טובית דרור חב' לנכסים בע"מ נ. ב.ס.ר המנדסים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 7194/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 7194/13 וערעור שכנגד לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערת והמשיבה שכנגד: טובית דרור חברה לנכסים בע"מ נ ג ד המשיבה והמערערת שכנגד: ב.ס.ר המנדסים בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1511/04 שניתן ביום 14.07.2013 על ידי כבוד השופט א' זמיר בשם המערערת והמשיבה שכנגד: עו"ד יעקב מלכא ועו"ד רפאל שיוביץ בשם המשיבה והמערערת שכנגד: עו"ד משה בן-סירה, עו"ד יצחק וינדר ועו"ד איליה שכטר פסק-דין השופט י' עמית: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' הש' א' זמיר) מיום 14.7.2014 בת"א 1511-04 במסגרתו נדחתה תביעתה הכספית של המערערת. רקע עובדתי 1. בתחילת שנת 1995 יזמה חברת ב.ס.ר מהנדסים בע"מ (להלן: בסר או המשיבה) קבוצת רכישת נדל"ן לצורך רכישת מגרש בקרית מטלון בפתח תקווה והקמת בניין מסחרי על שטחו. הפרויקט זכה לכינוי "בית אדגר" ובהמשך "מטלון סנטר" (להלן: הפרויקט). המערערת, חברת טובית דרור חב' לנכסים בע"מ (להלן: טובית או המערערת) הינה חברה פרטית אשר התאגדה לצורך רכישת נכס בפרויקט על מנת להשכירו לצדדים שלישיים. ביום 30.4.1995 נחתם הסכם שיתוף בין כל הרוכשים בפרויקט, שעניינו, בין היתר, קביעה וייחוד מראש של השטחים שיוקצו לכל אחד מהרוכשים בפרויקט, והסדרת היחסים בין כלל הרוכשים עד לרישום הבית המשותף (להלן: הסכם השיתוף). בסר, בכובעה כיזמית של קבוצת הרכישה, פעלה בין היתר, להשגת ליווי בנקאי לפרויקט, כאשר חלקו של כל רוכש משועבד לטובת הבנק המלווה. כמנהלת ההנדסית של הפרויקט, בסר הייתה אחראית על ניהולו השוטף וגביית התשלומים השוטפים מהרוכשים - כל אחד על פי חלקו בפרויקט - על פי התקדמות הבנייה. בנוסף, מונתה בסר כמפקחת על הבנייה וכן רכשה בעצמה נכס בפרויקט. בהתאם לנספח א' להסכם השיתוף, אשר כלל פירוט של אופן הקצאת יחידות הפרויקט לרוכשים לצד אומדן ראשוני של עלות כל יחידה, הוקצה למערערת שטח של 700 מ"ר ברוטו (להלן: יחידת המערערת או האולם או הנכס) במפלס ישר בצד הצפון-מערבי של קומת הקרקע, וכן 12 חניות ומשטח פריקה וטעינה הגובל עם האולם. עלותו של האולם הוערכה ב-1,097,500$, האקוויוולנטיים ל-5.5993% מתוך עלות כלל הפרויקט שהוערכה בסכום של 19,600,750$, נכון למועד חתימת הסכם השיתוף. ביום 1.8.1995 התקיימה אסיפה כללית של הרוכשים בקבוצת הרכישה. במהלך האסיפה נבחרה הנציגות הקבועה של הרוכשים (להלן: נציגות הפרויקט), וכן אושרו מספר שינויים בתוכנית המקורית בהתאם לתכנון עדכני שהוצג על ידי האדריכל. כשנה לאחר מכן הסתיים התכנון המפורט של הבניין, וביום 18.8.1996 נשלחה הודעת עדכון לרוכשים לגבי תמונת השטחים המלאה בפרויקט והתייחסות לשינויים באחוזי העסקה של כל אחד מהרוכשים (להלן: העדכון הראשון). הנספחים לעדכון זה מלמדים כי שטח האולם של המערערת הופחת מ-700 מ"ר ברוטו ל-687 מ"ר ברוטו, ובהתאם לכך גם הופחת הסכום שהושת עליה, ונקבע כי חלקה בפרויקט הינו 5.1953%. להלן יובאו שלושת הסעיפים הראשונים בעדכון הראשון: "1. לאחר סיום התכנון המפורט של הבניין ובהתאם להערות והוראות רשויות התכנון קיימת כיום תמונה מלאה של השטחים ומספר החניות המיועדים לכל שותף בעסקה. שטחים אלו שונים במעט מהשטחים והחניות המקוריים. 2. מצ"ב נספח א' ובו פירוט השטחים והחניות המקוריים והמעודכנים. 3. כמובן שהשינויים האמורים לעיל יצרו צורך בעדכון התשלומים ששילם כל שותף עד עתה (הפחתה או תוספת, לפי העניין) וכן עדכון התשלומים מעתה ואילך עד לסיום הפרויקט". ביום 18.8.1996 החליטו הנציגות והאסיפה הכללית של הרוכשים שלא לבצע את בניית הגג בפרויקט, ובהתאם לכך חל שינוי נוסף בחלקו של כל רוכש בעסקה, ונקבע כי חלקה של המערערת בפרויקט עומד על 5.337%. ביום 24.9.1996 נשלח עדכון נוסף לרוכשים אודות השינויים בחלקי העסקה ובהיקף התשלומים הנדרש (להלן: העדכון השני). ביום 18.3.1997 נשלח עדכון לרוכשים אודות שינויים נוספים בשטחי הפרויקט ובאחוזים שהוקצו לכל רוכש (להלן: העדכון השלישי), בגדרו נקבע כי חלקה של המערערת בפרויקט עומד על 5.5167%. להלן שלושת הסעיפים הראשונים בהודעת העדכון השלישית: "1. עקב שינויים אחרונים בתכנון וטעות במ"ר של שותף מס' 6 (זיעור) בדרישה הקודמת, חלו שוב שינויים קלים ב-% בעסקה של כל שותף. 2. מצ"ב נספח א' ובו פירוט השטחים והחניות המקוריים והמעודכנים. 3. כמובן שהשינויים האמורים לעיל יוצרים צורך בעדכון רטרואקטיבי של התשלומים ששילם כל שותף עד עתה (הפחתה או תוספת, לפי העניין), וכן עדכון התשלומים מעתה ואילך עד לסיום הפרויקט, לפי ה-% בעסקה העדכני של כל השותף". 2. במהלך חודש מרץ או אפריל 1997, סיירו בעלי המניות והמנהלים של טובית-המערערת, בנימין יוסף ואברהם חמני (להלן ובהתאמה: יוסף וחמני), בשטח הפרויקט על מנת לבדוק את האולם שנרכש על ידי המערערת בפרויקט (להלן: הסיור). בתצהיר עדותו של יוסף נכתב: "המראה שנתגלה לנו הדהים אותנו והשאיר אותנו המומים". לטענת המערערת, על פי התכנון המקורי הנכס היה אמור להיבנות במפלס ישר של 700 מ"ר, הניתן לחלוקה לשתי יחידות נפרדות של 350 מ"ר כל אחת, ואפשרות לבניית קומת ביניים ("גלריה"), אלא שבמהלך הסיור נתברר כי בנכס בוצעו שינויים בהיקף נרחב, ובין היתר: שינוי במיקום הכניסה לחניון במקום מהחלק הקדמי של הבניין מצדו הצפוני; מיקום שונה של עמודי התמיכה; שינוי במיקום פיר המעלית וניתוק הגישה ממנה לקומת הביניים המתוכננת של המערערת; ושינוי משמעותי בהיקף השטח ברוטו שהוקצה למערערת, הנובע מכך שהירידה לחניה נבנתה בתחומי האולם וכוסתה ביציקת בטון הבולטת מעל רצפת האולם (שטח גלי כנטען על ידי המערערת), ומונעת כל אפשרות לניצולו. 