותיות "טל ומטר" ולא היו ממוקדים למקרה), כי נשקלת האפשרות לפסול את רישיונו בשל הגשת כתב אישום נגדו, מספר חודשים קודם לכן. בהתייחסו לעניין זה, תהה השופט מלצר "כיצד יכול היה המבקש להבין מכך שהמשיב שוקל את פסילת רישיון הנהיגה שלו כפועל יוצא מהגשתו של כתב אישום נגדו בקשר עם אירוע שהתרחש כשבעה חודשים קודם לכך, וכיצד היה יכול להיערך להשמעת טיעון סדור בעניין זה – לא נדע. מכאן, שספק בעיניי אם הרשות העניקה למבקש את זכות השמיעה ההוגנת המתחייבת" (שם, בפסקה 10).
45. אשר לדרישה השלישית, לפיה ההזדמנות לטעון חייבת להיות הוגנת, בהתחשב במכלול נסיבות העניין, נקבע כי היקף החובה וצורת השימוע יהיו תלויים בנסיבות הקונקרטיות של העניין הנדון. נדרשת התראה מספקת לגבי מועד הטיעון, כדי לאפשר לבעל הזכות להיערך לו כדבעי לו (בג"צ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865 (2004)). דרישת ההגינות אינה חופפת את הכללים המקובלים בבית משפט, כך שניתן להסתפק, בנסיבות מסוימות, בטיעון בכתב, והרשות המנהלית אינה חייבת לאפשר חקירת עדים (בג"צ 646/93 ברכה נ' שר התקשורת, פ"ד מח(3) 661 (1994)).
כמו כן, רשאי הפרט ככלל, להיות מיוצג בפני הרשות על-ידי עורך דין, גם אם עלול הדבר, לעיתים, לגרום לסרבולו של הליך הטיעון (בש"פ 6050/01 בנגד נ' מדינת ישראל (12.8.2001)). לבסוף, ראוי לציין כי הפרה של זכות הטיעון, תביא, בדרך כלל, לבטלותה של ההחלטה המנהלית, הגם שהדבר נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, בהתאם להלכת הבטלות היחסית (ראו, דיון נרחב בעניין זה, בעע"מ 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (19.8.2013) בפסקה 49 לחוות דעתי).
זכות הטיעון במכרז ציבורי
46. הלכה היא, מקדמת דנא, כי גם בהליכי מכרז חלים עקרונות המשפט המנהלי, המחייבים מתן זכות טיעון כל אימת שמתקיים "מבחן הפגיעה". כך, למשל, נקבע בבג"צ 346/81 ס.ע. רינגל בע"מ נ' מועצה מקומית כרמיאל, פ"ד לה(4) 825 (1981), כי פסילתה של העותרת, שהגישה את ההצעה הזולה ביותר במכרז, שעניינו פיתוח בית העם בכרמיאל, בשל העדר כושר מקצועי, היתה בלתי ראויה. זאת, שכן "על-פי ההלכות, שנפסקו בבית משפט זה, לא מילאה המועצה את חובתה כרשות ציבורית לתת לעותרת הזדמנות נאותה לסתור את הטענות, שהועלו נגדה בדבר העדר כושר מקצועי" (שם, בעמ' 830, וראו גם, עע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ (14.7.2013) בפסקה 35; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי 122 (2013)).
המקור לזכות הטיעון במסגרת המכרז הציבורי, עשוי להיות חקיקתי או הלכתי, כאשר יש להנחות את עצמנו בהתאם לכלל שנקבע בבג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה (2) 649, 657-654 (1979), לפיו:
"זכות הטיעון של אדם, הנפגע מהחלטה של השלטון מוכרת בשיטתנו המשפטית. יש והיא קבועה במפורש בדבר חקיקה, אך יש ודבר החקיקה אינו מזכיר אותה במפורש, אלא עובר עליה בשתיקה. גם במקרה זה הזכות קיימת, שכן קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק... נמצא, כי הוראת חוק דרושה לא כדי להכיר בזכות הטיעון אלא כדי לשלול אותה. שלילה זו צריכה להיות בלשון ברורה ומפורשת"
47. בגדר זכות הטיעון החקיקתית, ניתן להפנות לתקנה 21 לתקנות חובת המכרזים, שבה נקבע בס"ק (ב) כי "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שיירשמו ולאחר שניתנה לבעל ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, הזדמנות להביא טענותיו בפניה".
