אריאל סיבוני ,עו"ד נ. הוועדה הציבורית לגיבוש רשימת נאמנים-יח

12 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 7194/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט י' אלרון העותר: עו"ד אריאל סיבוני נ ג ד המשיבים: 1. הוועדה הציבורית לגיבוש רשימת נאמנים-יחידים 2. שר המשפטים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ו בטבת התשפ"ב (30.12.2021) בשם העותר: בעצמו; עו"ד עידן גולדנברג בשם המשיבים: עו"ד ליאורה וייס-בנסקי; עו"ד אבי טוויג פסק-דין השופט ד' מינץ: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותר כי תיבחן מועמדותו להיכלל ברשימת הנאמנים ליחידים בהליכי חדלות פירעון אשר מתגבשת בהתאם להוראות חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדלות פירעון או החוק) ולתקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי (כללים לעניין גיבוש רשימת נאמנים), התשפ"א-2021 (להלן: תקנות חדלות פירעון או התקנות). הרקע לעתירה על פי הוראות חוק חדלות פירעון, הנאמן על נכסי החייב מתמנה ליישום הליכי חדלות הפירעון עם מתן צו לפתיחת הליכים. הוראות החוק מפקידות בידיו של הנאמן אחריות רבה לניהול הליך חדלות הפירעון, הן בעניינם של יחידים והן בעניינם של תאגידים. החוק קובע בסעיף 37 לעניין תאגידים ובסעיף 126 לעניין יחידים, כי מינויים של נאמנים ייעשה מתוך רשימת נאמנים שתגובש בידי ועדה ציבורית, על פי תנאי כשירות שנקבעו בחוק ובתקנות. במוקד ענייננו, הוראת סעיף 126(ב) לחוק שעניינה תנאי כשירות של נאמנים בהליכי חדלות פירעון של יחידים. הסעיף קובע כך: כשיר להיכלל ברשימת הנאמנים מי שהוא חבר לשכת עורכי הדין, או מי שבידו רישיון לפי חוק רואי חשבון, התשט"ו-1955, והוא בעל ניסיון של חמש שנות עבודה במקצועו, או מי שהוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון, ובלבד שלא ייכלל ברשימה מי שהורשע בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה, אין הוא ראוי, לדעת הממונה, לכהן כנאמן. יצוין כי הוראת סעיף 37(ב) לחוק קובעת תנאי כשירות זהים ביחס למינוי נאמנים בהליכי חדלות פירעון של תאגידים. בנוסף, בסעיף 126(ג) לחוק נקבע כי בתקנות ייקבעו תנאי כשירות נוספים. בהתאם, הותקנו תקנות חדלות פירעון, כאשר בתקנה 17 בהן נקבע כך: (א) כשיר להיכלל ברשימת הנאמנים מי שמתקיימות בו דרישות סעיף 37(ב) או 126(ב) לחוק לפי העניין, וכן – (1) לעניין רשימת נאמנים מחוזית ליחידים – מועמד שצבר ניסיון בהליכי חדלות פירעון של יחידים של 3 שנים לפחות, ובחמישה הליכים לפחות של יחידים וכן עורך דין שייצג יחידים בהליכי חדלות פירעון במשך 3 שנים לפחות ובחמישה הליכים לפחות, וכן עמד בבחינה מקצועית [...]; (2) לעניין רשימת נאמנים מחוזית לתאגידים – מועמד שצבר ניסיון בהליכי חדלות פירעון של תאגידים של 3 שנים לפחות ובשלושה הליכי חדלות פירעון של תאגידים לפחות וכן עמד בבחינה מקצועית כאמור בסימן ב; (ב) יראו מי שהוועדה הציבורית התרשמה כי הוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון כאמור בסעיפים 37 או 126 לחוק, לפי העניין, כמי שעומד בדרישת תקנת משנה (א), ובלבד שעמד בבחינה מקצועית, אם ביקש להיכלל ברשימת