3. לאור טענות המערערת בעקבות הסיור שנערך על ידי יוסף וחמני, התנהלו במהלך החודשים מאי-יולי 1997 מספר פגישות ותכתובות בין נציגי המערערת לבין נציגות הפרויקט והנהלת בסר, במסגרתן הלינה המערערת על השינויים שבוצעו באולם המיועד לה. בד בבד, חדלה המערערת באופן חד-צדדי מלשלם את התשלומים בהם היא חבה על פי התקדמות הבנייה, על פי דרישות תשלום מספר 32-24 שהופנו אליה בסך כולל של 1,045,470 ₪. המערערת טענה כי נוכח השינויים שבוצעו באולם, חלקה באחוזים בפרויקט אמור להיות נמוך באופן משמעותי, כך שהיא אינה חייבת בתשלום נוסף מעבר למה ששילמה עד אותו מועד, ואף זכאית לפיצוי. ביום 17.7.1999 הושלמה בניית הפרויקט, התקבלו ההיתרים הנדרשים וניתנה תעודת גמר. עם זאת, המשיבה סירבה למסור למערערת את החזקה באולם כל עוד האחרונה לא שילמה את דרישות התשלום שהופנו אליה. 4. הסכסוך שהתגלע בין הצדדים עקב השינויים שבוצעו, הועבר להכרעתו של בורר מוסכם, עו"ד דוד גולן (להלן: הבורר), בהתאם להוראות סעיף 13 להסכם השיתוף. ביום 17.2.2000 ניתן פסק הבוררות הראשון אך המערערת הגישה לבית המשפט בקשה לביטולו. בפסק דינו מיום 21.4.2002 הורה בית המשפט כי פסק הבוררות יוחזר לבורר לצורך תיקונו (ה"פ 749/00, השופט א' סטרשנוב). ביום 1.5.2003 ניתן פסק הבוררות המתוקן בו נדחו חלק מטענות המערערת וחלק מטענותיה נתקבלו. כך, נקבע כי יש לפצות את המערערת בסכום של 35,134$ בגין היעדר נגישות מקומת הביניים למעלית. עוד נקבע כי המערערת חוייבה ביתר בשטח של 34.13 מ"ר, כך שחלקה בפרויקט יתוקן ויעמוד על 5.2335% מכלל עלות הפרויקט, ובהתאם לכך יש "להריץ" את כל החיובים שהושתו על המערערת על פי הסכם השיתוף (להלן: פסק הבוררות המתוקן). המערערת הגישה בקשה לביטול פסק הבוררות המתוקן, שנדחתה בפסק דינו של בית המשפט מיום 3.6.2004 (ה"פ 826/03, השופטת ע' ברון), וכן נדחתה בקשת רשות ערעור על פסק הדין (החלטת השופט ס' ג'ובראן מיום 27.12.2005 ברע"א 6481/04). ביני לביני ניתן ביום 22.5.2005 פסק בוררות משלים וסופי (להלן: פסק הבוררות הסופי) בגדרו חזר הבורר והעמיד את חלקה של המערערת בפרויקט על 5.2335%. בקשת המערערת לביטול פסק הבוררות הסופי נדחתה ביום 5.10.2006 על ידי בית משפט קמא (ה"פ 1212/05, הש' ע' ברון). כפי שעולה מפסק הבוררות הסופי, המערערת אמנם זכתה בחלק מתביעתה, אך בחלק קטן לעומת היקף התביעה, ועל כן השית עליה הבורר 2/3 משכר טרחתו. 5. בעוד הצדדים מתכתשים ביניהם בהליכי בוררות, החזקה באולם לא נמסרה למערערת והיא לא עמדה בתשלומי ההלוואה לבנק המלווה. לאחר התראות שנשלחו על ידי הבנק המלווה בחודשים מרץ ומאי 1999, ולאחר שהמערערת לא פרעה את חובה, פתח הבנק בהליכי מימוש המשכנתא. ביום 7.12.1999 מונה כונס נכסים (להלן: הכונס) מטעם הבנק על זכויות המערערת בפרויקט, ובחודש מאי 2000 נמכר הנכס בהליכי מימוש משכון בסכום של 800,000$. אין חולק כי באותה עת חלה ירידה במחירי הנדל"ן, סכום המימוש לא כיסה את חובה של המערערת לבנק, והיא נותרה חייבת לבנק סך של כ-400,000 ₪. ההליכים בבית משפט קמא ופסק הדין 6. ביום 31.3.2004 - בעוד הליכי הבוררות עדיין תלויים ועומדים - הגישה המערערת תביעה לבית משפט קמא, היא התביעה מושא דיוננו. בתביעה נטען, בין היתר, כי בסר התרשלה בניהול הפרויקט ובאומדן עלויות הפרויקט שתפח מסכום של 59 מליון שקל לסכום של כ-75 מליון שקל, חריגה של 42% בניטרול המדד. נטען כי בסר הציגה בפני הבורר והשמאי מצג שווא לגבי האולם, וכי היה צריך לחייב אותה על פי שטח של 540 מ"ר בלבד, וכן לפצותה בסכום נוסף המשקף ירידת ערך בגין היעדר גישה מהאולם למעלית. עוד נטען, כי מאחר שבסר סירבה למסור את החזקה בנכס, נבצר מהמערערת להשכיר את הנכס לשוכר פוטנציאלי עמו עמדה להתקשר (חברת החשמל) ולשלם את תשלומי המשכנתא השוטפים מתוך דמי השכירות. כתוצאה מכך הנכס נמכר על ידי כונס הנכסים במחיר הנמוך בהרבה מערכו בשוק, וכך נותרה המערערת ללא נכס ועם יתרת חוב בסכום של 400,000 ₪. המערערת העמידה את סכום התביעה על 3,602,640 ₪ הכוללים השבה של כל הסכומים ששולמו על ידה עבור הנכס מאמצעיה העצמיים (סך של כ-3 מליון ₪), סכום של 400,000 ₪ ששולם על ידה לבנק המלווה בגין יתרת החוב, וסך של 220,000 ₪ בגין הוצאותיה המשפטיות בהליכי הבוררות. 7. ביום 2.7.2006 עתרה המשיבה בבקשה לסילוק התביעה על הסף בשל מעשה בית דין לאור פסקי הבוררות (להלן: בקשת הסילוק הראשונה). בית משפט קמא דחה את הבקשה לאור החלטה מפורשת של הבורר, שניתנה בהסכמת הצדדים, לפיה המערערת רשאית לנקוט בהליכים נפרדים לגבי תפקודה המקצועי של המשיבה בפרויקט וכי עניין זה אינו נכלל בבוררות. נקבע אפוא כי לאור החלטה זו אין בהליכי הבוררות משום "השתק עילה" אך כל הקביעות העובדתיות בפסקי הבוררות מקימות "השתק פלוגתא" (בש"א 14672/06, החלטת השופט ש' ברוך ז"ל מיום 15.1.2007). המשיבה הגישה כתב הגנה רק ביום 3.1.2008. ביום 7.10.2008 הגישה בקשה נוספת לסילוק על הסף מחמת התיישנות ומעשה בית דין (בש"א 18560/08), אך זו לא נדונה לגופה לאחר שהוסכם בין הצדדים כי סוגיית ההתיישנות תוכרע במסגרת ההליך העיקרי ולא במסגרת בקשה לסילוק על הסף. 8. ביום 14.7.2013 ניתן פסק הדין בהליך העיקרי ובו נדחתה תביעתה של המערערת. ואלו עיקרי פסק הדין: א. טענת ההתיישנות הועלתה בהזדמנות הראשונה בכתב ההגנה ואין מניעה לדון בה. נקבע כי קשה לקבוע את המועד המדוייק בו ערך יוסף את הסיור, אם בחודש מרץ או אפריל 1997. מאחר שהנטל בנושא זה רובץ על המערערת, ומאחר שהמערערת עצמה לא מוציאה מכלל אפשרות שהסיור נערך בחודש מרץ 1997, הרי שהתביעה שהוגשה ביום 31.3.2004 התיישנה. למיצער, וגם בהנחה כי הסיור נערך בחודש אפריל 1997, הרי שהמערערת לא עמדה בנטל להראות כי לא הייתה יכולה לגלות קודם לכן את השינויים שבוצעו בנכס, לאור הודעות העדכון שנשלחו אליה. בהמשך, ולשם הזהירות, דן בית המשפט גם בתביעה לגופה. ב. בית המשפט התרשם כי בסר ביצעה בנכס של המערערת שינוי תכנוני משמעותי הנובע מהרצון למקסם את שטח הבניין הכולל על חשבון זכויותיה הקנייניות של המערערת וללא מתן הודעה מתאימה קודם לכן. עם זאת, במסגרת הליכי הבוררות המערערת קיבלה פיצוי בגין ירידת הערך הנובעת מהגבהת חלק מהשטח, כך שנושא זה אינו עומד כיום לדיון. כך גם מכלול מסקנותיו של הבורר לגבי חוקיות הבנייה, ואין מקום לדון בטענות המערערת לגבי טעויות כאלה ואחרות שנפלו, לטענתה, בפסק הבוררות. מכאן, שהסוגיה היחידה הרלוונטית היא תפקודה המקצועי של בסר. ג. נקבע כי אין ספק