זכות טיעון רחבה יותר, ניתן למצוא בתקנות המסדירות את מכרזי השלטון המקומי. לפי תקנות אלה, יש ליתן זכות טיעון בשלושה מצבים: כאשר ועדת המכרזים מתכוונת לפסול הצעה עקב תכסיסנות (תקנה 20(א) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות); כאשר ועדת המכרזים מתכוונת לפסול הצעה משום שהיא מבוססת על הבנה מוטעית של נושא המכרז, או כאשר מדובר במחירים בלתי סבירים (תקנה 20(ב) לתקנות העיריות); והמצב השלישי הוא, כאשר אין כוונה להמליץ על בחירת המציע הזול ביותר (תקנה 22(ה) לתקנות העיריות).
כפי שהובהר על-ידי דקל, בעמ' 103:
"הקו המאפיין קטגוריות אלה הינו היותן פרי הערכה סובייקטיבית של ועדת המכרזים. מדובר במסקנות שאינן מבוססות בהכרח על תשתית עובדתית אובייקטיבית שאינה ניתנת להפרכה, אלא על הערכה שראוי לגבשה באופן סופי רק לאחר שמיעת הנוגע בדבר. מדובר בנסיבות שבהן לעמדת המציע ולהסבריו עשויה להיות השפעה על מסקנתה הסופית של ועדת המכרזים, ועל כן גיבוש מסקנה סופית על ידי הוועדה מבלי לאפשר למציע לומר את דברו, אכן אינה ראויה".
48. אשר לזכות הטיעון ההלכתית, מדובר בזכות טיעון הניתנת למציע, בנסיבות שבהן שלילת זכייתו או השתתפותו במכרז מושתתת על הערכה סובייקטיבית, דבר המחייב את שמיעתו של המציע. כדוגמא לכך, ניתן להפנות לעע"מ 4443/02 בזק-החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' אינפתרם שירותי יעוץ ובדיקה תרמוגרפיים בע"מ (2.1.2003), שם בוטלה זכייתו של זוכה במכרז בשל מידע שהגיע לועדת המכרזים, לפיו הזוכה אינו עומד בתנאי הסף, וזאת מבלי לאפשר לו להשמיע את טענותיו. בית משפט זה פסק, כי "ככלל, דחיית הצעה שזכתה כבר ושינוי תוצאות המכרז מבלי לתת לנפגע מההחלטה השנייה זכות להשמיע טענותיו, די בה כדי לפסול את תוצאות המכרז".
ההלכה בעניין זכות הטיעון בהליכי המכרז, סוכמה, לפני שנים רבות, בבג"צ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח תקווה בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991). השופט (כתוארו אז) א' ברק, הבחין בין זכות טיעון ראשונית הנתונה למציע, אשר באה על סיפוקה בעצם הגשת הצעתו ובמתן הסברים לה, ככל שהם מתבקשים, לבין זכות טיעון משנית. לגבי זכות טיעון זו, נאמר בפסק הדין, כהאי לישנא:
"היה וועדת המכרזים תחליט לפסול את הצעתו של אדם מטעמים הנוגעים לגוף בעל ההצעה או ההצעה – למשל, משום שיש ניסיון רע עם בעל ההצעה או שההצעה היא מטעה או לוקה בחוסר הבנה – הרי שחובה עליה לאפשר לו לטעון לעניין זה (זכות טיעון משנית). ההגינות מחייבת את שמיעתו של מציע, שהצעתו, למרות היותה הזולה ביותר, אינה זו המומלצת, וזאת מטעמים הקשורים במציע עצמו – כושרו, ניסיונו, יכולתו וכו'... אלה הם עניינים ושיקולים שנוגעים בהערכת המציע או הצעתו, ומכאן שהן ההגינות והן היעילות מחייבות שמיעת המציע הן בדרך של שמיעה 'ראשונית' והן בדרך של שמיעה 'משנית' טרם קבלת ההחלטה" (שם, בעמ' 74).
לסיכום, ניתן לומר כי עמדת הפסיקה היא, כי זכות הטיעון במכרזים ציבוריים תינתן למציע, שעה שזכות לכאורית שלו עלולה להפגע, כתוצאה מהחלטתה של ועדת המכרזים, כאשר:
"המקרה המובהק ביותר, המגלם עיקרון זה, הינו כשעומדת למציע זכות לכאורית לזכות במכרז, אך ועדת המכרזים מתכוונת שלא לבחור בו משיקולים הקשורים בכושרו המקצועי, במיומנותו, בניסיון קודם עמו או בהיבטים אחרים בעלי מאפיין סובייקטיבי הקשורים בו או בהצעתו" (דקל, בעמ' 107).
היקפה של זכות הטיעון ההלכתית עשוי להשתנות ממקרה למקרה, מתוך איזון בין חובת ההגינות, לבין הצורך לשמור על היעילות המכרזית.