נאמנים מחוזית." כמו כן, בתקנה 1 לתקנות, הוגדר המונח "ניסיון בהליכי חדלות פירעון" כך: (1)   לעניין עורך דין – מי שכיהן בתפקיד, מי שייצג את מי שכיהן בתפקיד או מי שביצע תפקיד מהותי בהליכי חדלות פירעון שהתנהלו לפי החוק, פקודת פשיטת הרגל, פקודת החברות או חוק החברות; (2)   לעניין רואה חשבון – מי שכיהן בתפקיד או ביצע תפקיד מהותי בהליכי חדלות פירעון שהתנהלו לפי החוק, פקודת פשיטת הרגל, פקודת החברות או חוק החברות ומכאן לעניינו של העותר. העותר הוא עורך דין מוסמך קצת למעלה מ-3 שנים אשר נרשם כחבר בלשכת עורכי הדין ביום 28.8.2018. ביום 30.9.2021 הגיש העותר מועמדות להימנות על רשימת הנאמנים להליכי חדלות פירעון של יחידים, וזאת בתור בעל מומחיות ייחודית וניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון. ביום 11.10.2021 נשלחה לעותר תשובה מטעם משיבה 1 (להלן: הוועדה) על פיה הוא אינו עומד בתנאי הסף להגשת מועמדות כאמור. בתשובה צוין כי בתור עורך דין עליו לעמוד בדרישת הוותק של 5 שנים במקצועו. פניה נוספת מצד העותר להכיר בו כמי שעומד בתנאי הסף, נדחתה. במכתב מיום 19.10.2021 הבהירה הוועדה כי תנאי הכשירות שעניינם מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון אינם מיועדים עבור מי שרכש את ניסיונו בהליכי חדלות פירעון מכוח תפקידו כעורך דין (או רואה חשבון). יצוין כי חרף ההתכתבות בין העותר למשיבה, הוא השתתף בבחינה מקצועית שנערכה ביום 12.10.2021. מכאן לעתירה שלפנינו (לה קדמה עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים אשר נמחקה מפאת חוסר סמכות עניינית). לטענת העותר, פרשנות מילולית פשוטה של הוראות החוק והתקנות מעלה כי מי שהוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון, והוא בעל ניסיון של 3 שנים לפחות בהליכי חדלות פירעון וב-5 הליכים לפחות, יהיה כשיר להיכלל ברשימה. לטענת העותר, טענת המשיבה לפיה עורך דין אינו יכול לרכוש ניסיון בניהול הליכי חדלות פירעון של יחידים ולהימצא כשיר להתמנות לנאמן, שגויה מיסודה ואינה מתיישבת עם תכלית החוק ועם הוראות חוק אחרות. מה גם, ש"דרך המלך" לרכישת ניסיון בתחום ניהול הליכי חדלות פירעון היא באמצעות עיסוק בעריכת דין או בראיית חשבון ולא בדרך חלופית. פרשנות המשיבה מביאה למצב שבו דווקא המועמדים המתאימים ביותר אינם יכולים להגיש מועמדות להיכלל ברשימה. דרישת הוותק המקצועי של 5 שנים מיועדת לכלל ציבור עורכי הדין ורואי החשבון אשר לא עסקו בתחום דיני חדלות הפירעון. עוד טען העותר כי פרשנות המשיבה להוראות החוק חוסמת מועמדים ראויים, מתאימים ומנוסים ביותר באופן המהווה פגיעה בחופש העיסוק שלהם, ללא כל מקור בדין. על כל אלה טען העותר כי לא ניתנה לו זכות טיעון עובר לקבלת ההחלטה שלא להכיר בניסיון שרכש במסגרת עבודתו כעורך דין, כניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון של יחידים. לעמדת המשיבה דין העתירה להידחות מחמת היעדר עילה להתערבותו של בית משפט זה. ההחלטה לפיה לא תידון מועמדותו של העותר מכיוון שהוא אינו עומד בתנאי הסף שנקבעו, היא החלטה סבירה ומתבקשת נוכח לשונה ותכליתה של הוראת סעיף 126(ב) לחוק כמו גם נוכח ההיסטוריה החקיקתית שלה. המשיבה