שבסר פעלה בתום לב סובייקטיבי, אלא שהיה צורך לנקוט בסטנדרט גבוה יותר תוך מסירת מידע מלא ומתאים למערערת ותוך הקפדה על שמירת זכויותיה כרוכשת נכס בפרויקט. בסר אמנם לא יישמה את מנגנון ההתחשבנות המוסכם באשר לשיטתה לא היה בכך צורך, אך ההתחשבנות הסופית בהתאם לשטח הסופי של הנכס בוצעה במסגרת פסק הבוררות. ד. בעקבות השינויים שבוצעו בנכס, המערערת חדלה מלשלם את התשלומים השוטפים, על אף התראות שנשלחו אליה על ידי נציגות הרוכשים. נקבע כי מאחר שהמערערת הפסיקה לשלם את התשלומים השוטפים, בסר לא הייתה מחויבת למסור לה את החזקה בנכס, גם אם הסיבה להפסקת התשלומים היא מחלוקת בנוגע להתנהלותה שלה, ומכאן ואילך ההתרחשות שהביאה בסופו של דבר למימוש הנכס על ידי הבנק המלווה, היא בין המערערת לבין הבנק. על כן, נקבע כי אין למערערת אלא להלין על עצמה. בהקשר זה, קיבל בית המשפט גם את טענת בסר ל"ריחוק הנזק", בקובעו כי לא ניתן היה לצפות כי רוכש יפסיק לשלם את התשלומים בשל טענות בדבר תכנון הנכס "בדרך ובאופן שייגרמו למימוש נכסו". עוד נקבע כי "השבת" ההון העצמי בנוסף לפיצוי שנפסק לזכות המערערת בהליך הבוררות מהווה "כפל פיצוי". ה. אשר לטענות בדבר חריגה מאומדן עלויות הפרויקט, נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להראות כי קיימת חריגה בתקציב הנובעת מגורמים הנוגעים לבסר. ו. לבסוף, נדחתה טענת המערערת כי היא זכאית לשיפוי בגין הוצאותיה המשפטיות בהליכי הבוררות, באשר אלו נדונו והוכרעו במסגרת הליכי הבוררות. על פסק הדין נסב הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 9. נימוקי המערערת התבססו על עיקרי הטענות שלהלן: (א) לגבי טענת ההתיישנות - השינויים בנכס לא הוצגו למערערת, והיא לא הייתה יכולה לדעת עליהם עד למועד הסיור בנכס בחודש אפריל 1997; טענת ההתיישנות לא נטענה בהזדמנות הראשונה במסגרת הבקשה הראשונה לסילוק על הסף; (ב) פסקי הבוררות לא מהווים השתק פלוגתא, מאחר שהבוררות התנהלה בסוגיית ההתחשבנות; יש להקטין את השטח האקוויוולנטי שהוקצה למערערת בכ-28 מ"ר מה שמקטין את שיעור חלקה של המערערת בפרויקט בסכום של כחצי מליון ₪; לאור פסק הבורר נתברר כי המערערת אף הייתה ביתרת זכות של 134,556 ₪ כך שלא היה עליה להוסיף עוד כל תשלום שהוא; (ג) סירוב המשיבה למסור למערערת את החזקה בנכס עקב "החוב" גרם לנזקים משמעותיים אשר לא מוצו בהליך הבוררות; (ד) קיים קשר סיבתי ישיר בין מחדליה של בסר לבין הנזקים שנגרמו למערערת, לרבות הסכום של 400,000 ₪ שנאלצה לשלם לבנק בגין יתרת ההלוואה; אין כפל פיצוי בגין הסעד של השבת ההון העצמי והסעדים שנתבעו בהליך הבוררות. 10. נימוקי המשיבה התבססו על עיקרי הטענות שלהלן: (א) המערערת זכתה בהליכי הבוררות בסכומי כסף נכבדים כפיצוי בגין טענתה לפגיעה איכותית בנכס שרכשה, ועל כן תביעתה מהווה דרישה לכפל פיצוי וחל עליה השתק פלוגתא; (ב) טענת ההתיישנות נטענה מצד המשיבה בהזדמנות הראשונה; על התביעה חלה התיישנות מפני שהמערערת ידעה או צריכה הייתה לדעת על השינויים כבר משנת 1996; (ג) המערערת הפרה את הסכם השיתוף בכך שהתעלמה מתשע דרישות תשלום (תשלומים 24-32) וצברה חוב של למעלה מ-900,000 ₪; (ד) הנזקים עקב מימוש הנכס אינם באחריות המשיבה, מפני שהמערערת לא הקטינה את נזקיה בכך שלא שילמה את המגיע ממנה על פי הסכם השיתוף, וזאת בשל חסרון כיס, כפי שעולה מדברי העד מטעמה, ובשל כך איבדה את הנכס; מכל מקום, אין למערערת יריבות עם בסר בעניין זה מאחר שעניין מסירת החזקה בנכס מסור לנציגות הרוכשים ללא מעורבות בסר; (ה) לא הייתה התרשלות מצידה של המשיבה לגבי אומדן עלויות הפרויקט, מה עוד שהבנק המלווה פיקח על הפרויקט, והתקציב הסופי עלה אך במעט ל-65 מליון ₪ בגין סיבות אובייקטיביות. המשיבה הגישה ערעור שכנגד הנסב על כך שלא נפסקו לזכותה הוצאות משפט. דיון והכרעה 11. אקדים ואומר כי שני הצדדים חטאו לטעמי, הן בבית משפט קמא והן בכתבי טענותיהם בערעור ובדיון שבפנינו, בכך שלא מיקדו כהלכה את השאלה העיקרית הצריכה לענייננו, הנוגעת לאי מסירת החזקה בנכס. בכך אדון להלן, אך תחילה, אסלק מעל דרכנו את סוגיית ההתיישנות וסוגיית מעשה בית דין. מעשה בית דין 12. בית משפט קמא קבע כי במקרה שבפנינו לא מתקיים השתק עילה ולא נוצר מעשה בית דין, אך כל הקביעות העובדתיות בפסקי הבוררות מקימות "השתק פלוגתא", ואין מקום להרהר אחריהן. החלטת בית משפט קמא מקובלת עליי. הסוגיות והעילות שנדונו בבוררות, אינן זהות ברובן לסוגיות ולעילות התביעה דכאן. במסגרת הליכי הבוררות נבחנו הפערים והשינויים בנכס שרכשה המערערת בפרויקט, ומערכת ההתחשבנות בין הצדדים והפיצויים המגיעים למערערת כתוצאה משינויים אלה. במסגרת הליך הבוררות לא נבחנו התביעות הנוגעות לתפקודה של המשיבה כמנהלת ההנדסית של הפרויקט, ולא נתבעו הסעדים הנובעים ממימוש הנכס על ידי הבנק. בישיבה שהתקיימה אצל הבורר ביום 18.10.1998 אף נקבע בזו הלשון: "התובעת [המערערת בענייננו - י"ע] תהיה רשאית לנקוט בכל הליכים נגד בסר מהנדסים לגבי תפקודם המקצועי בפרויקט, על פי ההסכם שצורף כנספח להסכם השיתוף. בוררות זו איננה עוסקת בכך. צירופה לכתב התביעה כנתבעת מספר 13 הוא אך ורק משום שהינה אחד השותפים מכלל השותפים בפרויקט, וכל חיוב שיפסק נגדה בבוררות זו, יקח בחשבון רק את העובדה הזאת שהינה שותפה ככל השותפים האחרים" (עמודים 19-18 לפרוטוקול הישיבה). מכאן, שפסקי הבוררות, בהם נתקבלו חלק מתביעות המערערת, אינן חוסמות את דרכה בעילות שלא נדונו בבוררות. סוגיית ההתיישנות 13. בית משפט קמא הגיע למסקנה כי תביעת המשיבה התיישנה, מאחר שהוגשה ביום 31.3.2004, בעוד שקיים ספק לגבי מועד גילוי השינויים שנעשו בנכס – אם הסיור נערך בסוף חודש מרץ 1997 שאז התביעה התיישנה, או בתחילת חודש אפריל 1997 שאז התביעה לא התיישנה. דעתי שונה מהטעמים שיפורטו להלן. 14. כתב התביעה הוגש ביום 31.3.2004. ביום 2.7.2006, הגישה המשיבה את הבקשה הראשונה לסילוק התביעה על הסף בעילה של מעשה בית דין, מבלי להעלות טענת ההתיישנות, שהועלתה על ידה לראשונה רק בכתב ההגנה שהוגש ביום 3.1.2008. לטעמי, בנסיבות אלה, לא ניתן לראות את המערערת כמי