49. נעבור, בהקשר לזכות הטיעון במכרזים ציבוריים, מהרמה הכללית היישר אל תקנה 16ב, תוך התייחסות מיוחדת לתקנה 16ב(ב)(1), מושא ערעור זה. מן הראוי להזכיר, כי זכות הטיעון הנתונה למציע, שיש אפשרות לחילוט ערבותו, מעוגנת בגוף התקנה, בהתאם לאמור בתקנה 16ב(ב), הקובעת לאמור: "ועדת המכרזים תהיה רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו...".
על-מנת שתתקיים זכות טיעון כהלכתה, יש להביא לידיעתו של המציע, רצוי בכתב, את מהות הטענות הנטענות כלפיו, בפירוט רב ככל האפשר, ולהבהיר לו מפורשות כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, כולה או חלקה, בשל אחת העילות המנויות בתקנה 16ב(ב). מאחר שמדובר בארבע עילות נפרדות, יש לדייק בעילה הרלבנטית, ולציין את התקנה המתאימה באופן מפורש. כך, למשל, במידה שנשקלת האפשרות לחלט את הערבות בשל היותה של ההצעה תכסיסנית, יש להפנות לתקנה 16ב(ב)(1), ולהבהיר, מדוע סבורה הועדה כי מדובר בהצעה תכסיסנית, תוך הפנייה לחומר או למידע המונחים לפניה. יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להכין את עצמו להליך זה, ושהות להתייעץ עם גורמים משפטיים ומקצועיים. ככל שירצה בכך, יהא רשאי המציע להופיע לשימוע כשהוא מלווה על-ידי עורך דין.
במסגרת השימוע, יש לשמוע את טענותיו של המציע בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב על המידע שברשות הועדה ועל הטענות שהופנו כלפיו. אין צריך לומר, כי על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה על-ידי ועדת המכרזים, ובמידת הצורך תינתן האפשרות למציע להשלים את טיעוניו בכתב. כפי שצוין בחלק הכללי של דיוננו בנושא זה, ועדת המכרזים אינה טריבונל שיפוטי, ולפיכך אין למציע זכות להשמיע עדים מטעמו או לחקור בחקירה נגדית עדים, אשר מסרו מידע לוועדה. נושא זה נתון לשיקול דעתה הבלעדי של ועדת המכרזים. רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, על כלליה ודקדוקיה, רשאית ועדת המכרזים ליתן את החלטתה המנומקת בנושא.
ומן הכלל אל הפרט
50. בענייננו, התקיימו שני מפגשים עם מנכ"ל המערערת, בתאריכים, 14.4.2011 ו-1.6.2011. אין חולק כי המפגש הראשון נועד לקבל הסברים ממנכ"ל המערערת, לגבי הטענה כי "סכום ההצעה על פרקיה השונים הינו נמוך בצורה משמעותית הן מן האומדן שנקבע והן משיעור החריגה ממנו" (מכתבה של הגב' איילה רוקח, רכזת התקשרויות הנדסה מטעם המשיבה, אל המערערת). בישיבה שהתקיימה ביום 14.4.2011, אישר מנכ"ל המערערת כי ההצעה תומחרה בהפסד, מאחר שלא נלקחו בחשבון רכיבים שונים ותקורות, והוא אף נתן את הסכמתו לפסילת ההצעה. כמו כן, הבהיר מנכ"ל המערערת כי אם המשיבה תעמוד על חילוט הערבות, בשל משיכת ההצעה "אני אעמוד על כך שאבצע החוזה למרות ההפסד". מקובל על הכל, כי ישיבה זו אינה ישיבת שימוע, לעניין האפשרות לחילוט הערבות, כולה או חלקה.
לקראת המפגש השני, נשלח אל המערערת מכתב נוסף, מיום 26.5.2011, ובו נאמר, בין היתר, כי הוחלט לפסול את הצעת המערערת, מאחר שזו הודתה כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה על פי תנאי המכרז במחירים הנקובים בהצעה. ועוד נאמר במכתב, וזה החלק החשוב לענייננו, כי הועדה החליטה "בהתאם להוראות תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים, לקיים לחברתכם שימוע טרם קבלת ההחלטה בדבר חילוט הערבות שהגשתם לקיום ההצעה". יושם אל לב, כי לא היתה הפניה לתקנה הספציפית, היינו לס"ק (1) באותה תקנה, ולא נאמר כי מדובר בהצעה תכסיסנית. מיותר לציין, כי גם לא פורטו במכתב, הטענות והאסמכתאות לכך כי מדובר בהצעה תכסיסנית. פרק הזמן שעמד לרשות מנכ"ל המערערת, עד למועד השימוע, ביום 1.6.2011, היה קצר יחסית, והוא לא היה מודע, לדבריו, לאפשרות להיוועץ בגורמי מקצוע ולהגיע לישיבה בלוויית עורך דין. דומני, כי התנהלות זו מעידה על פגם מהותי בהליכי השימוע, פגם היורד לשורשו של עניין, ומשמיט את הקרקע מתחת לזכות טיעון אפקטיבית, הנתונה למערערת.