הסבירה כי תנאי הכשירות הנוספים שנקבעו בתקנה 17(א)(1) לתקנות באים להוסיף על תנאי הכשירות הקבועים בסעיף 126(ב) לחוק. אין לקבל את עמדתו של העותר, המנסה להפוך את דרישתו הברורה של המחוקק לוותק מקצועי של 5 שנים לדרישה "פתוחה" במסגרתה נדרש לבחון את ניסיונו הפרטי של כל מועמד. לוּ סבר המחוקק כי ניתן לעקוף את דרישת הניסיון שנקבעה לעורך דין או לרואה חשבון באמצעות דרישת הניסיון הכללית, היה עליו לקבוע זאת באופן מפורש. אין כל הצדקה לנקוט בפרשנות אותה מציע העותר ובכך להפוך את לשון החוק לאות מתה, שכן קבלת טענתו פירושה שאין משמעות לדרישת הוותק של חמש שנים לעורך דין (או לרואה חשבון) כתנאי סף, אלא השאלה היחידה הרלוונטיות היא ניסיונו של המועמד. מסקנה דומה נלמדת גם מסקירת ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 126(ב) לחוק, ואף פרשנות תכליתית של סעיף זה תומכת במסקנה כי החלופה המתייחסת למי שהוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח, נועדה בנסיבות ייחודיות לאפשר מינוי בעלי מקצוע אחרים שאינם עורכי דין או רואי חשבון. זאת בשים לב לחשיבותו של תפקיד הנאמן, להשפעתו הרבה על הליך חדלות הפירעון ולצורך להקפיד על עמידה בתנאי כשירות נוקשים לצורך הבטחת רמתם המקצועית של הנאמנים. עוד נטען כי אין מקום לשעות לטענותיו של העותר בדבר הפגיעה בחופש העיסוק, משלא הונחה תשתית מינימלית להוכחת קיומה של פגיעה מהותית בזכות חוקתית. לשלמות התמונה יצוין כי לאחר שהוגשה העתירה, הוגשה הודעה מטעם העותר ביום 27.10.2021, על פיה גם מועמדותו להיכלל ברשימה התאגידית נדחתה מחמת אי עמידה בתנאי הסף. על כן, בדיון שהתקיים לפנינו ביום 30.12.2021 הבהיר העותר כי לאחר שנודע לו כי פרשנות המשיבה רלוונטית הן לעניין הליכי חדלות פירעון של יחידים והן לעניין הליכי חדלות פירעון של תאגידים, הוא מבקש כי טענותיו יתקבלו לגבי שני סוגי המקרים. דיון והכרעה נציין כהערה מקדימה כי עתירת העותר הופנתה כלפי סעיף 126(ב) בלבד (בעניינם של יחידים) ולא כלפי 37(ב) (בעניינם של תאגידים). העותר אמנם ביקש במהלך הדיון לפנינו להחיל את אותו הדין גם לגבי תנאי הכשירות למינוי נאמנים לגבי תאגידים, אך זאת מבלי שתוקנה עתירתו ומבלי שניתנה הדעת להבדלים ככל שישנם, בין שתי מערכות הדינים. דיוננו יתמקד אפוא בעניינם של יחידים הגם כי על פני הדברים, חלק מהדיון יהיה רלוונטי גם להוראות הדין הנוגעות למינוי נאמן בהליכים בעניינם של תאגידים. נקודת המוצא לדיון היא בלשון החוק המגדירה את גבולותיה של הפרשנות, וממנה יש לחלץ את המשמעויות האפשריות (ע"א 8096/17 סקוק נ' איסחקוב, פסקה 14 (3.2.2019); עע"מ 4099/20 מועצה מקומית זכרון יעקוב נ' ראש אגף איכות אוויר – המשרד להגנת הסביבה, פסקה 1 לחוות דעתי (7.10.2021); בג"ץ 1775/19 מרינצ'בה נ' שפונט, פסקה 2 לחוות דעתי (29.8.2021)). כפי שעמדתי על כך בעבר: "כידוע, מלאכת פרשנותו של חוק נשענת ראש וראשון על לשון החוק, ועליה ליתן לחוק רק משמעות אשר לשונו יכולה לשאת (ע"א 4096/18 חכם את אור-זך עורכי דין נ' פקיד שומה עכו, פסקה 18 (23.5.2019); בג"ץ 7755/14 צלול – עמותה לאיכות הסביבה נ' הממונה על ענייני הנפט, פסקה 9 (28.12.2016); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 82-81 (1993)). לשון החוק קובעת את גבולותיה של הפרשנות, ורק אם גבולות אלו כוללים משמעויות שונות אפשריות, יש לבחון גם את תכליתה של החקיקה (בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש – תע"ל נ' יושבת-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, נח(6) 685, 704-701 (2004); ע"א 8096/17 סקוק נ' איסחקוב, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת וילנר ופסקה 5 לפסק דינו של השופט שטיין (3.2.2019))" (ע"א 450/17 אס.בי.אן הלבשה בע"מ נ' מדינת ישראל רשות המיסים, פסקה 7 (29.10.2019)). במקרים שבהם טומנת בחובה הלשון מספר משמעויות, יש לתור אחר התכליות העומדות בבסיס דבר החקיקה ולבחור מבין המשמעויות השונות בפרשנות אשר מגשימה תכליות אלה באופן מיטבי (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 75-74 (1985); ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה בע"מ, פסקה 28 (26.1.2020)). בכל מקרה, אין פרשנות תכליתית יכולה לצקת ללשון החוק משמעות שאיננה משתמעת ממנה. כפי שנאמר זה מכבר בלשונה הציורית של השופטת א' פרוקצ'יה בעע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ' Bueno Gemma, פסקה 40 (13.5.2008): "הפרשנות התכליתית איננה סוס פרא הדוהר למרחבים בלא רסן. היא דומה יותר לסוס מאולף, הנע בתלם חרוש, שאת תחומיו וגבולותיו מגדירים הלשון והנוסח". לטענת המשיבים, לשון הסעיף מייצרת בבירור שלוש קבוצות כשירות המופרדות זו מזו. שתי הקבוצות הראשונות מתייחסות למקצועות הליבה בתחום חדלות הפירעון – עריכת דין וראיית חשבון. החלופה השלישית קובעת מסלול שונה וחריג, שנועד לאפשר למועמדים שאינם נמנים על מקצועות אלו, אך מתקיימות בעניינם נסיבות ייחודיות המצדיקות זאת, דהיינו מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון, להיכלל ברשימת הנאמנים. בלב המחלוקת ניצבת עמדת המשיבים כי מועמד שהוא עורך דין או רואה חשבון יכול לחסות תחת החלופה של מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח, רק אם רכש את המיומנות או הניסיון שלא במסגרת מקצועות אלו. זאת בעוד שלעמדת העותר, אם הוא רכש מיומנות או ניסיון במסגרת היותו עורך דין (או לחלופין רואה חשבון), אין מקום שלא לאפשר לו להימנות על באי החלופה השלישית. בפשטות הדברים מבחינה לשונית, מדובר בדרישה חלופית – או בעל מקצוע (עורך דין או רואה חשבון) בעל ותק של 5 שנים, או מיומנות מיוחדת וניסיון מוכח בתחום ניהול הליכי חדלות הפירעון. משמעות התיבה "או" לפי הוראת סעיף 7 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 היא להבדיל מן המפורט שלפניה ולא להקיש לה (ע"א 8263/16 אור סיטי נדל"ן מקבוצת ענבל אור בע"מ נ' עו"ד איתן ארז, פסקה 58 (19.3.2018)). יש אכן שפירשו שהמילה "או" עשויה גם להשמיענו כי ניתן לבחון את התקיימות שתי החלופות במקביל, ואין האחת שוללת את התקיימות השנייה (ע"א 1779/18 תלמי נ' פקיד שומה כפר סבא, פסקה 42 (2.12.2020)), ולחלופין כמילה מחברת בין שתי דרישות מצטברות (בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 83 (9.6.2020)). אולם פשוטו של מקרא מלמדנו כי