שהעלתה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה כמצוות סעיף 3 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). קיימת עמימות לגבי השאלה מה המועד שייחשב כ"הזדמנות הראשונה". ברי כי כתב ההגנה הוא הקו האחרון להעלאת טענת ההתיישנות, אך הוא אינו בהכרח הקו הראשון. הפסיקה הכירה בכך, שייתכנו נסיבות בהן על הטוען להתיישנות להעלות את הטענה עוד בהליכים הקודמים להגשת כתבי הטענות, על מנת למנוע הליכי סרק בתביעה שהתיישנה, תוך בזבוז זמן שיפוטי יקר (ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ"ד נח(4) 769, 785-784 (22.4.2004) (להלן: עניין ויינברג); ע"א 630/90 שרה רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 369 (1991)). בהליך של בקשה לסילוק התביעה על הסף, אין מניעה להעלות טענת התיישנות לצד כל טענה אחרת. על כן, ככלל, יש לראות בבקשת הסילוק כ"הזדמנות הראשונה" להעלאת טענת ההתיישנות (עניין ויינברג, 785; טל חבקין התיישנות 104 (2014)). עם זאת, אין מדובר בכלל מוחלט, ואם במסגרת הבקשה לדחייה על הסף לא נטענו ולא נדרשו לטענות לגוף הסכסוך, יש מקום לדעה כי אין לראות בכך את הזדמנות הראשונה להעלאת הטענה (ע"א (מחוזי ת"א) 2697/04 גלמן נ' כהן פיתוח דרעד, שותפות מוגבלת, פסקה 5(5) (25.12.2005)). בעניין ויינברג, הבקשה לדחיה על הסף הוגשה כחודש לאחר הגשת התביעה, בעילה שהמבקשים נמצאים בהליכי פשיטת רגל. מאחר שהמבקשים שם טענו גם לגופה של תביעה וניתנה להם הזדמנות להעלות טענת התיישנות, נקבע כי הם החמיצו את ההזדמנות הראשונה. כך גם במקרה דנן, שהבקשה לדחייה על הסף הוגשה כשנתיים לאחר התביעה, והצריכה את בית המשפט לצלול לעומקן של הליכי הבוררות על מנת לבחון קיומו של מעשה בית דין בהשוואה לעילות התביעה. משכך, אני סבור כי היה על המערערת להעלות טענת ההתיישנות כבר במסגרת הבקשה לדחייה על הסף, ומשלא עשתה כן, אין להידרש לטענה זו. אך גם בהנחה שטעיתי במסקנתי, דין טענת ההתיישנות להידחות לגופה. 15. הוראת סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובעת כי "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". בפסיקה נקבע כי מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר מתגבש כוח התביעה בידיו של התובע (ע"א 3319/94 פפר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה, פ"ד נא(2) 581, 593 (1997)). לשם כך, על התובע לדעת על עילת התביעה, ובמקרה דנן, השאלה הרלבנטית היא מתי נודע למערערת על השינויים המהותיים שנעשו בנכס. לטעמי, אין בהודעות העדכון שנשלחו לרוכשים כדי להתחיל את מירוץ ההתיישנות. ההודעות מפרטות שינויים מזעריים בשטח הנכס. כך למשל נכתב בעדכון הראשון כי השטחים בפרויקט "שונים במעט מהשטחים והחניות המקוריים" ובעדכון השלישי נכתב כי "חלו שוב שינויים קלים ב-% בעסקה של כל שותף". כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, בנכס נעשו שינויים משמעותיים, שלא בא זכרם בהודעות העדכון שנשלחו לכל הרוכשים בפרויקט, כך שלא הייתה למערערת סיבה לחשוד כי נעשו שינויים איכותיים שאינם קשורים לשטח המדוייק של האולם, שינויים שהוכרו גם בפסקי הבוררות, ואף נפסק למערערת פיצוי בגינם. מכאן, וכפי שנטען על ידי המערערת, המועד הראשון בו ידעה המערערת אודות העובדות המקימות את עילת התביעה, הינו מועד הסיור שערך יוסף בשטח הפרויקט. כפי שציין בית משפט קמא, קיימת אי בהירות בנוגע למועד המדויק בו נערך הסיור, אם בסוף חודש מרץ 1997, שאז התביעה התיישנה, או בתחילת חודש אפריל 1997, שאז התביעה טרם התיישנה. 16. ככלל, הנטל להוכיח התיישנות רובץ על הנתבע, אולם מקום בו טוען התובע להתקיימותו של חריג לתקופת ההתיישנות, כמו החריג של כלל הגילוי המאוחר הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, הנטל על התובע הטוען להתקיימות החריג (ע"א 2919/07 הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל, פסקה 41 והאסמכתאות שם (19.9.2010)). בית משפט קמא קבע כי מאחר שהמערערת טוענת כי לא ידעה על השינויים שנעשו בנכס, הנטל רובץ עליה והיא לא הוכיחה כי הסיור במהלכו נתגלו לה השינויים בנכס, נערך בתחילת חודש אפריל 1997 ולא בסוף חודש מרץ 1997. אלא שבכך הניח בית משפט קמא את המבוקש והפך את נטל ההוכחה. לשיטת המערערת, היא לא נדרשת לחריג הגילוי המאוחר, באשר לגישתה, התביעה הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, כך שהנטל להוכיח אחרת רובץ על המשיבה, ועליה להראות כי הסיור התקיים בסוף חודש מרץ 1997. משנותר ספק לגבי המועד המדוייק בו נערך הסיור, הספק צריך לפעול לטובת המערערת, באשר הנטל להוכיח התיישנות רובץ על המשיבה כנתבעת. לאור זאת, דין טענת ההתיישנות להידחות גם לגופה. החריגה מאומדן עלויות הפרויקט 17. המערערת הלינה על כך שעלויות הפרויקט תפחו לעומת האומדן הראשוני. בנקודה זו אין לי אלא לקבל את קביעת בית משפט קמא לפיה עמדתה של המשיבה לא הופרכה, והמערערת לא עמדה בנטל להראות את היקף החריגה מהאומדן הראשוני, ולהראות כי החריגה נבעה מסיבות הנובעות מהתרשלות המשיבה. מי הפר את ההסכם? האם על המשיבה לשאת בנזקים שנגרמו למערערת עקב אי מסירת החזקה בנכס ומימושו על ידי הבנק? 18. דומה כי ההתכתשות בין הצדדים לגבי נפקות פסקי הבוררות, סוגיית ההתיישנות ואם ועד כמה חרג הפרויקט מהאומדן הראשוני, הסיטה את הדיון מהשאלה המרכזית: מי מהצדדים הפר את ההסכם - האם המערערת בכך שלא שילמה את התשלומים השוטפים או המשיבה בכך שמנעה את מסירת החזקה בנכס? גם בדיון בפנינו, שהתמקד בעיקרו בשאלה זו, נטען על ידי בא כוח המשיבה כי לא זו הסוגיה העומדת בפני בית המשפט "ולא זו הסוגיה שעמדה בפנינו". ואכן, דומה כי הנושא לא קיבל את המשקל הראוי בבית משפט קמא, כפי שעולה מפסק הדין, ועל כך יש להצר. 19. עודנו באים לדון בשאלת ההפרה, אזכיר את הרקע העובדתי הצריך לענייננו ואת מסקנותיו של בית משפט קמא בנושא ההפרה, הקשר הסיבתי והנזק. רכישת הקרקע על ידי חברי קבוצת הרכישה נעשתה בהון עצמי שהשקיע כל אחד מהרוכשים. הבנייה מומנה רובה-ככולה על ידי הבנק שליווה את הפרויקט, כך שהתשלומים השוטפים שהמערערת נדרשה לשלם במהלך הפרויקט מומנו על ידי הבנק, מתוך כוונה שעם סיום הבנייה ומסירת הנכס למערערת, ההלוואה תהפוך למשכנתא שתיפרע במהלך השנים בהתאם לתנאים שסוכמו בין המערערת לבין הבנק. משנתגלע הסכסוך בין המערערת לבין המשיבה, הורתה המערערת לבנק להפסיק את תשלומי ההלוואה, כך שתשע דרישות תשלום שוטפות שהופנו אליה (החל מתשלום 24 ואילך) לא שולמו על-ידה. בשל כך, סירבה המשיבה למסור את החזקה בנכס למערערת, ומכאן ואילך נתגלגלו הדברים עד למימוש הנכס על ידי הבנק. אין חולק כי בעת המימוש חלה ירידה במחירי הנדל"ן, כך שבסופו של יום, לא רק שהמערערת איבדה את כל ההון העצמי שהשקיעה בנכס, אלא אף נותרה חייבת לבנק סכום של 400,000 ₪. 