זאת ועוד. גם בפתח הישיבה, אליה זומן מנכ"ל המערערת, נאמר כי הכוונה לקיים "ישיבת בירור בדבר חילוט ערבות הצעה... על-פי תקנה 16(ב) לתקנות חובת המכרזים". אף כאן, לא נעשתה הפנייה לתקנה הרלבנטית, ולא אוזכרה במפורש הטענה כי מדובר בהצעה או בהתנהלות תכסיסנית. רק בדבריו הנוספים של יועמ"ש המשיבה, עו"ד אריה שחם, נאמר לראשונה, כי "בעודי קורא את תוכן השימוע הראשון אני מתרשם כי הצעתכם לא הוגשה בצורה רצינית, בחוסר תום לב ובתכסיסנות".
נראה בעליל, כי מנכ"ל המערערת לא הבין את הקשר הדברים, היינו, כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, בשל הגשת הצעה תכסיסנית או בשל התנהגות תכסיסנית מצידו. ניכר מדבריו, כי, לפי הלך מחשבתו, מדובר באפשרות לחלט את הערבות, כולה או חלקה, משום שהוא אינו יכול לעמוד מאחורי הצעתו הגרעונית. הוא חוזר ואומר במהלך השימוע "אני לא תכסיסן ואני מוכן אם תחלטו לי את הערבות לבצע את העבודה ואני אשב בשטח ואדאג שהעבודה תזרום". ועוד הוסיף ואמר מנכ"ל המערערת, "לא התכוונתי לתת בזול, קרתה לי תקלה". אין חולק, כי לא הובהר למנכ"ל המערערת כי מדובר בתקנה חדשה, המופעלת לראשונה (כך יש להניח) במקרה דנן, וכאמור, לא ניתן להשתחרר מהתחושה כי מבחינתו מדובר בחילוט הערבות בשל רצונו לסגת מהצעתו, או בשל חוסר יכולתו הכלכלית לעמוד מאחוריה. יצוין, כי רק במכתב מיום 13.6.2011 במסגרתו הודע למערערת על דבר ההחלטה לחלט מיליון ₪ מתוך סכום הערבות, צוין כי מקור סמכותה של הוועדה הוא בתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים. להנמקה העומדת מאחורי החלטה זו, אדרש בהמשך.
סיכומו של דבר, נראה בבירור כי לא ניתנה למערערת זכות טיעון אמיתית ואפקטיבית, על-מנת להתגונן כראוי מפני הטענה, כי הוגשה על-ידה הצעה תכסיסנית או כי היא נהגה בתכסיסנות ובחוסר תום לב, והדברים נכונים, ואף ביתר שאת, לגבי שמיעתה של המערערת באשר לאפשרות לחלט את ערבותה, מכוח תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים. התוצאה המתחייבת, בשל הפגמים המהותיים שנפלו בנושא זכות הטיעון, היא בטלותה של ההחלטה המנהלית, ובענייננו מדובר בבטלות ההחלטה לחלט מיליון ₪ מסכום ערבותה של המערערת.
בכך ניתן לסיים את דיוננו בערעור זה, אך נראה כי יש מקום, בבחינת למעלה מן הצורך, לבחון את השאלה, האם אכן מדובר בהצעה תכסיסנית או בהתנהגות תכסיסנית מצד המערערת, במסגרת המכרז, מושא ערעור זה.
האם מדובר בתכסיסנות?
51. הטענות שהועלו על-ידי המשיבה, בעניינה של המערערת, אינן מכילות טענה כי מדובר ב"העמסת מחירים", שמאחוריה עומדת הכוונה לזכות במכרז, תוך תמחור נמוך לחלק מהרכיבים ותמחור גבוה לגבי חלק אחר, וזאת באופן מלאכותי ושלא בהתאם לעלויות הריאליות. הטענות שהועלו במכתב החילוט הן אלה:
א. החברה נהגה בחוסר תום לב, ושעה שהיא הבינה כי לא תוכל לעמוד מאחורי הצעתה, היא הבהירה כי, במידה שתחולט הערבות, כולה או חלקה, היא תבצע את העבודה תוך פגיעה באיכות העבודה ובלוחות הזמנים.