בענייננו המילה "או" כאמור באה להבדיל ולא להקיש. די נהיר אפוא כי המחוקק בחר את השימוש במילה "או" על מנת להבחין בין החלופות השונות המפורטות בסעיף. מי הכשיר להתמנות? מי שהוא עורך דין או רואה חשבון עם ותק של חמש שנים או מי שהוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון. בהינתן העובדה שמדובר ברשימה הנוגעת לתנאי כשירות לתפקיד, נראה כי יש ממש בדברי המשיבים כי הפרשנות שאותה מבקש העותר לייחס להוראות החוק מרוקנת מתוכן את דרישת הניסיון של 5 השנים שנקבעה לעורכי דין ולרואי חשבון. דרישת הניסיון בת 5 השנים שנקבעה לעורכי דין ולרואי חשבון הינה ברורה וחד-משמעית. לשון החוק מפורשת בעניין זה. אם היה די ברכישת מיומנות או ניסיון בתחום חדלות הפירעון, גם לעורך דין או רואה חשבון שעסק בכך במסגרת מקצועו, לא היה משחית המחוקק מילותיו לריק ודורש דרישת ניסיון ברורה נוספת – בת 5 שנים – בנוגע לעורך דין או לרואה חשבון. גם ההיסטוריה החקיקתית שקדמה להוראת סעיף 126(ב) לחוק מביאה למסקנה דומה, היינו כי לא ניתן "לשלב" בין תנאי הכשירות הנדרשים מעורך דין ורואה חשבון לבין הדרישה לניסיון ומומחיות מיוחדים. ניכר כי ההבחנה בין קטגוריית עורכי הדין ורואי החשבון לבין קטגוריה נפרדת של בעלי מקצוע, לגביהם נדרש ניסיון מיוחד או קיומן של נסיבות מיוחדות, אינה חדשה. בדומה לכך הוגדרו תנאי הכשירות גם טרם כניסת החוק לתוקפו, וזאת בתקנה 2 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (אשר הייתה חלה גם בהליכי פשיטת רגל, מכוח הוראות כללי פשיטת הרגל (מינוי כונסי נכסים ונאמנים ושכרם), התשמ"ה-1985) שזו הייתה לשונה: 2.(א) בית המשפט ימנה - (1) לתפקיד כונס נכסים, מפרק זמני או מפרק לפי הפקודה אדם שהוא חבר לשכת עורכי הדין או בעל רישיון לראיית חשבון בלבד; (2) לתפקיד מנהל מיוחד, אדם, שבית המשפט ראה כי יש לו ניסיון מוכח בניהול עסק או בנושאים כלכליים או מסחריים או מינהליים הנדרשים למילוי תפקידו באותו ענין. (ב) בנסיבות מיוחדות ואם שוכנע בית המשפט שחיוני לעשות כן, רשאי הוא, בהמלצת הכונס הרשמי, למנות לתפקיד אדם בעל הכשרה מקצועית הדרושה, לדעת בית המשפט, לצורך אותו תפקיד, אף אם לא נתקיים בו תנאי מהתנאים האמורים בתקנת משנה (א). (ג) בבואו למנות אדם לתפקיד יתן בית המשפט את דעתו, בין היתר, לנסיונו המקצועי, לכישוריו ביחס לצרכים המיוחדים של התפקיד ולאפשרותו לעמוד בנטל התפקיד. בתקנות אלה, ההפרדה הבאה לידי ביטוי בין עורכי דין ורואי חשבון לבין בעלי מקצוע אחרים, ברורה. ניתן למנות גם מי שאינו עורך דין או רואה חשבון, אם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות לעשות כן, בהתייחס לניסיונו המקצועי של אותו אדם, כישוריו ואפשרותו לעמוד בנטל התפקיד. תקנות אלה אינן עוד בתוקף, אך ניתן ללמוד מהן כי ההבחנה בין עורכי דין ורואי חשבון לבין יתר אנשי המקצוע, מושרשת מזה שנים. בנוסף, גם סקירת ההיסטוריה החקיקתית של חוק חדלות פירעון מובילה למסקנה דומה. בהצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ו-2016 (ה"ח הממשלה 1027) (להלן: הצעת החוק) בסעיף 126(ב) נקבע תחילה תנאי סף למינוי נאמן בהליכים של יחידים מבחינת דרישות הניסיון והכשירות