20. השאלה היא מי מהצדדים הפר את ההסכם? בשאלה מרכזית זו נקבע על ידי בית משפט קמא כלהלן: "ראשית, מרגע שטובית דרור הפסיקה לשלם את התשלומים השוטפים, ב.ס.ר. לא הייתה מחויבת למסור לה את החזקה ביחידה, גם אם הסיבה להפסקת התשלומים היא מחלוקת בנוגע להתנהלותה שלה. מנקודה זו ואילך, התרחשות האירועים בכללותה מצויה במישור היחסים שבין טובית דרור לבין הבנק, שכן הוא בעל האינטרס לפעול למימוש הנכס. לפיכך, אחריותה העקרונית של ב.ס.ר. לתוצאות השינויים התכנוניים אינה מגבשת אחריות גם לנזקים הכספיים הנטענים שנגרמו לטובית דרור בעקבות מימוש הנכס, ואינה מצדיקה את השבת הסכומים ששילמה טובית דרור לב.ס.ר. [ ] ...בסופו של דבר, הנכס מומש על ידי כונס הנכסים, מאחר שלא עלה בידי טובית דרור לשאת בתשלומי המשכנתא. אמנם, לטענתה, השכרת הנכס לצד ג' הייתה עשויה לסייע בתשלומי המשכנתא, אך בסופו של דבר, הנכס לא הושכר מאחר שהחזקה בו לא נמסרה לה, והחזקה לא נמסרה לה מאחר שהיא סירבה לשלם את התשלומים השוטפים (הגם שההסכם לא בוטל), ועל כך אין לה להלין אלא על עצמה". בהמשך, נקבע כי דין התביעה להידחות גם מטעמי ריחוק הנזק וכפל פיצוי, ואביא את הדברים כלשונם: "מקובלת עליי בהקשר זה גם טענתה של ב.ס.ר. בדבר 'ריחוק הנזק', לפיה אף שותף סביר בקבוצת רכישה, ואף לא מנהל הנדסי סביר, לא יכול היה לצפות ששותף בקבוצת רכישה יפסיק לשלם את התשלומים בשל טענות בדבר תכנון הנכס או מהותו, בדרך ובאופן שייגרמו למימוש נכסו. מעבר לכך, הסעדים שנתבעו בהליך הבוררות והסעד שנתבע כעת, של 'השבת ההון העצמי', אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. בהליך הבוררות נתבע פיצוי בגין ירידת ערך הנכס, על אף שטובית דרור כלל אינה מחזיקה בנכס (אלא 'כאילו' קיבלה אותו לידיה), בעוד שבהליך הנוכחי, נתבע מעין סעד של השבה (הגם שלא במפורש), על אף שלא התבקש ביטול ההסכם, וההסכם אף לא בוטל בפועל, אלא התייתר מאליו בשל מימוש הנכס על ידי הבנק". בסופו של יום, התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא מקובלת עלי. עם זאת, אפתח בהתייחסות קצרה לנושא ריחוק הנזק ו"כפל הפיצוי". 21. השתלשלות העניינים והנזק שנגרם למערערת אינם רחוקים ובלתי ניתנים לצפייה. נהפוך הוא – ניתן לומר כי ההשלכות של אי מסירת החזקה בנכס למערערת היו צפויות ביותר. משלא נמסרה החזקה בנכס נבצר מהמערערת להשכירו לצד שלישי, לכן המערערת הפסיקה לשלם לבנק את תשלומי המשכנתא השוטפים והנכס מומש במחיר הפסד. אין מדובר בחד-גדיא בלתי צפוי, אלא בתוצאה קרובה ומיידית הנובעת מאי מסירת החזקה בנכס. 22. אף איני רואה כפל פיצוי בין הליכי הבוררות לבין התביעה להשבת ההון העצמי. כפי שציין בית משפט קמא, בהליך הבוררות נתבע, בין היתר, פיצוי בגין ירידת ערך הנכס עקב השינויים המהותיים שנעשו בו, ותוקנה ההתחשבנות בין הצדדים בעקבות השינויים שנעשו בנכס. ואילו בתביעה דכאן, עתרה המערערת לפיצוי בגין הנזק שנגרם לה עקב מימוש הנכס על ידי הבנק. אין מדובר בנזקים חופפים, ולכל היותר ניתן לומר כי משעה שהנכס מומש על ידי הבנק, אין המערערת זכאית לפיצוי בגין ירידת ערך נכס שכבר אינו בידיה. מנגד, ניתן לטעון כי המחיר בו מומש הנכס על ידי הבנק, משקף גם את ערכו הנמוך יותר של הנכס עקב השינויים המהותיים שנעשו בו על ידי המשיבה, כפי שנקבע על ידי הבורר ועל ידי בית משפט קמא. 23. חוזרת השאלה למקומה. האם העובדה שהמערערת הפסיקה את התשלומים השוטפים, מהווה הפרה יסודית של ההסכם, שהצדיקה את אי מסירת החזקה בנכס, על הנזקים הכבדים שנגרמו למערערת עקב כך? בית משפט קמא הגיע למסקנה עובדתית כי בסר אחראית לביצוע השינויים התכנוניים המהותיים באופן חד-צדדי וללא מתן הודעה ראויה למערערת: "התרשמותי היא, שב.ס.ר. ביצעה בנכס, בשטחה של טובית דרור, שינוי תכנוני משמעותי, הנובע מרצון 'לחסוך במקום' ולמקסם את שטח הבניין הכולל, על חשבון זכויותיה הקנייניות של טובית דרור וללא מתן הודעה מתאימה קודם לכן. אמנם, חיסכון בשטח ובעלויות הכוללות של פרויקט הוא חיסכון לכל אחד מחברי קבוצת הרכישה, אך הוא אינו אמור לבוא על חשבון זכויותיו של אחד מן הרוכשים, לפחות לא באופן שהדבר נעשה, ללא הודעה מתאימה מראש. [ ]... אין לי ספק כי ב.ס.ר., מבחינתה, פעלה בתום לב סובייקטיבי, אלא שבפועל, היה צורך בנקיטת סטנדרט גבוה יותר, תוך מתן מלוא המידע המתאים לטובית דרור, שכן ללא מסירת מלוא המידע המתאים בעיתוי המתאים לא הייתה לטובית דרור האפשרות להסכים או להתנגד לשינויים שתוכננו" (הדגשות הוספו – י"ע). אילו עצרנו הילוכנו בנקודה זו, הרי שבסר היא שהפרה את ההסכם, בכך שביצעה שינויים בנכס ללא ידיעתה וללא הסכמתה של המערערת. 