ב. המערערת הגישה הצעה רשלנית והנגועה בחוסר תשומת לב, במטרה לזכות במכרז במחיר נמוך, ולתגמל את עצמה או להקטין את ההפסדים, במהלך העבודה.
ג. מאחר שמדובר בקבלן בעל ניסיון בביצוע עבודות בהיקפים גדולים, לא סביר כי "מצבור הטעויות", נעשה על-ידו בהיסח הדעת.
דומני, כי כל הטעמים שנמנו על-ידי ועדת המכרזים, אין בהם כדי ללמד על היותה של הצעת המערערת תכסיסנית, או כי מדובר בהתנהלות תכסיסנית מצידה. מטבע הדברים, מטרתו הברורה של התכסיסן היא לזכות במכרז, ויהי מה, ולהפיק בהמשך רווחים ניכרים, בין בתמחור יתר של רכיבים מסויימים; בין בהפניית חלק מהעבודה לגורמים אחרים, תוך הפקת רווחים מעניין זה; ובין "בהימור" כי יוכל לזכות ברווחים נאים, גם אם מדובר בהצעה גרעונית, בתקווה כי הוא יפצה את עצמו בביצוע עבודות חריגות, שאינן כלולות ברכיבי המכרז. כפי שנקבע בעניין מליבו התכסיסנות טבולה ברמייה, באי יושר ובהיעדר תום לב.
הטעם הראשון, אותו נתנה ועדת המכרזים, טומן בחובו אישור מפורש כי המערערת, לאחר שהבינה כי מדובר בהצעה הפסדית, ביקשה למשוך את הצעתה והבהירה כי אם תחולט הערבות בגין כך, היא מעדיפה לבצע את העבודה. הדבר מלמד בברור, כי אין מדובר בהצעה תכסיסנית שנועדה לזכות במכרז בכל מחיר.
אשר לטעם השני, אין חולק כי הצעה רשלנית או כזו שנעשתה בחוסר תשומת לב, לא תשמש לעולם בסיס לטענת תכסיסנות, כיוון שאין עסקינן בנקיטת דרכי רמייה, ובפעולות הנגועות באי יושר ובחוסר תום לב, מתוך כוונה לזכות במכרז.
מכאן לטענה השלישית, לפיה, אין זה מתקבל על הדעת שהמערערת הגישה הצעה הכוללת "מצבור טעויות" בהיסח הדעת. מעבר לכך שטענה זו סותרת את טענת הרשלנות, מדובר, לטעמי, בדברים בעלמא, שאין להם תימוכין בחומר שעמד לפני הוועדה, ולא היה מקום לדחות, מניה וביה, את דברי מנכ"ל המערערת, לפיהם נעשו טעויות בלתי מכוונות בתחשיבים, הגם, שלכל הדעות, מדובר בחברה רצינית ומנוסה במכרזים מעין אלה. כל הסימנים מעידים כי מדובר, אכן, בהצעה שהוכנה ברשלנות ובחוסר תשומת לב מספקת, והיא היתה ראויה להיפסל בשל כך. ואולם, מכאן ועד לקביעה כי מדובר בהצעה תכסיסנית או בהתנהלות תכסיסנית של המערערת, המרחק רב ביותר.
52. לאור האמור לעיל, סבורני כי גם מטעם זה דינו של הערעור להתקבל.
סוף דבר
53. על יסוד המפורט לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהורות למשיבה להחזיר למערערת את סכום הערבות שחולט על-ידה, בסך מיליון ₪, כשהוא נושא הצמדה וריבית ממועד החילוט ועד לתשלום בפועל.
כמו כן, אציע לחייב את המשיבה בהוצאות הליך זה בסך 30,000 ₪.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
1. תקנה 16ב לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993, כפי שתוקנה בתשס"ט, יצרה לטעמי חידוש בדיני המכרזים, ואין מדובר אך בהבנייה או בהסדרה של שיקול דעת שהיה מסור עוד קודם לכן לרשות, כפי שנטען על ידי המערערת והיועץ המשפטי לממשלה. קודם לתיקון, חילוט ערבות המכרז נעשה מקום בו ביקש המציע הזוכה להשתחרר מהצעתו או זכייתו, בעוד שהסנקציה על תכסיסנות הייתה פסילת ההצעה. במסגרת תיקון תשס"ט, הסמיך המחוקק את ועדת המכרזים לחלט את הערבות גם בשני סוגי מקרים נוספים: ערמה, תכסיסנות וחוסר נקיון כפיים, ומסירת מידע מטעה או בלתי מדוייק – תקנות 16ב(ב)(1) ו-(2) בהתאמה. על פניו, עילות אלה לחילוט הערבות, מהוות סנקציה שנועדה להרתעה או ליצירת תמריץ שלילי, אך איני רואה בכך עילה לפסילת תוקפה של התקנה, מהטעמים עליהם עמד בהרחבה חברי השופט שהם.