שלו רק "מי שהוא חבר לשכת עורכי הדין והוא בעל ניסיון של חמש שנות עבודה במקצועו". בדברי ההסבר צוין כי הטעם לדרישה זו הוא בשל "האחריות הכבדה המוטלת על כתפי הנאמן, שלשם מילוי תפקידו בהצלחה עליו להיות בעל כישורים מקצועיים מתאימים וניסיון" (הצעת החוק, עמ' 670). כבר במסגרת הצעת החוק, בסעיף 126(ג)(1) לה, ניתנה הסמכות לשר לקבוע בתקנות תנאי כשירות נוספים. יצוין כי בסעיף המקביל לגבי תנאי סף למינוי נאמן בהליכים של תאגידים נכלל גם רואה חשבון, מלבד עורך דין, שהוא בעל חמש שנות עבודה במקצועו, כמי שכשיר להתמנות. גם בסעיף זה הוטעם בדברי ההסבר כי דרישת הניסיון המקצועי (כעורך דין או כרואה חשבון) נדרשת בשל "האחריות הכבדה המוטלת על כתפי הנאמן". במסגרת הדיונים בהצעת החוק בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הוצע להשוות את תנאי הכשירות של יחידים ותאגידים. בנוסף לכך, הועלתה ההצעה להוסיף אפשרות למינוי "אדם בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון" כאשר הובהר כי הכוונה לאפשר, במקרים החריגים והמתאימים לכך, בעיקר במקרים מורכבים, מינוי לתפקיד נאמן אדם בעל ניסיון בהיבט הכלכלי-ניהולי, מתחום העולם העסקי (פרוטוקול הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת מיום 6.12.2016, עמ' 35-33). דברים אלה עולים גם בקנה אחד עם התכלית שעניינה הבטחת רמתו המקצועית של הנאמן, בשים לב לחשיבות התפקיד והשפעתו הרבה על ההליכים. מאז ומעולם עוד טרם חקיקת החוק, שימש הנאמן בתור "ידו הארוכה של בית המשפט", כאשר אחריות כבדה הוטלה על כתפיו (ראו למשל: ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925 (2001); ע"א 3907/14 בנאי נ' עו"ד איתן ארז, נאמן לנכסי החייב אלי רייפמן, פסקה 15 (1.8.2016); ע"א 4371/12 שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (17.9.2014)). וכך גם במסגרת החוק מוקנה לנאמן תפקיד מרכזי בניהול הליך חדלות הפירעון. בין היתר הנאמן מופקד על גיבוש התשתית העובדתית הנדרשת למתן צו שיקום כלכלי ליחיד; ניהול נכסי קופת הנשייה; יישום הצו לשיקום כלכלי; הכרעה בתביעות החוב; ומימוש נכסי קופת הנשייה. על הנאמן גם לפקח על עמידתו של היחיד בתנאי הצו לשיקום כלכלי, ובכלל זה על עמידתו בחובת התשלומים (סעיף 130 לחוק). כאמור, ענייננו אינו מתמקד בתפקידו של הנאמן בהליכי חדלות פירעון של תאגידים, אך נזכיר כי גם במסגרת זו מוקנים לנאמן סמכויות ותפקידים רבים. עליו לפעול לפירוק התאגיד או להפעלת התאגיד ושיקומו הכלכלי לפי העניין; להכריע בתביעות חוב; לפעול לכינוס קופת הנשייה ולמימוש נכסי קופת הנשייה אם הורה בית המשפט על פירוק התאגיד (סעיף 42 לחוק). טרם חקיקת החוק, מינוי בעלי תפקיד ובכלל זה מינוי נאמן בהליכי חדלות פירעון, לא הוסדר באופן מלא בחקיקה. נוכח המשמעות הנכבדת לתפקיד הנאמן במסגרת הליכי חדלות הפירעון, ריבוי האינטרסים עליהם הוא מופקד וההשלכות המשמעותיות שיש לתפקודו, מצב דברים זה עורר קושי. כפי שהדבר בא לידי ביטוי במסגרת דברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון: "העדרה של ההסדרה החקיקתית, ריבוי האינטרסים בשאלת זהותו של בעל התפקיד והמשמעות הכלכלית שיכולה להיות למינוי