24. מנגד, המערערת הפסיקה באופן חד-צדדי לשלם את התשלומים השוטפים, לאחר שנוכחה לראות כי הנכס הפך ל"מפלצת", כלשונו של יוסף, בעקבות השינויים המהותיים שנעשו בו. בכך הפרה המערערת הוראות שונות בהסכם השיתוף, שהוגדרו כהוראות יסודיות שהפרתן תחשב כהפרה יסודית. כך, הוראת סעיף 5(ג) להסכם השיתוף קובעת כי "כל תשלום אשר ידרש מכ"א מהמשתתפים ע"י הנציגות – ישולם על פי חלקו בעסקה לידי הנציגות במועד שיקבע על ידה"; סעיף 6(ו) להסכם קובע "לא פרע משתתף כלשהו את ההלוואה כמפורט לעיל, ייחשב כמי שמפר הסכם זה הפרה יסודית ויחולו עליו הוראות סעיף 10 להלן". על פי הוראות סעיף 10 להסכם, הנציגות רשאית למכור את חלקו של המפר בפרויקט ערב הביטול לרוכש אחר. מלשון הסעיף על סעיפי המשנה שבו, עולה כי מנסח החוזה צפה מצב בו אי ביצוע התשלומים נעשה במהלך הבנייה, כאשר התמורה מהרוכש שנכנס בנעלי המפר מועברת בחלקה לצד המפר. סעיף 13 להסכם השיתוף הוא סעיף הבוררות הקובע כי כל סכסוך בין הצדדים, בינם לבין עצמם או בינם לבין הנציגות, יועבר לבוררות. ההוראה החשובה לענייננו (אשר משום מה לא הוזכרה על ידי מי מהצדדים) נמצאת בסיפא לסעיף 13 שם נאמר: "עד למתן החלטה מחייבת ע"י הבורר המוסכם, אין לצד כלשהו הזכות לעכב ו/או לבטל תשלומים ו/או להשפיע בדרך כלשהיא על התקדמות העבודה בפרויקט". הסעיף מדבר בעד עצמו, והרציונל העסקי-מסחרי העומד בבסיסו ברור. ענייננו בקבוצת רכישה, שחבריה תלויים זה בזה, שאם רוכש יפסיק על דעתו-שלו לשלם את המגיע ממנו לקופה הכללית, הפרויקט עלול להיקלע לקשיים. מכאן ההוראה הנוקשה בבחינת "קודם תשלם ואחר כך נתדיין", ולפיה נאסר על רוכש לנקוט סעד עצמי של אי תשלום. "התרגום המשפטי" של הסעיף הוא, כי חובת התשלום של רוכש בקבוצת הרכישה היא בגדר חיוב עצמאי, להבדיל מחיוב מותנה/מקביל/שלוב: "בחיובים חוזיים, מקובל להבחין בין חיובים עצמאיים לבין חיובים מותנים עליהם חל סעיף 43(א)(2) ובין חיובים מקבילים או שלובים עליהם חל סעיף 43(א)(3). חיוב עצמאי הוא חיוב חד-כיווני, ללא תלות בחיוב הנגדי, ונפקותו כי על צד לחוזה לקיים את חיוביו במועד המוסכם גם אם הצד השני לחוזה אינו מקיים את החיובים המוטלים עליו. לדוגמה, חיוב השוכר לשלם את דמי השכירות עשוי להתפרש כחיוב עצמאי שעל השוכר לעמוד בו, גם אם המשכיר אינו עומד בהתחייבותו לתקן את המזגן שהתקלקל במושכר (כפי שמשתמע מהדוגמה שהביא הנשיא שמגר בע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701, 709 (1984) (להלן: עניין אלתר)). חיוב מותנה משמעו שהתחייבותו הנגדית של צד לחוזה, היא מאוחרת ומותנית בכך שהצד השני יקיים תחילה את חיובו (השוו ע"א 1084/99 עיני נ' קאסוטו, פ"ד נו(3) 913, 922 (2002) והאסמכתאות שם). לדוגמה, חיוב הקבלן לעלות על הקרקע ולהתחיל בבנייה מותנה בכך שהמזמין יעמיד את הקרקע לרשותו. לכן, כל עוד המזמין לא דאג לדרך גישה לקרקע, או שהוצא כנגד המזמין צו האוסר עליו שימוש בקרקע, רשאי הקבלן להשעות את חיוביו ולהשהותם" (ע"א 7938/08 מונסנגו נ' מכביאן פסקה 22 (11.8.2011) (להלן: עניין מונסנגו). עולה מהאמור, שהמערערת הפרה חיוב עצמאי ועליה לשאת בכל התוצאות הנובעות מכך. 25. אין לכחד כי תוצאה זו מטרידה, בהתחשב בכך שבסופו של יום, בעקבות הליכי הבוררות נמצא כי חובה של המערערת נמוך בהרבה מהתשלומים שהושתו עליה. המערערת הפסיקה לשלם החל מדרישת תשלום 24 בטענה כי נוכח השינויים שבוצעו בנכס, יש לחשב את שטחו בדרך אחרת, וכפועל יוצא להקטין את חיוביה, ובנוסף, היא זכאית גם לפיצוי בגין ירידת ערך ובגין אי נגישות למעלית מקומת הביניים. סכום תשע דרישות התשלום שהמערערת נדרשה לשלם על ידי המשיבה עמד על כ-1 מליון ₪. בתום הבוררות ולאחר שההתחשבנות "הורצה" מחדש על פי קביעות הבורר, נתברר כי המערערת חבה רק 143,181 ₪, וכלשונו של מר סופרין, המצהיר מטעם המשיבה, "לאחר חישוב מחדש... נותרה חייבת טובית דרור סך של כ-145,000 ₪" (סעיף 57.4 לתצהיר). לא למותר לציין את טענת המערערת, כי גם סכום זה הוא חוב מדומה, ובמועד הוצאת דרישות התשלום היא אף עמדה ביתרת זכות, והסכום של 143,000 ₪ מקורו בריביות בהן חוייבה בגין דרישות תשלום שהגיעו לאחר מכן, המתבססות על דרישות תשלום קודמות שלא הייתה אמורה לשלם. הנה כי כן, לפנינו מצב בו צד הפר את חיובו העצמאי בכך שלא שילם תשלום שהיה חייב בתשלומו על פי מנגנון שנקבע בהסכם, אך בדיעבד נמצא כי לא היה צריך לשלם אותו תשלום, ולמיצער, לשלם אך חלק קטן ממנו. אלא שאין בתוצאה הסופית כפי שנתבררה בהמשך הדרך, כדי להפוך את הצד המפר לצד נפגע, שהרי המנגנון החוזי צפה מצב מעין זה, ולמרות זאת נקבע כי החיוב הוא עצמאי. כך הקצו הצדדים את הסיכונים בחוזה, ואין בית המשפט מתערב בהקצאת הסיכונים. 26. ניתן היה להרהר שמא האופן בו פעלה בסר מצביע על חוסר רצון מצידה לשתף פעולה עם המערערת, תוך אדישות לנזקים שעלולים להיגרם למערערת עקב אי מסירת החזקה בנכס. במהלך הדיון בפנינו, חזרנו והקשינו על בסר מדוע לא הגיעה להסכם עם המערערת ועם הבנק המלווה כי החזקה בנכס תימסר למערערת, על מנת שתשכירו לצד שלישי, תוך המחאת דמי השכירות בחלוקה כלשהיא בין המשיבה לבנק המלווה, עד לכיסוי חובה של המערערת, אם בכלל, בהתאם לתוצאות הבוררות. לשאלה זו לא קיבלנו תשובה מניחה את הדעת. בית משפט קמא מזכיר בפסק דינו את עדותו של יוסף, מטעם המערערת, ולפיה "התחנן" לקבל את החזקה בנכס ולברר בהמשך את הסוגיות השנויות במחלוקת. אלא שהמשיבה דחתה רעיון זה, אף על פי שגם המצהיר מטעמה הגדיר את המחלוקת בין הצדדים כ"מחלוקת כנה בין השותפים בדבר שיעור השתתפותה של טובית דרור" (סעיף 87 לתצהירו של סופרין). כאמור, בדיעבד נתברר כי אכן לא קיים חוב של המערערת כלפי המשיבה, ולמיצער, כי לכל היותר מדובר בחוב של 143,000 ₪ בלבד, שבוודאי ניתן היה לפתור אותו בנקל. 27. חובת הצדדים לשתף פעולה ביניהם היא אחד הפנים של חובת תום הלב, והיא נחשבת כמקרה "קלאסי" בו ניתן להחיל את תורת האשם התורם בדיני החוזים (ראו אריאל פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים 166 (1997) (להלן: פורת)). עקרון האשם התורם בדיני החוזים קיבל הכרה במשפטנו בפסק דינו של הנשיא שמגר בעניין Eximin (ע"א 3912/90 Eximin S.A תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 88 (1993) (להלן: עניין Eximin)), שם הצביע הנשיא שמגר על שלוש דרכים אפשריות לחלוקת האחריות בין הצדדים: לפי מידת חוסר תום הלב שדבק בכל אחד מהצדדים; לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; לפי שילוב מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית לנזק (ראו גם פורת בעמ' 265-261; גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 384-378 (2009)). ודוק: הגנת "האשם התורם", בדומה לאחותה הגנת "הקטנת הנזק" (על ההבדלים הקיימים ביניהן), הן מעצם טיבן טענות הגנה העומדות לרשותו של המפר-המזיק-הנתבע נגד התובע. דהיינו, ככלל, על המזיק-הנתבע לפצות את התובע-הנפגע בגין כלל נזקיו, אולם