2. חברי מצא מספר פגמים בהליך השימוע שנערך למערערת. לדידי, הפגם העיקרי הוא הפגם הראשון שנזכר על ידי חברי, קרי, היעדר הפנייה לחלופה הספציפית של תקנה 16ב(ב) הכוללת ארבע חלופות. בהתחשב בכך שמדובר בתקנה חדשה יחסית ובסנקציה שלא נעשה בה שימוש עד כה בדיני המכרזים, ניתן היה לצפות כי הזימון לשימוע ייעשה "ברחל בתך הקטנה", מה שלא נעשה. די בטעם זה כשלעצמו כדי לקבוע כי הזימון לשימוע לא נעשה בדרך הראויה.
לאור זאת אותיר בצריך עיון את השאלה אם די היה בפרק הזמן שניתן למערערת לצורך השימוע ואם צריך היה ליידע אותה אודות זכותה להיות מיוצגת בהליך השימוע, בהתחשב בכך שהליכי מכרז אמורים להתבצע בזריזות וביעילות ובהתחשב בכך שפעמים רבות המציע מלווה ממילא בייעוץ משפטי בהליכי המכרז.
ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:
1. אני מסכים לתוצאה ולעיקרי הנמקתו של חברי השופט א' שהם. סבורני כי די בכך שלא הובאה לידיעת המערערת עילת החילוט הספציפית, כדי לקבוע שנפל פגם בזכות הטיעון שלה, ולהביא לתוצאה כי החלטת ועדת המכרזים בטלה, ויש להשיב למערערת את הערבות שחולטה לה. חברי התייחס בחוות דעתו למספר סוגיות נוספות אשר מצאתי לנכון להביע את דעתי באשר לשתיים מהן: הראשונה, חוקתיותה של תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: התקנה); השנייה, החידוש שבסמכות החילוט שניתנה לוועדת המכרזים במסגרת התקנה, והשלכותיו על זכות הטיעון של המציע במכרז, ועל חובת ההנמקה של הוועדה את החלטותיה.
חוקתיות תקנה 16ב(ב)(1)
2. חברי השופט שהם בחן את התקנה במבחני פסקת ההגבלה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומצא שהתקנה חוקתית. זו הייתה גם עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה (וכן של המשיבה), על סמך פסיקה של בית המשפט לעניינים מינהליים.
3. עיון בפסיקה שהובאה על ידי היועץ המשפטי לממשלה מעלה, כי אינה עוסקת בתקנה ספציפית זו, אלא בעניינן של תקנות 16ב(ב)(2) ו-(4) (ראו: עת"ם (מינהליים י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת (5.9.2012); עת"ם (מינהליים י-ם) 33255-09-12 המכללה הארצית להכשרה מקצועית סכנין בע"מ נ' משרד התחבורה (31.10.2012)). לכל אחת מהתקנות אופי שונה הנובע מכך שהן מסדירות, כל אחת, מערכת נסיבות שונה. כך, בתקנה 16ב(ב)(4) נדרשת ועדת המכרזים להכריע האם מציע פעל לפי הוראות המכרז – הכרעה עובדתית פשוטה יחסית. לעומתה, תקנה 16ב(ב)(1) מצריכה מוועדת המכרזים בדיקה מדוקדקת של התנהגות המציע והמניעים לה כדי לקבוע האם הצעתו מקיימת את הקריטריונים המופיעים בה (ראו הרחבה על כך בחוות דעתו של חברי השופט שהם, בפסקאות 41-40). נראה אם כן, כי אין בפסיקה העוסקת בתקנות אלה כדי ללמד במישרין על ההכרעה הנדרשת בשאלת חוקתיות התקנה.