נאמן כזה או אחר הביאה לעתים לתוצאות שאינן מיטביות. החוק המוצע מבקש לתקן מצב דברים זה. מינוי הנאמן לפי הדין הקיים מבוסס במקרים רבים על הצעות הצדדים להליך בלבד. פרקטיקה זו מעוררת קושי. ראשית, מכיוון שמדובר בשוק קטן, ומאחר שחלק לא מבוטל מהנושים הם שחקנים חוזרים, קיים חשש שיופעלו לחצים על הנאמן לפעול לטובת נושה כזה או אחר. בנוסף, מנגנון המבוסס על הצעות הנושים והתאגיד בלבד עלול לפגוע ביכולתם של נאמנים חדשים להיכנס לתחום, לפגוע בהתפתחותו של הענף וכן להקשות על בית המשפט למנות לתפקיד אדם שהוא מוצא מתאים" (הצעת החוק, עמ' 629). הדברים נאמרו לגבי מינוי נאמן בהליכי חדלות פירעון של תאגיד, אך הם רלוונטיים באותה מידה לעניין מינוי נאמן בהליכי חדלות פירעון של יחיד. לגבי שני המקרים, המחוקק הכריע כי יש צורך להסדיר את אופן מינוי הנאמן בדרך של הליכי מינוי אובייקטיביים, שוויוניים ושקופים (ראו גם: דברי ההסבר לסעיף 125 להצעת החוק, עמ' 669). לצורך כך גם יוצר החוק מנגנון לקביעת ועדה, שתכלול גורמים המכירים היטב את הליכי חדלות פירעון שימונו על ידי שר המשפטים, והם אלה אשר יגבשו רשימת נאמנים על בסיס אמות מידה מקצועיות ואובייקטיביות (ראו לעניין יחיד סעיף 126 לחוק ולעניין תאגידים, סעיף 37 לחוק; ראו גם דברי ההסבר להצעת החוק, עמ' 631 ו-670). אין תימא אפוא שהמחוקק ראה לנכון להבטיח את רמתם המקצועית ויכולתם של המבקשים להתמנות כנאמנים. בתוך כך, להפרדה בין מינוי "שגרתי" של עורכי דין ורואי חשבון לבין המקרים החריגים שבהם ניתן למנות בעלי מיומנות מיוחדת היה קיים כאמור בסיס עוד טרם חקיקת החוק, ואין מקום לומר כי החוק ביקש לפרוץ גדר זו. אדרבה, ניתן אף לשער כי החוק אשר ביקש להסדיר את הליכי מינוי נאמן באמצעות אמות מידה מקצועיות ואובייקטיביות, לא היה מגדיר במפורש את שנות הוותק הנדרשות לעניין מינוי עורך דין או רואה חשבון כנאמן, תוך הותרת האפשרות הפתוחה של רכישת "מיומנות" או "ניסיון" שיכולה לגבור על דרישת הוותק. הדבר אינו עולה בקנה אחד עם מגמת המחוקק האמורה. העותר ביקש להיבנות מהוראות תקנה 17(א)(1) לתקנות, המוסיפה דרישה לצבירת ניסיון בהליכי חדלות פירעון (למשך 3 שנים ולגבי 5 הליכים, לגבי יחידים). ברם, בעניין זה לא יכולה להיות מחלוקת כי התנאים שנקבעו במסגרת תקנה 17 לתקנות הם תנאים מצטברים המתווספים על תנאי הסף שנקבעו בחוק. כך מובהר ברישא התקנה כי "כשיר להיכלל ברשימת הנאמנים מי שמתקיימות בו דרישות סעיף 37(ב) או 126(ב) לחוק לפי העניין, וכן..." (ההדגשה אינה במקור). מדובר אפוא בדרישות מצטברות על הדרישות המנויות בסעיף 37(ב) ו-126(ב), ולא ניתן לראותן כדרישות חלופיות לדרישות שנקבעו בחוק. תנאי הכשירות הנוספים שנקבעו בתקנות רלוונטיים אך ורק ביחס למועמד אשר עומד בדרישות הסף שנקבעו בחוק. אציין בטרם סיום כי לא מצאתי לנכון להידרש לטענותיו הכלליות של העותר כי פרשנות המשיבים עולה כדי פגיעה בזכות לחופש העיסוק. אכן סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק קובע כי "כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד" אך היקף פרישתה של הזכות החוקתית הוא עניין מורכב, שכן "חופש העיסוק אינו החופש של האדם על אי