אם יעלה בידו להוכיח קיומו של אשם תורם מצד הנפגע או להראות כי לא הקטין את נזקו – בית המשפט יתחשב בכך ויפחית את שיעור הפיצוי בהתאם. כך, סעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין) בו מעוגן עקרון האשם התורם, מאפשר התחשבות במידת אשמו של התובע-הניזוק (וראו סעיף 68(א) סיפא הקובע כי אין בכך כדי להכשיל הגנה הנובעת מחוזה). בדומה, סעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971 קובע כי "אין המפר חייב בפיצויים... בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין" (עוד על היחס בין שתי ההגנות ראו יהודה אדר "הקטנת הנזק ואשם תורם – הילכו שניים יחדיו? משפט ועסקים י 381 (התשס"ט) (להלן: אדר)). על אף האמור, אין הכרח לומר כי דוקטרינת האשם התורם היא בלתי רלוונטית לסיטואציה שלפנינו. כך, ניתן לטעון כי אף שהמערערת היא התובעת-הנפגעת בענייננו, ואף שמצאנו שהמערערת היא שחטאה בהפרת חוזה בכך שהפרה את חיובה לשלם את התמורה החוזית, הרי שהפרת החוזה מצד בסר, אשר ביצעה שינויים בנכס ללא ידיעתה וללא הסכמתה של המערערת, היא שהובילה מבחינה עובדתית לכך שהמערערת סירבה לשלם את יתרת התמורה. לכן, "אף על פי שהפרה אחת אינה מכשירה את האחרת", "לעתים קרובות אין מדובר בשני אירועי הפרה המנותקים זה מזה, אלא באירוע אחד שאינו ניתן להפרדה טכנית, והוא שגרם בסופו של דבר לנזק" (פורת, עמ' 146). במילים אחרות, ניתן לטעון כי אף שהחיוב שהופר על ידי בסר והחיוב שהופר על ידי המערערת הם חיוביים עצמאיים, אין הכרח להגיע לתוצאה לפיה כל צד ישא בנזקים שגרמה הפרתו, וניתן לראות בשני החיובים ככאלה שאינם מנותקים ביניהם, לא רק מן הבחינה העובדתית אלא גם מהבחינה המשפטית (פורת, שם). 28. ודוק: תביעתה של המערערת במקרה דנן אינה תביעה לפיצויים בשל הפרת חוזה. זו נתבררה, כזכור, בהליך הבוררות. תביעתה-ערעורה של המערערת הם לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לה בשל אי מסירת החזקה בנכס – אי מסירה אשר נעשתה על פי החוזה. למעשה, המשבצת המתאימה לתביעתה-ערעורה של המערערת היא כי סירובה של בסר למסור החזקה בנכס מהווה שימוש בזכות שלא בתום לב. כפי שציינו, עקרון האשם התורם הוכר בדיני החוזים מתוקף היותו נגזרת של חובת תום הלב בקיום החוזה (עניין Eximin; אדר, עמ' 388), ומכאן הזיקה התיאורטית האפשרית בין טענות המערערת לבין דוקטרינת האשם התורם (דוגמא למקרה בו לשון החוזה התירה לקבלן להפסיק העבודות אם לא שולמה לו התמורה הנקובה, אולם נקבע כי הפסקת עבודות בשל אי תשלום יתרה זעומה וזניחה של התמורה מהווה הפרה של חובת תום הלב, ראו בע"א 765/90 סב"ם שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' דוד רוקח, פ"ד מו(4) 20 (1992)). 29. במקרה דנן, דומה כי התוצאה העגומה שהתקבלה בסופו של דבר לא הייתה מחוייבת המציאות, וקשה להתנער מן התחושה שניתן היה למנוע אותה עם קצת שכל ישר ורצון טוב. לטעמי, הדוקטרינה של אשם תורם עשויה להתאים למצבים מעין אלה (השוו: רועי קרייטנר "הערעור נתקבל בחלקו: תרופות-אמצע בשל הפרת חוזה" עיוני משפט ל 265 (2007); למקרים בהם החילה הפסיקה את דוקטרינת האשם התורם ראו, בין היתר, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 227 (1998), שם עומדת השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש על מספר פרמטרים המאפשרים להביא לחלוקה צודקת של הנזק; ע"א 11120/07 שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה ל' לפסק-דינו של השופט א' רובינשטיין (28.12.2009)). על אף האמור, מצאתי שלא להחיל דוקטרינה זו במקרה שלפנינו. עלינו לזכור כי ככלל, "עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים... אינה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום-לב", ו"הדרישה לקיום התחייבות מפורשת... אינה יכולה להיחשב כשלעצמה להעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום ההתחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע" (דברי הנשיא שמגר בע"א 158/80‏‎ ‎מנחם שלום‎ ‎נ' מנחם מוטה, פ"ד לו(4) 793, 812 (1982)). במקרה דנן, לא נטען על ידי המערערת כי עמידתה של בסר על זכותה לקבלת התשלום המלא עבור הנכס טרם מסירת החזקה בו, עלתה כדי חוסר תום לב, וממילא לא ניתנה לבסר הזדמנות להתגונן מפני טענה שכזו. ודוק: הפסיקה הכירה בכך שמכוח עקרון תום הלב ניתן להפוך חיוב עצמאי לחיוב מקביל/שלוב (ע"א 701/79 שוחט נ' לוביאניקר, פ"ד לו(2) 113 (1981); ע"א 6276/95 מגדלי באך בע"מ נ' עמוס חוזה, פ"ד נ(1) 562 (1996)). אך גם במקרה של חיובים שלובים יש להראות נכונות לקיום החיוב (ראו, לדוגמה, עניין אלתר בעמ' 709; ע"א 594/75 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2) 673, 680ז (1976); ע"א 368/83 מסיקה נ' ועקנין, פ"ד מ(2) 477, 479 (1986)). איני סבור כי המקרה שלפנינו מצדיק התערבות בדרך בה הקצו הצדדים את הסיכונים בחוזה, כך שהחיוב העצמאי של התשלום יהפוך לחיוב משולב/מקביל עם מסירת החזקה בנכס. מכל מקום, המערערת לא הציגה ולו מסמך אחד מזמן אמת, המעיד על נכונותה לשלם את חלקה על פי דרישות התשלום שהופנו אליה על ידי בסר, וכאמור, מדובר בסכום נכבד של כמליון ₪ (דרישות תשלום 32-24). המערערת לא יזמה פניה לבנק ולבסר על מנת לנסות לגבש הסכם "משולש" למסירת החזקה בנכס ולחלוקת תמורת דמי השכירות בין הבנק לבין בסר, מה שיכול היה אולי למנוע את התוצאה העגומה של אי מסירת החזקה בנכס ומימושו על ידי הבנק. דומה כי יש בכך כדי לאשש את טענתה של בסר, כי המערערת נקלעה לקשיים כספיים ולא יכולה הייתה לעמוד בתשלומים שהושתו עליה. בנסיבות אלו, בהיות החיוב שהופר על ידי המערערת חיוב עצמאי, ומן הטעמים שפורטו לעיל, אין מנוס מן המסקנה כי סירובה של בסר למסור את החזקה בנכס נעשה כדין ובהתאם להוראות ההסכם. סיכום וסוף דבר 30. המשיבה לא העלתה טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה. מכל מקום, תביעתה של המערערת, שהוגשה בעוד הליכי הבוררות תלויים ועומדים, לא התיישנה אלא הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות, ולמיצער, המשיבה לא הרימה הנטל להראות כי לא הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות. הקביעות העובדתיות בפסקי הבוררות מחייבות את הצדדים, אך פסקי הבוררות אינם מהווים מעשה בית דין באשר עניינם בהתחשבנות בין הצדדים ובפיצוי המגיע למערערת עקב השינויים שהוכנסו בנכס ללא ידיעתה והסכמתה. ואילו התביעה דכאן נסבה על נזקי המערערת עקב אי מסירת החזקה בנכס, מה שמנע בעדה מלהשכירו לצד ג' ולעמוד בתשלומי המשכנתא לבנק המלווה, מה שהביא למימוש הנכס על ידי הבנק המלווה. המערערת הפרה את החיוב העצמאי לפרוע את דרישות התשלום שהוצאו לה על ידי המשיבה, ועקב כך המשיבה הייתה רשאית למנוע את מסירת החזקה בנכס. ההיגיון הניצב בבסיס החיוב הוא ברור, ונועד לאסור על רוכש לנקוט סעד עצמאי של אי תשלום, שמא יהיה בכך כדי להערים קשיים על ביצוע הפרויקט ולהעמיד בסיכון את כלל חברי קבוצת הרכישה. אמנם, גם המשיבה הפרה את ההסכם בכך שביצעה שינויים תכנוניים, אולם לא נטען כלפיה כי עמידתה על זכותה לקבלת התמורה עלתה כדי חוסר תום לב, והמערערת לא הראתה כי הייתה נכונה לעמוד בדרישות התשלום על פי ההסכם, כך שבנסיבות העניין אין להטיל על המשיבה אחריות, ולו חלקית, לנזקיה של המערערת. 31. באשר לערעורה שכנגד של המשיבה בעניין אי פסיקת הוצאות בערכאה דלמטה, הלכה עמנו כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בנושא זה אלא במקרים חריגים (ראו, לדוגמה, ע"א 9535/04 סיעת ביאליק נ' סיעת יש עתיד לביאליק, פ"ד ס(1) 391 (2005); ע"א 9296/03 אהרוני נ' מנשה, פ"ד נח(2) 301, 305-304 (2003)). כלל זה כוחו יפה אף כאשר הערכאה הדיונית מחליטה שלא לפסוק כלל הוצאות לזכות מי מהצדדים, ואיני סבור כי מקרה זה נמנה על אותם חריגים המצדיקים התערבות של ערכאת הערעור. לנוכח דברינו לעיל בדבר הפגמים בהתנהלותם של שני הצדדים, אף מקובלת עלי החלטתו של בית משפט קמא בעניין זה לגופה. 32. אשר על כן, הערעורים נדחים. בנסיבות העניין כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. בנסיבות המיוחדות של העניין שלפנינו – אני מצטרף בהסכמה לתוצאה המוצעת ע"י חברי, השופט י' עמית, ולעיקרי הנמקתו. 2. נוכח ההשלכות הרחבות יותר של הסיטואציה הבסיסית שהתהוותה כאן, אשר עשויה לחזור על עצמה במקרים קרובים אחרים – מוצא אני לנכון להוסיף מספר דברים כדי לחסוך הליכים מיותרים בעתיד – ולציין כדלקמן: (א) אין לבוא בדרישות בדבר "מידת חסידות" מוגזמת אל המתקשרים בחוזה (עיינו והשוו: ע"א 701/79 שוחט נ' לוביאניקה פ"ד ל"ו (2) 113 (1981)), ואולם כאשר מתעוררים קשיים במימוש החוזה ואפילו נוצרות הפרות הדדיות – ראוי שהצדדים יגלו רצון טוב וינסו לפתור את המחלוקות – ולוּ זמנית – על דרך של: "זה נהנה וזה לא חסר". הדבר מתבקש, לדעתי, מחובת תום הלב הנדרשת בקיום של חיוב הנובע מחוזה והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1979). עיינו גם: Daniel Friedmann. Good Faith and Remedies for Breach of Contract, in Good Faith and Fault in Contract Law 399 (Jack Beatson & Daniel Friedmann eds., 1995). כאן הצדדים העדיפו כאמור קיום התדיינויות ארוכות ויקרות, וחבל, מה גם שבהתנהלותם הם אף החמיצו – כל אחד בתורו – טיעונים וצעדים משפטיים אפשריים ורלבנטיים, כאלה שהועלו באיחור וכאלה שלא ננקטו כלל. (ב) חברי, השופט י' עמית, מנסה להראות שיתכן ובעזרת הדוקטרינה של "אשם תורם" והחלתה בתחום דיני החוזים – ניתן היה להגיע פה במכלול לחלוקה צודקת יותר של הנזק, אם הצדדים היו משכילים להפעיל אותה. הוא אף מצביע על שיטה אחרת שיכולה היתה אולי להניב תוצאה טובה יותר וזאת בדרך שהפסיקה הכירה בה – ע"י הפיכת החיובים העצמאיים לחיובים מקבילים, או שלובים, במיוחד לאחר שבדיעבד הסתבר כי חיוב התשלומים שנדרש מהמערערת היה מצומצם יחסית למה שנראה מלכתחילה. לגישתי – מעבר לאמור לעיל – במצבים מעין אלה לרשות החייב בחיוב העצמאי (כמו המערערת שבכאן) עומדות (חלף כניסה להפרה, או כ"מיתון" של ההפרה המיוחסת לו) מספר דרכים נוספות – אל מול המפר הנגדי: (1) להציע "קבלת ביצוע" (Tender) לצד שכנגד. ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד, 8-7, 39-27 (2011). הנה כי כן אם מר יוסף מטעם המערערת לא היה "מתחנן" לקבל את החזקה בנכס ולברר רק בהמשך את הסוגיות השנויות במחלוקת, אלא היה מציע להמשיך ולשלם את התשלומים שחלו עליו, ואפילו "תחת מחאה", במקביל לבירור מוסכם של הסכסוך, הרי קרוב לוודאי שהתוצאה הכוללת היתה נוטה משמעותית לטובתו. ראו: נילי כהן, בחירת המפר ונטל העיסקה החלופית – גילוי וכיסוי בזכויות הנפגע לתרופות החוזיות בתוך: ספר יוסף גרוס, 161, 183-182 (2015) (להלן: נילי כהן, בחירת המפר). (2) להוציא הודעת קיזוז לצד שכנגד כדי שהפיצויים שהצדדים עלולים לחוב זה כלפי זה עקב הפרותיהם הבלתי תלויות – יקוזזו. ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג, 82-81, ה"ש 78 (2003). עיינו גם: ע"א 8850/10 שיר משכנות ותיקים בע"מ נ' הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב (20.8.2013), וכן: נילי כהן, בחירת המפר, בעמ' 165 וה"ש 7. (3) להביא באמצעים משפטיים להפעלת הדוקטרינה של "שחזור השקילות החוזית", אותה פיתח פרופ' אייל זמיר במאמרו: תרופות בשל הפרת חוזה: פיצויי ציפייה, פיצויי הסתמכות, השבת התעשרות ושחזור השקילות החוזית, משפטים ל"ד (1) 91 (תשס"ד) בעקבות ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות', חברה קבלנית, פ"ד נ"ה (3), 913 (2001). 3. ההערות הנ"ל הן להדרכת מתקשרים ומתדיינים לימים יבואו (הוסיפו ועיינו: נילי כהן, בחירת המפר, לגבי "ההפרדה האקוסטית" בין בחירת הנפגע לבין שיקול הדעת המוענק לבית המשפט, המסייג את זכות הנפגע ו"מכניס לתמונה" גם את עמדתו של המפר). במקרה דנן מדובר בסכסוך רב-שנים, שהאיזונים שהושגו בו, אף אם אין הם מיטביים ולוּ בשל מחדלי הצדדים – ראוי לשים לו סוף (עיינו והשוו: ע"א 1084/99 עיני נ' קאסוטו, פ"ד נ"ו (3), 913 (2002)). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ו' באב התשע"ה (22.7.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13071940_E04.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il