4. נוכח אופייה של התקנה, אני סבור כי שאלת חוקתיותה קשורה באופן הפעלתה בפועל, ואינה ניתנת להכרעה מראש, מבלי שניתן יהיה לבחון מספר החלטות של ועדת המכרזים כפרקטיקה מצטברת. את אופן הפעלת סמכות החילוט יש לבחון על פני מספר מקרים יחד עם זכות הטיעון שניתנה למציעים במקרים אלה, ויחד עם ההנמקה שוועדת המכרזים נתנה להחלטות אלו. בחינתם של נדבכים אלה יחדיו הכרחית לשם להכרעה בשאלת החוקתיות של תקנה 16ב(ב)(1). עמדתי מבוססת על כלל מוכר בפסיקתנו המכונה "דוקטרינת הבשלות" (בג"ץ 3429/11 בוגרי התיכון הערבי האורתודוכסי בחיפה נ' שר האוצר (5.1.2012) (להלן: עניין בוגרי התיכון הערבי); בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל (5.2.2012)). דוקטרינה זו היא אחד מהכלים העומדים לרשות בית משפט זה, כדי לווסת הפניות אליו מחד גיסא, ולהימנע מהכרעה בפניות אשר הוא סבור כי לא מוצדק לדון בהן בשעת הבאתן לפניו, מאידך גיסא (ראו: בג"ץ 217/80 סגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4) 429 (1980); עניין בוגרי התיכון הערבי, פסקה 34 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור). עיקרה של הדוקטרינה נעוץ בתפישה לפיה ישנם דברי חקיקה שלא ניתן לבחון את חוקתיותם, בלא שיובא בפני בית המשפט יישומם בפועל, תוך ציון מערכת נסיבות קונקרטית (עניין בוגרי התיכון הערבי). אף שבענייננו הובאה מערכת נסיבות קונקרטית אחת, אני סבור כי אין בה די כדי להכריע בשאלת מידתיותה של תקנה 16ב(ב)(1). רק כאשר יהיו בפנינו מקרים נוספים, מהם נוכל ללמוד על דפוס השימוש של הוועדה בשיקול דעתה, נוכל להכריע בדבר מידתיותה של התקנה, ובמסגרת בחינת חוקתיותה. הכרעה כעת, מראש, ללא נתונים אלה, אינה מתאימה במקרה זה.
סמכות החילוט, זכות הטיעון של המציע וחובת ההנמקה של הוועדה
5. החידוש בתקנה 16ב(ב)(1) הוא מתן הסמכות בידי ועדת המכרזים לחלט את הערבות הבנקאית שצורפה להצעה פלונית, אם מצאה שהמציע נהג במהלך המכרז "בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים". עד התקנתה של תקנה זו, הסנקציה המשפטית שהייתה בידי ועדת המכרזים להתמודדות עם מציע שהצעתו ערמומית, תכסיסנית או שהוא חסר ניקיון כפיים, הייתה פסילת הצעתו של המציע (בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי פיתוח ונכסים בע"מ, פסקה 23 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (22.11.2010) (להלן: עניין עזריה); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 607-606 (2004) (להלן: דקל); פרוטוקול ישיבה מס' 659, בעמ' 12-11, דברי המלומד עומר דקל). שתי סמכויות אלה שונות מהותית.
6. מלבד החידוש בסמכות החילוט, תקנה 16ב(ב)(1) מותירה שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים בעת הפעלתה, יותר מאשר בסעיפים אחרים שבתקנה 16ב(ב). תקנה זו מחייבת את הוועדה להכריע במושגי שסתום – "ערמה", "תכסיסנות" ו"חוסר ניקיון כפיים" – המכילים קשת של פעולות אפשריות מצד מציעים, שרק חלקן תחשבנה לפסולות, ותחייבנה את הפעלת סמכות החילוט (לאופיו הסבוך של המושג "תכסיסנות" – ראו, כאמור, את חוות דעתו המפורטת של חברי, בפסקאות 41-40). בחינה זו דורשת מוועדת המכרזים הכרות עם מערכת נסיבתית מורכבות בכל מקרה, וצורך להבחין אבחנות דקות. לגישתי, מערכת שיקולים מורכבת זו מחייבת מתן זכות טיעון רחבה ככל האפשר למציע, אשר תאפשר לו להציג כדבעי את העובדות, האילוצים והשיקולים תחתם פעל. בדרך זו, שעה שהוועדה תשקול אם לחלט את ערבותו של מציע פלוני, תהיה בפניה תמונה מלאה ומדויקת, המתחייבת לשם קבלת החלטה על חילוט, החלטה בעלת משמעות כספית ממשית.