בודד. זהו החופש של האדם כחלק מהחברה" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 384-383 (1997)). כפי שכבר נקבע בעבר, "טענה לפגיעה חוקתית אינה יכולה להישמע בעלמא, אלא יש לבססה כדבעי, תוך הנחת תשתית עובדתית מתאימה וניתוח חוקתי קונקרטי של השלבים השונים של הביקורת החוקתית" (בג"ץ 6972/07 לקסר נ' שר האוצר, פסקה 28 (22.3.2009)). העותר לא הניח בעתירתו תשתית מינימלית להוכחת קיומה של פגיעה מהותית בזכות חוקתית, וממילא כלל לא נדרש למבחני פסקת ההגבלה. מה גם, שאין להלין על המחוקק שביקש לוודא רמה מקצועית נאותה לבעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון והתנה את כשירותם של המועמדים לתפקיד בניסיון מקצועי מוכח. נוכח האמור, אין מקום להידרש לטענותיו הכלליות במישור זה. יוער בשולי הדברים כי אכן יש טעם בדברי העותר כי ההפרדה בין שני סוגי הדרישות באמצעות המילה "או" אינה אידיאלית. ערבוב סוגיית הוותק לעניין עיסוק במקצוע עריכת דין וראיית החשבון יחד עם סוגיית הדרישה למיומנות וניסיון ייחודיים, עלול ליצור בלבול מסוים. כמו כן, על פניו יש מידה מסוימת של צדק בטענות העותר כי צבירת ניסיון בהליכי חדלות פירעון כעורך דין דווקא ולא מתוך מיומנות מיוחדת מחוץ למקצוע עריכת הדין, עלולה בנסיבות מסוימות לקפח עורכי דין ולעמוד להם לרועץ. ברם, זו גזירת הכתוב ועלינו לקבלה. הגם כי כאמור אין משמעות הדבר שיש בכך כדי לבסס עילה להתערבות בית משפט זה, טוב יעשה המחוקק אם ייתן שימת לב לאמור. אציע אפוא לחבריי כי העתירה תידחה והעותר יישא בהוצאות המשיבים בסך של 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: אני מצרפת את הסכמתי לאמור בחוות דעתו של חברי השופט ד' מינץ ולתוצאה שאליה הגיע. על פי חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, מינוי של נאמן ייעשה מתוך רשימת נאמנים שתגובש בידי ועדה ציבורית. עורך דין שחפץ להימנות על רשימת הנאמנים נדרש לעמוד, בין היתר, בתנאי סף של חמש שנות ותק במקצועו. הפרשנות שהעותר מבקש לייחס לתנאי זה בהינתן חלופה אחרת של כשירות, קרי: "מי שהוא בעל מיומנות מיוחדת או ניסיון מוכח בניהול הליכי חדלות פירעון", היא "מסלול עוקף" לדרישת הוותק שהציב המחוקק כתנאי לכשירותו של עורך דין להיכלל ברשימה; וכזאת לא ניתן – הן על פי פרשנות לשונית, הן על פי פרשנות תכליתית, הן על פי ההיסטוריה החקיקתית, כפי שעמד על כך חברי. חמש שנות ותק זהו קו הגבול ששירטט המחוקק בין עורך דין שכשיר (בהתקיים תנאי כשירות נוספים) להיכלל ברשימת הנאמנים, ובין עורך דין שאינו כשיר לכך. מטבע הדברים כל קביעת מועד טומנת בחובה אלמנט של שרירותיות, וזהו "מחיר" הכרוך בהצבת מסגרת שעל פניה היא עניינית. העובדה אפוא שעורך דין כלשהו הוא בעל "ניסיון מוכח" בתחום, שנרכש במסגרת עבודתו במקצוע בפרק זמן קצר מחמש שנים – ולא מן הנמנע שהעותר הוא כזה – אינה יכולה לגבור על דרישת הוותק ולהוציאו מן הכלל שחקוק עלי חוק. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. ניתן היום, ‏כ"א בשבט התשפ"ב (‏23.1.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21071940_N09.docx לש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1