7. חברי, השופט שהם, הציג שלוש דרישות מקובלות לאופן מימושה של הזכות הטיעון: הצגת מהות הטענה לה נדרש הטוען; שמיעת הטיעון טרם ההחלטה; ומתכונת הוגנת לזכות הטיעון, תוך התחשבות בהקשרם של הדברים. אתייחס בקצרה לדרישה השלישית, היא המתכונת ההוגנת. חברי ציין שמכוח תקנה 16ב(ב)(1), חלה על הוועדה חובה ליידע את המציע בדבר מהות הטענות כלפיו, ובכלל זה להפנותו לתקנות הרלוונטיות, ולאפשר לו לטעון טענותיו. אני סבור, כי נוכח אופייה המתואר של התקנה ושיקול הדעת הרחב שמפעילה הוועדה במסגרתה, ולאור כך שוועדת המכרזים מכריעה גם על גובה החילוט מתוך הערבות כולה, ראוי כי היא תאפשר למציע זכות טיעון לא רק בשאלת החילוט עצמה, אלא גם בשאלת גובהו, טרם הכרעתה. עוד במסגרת דרישה זו, אציין כי מקובלת עליי קביעתו של השופט שהם, לפיה ההתראה הקצרה, בת יום אחד, שניתנה למערערת טרם השימוע פגמה גם היא בזכות הטיעון שלה. שלא כמו חברי השופט י' עמית, איני רואה בסד הזמנים הקצר המאפיין את ענייני המכרזים כשיקול נגדי אשר בעקבותיו יש להותיר עניין זה בצריך עיון. בעניינה של המערערת הוכרז זוכה במכרז עוד טרם השימוע, כך שמתן זמן נוסף למערערת להתכונן לטיעון, לא היה מגביל את ועדת המכרזים בהתנהלותה.
8. החידוש שבסמכות החילוט הביאני למסקנה שלא די בעמידה על מתן זכות הטיעון למציעים, אלא לצידה, יש לעמוד גם על חובתה של ועדת המכרזים לנמק את החלטותיה, על כל חלקיהן. במקרה הנוכחי, הוועדה נימקה את החלטת החילוט עצמה, אך לא את ההחלטה בדבר גובהו של החילוט. לדעתי, גם בכך נפל פגם בהתנהלות הוועדה.
9. חובת ההנמקה היא בעלת חשיבות בשלושה מישורים. ראשית, היא מאפשרת בחינת השיקולים שהובילו להחלטה, וכן את האפשרות המעשית להפעיל ביקורת שיפוטית כלפיה. שנית, ההנמקה, שימורה והפצתה, מאפשרות את שיפור איכות ההחלטות של הרשות המינהלית. שלישית, יש בהנמקת החלטות כדי להגביר את אמון האזרחים ברשות המנמקת ולשפר את מערכת היחסים בינה ובין האזרח (ראו: יואב דותן "חובת ההנמקה של רשויות מינהל וגופים נבחרים" מחקרי משפט יט 5 (2002)).
10. חובת ההנמקה מעוגנת בחקיקה ובפסיקה. החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התש"יט-1959, מחייב הנמקת החלטות מסוימות בלבד, אך אין לראות בו הסדר ממצה או שולל (ראו: בג"ץ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים, פ"ד נב(1) 75, 89 (1998) (להלן: עניין חוף אשקלון); יצחק זמיר הסמכות המנהלית 1291 (2011) (להלן: זמיר)). כך, למרות שהחוק לא קובע חובת הנמקה לפעולות יזומות על ידי הרשות המינהלית (כגון בענייננו), על פי הפסיקה, ההגינות המינהלית מחייבת גם במקרים אלה הנמקה (עניין חוף אשקלון, בעמ' 89; זמיר, בעמ' 1292-1291). דרישה זו מקבלת משנה תוקף נוכח החשש משרירותיות שבהחלטה על גובה החילוט בתקנה 16ב(ב)(1) (וראו לעניין החלטות של ועדת המכרזים על פי תקנות אחרות, הנוגעות אף הן לגובה החילוט, והחשש לשרירות בהן: דקל, כרך שני, בעמ' 85-83, 92). אני סבור כי נוכח חשש זה, לא ניתן להסכים לכך שסד הזמנים הצפוף, לו כפופה ועדת המכרזים יכול להצדיק הימנעות מהנמקה, הן באשר להחלטת החילוט עצמה, הן באשר לגובהה.
11. במקרה לפנינו, כאמור, הוועדה לא נימקה את גובהו של החילוט, ולדעתי הדבר מהווה פגם בהליך, נוסף על הפגיעה בזכות הטיעון. אותיר בצריך עיון את השאלה אם יש בפגם זה בפני עצמו, כדי להביא לבטלות החלטתה, לאור התוצאה אליה הגענו (אך ראו באופן כללי לשאלת בטלות החלטות בשל פגם בחובת ההנמקה: בש"פ 3810/00 גרוסמן נ' מדינת ישראל, פסקה 5 להחלטתה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש (11.6.2000)).
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.
ניתן היום, ו' בשבט התשע"ד (7.1.2014).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11072010_I06.doc יא
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il